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3.
ARBITRAGE INTERNATIONAL
INTERNATIONAL ARBITRATION
Responsable de la chronique :
Christophe IMHOOS : Avocat au Barreau de Genève, M.C.J. New York University, ancien Conseiller
juriste au secrétariat de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI.
LES « BRÈVES » de Christophe IMHOOS
La 1 re Chambre de la Cour d’appel de Paris,
dans un arrêt daté du 7 novembre 1996, rendu
dans la cause Petitdidier et autre contre Lumbroso
et autre, a jugé que l’annulation d’une sentence
arbitrale sur le fondement de la violation du principe de la contradiction implique qu’il soit démontré que les éléments d’information utilisés par les
arbitres n’ont pas été soumis au débat contradictoire entre les parties. En relevant qu’une partie
s’était limitée à contester, d’une manière générale et globale, le caractère probant de l’étude
produite par son adversaire sans en faire une critique précise et détaillée malgré le temps dont
elle avait disposé pour le faire et que cette partie,
qui n’avait produit elle-même aucun avis technique, avait pris le risque de s’opposer à ce que
l’arbitre ordonne une mesure d’instruction, une
Cour d’appel, en l’état de ces constatations, a pu
décider que l’arbitre, qui avait retenu pour partie
les conclusions de cette étude, n’avait pas violé
le principe de la contradiction. Le Tribunal arbitral
qui n’a rien ajouté aux éléments de fait et de droit
discutés par les parties n’avait pas à les inviter à
débattre à nouveau du fondement juridique de la
condamnation et n’a donc pas violé le principe
de la contradiction. En fondant partiellement sa
décision sur une jurisprudence dont il était
l’auteur sans la communiquer aux parties ni leur
permettre de la discuter contradictoirement,
l’arbitre a violé le principe de la contradiction. La
partie qui était informée depuis plus d’un mois
des demandes de son adversaire et des pièces
justificatives de celles-ci et qui a pu faire valoir
les moyens de défense qu’elle entendait y opposer, ne saurait prétendre avoir été privée du
temps nécessaire à l’organisation de sa défense;
le principe de la contradiction a été respecté.
S’agissant des éléments de preuve, le principe
de la contradiction s’entend d’un examen pour
chacune des parties des documents produits par
l’autre et d’un débat sur ceux-ci. A violé le principe de la contradiction, l’arbitre dont pourtant la
mission n’était pas expirée et qui a statué prématurément, à un moment où les parties pouvaient
légitimement estimer que l’instruction du dossier
n’était pas terminée, sur le fondement de pièces
et d’écritures qui n’avaient pas été discutées
contradictoirement et sans même organiser le
débat qu’il avait lui-même annoncé (Revue de
l’arbitrage N° 2, 1997, pages 240ss ; cf. aussi
l’article de M. Serge Guinchard sur l’arbitrage et
le respect du principe du contradictoire paru dans
le même numéro de la Revue de l’arbitrage,
pages 185ss).
RDAI / IBLJ, N° 6, 1997
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LES « BRÈVES » de Christophe IMHOOS
La 1 re Chambre de la Cour d’appel de Paris
a rendu un arrêt le 13 juin 1996 dans la cause
Société Kftcic contre Société Icori Estero et autre,
rappelant qu’en matière d’arbitrage international
la notion de commercialité ne se confond pas
avec celle d’actes de commerce au sens étroit et
technique des droits internes ; doit être considéré
comme commercial tout arbitrage international
portant sur un litige né à l’occasion d’une opération économique internationale et mettant en
cause, dans cette mesure, les intérêts du commerce international ; ce caractère commercial ne
dépend ni de la qualité des parties, ni de l’objet
du contrat, ni du droit applicable ; il suffit pour
qu’un arbitrage soit qualifié à la fois de commercial et d’international qu’il intéresse une opération
économique impliquant un mouvement de biens,
de services ou un paiement à travers les frontières, et il importe peu, au regard de cette qualification, qu’il oppose un État ou une de ses
émanations à une entreprise privée étrangère à
l’occasion de l’exécution d’un ouvrage destiné à
terme à devenir public. Quel qu’en soit le fondement, la prohibition pour un État de compromettre
est limitée au contrat d’ordre interne et n’est pas
d’ordre public international, lequel interdirait au
contraire à un opérateur public de se prévaloir
des dispositions de son droit national ou de la loi
du contrat pour se soustraire a posteriori à l’arbitrage convenu; la convention d’arbitrage liant les
parties, dans le cadre d’un contrat international
passé pour les besoins et dans des conditions
conformes aux usages du commercial international et à l’ordre public international est donc licite
et pleinement efficace. (Revue française de l’arbitrage N° 2, 1997, pages 251ss avec notes du Professeur Emmanuel Gaillard).
