PV définitif 11 septembre 2015

Séance plénière n°5 de la CWMP
11/09/2015
PV définitif
Ordre du jour
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État des lieux du travail de transposition de la directive 2014/24 et calendrier
Analyse de l’avant-projet de texte du GT « modifications » article 72 de la directive 2014/24
Focus et discussions sur certains articles des AR exécution :
- Article 12 ARP + 12 RGE : la liste des sous-traitants proposés, la sous-traitance
imposée, la limitation de la sous-traitance (horizontale/verticale), les particularités
d’une hypothétique clause sociale de sous-traitance imposée
- Article 57 ARP : la problématique du délai d’engagement supérieur à 90 jours
- Article 58 ARP : le niveau minimal obligatoire en sélection qualitative
- Article 83 - 87 ARP : la correction du métré/inventaire par le soumissionnaire et
réparation des omissions + cohérence avec le Qualiroute pour l’ordre de priorité en
cas de contradiction entre les documents du marché
- Article 103 (2°) + article 92 ARP : dépassement du délai d’engagement, dépôt d’un
nouveau prix + proclamation des montants totaux des offres.
Divers : Les membres sont invités à faire état, lors de la réunion, d’autres problématiques
éventuellement rencontrées en ce qui concerne l’ARP.
Visibilité sur le Portail
Les membres sont informés des nouvelles publications faites sur le portail des marchés publics
concernant la Commission wallonne des marchés publics.
Détail des nouvelles publications :
• R.O.I.
• AGW de nomination des nouveaux membres
• liste des membres et photos
• PV
État des lieux du travail de transposition de la directive 2014/24 et calendrier
La loi relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours
La loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours sera analysée
en Commission fédérale les 21 et 28 septembre. L’idée est de la conserver en adaptant la
terminologie.
Le président demande aux membres d’alimenter les représentants du Gouvernement wallon à la
CFMP en réflexions et questions intéressant ladite loi.
1
Réflexion 1 :
Les marchés qui atteignent les seuils de la publicité européenne sont soumis au délai d’attente de 15
jours prescrit par l’article 11 de la loi du 17 juin 2013. Les marchés de services visés à l’annexe IIB de
la loi du 15 juin 2006 qui atteignent les seuils de la publicité européenne sont soustraits à l’obligation
de publicité européenne et sont soumis à la seule publicité belge en vertu de l’article 39 de l’ARP.
Les marchés de services de l’annexe IIB de la loi qui atteignent le seuil de la publicité européenne
sont-ils pour autant soumis au délai d’attente de 15 jours ?
Selon certains, le délai d’attente de 15 jours s’applique aux marchés de services de l’annexe IIB dès
que l’on atteint les seuils de la publicité européenne, même s’il n’y a pas de publicité européenne.
Cette idée semble par ailleurs être relayée par le Conseil d’Etat1. D’autres pensent que le délai
d’attente n’est pas applicable puisque les marchés de services de l’annexe IIB sont soumis à la
publicité belge, même si on atteint les 207.000 euros HTVA. Il n’y a pas de position unanime
clairement exprimée au sein de la CWMP, les membres souhaitent pouvoir prendre connaissance de
l’arrêt du Conseil d’Etat évoqué avant de s’exprimer.
Quelle solution ? Dans le futur, les marchés de services de l’annexe IIB devraient être soumis au
régime « light » accordé aux « services sociaux et autres », il n’y aurait donc clairement pas
d’obligation de standstill.
Quid si le pouvoir adjudicateur décide tout de même de réaliser une publication européenne de son
marché de services annexe IIB atteignant les 207.000 euros HTVA ? Le standstill volontaire de l’article
30 de la loi du 17 juin 2013 serait-il par conséquent, « obligatoirement sous-entendu » ?
L’avis unanime de la Commission est négatif. Le standstill volontaire pour les marchés soumis à la
publicité belge est volontaire et non obligatoire, ce délai d’attente n’est d’ailleurs jamais
implicitement obligatoire. Les membres sont d’avis que les textes sont très clairs à cet égard.
