LE CADRE REGLEMENTAIRE APPLICABLE AUX FONDS DE

LE CADRE REGLEMENTAIRE
APPLICABLE AUX FONDS
DE PRIVATE EQUITY
AUTOMNE 2015
Jeanine Windey
Aurélie Naud
Avocats au barreau de Bruxelles
CHAPITRE I.- CADRE REGLEMENTAIRE APPLICABLE
AUX FONDS DE PRIVATE EQUITY EN BELGIQUE
I.- CONTEXTE
1.- Au lendemain de la crise financière,
le monde politique a considéré que la meilleure
façon de prévenir d’autres crises de ce type
était de mieux contrôler les marchés financiers
aux fins d’accroître leur transparence ainsi que
de renforcer et d’élargir les intervenants
soumis à un contrôle prudentiel.
C’est dans ce contexte que les gestionnaires de fonds alternatifs ont fait l’objet d’un encadrement par le législateur européen, à la
faveur de la Directive 2011/61 du 8 juin 2011
sur « les gestionnaires de fonds d’investisse-
tionnaires de ces types de fonds n’étaient
soumis
à aucune règlementation ni supervi-
sion spécifiques en sorte qu’ils n’étaient pas
tenus d’informer les investisseurs au sujet de
leurs investissements et de la gestion des
risques.
Pareillement, aucune règle ne régissait les
conflits d’intérêt, la rémunération et l’évaluation, alors que plusieurs banques d’importance
systémique se retrouvaient directement exposées par l’activité de ces gestionnaires de
fonds.
ment alternatifs « (en Anglais : Alternative Investment Funds Managers - en abrégé :
AIFM ).
En effet, à tort ou à raison comme l’a relevé la doctrine au lendemain de l’adoption de la
Directive, les Hedge Fund et les fonds de Private equity ont à l’époque été considérés par
certains comme les principaux responsables
du caractère systémique de la crise. Or, les
fonds d’investissement alternatifs (« FIA »)
étaient déjà, et le sont restés, des acteurs clés
dans le système financier européen. En Belgique, le marché du private equity est compact
mais important.
Il est exact que jusqu’alors (2011) les ges-
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2.1.- La directive 2011/61/UE a créé un
cadre complet et sécurisé règlementant l’activité de ces fonds (« Directive AIFM »), en poursuivant un triple objectif :
(i) Soumettre les gestionnaires de FIA à un
régime prudentiel et à des règles accrues de
transparence;
(ii) Améliorer la protection des investisseurs [obs : cet objectif est paradoxal au regard du marché que vise la directive, soit celui
des professionnels];
(iii) Créer, au niveau professionnel, un
marché intérieur européen pour la commercia-
tions d’exercice de l’activité , (v) au dépositaire
lisation des FIA, à l’instar de celui qui existe
et (vi) aux exigences de transparence …
relativement aux investisseurs de détail, pour
les OPCVM. La Directive est donc limitée au
Initialement,
les
législateurs
nationaux
marché réservé aux investisseurs profession-
avaient deux ans pour transposer la Directive
nels. La commercialisation auprès d’investis-
AIFM , délai qui a ensuite été prolongé d’un an
seurs de détail – dans le cadre d’une offre pu-
jusqu’au 22 juillet 2014.
blic d’achat ou non- a été laissée aux Etats
membres (infra, § 3.2), à la condition toutefois
que ces régimes ne portent pas atteinte au
passeport (infra) mis en place par la directive.
3.1.- La Belgique fut l’un des derniers états
membres de l’UE à avoir transposé cette directive, par l’adoption de la loi du 19 avril 2014
relative aux organismes de placement collectif
2.2.- La directive AIFM s’applique uni-
alternatifs et à leurs gestionnaires. Cette loi est
quement aux gestionnaires des fonds alterna-
parue au Moniteur belge le 17 juin 2014 et est
tifs. Elle n’a pas pour objectif de règlementer
entrée en vigueur, pour la plupart de ses dispo-
les FIA eux-mêmes et partant leur politique
sitions, le 27 juin 2014 (« Loi OPCA »).
d’investissement - sauf lorsqu’ils exercent euxmêmes les fonctions de gestion-.