La Cour d’appel de Rouen, dans un arrêt
rendu le 20 juin 1996 en la cause société Bec
Frères contre Office des Céréales de Tunisie, a
jugé qu’en souscrivant à des clauses compromissoires sans lesquelles à l’évidence les marchés
n’auraient pas été conclus, puis en s’y soumettant, un État a ainsi accepté les règles du droit
commun du commerce international ; il a, par là
même, renoncé à son immunité de juridiction et,
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les conventions devant s’exécuter de bonne foi,
à son immunité d’exécution. La tutelle, voire le
contrôle d’un État sur une personne morale,
exercé notamment au travers de ses dirigeants
ainsi que la mission de service public dévolue à
celle-ci, ne suffisent pas à en faire une simple
émanation de l’État impliquant son assimilation
à celui-ci, encore faut-il que cette personne
morale ne dispose pas d’un patrimoine distinct
de celui de l’État (Revue de l’arbitrage N° 2, 1997,
pages 263ss avec Note du Professeur Emmanuel
Gaillard).
La 1 re Cour civile du Tribunal fédéral
suisse, dans un arrêt rendu le 29 avril 1996 dans
la cause opposant la Fondation M. à la Banque X
a jugé en confirmation d’un précédent arrêt qu’il
y a lieu d’admettre que, lorsque le juge étatique
est saisi d’une exception d’arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se
limite à un examen sommaire de l’existence et
de la validité d’une convention d’arbitrage, afin
de ne pas préjuger de la décision du tribunal
arbitral sur sa propre compétence. En l’espèce,
c’est avec raison que le juge étatique saisi, en
présence d’une clause arbitrale parfaitement
claire et signée par un mandataire dûment habilité
à compromettre, a admis l’existence prima facie
d’une convention d’arbitrage, sans plus amples
investigations quant à l’étendue des pouvoirs du
mandataire au regard du droit étranger (Arrêt
publié au Recueil Officiel des arrêts du Tribunal
Fédéral Suisse N° 122 III pages 39ss ; également
publié au Journal des Tribunaux, volume 145,
N° 7 du 15 avril 1997, page 223).
La 1 re Cour civile du Tribunal fédéral
suisse, dans un arrêt rendu le 6 septembre 1996,
a notamment précisé que, saisi d’un recours au
sujet de la compétence des arbitres, il examine
librement si le tribunal arbitral a admis sa compétence à raison ou à tort ; ce libre examen s’entend
aux questions préjudicielles de droit matériel qui
doivent recevoir réponse pour se prononcer sur
la compétence. Le tribunal arbitral est compétent
si le différend est arbitrable, si la convention
d’arbitrage est valable au sens de l’article 178 de
LES « BRÈVES » de Christophe IMHOOS
la Loi fédérale sur le droit international privé
(LDIP), quant à la forme et quant au fond, si le
litige entre dans les prévisions de cette convention. Selon l’article 190 alinéa 2 lettre e) LDIP, la
sentence peut aussi être attaquée lorsqu’elle est
incompatible avec l’ordre public. En matière
d’arbitrage international, une sentence ne sera
pas annulée pour le seul motif qu’elle prend
appui sur les constatations de faits arbitraires ou
qu’elle aboutit à une solution juridiquement insoutenable. Ce ne sera le cas que si le résultat
auquel elle conduit ne se concilie pas avec l’ordre
public. Il ne suffit donc pas que ces motifs soient
contraires à l’ordre public ; encore faut-il tirer la
même conclusion de son dispositif (Bulletin de
l’Association suisse d’arbitrage [ASA] N° 2, 1997,
pages 291ss).
La 1 re Cour civile du Tribunal fédéral suisse
a rendu un arrêt en date du 24 mars 1997 dans
la cause T. AG contre H. Company et jugé, dans
le cadre d’un recours contre une sentence arbitrale rendue sous les auspices de la Chambre de
Commerce Internationale (CCI), que ne sont ni
contraires à l’ordre public ni incompatibles avec
le droit d’être entendu : la prolongation du délai
de notification des motifs de la demande accordée
par le président du Tribunal arbitral sans consultation préalable des ses co-arbitres, le refus du
Tribunal arbitral d’entendre les parties dans une
audience (même si le règlement d’arbitrage prévoit une telle audience), les délibérations du Tribunal arbitral hors du siège de l’arbitrage et les
constatations de droit ou de fait erronées (Bulletin
de l’ASA, N° 2, 1997, pages 316ss).