Réflexion 2 :
Les notifications pour les marchés dont le montant estimé est égal ou inférieur à 85.000 euros HTVA
se font-elles par envoi recommandé ou par simple lettre ? Il n’existe aucune obligation de notifier par
envoi recommandé. L’exigence du recommandé porte sur les lettres d’information instaurées par la
loi du 17 juin 2013. Ceci dit, d’un point de vue de la preuve, il est évidemment préférable de notifier
le marché par envoi recommandé. Le point négatif étant son coût. Cette pratique est d’ailleurs
largement suivie.
Réflexion 3 :
Un membre pose la question de savoir si la distinction de l’information par extraits de décision
motivée d’attribution ou par texte intégral de la décision motivée d’attribution (articles 8 et 29 de la
loi du 17 juin 2013) se justifie. Le membre expose que bien souvent, les soumissionnaires non
sélectionnés ou dont l’offre a été rejetée et à qui l’on ne communique que des extraits de la décision
motivée d’attribution ont l’impression que le pouvoir adjudicateur leur « cache des choses ». Ne
serait-il pas plus utile de supprimer la communication par extraits et annexer la décision motivée
intégrale dans tous les cas ? Les membres sont partagés. Certains considèrent que oui, d’autres
estiment à l’inverse qu’il n’est pas toujours opportun de communiquer une DMA dans son intégralité
alors que le texte autorise à informer par extrait car cela peut donner l’envie à ces soumissionnaires
d’introduire des recours alors que s’ils n’avaient eu que des extraits de décision motivée, ils
n’auraient peu eu de matière à contre-argumenter.
1
Le président fera parvenir via son secrétariat l’arrêt de Conseil d’état en question.
2
Article 37
Bien que ce point à l’ordre du jour relève des missions conférées à la Commission restreinte, les
délais imposés par la Commission fédérale ne nous laissent pas d’autre choix que d’analyser ce
document lors de la présente séance plénière. Il est néanmoins rappelé que seule la position des
membres de la Commission restreinte sera portée en Commission fédérale, les autres personnes
présentes à la séance plénière de ce jour pouvant porter leur propre vision à la Commission fédérale
à travers la voie de leurs propres représentants.
Remarques générales
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Les membres relèvent que la notion générale de « nature globale du marché » est floue et
sujette à interprétations diverses. La Directive n’utilisait pas le vocable « nature globale du
marché » mais la notion de « modification sensible le marché » ce qui ne contente pas
d’avantage les membres de la Commission.
Un membre attire cependant l’attention sur le fait qu’il serait tout de même plus intéressant
de conserver le vocable « sensiblement modifié » qui est celui utilisé dans le Directive
européenne car la Cour de justice des Communautés européennes sera sans doute amenée, à
l’avenir, à interpréter cette notion et si la transposition belge utilise un autre vocable que celui
dicté par le texte de la directive, l’interprétation future de la notion de « sensiblement
modifié » par la CJCE ne pourra pas être prise en compte pour les textes belges. Ce point de
vue sera exposé par ledit membre en Commission fédérale.
•
Les membres considèrent que les cas de circonstances imprévisibles ainsi que les incidents
d’exécution ne doivent pas apparaître dans cet article qui est consacré aux modifications de
marché. L’imprévision et les modifications sont des thématiques distinctes qui ne doivent pas
être soumises au même régime.