Notons que la notion de « Fond d’Investissement Alternatif » ( « FIA ») utilisée dans la
Directive AIFM, a cédé sa place, dans la Loi
2.3.- La directive AIFM a été complétée
d’un règlement délégué (UE) 231/2013 de la
Commission
du
19
décembre
OPCA, à la notion d’« organisme de placement
collectif alternatif » (« OPCA »).
2012
(« Règlement Délégué »).
Le législateur belge a privilégié ce vocable
en vue d’éviter le risque de confusion avec la
Le Règlement Délégué est directement
applicable dans tous les Etats membres .
notion de « fonds » au sens de la loi belge,
lequel désigne spécifiquement les organismes
de placement collectif qui sont dépourvus de la
Ce règlement précise diverses dispositions
qui touchent essentiellement (i) aux critères de
personnalité juridique (Doc. Parl. Chambre,
Doc. 53-3432/001, p.16).
calcul des actifs gérés, (ii) au calcul de l’effet
de levier, (iii) aux fonds propres (iv) aux condi-
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Faisant usage de la faculté que l’article 43
en Europe, est désormais soumise à une
de la Directive a réservé aux Etats membres
règlementation plus que complexe, d’une part
(supra, § 2.1 (iii) in fine), la Belgique a étendu le
et qui institue un régime de commercialisation
champ d’application de la loi OPCA en règle-
très contraignant en sorte qu’il institue un dé-
mentant tous les cas de commercialisation, peu
séquilibre, dénoncé par la doctrine, avec les
important qu’ils ne rentrent pas dans le cadre
régimes applicables aux autres produits d’in-
de la Directive AIFM.
vestissement, d’autre part (infra § 18 sur la
notion même de commercialisation).
Ainsi, la Loi impose aux gestionnaires ou
aux OPCA commercialisés auprès d’investisseurs de détail, des exigences plus strictes
que celles applicables pour la commercialisation auprès d’investisseurs professionnels.
Pareillement, relevons que la Loi
a ré-
servé un traitement distinct pour les OPCA dont
les parts sont offertes au public, ainsi qu’à leurs
sociétés de gestion ; la Directive ne faisant aucune différence selon que les parts sont ou non
offertes au public, pour autant que les investisseurs soient professionnels (supra).
Enfin, la Loi a règlementé, certes de manière allégée, la commercialisation d’OPCA dits
de « petite taille » (infra, § 9) , lesquels sont en
dehors de la Directive.
3.- Il faut bien constater que la commercialisation d’un OPCA en Belgique, mais partout
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CHAPITRE II.– CHAMP D’APPLICATION DE LA LOI OPCA
II.1. - CHAMP D’APPLICATION PERSONNEL
II.1.1.- Notion d’OPCA (FIA)
4.- La Loi règlemente l’activité des gestionnaires d’OPCA qu’ils soient externes –sociétés
de gestion – ou internes- OPCA autogérés(infra).
Pour appréhender la notion d’OPCA, il faut
avoir à l’esprit qu’il est avant tout un organisme
de placement collectif (OPC). Aussi, toute structure qui ne constitue pas déjà un OPC est en soi
exclue du champ d’application de la Directive et
partant, de la Loi de transposition.
La doctrine a, lors de l’adoption de la Directive en 2011, regretté que celle-ci n’ait donné aucune définition de ce qu’il faut entendre par un
OPC.
 L’absence d’intervention directe des investisseurs dans la gestion du portefeuille.
Sur la base de ces caractéristiques, il est
permis d’exclure de la notion d’OPC s’agissant:
 des certificats immobiliers dans la mesure
où leur structure ne vise jamais qu’un seul
investissement, peu important le nombre
d’investisseurs;
 des joint-venture en raison de l’absence
de
la
volonté
de
placements
-
« portefeuille »- , l’objectif étant centré sur
le développement de l’entreprise commune;
 des structures d’investissement dont les
décisions de gestion, même si elles portent sur des investissements concertés
Aussi, c’est par le biais de l’énoncé des caractéristiques essentielles de tout OPC que la
doctrine s’est exercée à un essai de définition de
la notion, laquelle regroupe trois caractéristiques
essentielles :
restent aux mains individuelles desdits
investisseurs;
 des contrats d’assurance expressément
exclus par la Directive (considérant 8).
