Sous-capitalisation et structuration de LBO

AVRIL 10
Mensuel
Surface approx. (cm²) : 567
12 RUE DE LA CHAUSSEE D'ANTIN
75009 PARIS - 01 43 92 93 94
Page 1/2
INVESTISSEURS & CAPITAUX • PAROLES D'EXPERTS
LBO
Sous-capitalisation et structuration de LBO
Les schémas de LBO reposent notamment sur des effets de levier financier et fiscal.
L'art. 212 du CGI pénalise les opérations à fort effet de levier, en différant la déduction des intérêts
dans des opérations sous-capitalisées. Le traitement fiscal de la dette est donc essentiel. Les sommes
investies par les FCP sont-elles concernées par cette limitation ?
SUR L'AUTEUR
Guy Roulm, avocat associe du cabinet FIDAL,
managing partner de la direction de Paris et
responsable national du departement capital
investissement. Ses activites vont du droit
fiscal au corporate dans les operations qui
touchent au capital investissement (ouverture
du capital, LBO, management package et
conseil aux investisseurs) et au M&A.
Guy Roulm. avocat associé
L
e mécanisme de lutte contre
la sous-capitalisation, instaurée par l'article 212 vise
toutes les avances faites par les
sociétés liées; il se caractérise par :
- une présomption de sous-capitalisation à partir de trois ratios : un
ratio d'endettement, de couverture
d'intérêt et d'intéiêt servi par des
entreprises liées,
- la possibilité d'apporter la preuve
contraire en fonction de l'endettement du groupe,
- une déduction différée des intérêts
excédentaires,
- des retraitements spécifiques pour
les sociétés appartenant à un groupe
fiscal.
Tout en rappelant certains principes
de ce dispositif, nous en examinerons les impacts en matière de structuration de LBO.
CHAMPS D'APPLICATION
Sont concernées les personnes
morales soumises à TIS, ainsi que les
établissements stables et les sociétés relevant de l'article 8 pour leur
quote-part de résultat calculée selon
les règles de FIS.
FIDAL
4788293200524/GDF/AYM/3
Sommes laissées ou mises à disposition - Sont concernés les montants
de toutes créances sur l'entreprise
rémunérées par des intérêts ou
assimilés1. Ainsi, lorsque des titres
hybrides sont utilisés dans des LBO,
il conviendra d'analyser les caractéristiques du titre pour le classer
parmi les capitaux propres ou parmi
les dettes, en effet, des FCP majoritaires au capital de la société d'acquisition souscrivent généralement aux
obligations convertibles, obligations
remboursables en actions, ou obligations échangeables émises.
Notion d'entreprise liée - Des liens
de dépendance sont réputés exister
entre deux entreprises lorsque2 :
- l'une détient directement ou par
personne interposée la majorité du
capital de l'autre ou exerce en fait le
pouvoir de décision,
- elles sont placées dans les conditions ci-dessus sous le contrôle d'une
même tierce entreprise.
Le lien de dépendance peut résulter
des liens qui existent entre chacune
dcs entreprises ct la tierce entreprise,
même en l'absence de liens bilatéraux entre elles. Cette présomption
Eléments de recherche : FIDAL : cabinet d'avocats, toutes citations
de dépendance repose sur un critère
dc droit ou dc fait : la détention
directe ou indirecte de la majorité
du capital social, la détention directe
ou indirecte du pouvoir de décision.
Cette qualité d'entreprise liée s'apprécie dè manière continue tout au
long de la période de mise à disposition des fonds.
Le tCP qui n'a pas la personnalité
morale, cst une copropriete d'instruments financiers régie par l'article L
214-20 du CoMoH. La question se
pose donc de savoir si cc FCP peut
être une entreprise liée.
I e fisc considère que le statut du
FCP en fait un groupement de personnes qui bien que non doté de la
personnalité morale n'en constitue
pas moins du point de vue fiscal, une
véritable entité. Les sommes mises à
disposition d'une société par un FCP
sont soumises à ces dispositions si ce
fonds est lié à cette société.
II conviendra donc dans toute structuration d'un LBO, d'examiner si :
- les souscripteurs des obligations
détiennent le contrôle de la société
de rachat,
- les sommes souscrites ont le caractère de dette pour la société de
rachat.
Sont notamment écartées, les
avances consenties par des établissements de crédit à des conditions de
marché.