Exemple : Le pouvoir adjudicateur fait procéder à des travaux de construction d’un pont. Un
camion vient s’encastrer dans l’un des piliers du pont en construction. L’entrepreneur doit
remettre l’ouvrage d’aplomb et procéder aux réparations. Le pouvoir adjudicateur paie
l’adjudicataire pour les travaux de réparation faits. C’est typiquement une circonstance
imprévisible au sens des marchés publics. Le problème est que si l’on intègre les circonstances
imprévisibles dans la thématique des modifications de marché comme le fait l’avant-projet de
texte, les réparations du pont ne pourront excéder 15% du montant initial du marché sauf à
démontrer une autre hypothèse (art.38 4° du projet)
•
Les clauses de réexamen visent à obliger le pouvoir adjudicateur à anticiper et imaginer au
maximum les modifications qui pourraient survenir au cours de l’exécution du marché et l’on
sait que la notion d’imprévu aux yeux du juge et des contrôleurs européens dépasse la notion
d’imprévisibilité du droit belge.
•
Un membre pose la question de savoir si une variation fondamentale de quantités présumées
(QP) peut-être considérée comme une modification de marché ? Il est rappelé que les
variations de QP ne sont que des ajustements de quantités et ne peuvent être analysées
comme des modifications de marché. Cependant, la pratique relève que dans certains
marchés, le système des QP est utilisé de manière abusive en ce sens que l’ajustement des QP
aux quantités réellement exécutées entraine une véritable modification de la nature du
marché. Il est également constaté que si les QP avaient été estimées de manière plus réaliste
et juste de la part du pouvoir adjudicateur, le marché aurait pu être attribué à un autre
3
soumissionnaire. La question se pose alors de savoir si, dans un tel cas de figure, il n’y a pas là
une modification de marché et si tel est le cas, la limite des 15% est applicable.
La Commission constate que la question des QP n’est effectivement pas visée entant que telle
dans l’avant-projet mais considère que si les QP sont réévaluées au point d’impliquer une
véritable modification de la nature du marché, on pourrait considérer que le cas visé se situe à
la limite d’une faute de conception dans le chef du pouvoir adjudicateur ou de l’auteur de
projet.
D’autres éléments de réponses sont apportés par les membres : lorsque l’ajustement des QP
ne dépasse pas le triple des QP ou reste inférieur à la moitié de celles-ci, ce sont de réelles QP
qui sont traitées suivant le jeu normal des QP, mais au-delà de ces seuils, il faut fixer un
nouveau prix unitaire (souvent fort supérieur au PU initial s’il est possible d’y faire référence)
ce qui constitue une véritable modification de marché. C’est un indice, mais même dans ce cas,
la modification du prix unitaire n’est pas systématique car non obligatoire.
Un autre cas de figure qui implique quant à lui l’application certaine de la limite des 15% pour
les travaux est celui où l’ajustement des QP est lié à une réelle modification de l’objet du
marché.
Les membres proposent d’intégrer dans l’article 37 une mention du type « sans préjudice du
jeu des QP au sens de l’article 81.. ». Le président invite les membres à lui faire part d’une
proposition de texte pour lundi matin au plus tard.
Les QP n’impliquent pas de décision unilatérale du pouvoir adjudicateur ni d’avenant, ce qui
nous conforte dans l’idée que, normalement le jeu des QP n’implique pas une modification au
marché (cf. article 38/1)2.
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L’article 38/1 fait état d’une « décision motivée ». Le vocable est mal choisi car de quoi parle-ton ? Les membres sont d’avis d’introduire une explication dans le rapport au Roi pour ce que
l’on entend par « décision motivée » à cet endroit.
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Certains membres estiment qu’il serait utile que la notion de « modification » soit définie
avant même de définir ce qu’est une « modification substantielle ».
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Art.37, al.2 : « Une (ou plusieurs) modification(s) d’un marché est/sont considérée(s) comme
substantielle(s) lorsqu’elle(s) modifie(nt) la nature globale du marché3. Une modification est
considérée comme substantielle lorsqu’au moins une ou plusieurs des conditions suivantes est
remplie ».
→ Faut-il comprendre que les 4 cas énumérés modifient la nature globale du marché ou qu’en
tout cas ces quatre cas modifient la nature globale d’un marché mais qu’il peut y avoir d’autres
hypothèses qui modifient la nature globale d’un marché ?