 Une collectivité d’investisseurs;
 L’existence d’un portefeuille d’investissements;
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5.1.- La Loi, reprenant la Directive a, en
tion trop stricte de FIA /OPCA.
son article 3,2° défini l’ OPCA comme :
Pour rappel, la notion d’OPCVM est énon« Tout organisme de placement collectif, y
compris leurs compartiments d'investissement,
cée à l’article 1er de la Directive 2009/65 CEE
comme visant les organismes :
qui :
 dont l’objet exclusif est le placement col lèvent des capitaux auprès d'un cer-
lectif en valeurs mobilières ou dans
tain nombre d'investisseurs en vue de
d’autres actifs financiers liquides visés à
les investir, conformément à une politi-
l’article 50 paragraphe 1, des capitaux
que d'investissement définie, dans
recueillis auprès du public et dont le
l'intérêt de ces investisseurs; et
fonctionnement est soumis au principe
de répartition des risques, et
 qui ne répondent pas aux conditions de
la Directive 2009/65/CE. » [OPCVM/
 dont les parts sont, à la demade des
porteurs, rachetées ou remboursées,
UCITS] .
directement ou indirectement, à charge
Les OPCA sont dits « alternatifs » par op-
des actifs de ces organismes (…) ».
position à la notion d’organisme de placement
collectif en valeurs mobilières (« OPCVM »)
telle que définie à l’article 1er, § 2 de la directive
2009/65/CE,
dite
la
« Directive
OP-
CVM » (UCITS en Anglais) :
5.2- Cette incise faite quant à l’exclusion du champ d’application de la Directive de
tout OPC relevant de la réglementation OPCVM, il reste que vu la définition large de la
Aussi, les OPCA sont des OPC qui ne ré-
notion de OPCA (supra 5.1 in fine), le régime
pondent pas à la définition des OPCVM telle
des OPCA a vocation à s’appliquer potentielle-
que formulée dans la Directive OPCVM.
ment à une grande variété de fonds, tels que
notamment : (i) les hedge fund, (ii) les fonds de
L’objectif du législateur européen fut de
placement privés ou « Private Equity Funds »,
soumettre à un contrôle prudentiel les gestion-
(iii) les fonds immobiliers, (iv) les fonds de ma-
naires de tous types de fonds ne relevant pas
tières premières ainsi que (v) les fonds d’infra-
de la directive OPCVM. En recourant à une
structures.
définition large, le législateur européen a clairement voulu chercher à éviter que puissent se
développer en marge de la directive des OPC
qui auraient pu ne pas rentrer dans une défini-
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5.3.- Néanmoins , dans la ligne de la Direc-
II.2.- CHAMP D’APPLICATION TERRITORIAL
tive, certains types de fonds répondant pourtant
à la définition d’OPCA sont
exclus de son
7.- L’article 6 de la Loi OPCA s’applique:
champ d’application (article 7) : il en va ainsi (i)
des sociétés holding, (ii) des institutions de retraite professionnelle, (iii) des institutions supra-
Aux OPCA belges et aux OPCA étrangers
commercialisés en Belgique
nationales telles que la BCE, la BEI, la Banque
Mondiale, le FMI, etc…, (iv) des banques cen-
Aux gestionnaires d’OPCA, quelle que
trales nationales, (v) des autorités nationales
soit leur structure juridique, pour autant qu’il
(ex SFPI) , régionales et locales et des autres
s’agisse d’une personne morale :
organismes et institutions qui gèrent des fonds
destinés au financement des régimes de sécu-
1° de droit belge, qui gèrent un ou plu-
rité sociale et de pension, (vi) des systèmes de
sieurs OPCA, peu important qu’il s’agisse d-
participation des travailleurs ainsi que (vii) des
OPCA de l’Union ou de pays tiers
structures de titrisation ad hoc.
2° de droit d’un autre état membre de lEspace économique Européen (« EEE »), qui
II.1.2. Notion de gestionnaire
gère un ou plusieurs OPCA de droit belge ou
qui commercialisent un ou plusieurs OPCA en
6.- Les gestionnaires d’OPCA sont définis
Belgique .
par la Loi OPCA (article 3, 13°) comme :
3° établis dans un pays tiers :
« Une société de gestion d’OPCA ou un
OPCA qui n’est pas géré par une société de
gestion d’OPCA. »
(a) qui gèrent un ou plusieurs OPCA de
l'Union et dont la Belgique est l'Etat membre de référence;
En effet, un OPCA a le choix de désigner
un gestionnaire externe, à savoir une société
de gestion, ou bien de s’autogérer.