LIMITATION DU TAUX D'INTÉRÊT
Principes - Le taux servi ne peut
excéder un taux égal à la moyenne
annuelle des taux effectifs moyens
pratiques par les établissements dc
crédit pour des prêts à taux variable
aux entreprises d'une durée de plus
AVRIL 10
Mensuel
Surface approx. (cm²) : 567
12 RUE DE LA CHAUSSEE D'ANTIN
75009 PARIS - 01 43 92 93 94
Page 2/2
LES POINTS CLÉS
Une entreprise est sous-capitalisée si le montant global des intérêts déductibles dû à des
entreprises liées excède les trois limites suivantes :
• Le produit correspondant au montant des intérêts par le rapport existant entre 1,5 fois
le montant des capitaux propres et le montant moyen des sommes mises a disposition par
l'ensemble des entreprises liées (ratio d'endettement)
• 25 % du resultat courant avant impôt majore desdits intérêts, des amortissements et les loyers
de credit bail.
• Le montant des intérêts servis par des entreprises liées.
de deux ans Cette limite est eten
due4 a toutes les avances faites par
des entreprises liées
Exceptions - Les intérêts versés par
une entreprise hec sont déductibles
dans la limite de ceux calcules d'après
le taux que l'entreprise emprunteuse
aurait pu obtenir d etablissements
ou d'oigamsmes financiers independants dans des conditions analogues, s'il est superieur au taux dc
référence u-dessus( Cette preuve
contraire n'est possible que pour
les seules avances accordées par les
entreprises liées Ainsi deux situations doivent être distinguées pour
déterminer le taux d'intérêt plafond
servi aux avances consenties par des
entreprises liées .
soit les sommes mises à sa dispo
sirion par des entreprises liées sont
rémunérées à un taux d'intérêt inférieur ou égal au taux de réference 7 ,
dans ce cas le taux sera présume
normal,
- soit ce taux est superieur, la societe
pourra en justifier de la normalité
en démontrant que ce taux n'est pas
excessif au regard du taux du marche
A défaut, la fraction excédentaire
des intérêts par rapport au taux de
référence n'est pas déductible et est
définitivement perdue
PRESOMPTION DE
SOUS CAPITALISATION
Trois seuils doivent être cumulative
ment franchis pour caractériser une
situation de sous-capitalisation La
plus élevée de ces trois limites deteimine le montant des intérêts à réintégrer Une entreprise est présumée
sous capitalisée, si le montant global
FIDAL
4788293200524/GDF/AYM/3
des intérêts déductibles8 et dû à des
entreprises liées excède simultanément les trois limites suivantes
le produit correspondant au mon
tant desdits intérêts par le rapport
existant entre une fois et demie
le montant des capitaux propres,
apprécie a I ouverture ou à la clôture
de l'exercice, et le montant moyen
des sommes mises ou laissées a dispo
sillon de l'entreprise par I ensemble
des entreprises liées (ratio d'endettement ),
- 25 % du resultat courant avant
impôt préalablement majore desdits
intérêts, les amortissements pris en
compte pour la détermination de
ce même resultat et la quote-part de
loyer de credit bail
le montant des intérêts servis par
des entreprises liées
Lorsque les intérêts dus à des entre
prises liées excédent les limites
définies ci dessus, l'entreprise est
présumée être en situation de sous
capitalisation
Cependant, cette presomption peut
être combattue si •
l'entreprise démontre que son
endettement global est inférieur à
celui du groupe auquel elle appartient,
ou si le montant des intérêts dont
la déduction devrait être différée est
inférieur à 150 000 euros
Les précisions apportées par la document ition
administrative 4 C sol du 30 octobre 1997 sur la
natiiie des sommes visées par I art 212 demeu
rent applicables si le prêteur est une entreprise
liee
U de I article 39
En application du I de I article 209 et du 3° du I
iie I article 39
' Conformément au I de I article 212
En revanche les autres dispositions du 3° du I de
I article 3e* sont applicables aux seuls associes
En application du I de I article 212
Celui prévu par le 3° du I de I article 39
^ En application du I du 212
CONTRÔLE D'UNE ENTREPRISE LIEE
Entreprise liée au sens de l'art. 39-12 du CGI voire de
l'art. L.233-3 du Code de commerce
Contrôle si :
• Majorité des droits de vote, soit directement, soit en vertu
d'un accord.
• Détermine en fait les decisions de TAG • dispose des pouvoirs
de nommer et révoquer la majorité des organes sociaux
• Détient plus de 40 % des droits de vote et aucun autre
actionnaire ne détient une fraction superieure
• Placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise
Eléments de recherche : FIDAL : cabinet d'avocats, toutes citations