2
La Cour des comptes considère cependant que ça pourrait être le cas et se pose alors la question suivante :
Dans cette hypothèse, si la modification pour QP permet d’atteindre le seuil de la publicité européenne, faut-il
faire une publicité ?
3
Proposition de l’UVCW de supprimer cette phrase car la Chancellerie a choisi de suivre la directive au plus
prêt pour la transposition or cette phrase ne le fait pas.
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Art.37, 1° : « elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure
initiale de passation, auraient permis l’admission d’autres candidats que ceux sélectionnés
initialement et ou rendu possible l’attribution du marché à un autre soumissionnaire que celui
initialement accepté ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation »
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Art.37, 2° : « elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur de l’adjudicataire d’une
manière qui n’était pas prévue dans le marché initial »
→ Si on se réfère à l’arrêt Prestex, alors pour une différence de 1€, il peut y avoir une
modification de l’équilibre économique du contrat ? Non ici, on doit se référer à la limite des
10% (F et S) et 15% (T) et si on reste en-deçà de ces pourcentages, il n’y a pas de modification
substantielle, sauf s’il y a modification de la nature globale du marché.
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Art.37, 3° : « elle élargit considérablement l’objet du marché »
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Art.37, 4° : « lorsque la modification lorsqu’elle vise le remplacement de l’adjudicataire, hormis
les cas visés à l’article 38, 5° »
•
Art.38, 1° : « lorsque les modifications, quelle que soit leur valeur monétaire, ont été prévues
dans les documents de marchés initiaux sous la forme de clauses de réexamen claires, précises
et univoques. Ces clauses indiquent le volume et la nature des éventuelles modifications ainsi
que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de
modifications qui changeraient la nature globale du marché »
Commentaire [31]: Que veut dire « en
sa faveur » ? Une modification en faveur de
l’adjudicataire signifierait qu’elle ne
profiterait qu’à l’adjudicataire sans qu’il n’y
ait le moindre avantage pour le pouvoir
adjudicateur.
Commentaire [32]: À partir de quand
s’agit-il d’un élargissement considérable ?
Commentaire [33]: L’article 38,5° vise
la faillite mais quid de la mise en
liquidation ?
Commentaire [34]: Ceci sera très
difficile en pratique.
→ Cela revient à prévoir l’imprévision mais l’imprévision vise t’elle l’imprévu (conception
européenne) ou l’imprévisibilité (au sens du droit belge) ? L’imprévision est à la marge de force
majeure sans en être une pour autant !
→ Les membres demandent à ce que des exemples viennent étayer cette disposition dans le
rapport au Roi.
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Art.38, 2° : « pour les travaux, services ou fournitures complémentaires de l’adjudicataire initial
qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, lorsqu’un changement
d’adjudicataire :
a) est impossible pour des raisons économiques ou techniques ;
b) présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des
coûts pour le pouvoir adjudicateur »
→ Dans la directive (article 26), les hypothèses reprises en a) et b) sont cumulatives et non
alternatives. Mais alors, l’hypothèse b) n’a pas de sens, comment faut-il faire ?
Art.38, 3°, d) : « le volume du préjudice très important, qui n’est jugé que sur base des
éléments propres au marché considéré, dépasse les [2,5 pour cent] du montant initial du
marché ».
Art.38, 4° : « si les conditions cumulées suivantes sont rencontrées :
a) la nécessité de modification découle de circonstances, autres que celles visées au 3°, que
le pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait prévoir ;
b) la modification ne change pas la nature globale du marché;
c) toute augmentation de prix qui résulterait de la modification n’est pas supérieure à
cinquante pour cent de la valeur du marché initial. Ces modifications consécutives ne
visent pas à contourner les dispositions en matière de marchés publics »
5
Commentaire [35]: Les membres
souhaitent que le rapport au Roi précise ce
qu’il faut entendre par montant initial du
marché.