Il faut entendre par Etat membre de référence, l’Etat avec lequel le gestionnaire a
les liens économiques les plus étroits. A cet
Dans ce dernier cas, l’OPCA doit lui-même
égard on se réfèrera à l’article 37 § 4 de la
être autorisé comme gestionnaire (infra) et se
Directive qui fixe des critères permettant de
conformer à la Loi OPCA.
déterminer l’Etat membre de référence au regard des activités envisagées par le gestionnaire du pays tiers (la majorité des actifs gérés
seraient en Belgique).
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(b) qui gèrent un ou plusieurs OPCA de
droit belge sans que la Belgique ne soit l-
tenir en permanence les conditions de celui-ci
en vue de le conserver (article 11).
Etat membre de référence (ex : le rattachement est ici le lieu d’établissement de l’OPCA
géré );
L’agrément permet à tout gestionnaire autorisé dans un pays de l’Union à gérer des OPCA établis dans d’autres Etats membres, soit
(c) qui commercialisent un ou plusieurs
directement soit à l’intervention d’une succur-
OPCA dans l'Espace économique européen,
sale, cet agrément valant en effet pour tous les
peu important qu’il(s) soi(en)t de droit de l’Uni-
Etats membres (infra, régime du passeport de
on ou d’un pays tiers, et dont la Belgique
gestion).
est l'Etat membre de référence ( ex (i) la majorité des actifs gérés sont en Belgique; (ii) la
Les gestionnaires d’OPCA qui existaient
majorité des OPCA commercialisés sont éta-
avant l’entrée en vigueur de la Loi OPCA avai-
blis en Belgique )
ent jusqu’au 22 juillet 2014 pour introduire leur
demande d’agrément.
(d) qui commercialisent un ou plusieurs
OPCA en Belgique, qu'il s'agisse d'OPCA de
L’article 13 de la Loi OPCA contient tous
l'Union ou de pays tiers, sans que la Belgi-
les éléments devant figurer dans le dossier
que ne soit l'Etat membre de référence (ex ac-
d’agrément à soumettre à la FSMA.
tifs situés en dehors de la Belgique).
III.1.2.- Exceptions : gestionnaires de
III.- ACCÈS À L’ACTIVITÉ
III.1.- AGRÉMENT
petite taille
9.1.- Les gestionnaires dits « de petite
taille » au sens de l’article 106 de la Loi et qui
III.1.1.- Règle générale
ne gèrent pas des OPCA publics au sens de
l’article 110- c’est-à-dire dont les moyens financiers sont recueillis par le biais d’une offre pu-
8.- Tout gestionnaire – en ce compris
blique de parts en Belgique- , ne sont soumis
tout OPCA autogéré - de droit belge est te-
qu’à une obligation d’enregistrement auprès de
nu, avant de commencer son activité, d’obtenir
la FSMA.
un agrément auprès de la FSMA et doit main-
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Les gestionnaires de petite taille sont, au
territoire belge.
sens de l’article 106 de la Loi :
Toutefois, les gestionnaires de petite taille
1° les gestionnaires d'OPCA qui gèrent des
ont la faculté de bénéficier du régime de pas-
OPCA dont les actifs sous gestion, y compris
seport, sur une base volontaire. Dans ce
les actifs acquis grâce à l'effet de levier, ne dé-
cas ils doivent solliciter leur agrément auprès
passent pas un seuil de 100.000.000 EUR au
de la FSMA et se verront par conséquent appli-
total;
quer l’intégralité du Titre I de la Partie II de la
Loi dès lors qu’il doit satisfaire à l’entièreté du
2° les gestionnaires d'OPCA qui gèrent des
régime de la directive.