A noter la publication dans le dernier numéro
de la Revue de l’arbitrage (N° 2, 1997, pages
297ss et 311ss), des textes en français respectivement de la Loi brésilienne du 23 septembre
1996 sur l’arbitrage et de la Loi égyptienne
N° 9 de 1997 modifiant certaines dispositions
de la Loi égyptienne N° 27 de 1994 relative à
l’arbitrage en matière civile et commerciale
laquelle s’inspire en grande partie des règles
CNUDCI. Ces deux Lois ont par ailleurs récemment suscité deux articles, pour la première,
publiés dans cette même Revue de l’arbitrage
(N° 2, 1997, pages 199ss) et dans l’International
Law News de l’American Bar Association
(Volume 26, N° 3, pages 3ss) et, pour la seconde,
dans le dernier Bulletin de l’ASA (N° 2, 1997,
pages 259ss).
A noter également la publication du texte en
français et en anglais du nouveau Règlement
d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de 1998 dans le Bulletin de l’ASA (N° 2,
1997, pages 208ss ; également disponible sur le
site Internet de la CCI : www.iccwbo.org) au sujet
duquel un article sera consacré dans un prochain
numéro de la Revue. De même, vient d’être
publiée la dernière mouture du nouveau projet
de règlement d’arbitrage révisé de la London
Court of International Arbitration (LCIA) au
sujet duquel les derniers commentaires sur son
texte final sont attendus pour le 1 er octobre prochain (LCIA Arbitration International Newsletter,
Volume 2, N° 3, août 1997, pages 1ss). Enfin, le
règlement révisé du 1 er avril 1997 sur l’arbitrage international de l’American Arbitration
Association (AAA) a été publié respectivement
dans le Mealey’s International Report (Volume 12,
N° 6, juin 1997) et dans le dernier numéro du
World Trade and Arbitration Materials (Volume 9,
N° 4, juillet 1997, pages 249ss).
Par ailleurs l’AAA’s International Center for
Dispute Resolution Services à New York a fêté
en juin dernier sa première année d’existence.
Ce Centre a été créé en réponse à une demande
croissante pour l’arbitrage international. La décision de consolider et d’administrer tous les arbitrages internationaux dans un seul et même
endroit était destinée à fournir aux utilisateurs de
l’arbitrage un service rapide, efficace et impartial.
Les arbitrages ont lieu dans différentes villes tandis que l’administration elle-même a lieu à NewYork; le Centre est composé de plusieurs juristes
bilingues qui administrent tous les dossiers
d’arbitrage et de médiation internationale du
AAA. A ce jour, le Centre a reçu des affaires de
parties provenant de 47 pays différents. 300 dos-
741
LES « BRÈVES » de Christophe IMHOOS
siers ont été administrés durant la première
année et 400 sont attendus pour l’année en
cours ; 20 % des cas impliquent des parties
d’Amérique du Sud et des Caraïbes, 25 % du
Canada, 40 % d’Europe, 10 % d’Asie et 5 % du
Moyen Orient (Dispute Resolution Times, Newsletter du American Arbitration Association N° d’été
1997, page 20).
La Chambre de Commerce Internationale a
ouvert un nouveau bureau régional le 7 janvier
dernier à Hongkong afin de renforcer sa présence
en Asie. Le directeur « d’ICC Asia », Madame
Louise Barrington qui avait travaillé en étroite
collaboration avec la Cour internationale d’arbitrage de la CCI et ses diverses commissions
pendant quatre ans durant lesquels elle avait
dirigé l’Institut du Droit et des Pratiques des
Affaires Internationales de la CCI, consacrera
une grande part de son temps à voyager dans
les pays asiatiques où l’arbitrage de la CCI est
méconnu. A la tête de l’Institut du Droit et des
Pratiques des Affaires Internationales de la CCI,
Me Serge Lazareff, avocat à Paris, a été élu à
l’unanimité en remplacement du Professeur Pierre
Lalive élevé au rang de Président d’honneur
(Bulletin de la Cour Internationale d’Arbitrage de
la CCI, volume 8, N° de mai 1997, pages 4-5 ;
Bulletin de l’ASA N° 2, 1997, page 206).