→ Les membres ne parviennent pas à déterminer si les circonstances imprévisibles sont visées
par le 3° ou le 4°. Un membre souligne que les modifications visées par le 3° sont faites au
détriment de l’adjudicataire alors que les modifications visées par le 4° sont faites sans affecter
négativement qui que ce soit. Un membre estime que le 4° devrait suivre le 2°.
→ Les membres demandent à ce que le rapport au Roi soit complété par de multiples
exemples de manière à permettre au pouvoir adjudicateur de choisir adéquatement entre
l’hypothèse 3° et 4°.
→ Certains estiment que la dernière phrase de c) devrait être énoncée dans les principes
généraux car c’est toujours le cas et il est inutile de répéter cette phrase à tous les articles.
•
Art.38, 4° in fine : « La condition mentionnée sous c) n’est pas d’application aux marchés
passés par les entités adjudicatrices exerçant des activités dans les secteurs de l’eau, de
l’énergie, du transport et des services postaux visés au titre 3 de la loi »
→ l’exclusion prévue pour les secteurs spéciaux est étonnante. Doit-on en conclure que pour
ces marchés, on peut contourner les dispositions en matière de marchés publics ?
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Art.38, 5° a) : « une clause de révision réexamen univoque conformément au point 1° »
•
Art.38, 5° b) : « à la suite d’une succession universelle ou partielle de l’adjudicataire initial, à la
suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition
ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de
sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres
modifications substantielles du marché et ne vise pas à contourner les dispositions en matière
de marchés publics 4»
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Art. 38, 6° : « pour autant que la modification ne change pas la nature globale du marché et
que la valeur des modifications, déterminée sur base de la valeur cumulée nette des
modifications successives fondées sur la présente disposition, est inférieure à :
a) le seuil applicable pour la publicité européenne;
b) dix pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures
et quinze pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux »
→ Selon la directive, ces conditions sont cumulatives et non alternatives.
→ Qu’est-ce que la valeur nette ? Il faudrait illustrer cette notion dans le rapport au roi par un
exemple. Si la valeur nette signifie que lorsque le pouvoir adjudicateur fait -10 et +10, il y a une
modification en valeur nette de 20, alors qu’en valeur réelle il y a 0, cela fait une sacrée
différence. Cette exigence de valeur nette vient contrecarrer les multiples « sommes réservées
ou à justifier » que l’on retrouve régulièrement dans les métrés alors que ces notions n’ont
aucune existence légale.
L’attention est attirée sur le fait qu’avec des valeurs réelles où les + et des - s’équilibrent on
peut aisément sortir de la nature globale du marché, ce qui n’est pas autorisé.
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Art. 38/2 : « Dans les cas visés à l’article 38/1, alinéa 1er, 1° et pour autant que la valeur
cumulée nette des modifications successives ne dépasse pas les cinquante pour cent de la
valeur initiale du marché, l’adjudicataire peut introduire une demande dûment motivée afin en
vue de la non-exécution de la modification ou d’une révision ou d’une décision unilatérale.
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L’UVCW souhaite introduire une proposition de texte à la CFMP pour qu’un dispositif plus simple soit prévu
pour les marchés en-dessous des seuils. La CWMP est unanimement d’accord sur cette idée, les représentants
du Gouvernement wallon à la CFMP appuieront donc la proposition de l’UVCW.
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Commentaire [36]: Le terme
« notamment » pose problème car on peut
y ajouter tout et n’importe quoi. Quid
d’une succession alors que le marché a
déjà été exécuté à plus de 50% ? ça
n’aurait pas beaucoup de sens mais tel que
rédigé, cet article le premet.
Commentaire [37]: À mettre dans les
principes généraux.
Commentaire [38]: À l’avenir, une
sommes réservées ou à justifier sera
appelée clause de réexamen.