OPCA dont les actifs sous gestion ne dépassent pas un seuil de 500.000.000 EUR au total,
à la condition que les OPCA concernés ne re-
III.2.- FONCTIONS DU GESTIONNAIRE
courent pas à l'effet de levier et qu’aucun droit
au remboursement ne peut être exercé pendant
10.1.- L’article 11 de la Loi, qui renvoie à
une période de cinq ans à compter de l'investis-
son article 3, 41°, précise les activités que sont
sement initial dans chaque OPCA.
autorisés à exercer les gestionnaires d’OPCA
et les OPCA autogérés, pour lesquelles l’agré-
9.2.- Avant de commencer leurs activités,
ment est conféré par la FSMA.
les gestionnaires précités sont tenus de transmettre une notification à la FSMA comprenant
1° l’identification du gestionnaire et des OP-
10.2.- La Loi ne retient comme gestionnai-
CA qu’il gère et 2° des informations sur les stra-
re d’un OPCA- direct ou indirect- que celui qui
tégies d’investissement des OPCA qu’il gère
au minimum exerce cumulativement les deux
(article 107)- obligation de reporting confor-
fonctions de gestion suivantes :
mément à la Directive-.
 la gestion du portefeuille d'investisseLes gestionnaires de petite taille tels que
ment de l'OPCA;
définis ci-avant bénéficient d’un « régime allégé » et ne sont pas soumis au Titre I de la
 la gestion des risques.
Partie II de la Loi OPCA.
Il en résulte qu’ils ne peuvent bénéficier ni
10.3.- Certes outre ces fonctions caractéri-
du passeport de gestion, ni du passeport de
stiques de la notion de gestionnaire au sens de
commercialisation (infra), ce qui signifie pour
la Loi, ce dernier peut exercer des fonctions
ce dernier qu’ils ne peuvent pas commercialiser
dites « complémentaires », incluant :
les parts des OPCA qu’ils gèrent en-dehors du
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(i) l’administration de l’OPCA (comptabilité,
évaluation du portefeuille, compliance;
II de la Loi. La règlementation Mi
FID vise entre autres les activités
suivantes :
(ii) la commercialisation des parts d’OPCA
(infra);
 réception, transmission & exécution
d’ordre sur instruments financiers;
(iii) les activités liées aux actifs détenus par
l’OPCA.
 gestion de portefeuille;
 conseil en placement;
 garde et gestion d’instruments financiers.
Le gestionnaire ne saurait en revanche se
limiter à l’exercice des seules fonctions de ges-
Elle vise également une vaste gamme
tion dites « complémentaires », sauf à ne
d’instruments financiers, dont le droit de
plus être considéré comme gestionnaire au
participation dans des OPC.
sens de la Loi.
Ces activités supplémentaires sont réservées aux sociétés de gestion d’OPCA et
10.4.- Les sociétés de gestion « externes »
non aux OPCA autogérés. Ces derniers
peuvent également exercer des activités sup-
ne sont en effet pas autorisés à exercer des
plémentaires ce qui les autorisent à prester :
activités pour des tiers ; leur agrément étant
limité à la gestion de leur propre patrimoine.
(i) des services de gestion de portefeuilles
sur base discrétionnaire et individualisée;
10.5.- Un mot sur la réglementation
(ii) des services auxiliaires comprenant le
MiFID , évoquée ci-dessus à propos des
conseil en investissement, la garde et l’admi-
activités supplémentaires susceptibles d-
nistration pour des parts émises par des OPC;
être exercées par le gestionnaire externe
d’OPCA:
(iii) la réception et la transmission d’ordres
portant sur des instruments financiers.
Cette règlementation est issue
de la
Directive 2004/39CE du 21 avril 2004,
Ces activités supplémentaires s’exercent
transposée en droit belge (i) par la loi du 22
cumulativement, et constituent assurément des
mars 2006 relative à l’intermédiation en
activités soumises à la réglementation MiFID,
services bancaires et en service d’investis-
qu’ils devront respecter, pour autant que celles-
sement et à la distribution d’instruments
ci ne soient pas déjà comprises dans la Partie
financiers et (ii) par les articles 162 à 181
de loi-programme du 27 avril 2007 modifiant la loi du 2 août 2002.
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La Directive MiFID a été complétée par
D’autres exigences sont requises pour obtenir
le Règlement 1287/2006 et la Directive
l’agrément tenant à l’actionnariat, au nombre mini-
2006/73 CE dont les mesures d’exécutions
mum requis de dirigeants, ainsi qu’à l’organisation et
ont été transposés par divers AR.
à l’administration de l’OPCA et à la protection des clients (articles 20 à 35).