Pour la première fois depuis la fondation de la
Cour internationale d’arbitrage de la CCI en
1923, moins de 50 % des parties impliquées
dans les arbitrages de la CCI en 1996 sont originaires d’Europe occidentale. Dans cette répartition, l’Amérique Centrale et l’Amérique du Sud
ont gagné un terrain considérable. On relèvera
aussi la présence croissante des parties des
pays de la Communauté des États Indépendants
(CEI) tels que le Kazakhstan, l’Ouzbékistan et le
Turkménistan ; au total 1 145 parties originaires
de 95 pays ont pris part aux arbitrages de la CCI
en 1996 ; 62 États ou entreprises publiques ont
été parties à des affaires enregistrées en 1996.
La Cour internationale d’arbitrage a par ailleurs
enregistré en 1996 un nombre record de
demandes d’arbitrage soit 433 demandes (alors
742
qu’à titre indicatif en 1980 le nombre de
demandes enregistrées atteignait seulement
250) ; 855 affaires étaient en cours au 1 er janvier
1996 (801 en 1995, 764 en 1994 et 745 en 1993) ;
166 sentences finales ont été rendues en 1996
pour 220 affaires retirées (140 sentences rendues en 1995 pour 216 affaires retirées) ; 36,8 %
des nouvelles affaires mises en œuvre en 1996
impliquaient des dossiers dont le montant en litige
était compris entre 1 million et 10 millions de dollars et 10 % entre 10 millions et 50 millions de
dollars. Les dates de signature des contrats qui
ont donné naissance au litige soumis à la Cour
de la CCI en 1996 illustrent la confiance des parties dans la stabilité des institutions internationales d’arbitrage : 11 de ces contrats datent de
plus de 20 ans dont l’un de 1958 tandis que plus
de la moitié des contrats en cause ont pour leur
part été signés depuis 1993. En 1996, la loi applicable au fond était précisée dans les dispositions
contractuelles dans 87 % des cas. Le lieu d’arbitrage était déterminé par les parties dans plus de
4 affaires sur 5 en 1996. Par contre, le nombre
d’arbitres a été précisé par les parties que dans
1/3 des clauses compromissoires pour ce même
type d’affaire. L’expérience montre toutefois que
les parties déterminent le nombre d’arbitres aussi
souvent après la naissance du litige que lors de
la négociation de la clause compromissoire. Les
pays dans lesquels le lieu de l’arbitrage a été le
plus souvent fixé ou convenu par les parties sont,
par ordre d’importance, la France, la Suisse, les
États-Unis, l’Angleterre, l’Allemagne, l’Autriche et
l’Italie. S’agissant du Règlement de conciliation
de la CCI, 11 demandes ont été enregistrées en
1996 (contre 10 en 1995) ; parmi elles 8 se sont
soldées par le refus des parties de poursuivre la
tentative de conciliation l’une ayant été couronnée
par un accord entre les parties, 2 étant encore en
cours. En 1996 le Centre international d’expertise
de la CCI (qui est indépendant de la Cour) a
répondu à 19 demandes en proposant ou en
nommant des experts (Bulletin de la Cour d’Arbitrage de la CCI, volume 8, N° 1, mai 1997, pages
6ss).
LES « BRÈVES » de Christophe IMHOOS
Au cours de 1996, la Cour Permanente
d’Arbitrage (CPA) de La Haye a bénéficié d’un
intérêt accru de la part de la communauté internationale : le Bureau International a été invité à
servir de greffe dans deux nouvelles affaires
d’arbitrage; deux nouveaux pays ont adhéré, trois
nouveaux règlements sont entrés en vigueur et
des représentants de gouvernements ont participé
à une réunion sur le règlement des litiges dans le
domaine de l’environnement. En 1996 le nombre
d’affaires d’arbitrage dans lesquelles le Bureau
International a servi de greffe est passé de 5 à 6 ;
la dernière affaire d’arbitrage en date fut la première à être soumise à l’arbitrage selon le Règlement facultatif d’arbitrage de la CPA pour l’arbitrage des différends entre 2 parties dont l’une
seulement est un État. La Libye et la Slovénie
ont rejoint la CPA. L’Australie et la Colombie qui
étaient parties à la Convention de 1899 ont
adhéré à celle de 1907. Deux nouveaux Règlements facultatifs d’arbitrage pour les différends
intéressant les organisations internationales ainsi
qu’un nouveau Règlement pour la conciliation
sont entrés en vigueur. Le Bureau International a
par ailleurs conclu un accord de coopération avec
Kluwer Law International portant sur la création
d’une base de données électroniques comportant des informations sur l’arbitrage (96 e Rapport
annuel de la Cour Permanente d’Arbitrage de La
Haye ; pour tous renseignements ou informations
complémentaires : Palais de La Haye – 2517 KJ
La Haye, Téléphone 31-70 302 4242, Téléfax
31-70 302 4167).
