contre La décision rendue par l`OAR FSA/FS

Sentence
Tribunal Arbitral
cause nr. 0002/2005
dans la cause opposant
IF
(Adresse)
contre
La décision rendue par l’OAR FSA/FSN en date 17 mars 2005
I.
RÉSUMÉ
Art. 4 LBA, pratique genevoise vs. pratique zurichoise. Art. 8 aRèglement, les relations
d’affaires doivent être documentées par écrit dans le dossier LBA ; absence de formalisme
excessif, même lorsque l’avocat est malvoyant.
II.
FAITS
Par décision du 17 mars 2005, l’autorité précédente a reconnu l’IF coupable de violation de l’art.
4 LBA et des art. 6 et 8 aRèglement. A ce titre, l’IF a reçu un avertissement. L’autorité
précédente est partie des constatations de faits suivantes :
Les dossiers LBA de l’IF ne mentionnaient ni le profil du client ni la déclaration écrite de celui-ci
sur l’identité de l’ayant droit économique.
Dans son recours du 20 avril 2005, l’IF a contesté la décision de l’autorité précédente en
contestant la violation de l’art. 4 LBA. Par ailleurs, la relation contractuelle aurait été établie
directement entre lui et l’ayant droit économique, et non entre lui et la société, de sorte qu’il
n’existait pas d’obligation d’identification. Enfin, en tenant compte du fait que l’avocat était
malvoyant, il était excessif d’exiger de sa part des profils de client écrits. A partir du moment où
cet avocat est en mesure de communiquer toutes les informations nécessaires, s’entêter à vouloir
demander le profil écrit des cocontractants constitue dans le cas particulier du formalisme
excessif.
III.
CONSIDÉRANT EN DROIT
1.
Recevabilité
En vertu de l’article 7 alinéa 1 du Règlement du Tribunal Arbitral des Avocats, l’avocat qui fait l’objet
d’une décision d’exclusion ou d’une sanction assortie d’une amende a le droit de recourir auprès du
Tribunal Arbitral dans le délai de 30 jours dès la notification de la décision.
En l’espèce, le recours a été déposé dans le délai de 30 jours suivant la réception par FI de la décision
de l’OAR du 17 mars 2005.
Toutes les exigences de forme étant remplies, le recours respecte l’article 8 du Règlement du Tribunal
Arbitral des Avocats. Il est dès lors recevable.
2.
Au fond
2.1.
Le Tribunal Arbitral prend acte de ce que FI reconnaît avoir reçu les pièces du dossier avant
l’échéance du délai de recours.
Partant, le Tribunal Arbitral ne peut que constater l’absence de violation du droit d’être entendu de
ce chef.
2.2.
La question de la détermination exacte du cocontractant dans le cadre des relations d’un avocat avec
le client qui le sollicite pour créer et gérer une structure impliquant des sociétés de domicile a fait
l’objet de nombreux débats tant la situation de l’avocat est fondamentalement différente de celle
d’une banque.
Dans ce domaine, les discussions au sein de l’OAR ont amené cette dernière à conclure qu’il coexiste
une pratique dite « genevoise » et une pratique dite « zurichoise ».
La pratique genevoise considère que le cocontractant est le client bénéficiaire économique et c’est
avec ce dernier que l’avocat conclut un contrat de mandat.
Dans la pratique zurichoise, le cocontractant est la société de domicile créée par l’avocat, qui doit
alors fournir toutes les explications utiles au sujet de son bénéficiaire économique.
Les deux pratiques ont été explicitement admises par l’OAR qui en a informé ses membres par le
biais de la question n° 7 du document intitulé « FAQ OAR FSA/FSN », publiée sur le site internet
de cette dernière.
Ainsi :
« Les affiliés à L’OAR FSA/FSN sont libres de décider si, dans l’hypothèse d’une société de domicile, le
cocontractant est la personne physique ou la société de domicile elle-même. Il convient toutefois de prêter
l’attention nécessaire aux modalités différenciées de l’accomplissement des obligations relatives à la vérification
de l’identité du cocontractant et à l’identification de l’ayant droit économique.
Enfin, l’OAR FSA/FSN attend de ses affiliés une organisation cohérente, ce qui implique notamment que
pour des dossiers analogues, le cocontractant soit défini de la même manière. »
Lorsque l’affilié décide que le cocontractant est le client, personne physique et bénéficiaire
économique de la structure, alors :
« Si Monsieur X est le cocontractant, son identité devra être vérifiée conformément à la LBA et au Règlement
OAR. Quant à la déclaration écrite relative à l’ayant droit économique, il n’y aura obligation de la requérir
que s’il y a doute que les valeurs patrimoniales déposées sur le compte de la société de domicile sont la propriété
de Monsieur X. »
Il convient finalement de relever que tant la pratique dite genevoise que la pratique zurichoise
continuent d’être acceptées par le nouveau Règlement de l’OAR en vigueur depuis le 1er novembre
2005.
En l’espèce, force est de constater que FI considère que son mandant est la personne physique,
également bénéficiaire économique, qui l’a mandaté pour créer ou gérer une société de domicile.