Focus et discussions sur certains articles des AR exécution
Le président relève à titre exemplatif, les articles suivants pour lesquels des discussions peuvent
encore avoir lieu :
Article 12 ARP + 12 RGE
Article 57 ARP
Article 58 ARP
Article 83 - 87 ARP
Article 103 (2°) + article 92 ARP
Ce point à l’ordre du jour ne pourra être analyse ce jour, le président propose de reporter ce point à
l’ordre du jour d’une réunion plénière extraordinaire en octobre. Les membres sont invités à indiquer
le numéro des articles qu’ils souhaitent voir réexaminer en CFMP.
Discussion rapide sur l’article 57 ARP :
La règlementation prévoit la possibilité de prévoir un délai d’engagement supérieur ou inférieur à 90
jours calendrier. Les délais d’engagement trop long (par ex : 180 jours calendrier) posent de
véritables problèmes aux soumissionnaires. La CWMP comprend le souci des entreprises et estime
qu’il faut effectivement veiller à ne pas indiquer systématiquement dans les CSC des délais
d’engagements trop longs. Un membre explique que si le pouvoir adjudicateur prévoit souvent de
longs délais d’engagement c’est parce que les pouvoirs subsidiants sont submergés (contraintes de
personnel et de processus/procédure) par les demandes.
Discussion rapide sur les articles 83 à 87 ARP :
Il existe au sein des pouvoirs adjudicateurs une interprétation discutable de ces dispositions : selon
certains, si un problème d’exécution est lié au fait que l’adjudicataire n’a pas, au moment de la
remise de son offre, corrigé les erreurs/omissions qui se trouvaient dans le métré/inventaire, il doit
en subir les conséquences lors de l’exécution du marché.
Plusieurs membres considèrent que cette interprétation est abusive et qu’une telle interprétation
pourrait encourager les pouvoirs adjudicateurs à faire de nombreuses erreurs et omissions dans les
métrés/inventaires, dans le but de pouvoir faire endosser le coût de ses propres erreurs aux
adjudicataires.
Ces membres considèrent que ces articles n’imposent pas aux soumissionnaires de corriger les
erreurs et omission mais les invite à le faire.
Plusieurs membres indiquent que dans la pratique, les entreprises ne corrigent quasiment jamais les
erreurs et omissions au métré/inventaire car ils s’exposent au risque que le pouvoir adjudicateur
interprète cela comme une réserve et les écarte de la procédure. Par ailleurs, le temps imparti aux
soumissionnaires pour déposer offre ne permet pas toujours de vérifier chaque ligne et détail du
métré/inventaire. Le soumissionnaire part du principe que le travail d’élaboration des documents du
marché du pouvoir adjudicateur est bien fait et répond donc à ses demandes dans le
métré/inventaire. Dés lors que le pouvoir adjudicateur prend des mois pour rédiger un CSC avec
étude à l’appui pour rédiger son métré/inventaire, le soumissionnaire n’a pas à refaire une étude
pour s’assurer que les documents du pouvoir adjudicateur sont bien rédigés. Par contre, si une
erreur/omission est flagrante, le soumissionnaire doit la signaler. Il s’agit ici d’une question de fait à
examiner au cas par cas.
Un membre signale toutefois que, dans certains de ses marchés de travaux, les entreprises
proposent des corrections d’erreurs et omissions, qui sont ensuite analysées par le pouvoir
adjudicateur et acceptées ou refusées après analyse.
Il y a par ailleurs un lien direct avec la modification car la correction de l’erreur lors de l’exécution
peut entraîner une modification substantielle.
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Un membre attire l’attention sur le fait qu’il arrive dans des CSC que le pouvoir adjudicateur interdise
purement et simplement au soumissionnaire de modifier le métré/inventaire. Il est répondu cette
pratique est illégale (en travaux) puisqu’on ne peut déroger aux règles de passation.
Agenda
Une séance plénière extraordinaire sera organisée en octobre pour effectuer des focus particuliers et
discuter de certains articles des AR d’exécution de la loi du 15/6/2006.
Le président,
La secrétaire,
François BAUDUIN
Amaryllis MATTART
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