En matière de cautio judicatum solvi /security for costs, on relèvera un intéressant article
sur le sujet paru au Journal of International Arbitration (Volume 14, N° 2, juin 1997, pages 17ss)
rédigé par le professeur allemand Otto Sandrock
ainsi qu’une décision de procédure intervenue
dans un arbitrage CCI sur la matière faisant suite
à une requête présentée par la partie défenderesse tendant à la constitution d’une caution relative aux frais d’arbitrage (Bulletin ASA N° 2,
1997, pages 363ss).
A noter, enfin, la parution d’un ouvrage sur la
nouvelle Loi d’arbitrage et les techniques
alternatives de résolution de litiges (ADR) en
Inde (New Law of Arbitration, ADR and Contract
Law in India) sous la plume de M. D. Mital, publié
au Kluwer Law International (B.P. Box 322 –
3300 AH Dordrecht, Téléphone 31-78 654 6454,
Fax 31-78-654 6474).
Du 15 au 16 septembre 1997 a eu lieu à l’hôtel
Ritz Carlton à San-Francisco en Californie un
séminaire sur le thème « Building the Global
Infrastructure for Resolving Technology and
Business Disputes » sponsorisé par la Cour
internationale d’arbitrage de la CCI, l’American
Arbitration Association et le Centre d’Arbitrage et
de Médiation de l’Organisation Mondiale de la
Propriété Intellectuelle l’Arbitrage (OMPI) ; la
médiation et l’ADR en Europe, aux États-Unis et
en Asie seront notamment abordés (renseignements et inscriptions auprès de Wilson Sonsini
Goodwich & Rosati, 650 Page Mill Road – Palo
Alto, CA 94304-1050, Téléphone 001-650 813
7980, Fax 001-650 493 6811).
La Société Arbitration Service LTD du
Chartered Institute of Arbitrators, International
Arbitration Center, organise du 3 au 5 octobre
1997 au Charing Cross Hotel à Londres un
« Advanced International Arbitration Practice
Weekend » durant lequel différents thèmes actuels
sur l’arbitrage commercial international seront
abordés (renseignements et inscriptions auprès
de Mme Sue Mc Laughlin – International Arbitration Center, 24 Angel Gate, City Road – London
EC1V 2RS, Téléphone 44-171 837 4483, Fax
44-171 837 4185 – E-mail [email protected]).
Le Comité National du Royaume Uni de la
CCI organise le 18 septembre 1997 à Londres
une conférence sur le nouveau règlement d’arbitrage de la CCI (renseignements et inscriptions
auprès du ICC United Kingdom – 14/15 Belgrave
Square – London SW1X 8PS, Téléphone 44 171
792 8579, Fax 44-171 229 8639).
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LES «BRÈVES» de Christophe IMHOOS
Tandis que le Comité National Marocain de
la CCI organise à Casablanca des 16 au 17
octobre 1997 un colloque sur l’arbitrage commercial
international avec l’étude d’un cas pratique
(renseignements et inscriptions auprès du Comité
National Marocain de la CCI – 201 Boulevard de
Bordeaux, Appartement 505, 5 e étage, 20000
Casablanca, Téléphone 212-2 22 51 11, Fax 212-2
22 51 19).
La Conférence biennale de la Fédération
Internationale des Institutions d’Arbitrage
Commercial (IFCAI) aura lieu à Genève le 24
octobre 1997 au siège du Centre d’Arbitrage et
de Médiation de l’Organisation Mondiale de la
Propriété Intellectuelle. Cette conférence, organisée avec la collaboration de l’Association suisse de
l’arbitrage aura pour thème «L’adaptation des
institutions face à l’évolution des besoins des utilisateurs» (renseignements et inscriptions auprès du
Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’OMPI – 34
Chemin des Colombettes – 1211 Genève 20,
Téléphone 41-22 730 9111, Fax 41-22 740 3700, Email [email protected]).
Enfin, le Comité Français d’Arbitrage vient
d’informer qu’il aura l’honneur d’accueillir le 14e
Congrès de l’ICCA (International Congress for
Commercial Arbitration) qui se tiendra à Paris du 3
au 6 mai 1998. Ce congrès aura pour thème
«Accroître l’efficacité des conventions d’arbitrage
et des sentences» (demande de dossier d’inscription auprès de Villadalesia – 17 Villa d’Alésia,
75014 Paris).
RDAI/IBLJ, N° 6, 1997
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