Toute l’organisation de l’Etude de FI est fondée sur cette analyse et les contrôles périodiques
indiquent que FI fait signer des mandats à ses clients et possède des copies des documents d’identité
de ces derniers.
Il découle de ce qui précède qu’aucun grief ne saurait être retenu contre FI concernant l’absence de
déclaration au sens de l’article 4 LBA.
2.3.
S’agissant de la violation de l’article 8 du Règlement de l’OAR, en vertu de l’article 7 LBA :
L’intermédiaire financier doit établir des documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu’aux
clarifications requises en vertu de la présente loi de manière à ce que des tiers experts en la matière puisse se
faire une idée objective sur les transactions et les relations d’affaires ainsi que sur le respect des dispositions de
la présente loi.
L’article 8 du Règlement de l’OAR ne fait que retranscrire cette obligation de documentation en
indiquant :
L’avocat ou le notaire agissant en tant qu’intermédiaire financier doit avoir une bonne connaissance de son
cocontractant pour pouvoir déterminer si une transaction ou une relation d’affaire est inhabituelle. Une telle
connaissance passe notamment par l’établissement d’un profil du cocontractant établi au début de la relation
d’affaires et constamment mis à jour et par un suivi attentif du type de transactions effectuées.
Il en résulte que les intermédiaires financiers ne doivent pas seulement avoir une bonne connaissance
de leurs dossiers LBA mais doivent également formellement documenter les informations en leur
possession.
Cette exigence formelle de documentation des informations est par ailleurs indépendante d’une
éventuelle obligation de clarification particulière. Le principe de base étant de permettre à un tiers
expert, et notamment au contrôleur LBA, de se faire une idée objective de la relation d’affaire sur la
base de ladite documentation.
Le Tribunal Arbitral institué dans le cadre de l’OAR (ci-après « Tribunal Arbitral») des Avocats
constate par ailleurs que toutes les OAR, ainsi que l’Organisme de contrôle en matière de lutte contre
le blanchiment d’argent pour les intermédiaires financiers qui lui sont directement soumis, exigent la
présence de cette documentation écrite formelle.
Par ailleurs, cette exigence formelle de documentation, notamment par le biais d’un profil client, est
appuyée par la doctrine unanime comme relevé par l’OAR dans sa prise de position du 5 septembre
2005.
En premier lieu, le Tribunal Arbitral constate que FI se borne à invoquer la violation des principe de
subsidiarité et de proportionnalité sans détailler ces violations.
Finalement, le Tribunal Arbitral ne peut suivre le grief de FI selon lequel exiger de lui d’établir des
profils clients relève d’un formalisme excessif compte tenu de son handicap visuel.
Tout d’abords parce que la LBA prévoit spécifiquement que les intermédiaires financiers doivent
disposer d’une organisation assurant le respect des normes légales et notamment la lutte contre le
blanchiment. Il appartient donc à FI de se faire assister le cas échéant.
Ensuite, force est de constater que FI est à même d’exercer son activité d’intermédiaire financier et
notamment d’acquérir ou créer des structures juridiques, respectivement gérer ces dernières, pour le
compte de ses clients. Etablir un profil client en sus du contrat de mandat et des autres documents
juridiques ne relève pas d’un formalisme excessif.
Pour le surplus et au vu de ce qui précède, le Tribunal Arbitral ne peut donc que faire siens les motifs
évoqués dans la décision du 17 mars 2005 rendu par la Commission d’enquête particulière de l’OAR.
2.4.
Concernant les frais de la procédure, le Tribunal Arbitral tiendra compte du fait que la Commission
d’enquête particulière a dépassé sa mission et qu’un des deux griefs à l’encontre du Recourant n’était
à l’évidence pas fondé. Le Tribunal Arbitral réduira ainsi les frais à la charge de FI par moitié.
2.5.
Finalement, le Tribunal Arbitral prend note de ce que FI s’est engagé dans son courrier du 27 janvier
2005 d’établir des profils clients pour l’ensemble de ses dossiers LBA dans un délai de trois mois, soit
d’ici à la fin avril 2005.
IV.
SENTENCE
Le Tribunal Arbitral des Avocats, après avoir délibéré, statue :
A la forme :
-
Dit que le recours de FI contre la décision du 17 mars 2005 de l’OAR de la FSA/FSN est
recevable ;
Au fond :
-
Constate que FI, affilié à l’OAR FSA/FSN, a violé l’article 8 du Règlement de l’OAR
FSA/FSN;
-
Confirme l’avertissement prononcé à l’encontre de FI;
-
Dit que les frais d’enquête de la Commission d’enquête particulière de l’OAR FSA/FSN
seront mis pour moitié à la charge de FI et pour moitié à la charge de l’OAR de la
FSA/FSN ;
-
Dit que les frais de procédure du présent arbitrage seront mis à charge de FI;
-
Dit que les montants des frais de procédure mis à la charge du Recourant sont à verser dans
le délai de 30 jours