Les règles MiFID visent les questions
de
publicité
et
les
informations
–
appropriées à la nature des instruments
IV.- EXERCICE DE L’ACTIVITÉ
financiers concernés- imposées aux intermédiaires en vue de protéger l’investisseur.
12.- Les articles 36 à 100 de la Loi encadrent et
Elles furent jusqu’à l‘entrée en vigueur de la
règlementent l’activité proprement dite des gestionnai-
Loi, les règles qui s’appliquaient de manière
res d’OPCA.
transversale à la commercialisation d’OPC
non publics.
Les obligations imposées à ces derniers sont très
largement inspirées de la règlementation MiFID et de
Il faut savoir qu’une Directive MiFID II ,
celle applicable aux OPCVM.
2014/65UE du 15 mai 2014 a été adoptée
qui entrera en vigueur le 3 janvier 2017.
La Loi (Titre I, Chapitre III) différencie les obligations applicables au gestionnaire lui-même (articles 36
à 47) et celles applicables au gestionnaire pour cha-
III.3.- CONDITIONS D’AGRÉMENT
11.- Pour pouvoir obtenir l’agrément, le
que OPCA qu’il gère (article 48 à 100).
IV.1.- OBLIGATIONS DU GESTIONNAIRE
gestionnaire doit satisfaire à diverses exigences en terme de capital initial et de
fonds propres.
13.- Ainsi, de manière générale, un gestionnaire
d’OPCA doit (article 37):
Ainsi, un OPCA doit disposer d’un capi-
agir honnêtement et loyalement, avec la com-
tal initial d’au moins 300.000 € tandis qu-
pétence, le soin et la diligence requis dans l’exercice
une société de gestion d’OPCA doit dispo-
de ses activités ;
ser d’un capital initial d’au moins 125.000 €.
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IV.2.- OBLIGATIONS APPLICABLES AU GESTI
agir au mieux des intérêts des OPCA ou
ONNAIRE POUR CHAQUE
OPCA QU’IL GÈRE
des investisseurs et de l’intégrité du marché;
15.- Pour chaque OPCA qu’il gère, le gesti

veiller au traitement équitable des inves-
onnaire doit en outre satisfaire aux obligations
tisseurs;
suivantes :
éviter et gérer les conflits d’intérêt.

Evaluer régulièrement les risques de liquidité dans chaque OPCA (article 48) ;
14.- Des obligations plus spécifiques sont

Veiller à l’évaluation appropriée et indépendante des actifs de chaque OPCA,
imposées au gestionnaire tenant à :
conformément aux dispositions de la loi

(articles 49 à 50) ;
La mise en place de politiques et de pratiques de rémunération cohérentes et
saines qui doivent être régulièrement



Désigner un dépositaire unique pour cha-
suivies, selon les principes énumérés
que OPCA, selon les dispositions pré-
dans la loi (articles 40 à 43) ;
vues aux articles 51 à 59 ;
L’obligation de prendre toute mesure rai-

Se conformer aux exigences de transpa-
sonnable pour identifier les conflits d’in-
rence décrites dans la Loi (articles 60 à
térêt (article 44 à 46), et
72).
L’obligation d’examiner régulièrement et
Ainsi, outre l’obligation pour le gestionnaire
d’adapter, le cas échéant, les systèmes
de rendre disponible, pour chaque OPCA qu’il
de gestion des risques, selon les métho-
gère, un rapport annuel (articles 60 et 61), ce
des décrites dans la loi (article 47).
dernier a également une obligation d’information vis-à-vis de la FSMA mais également vis-àvis des investisseurs.
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Pour ce faire, le gestionnaire belge doit
IV.3.- PASSEPORT
adresser préalablement une notification à la
FSMA selon les modalités visées dans la loi
16.1- La Directive AIFM, dans son objectif de
( articles 84 à 100).
création d’un marché européen pour la gestion
des FIA (OCPA), a prévu que le gestionnaire
16.3.- De même, un gestionnaire établi
autorisé dans son pays d’origine est autorisé à
dans un autre Etat membre de l’Union peut
gérer des FIA (OCPA) établis dans tous les Etats
exercer ses activités en Belgique et commerci-
membres de l’Union soit directement soit par le
aliser en Belgique des parts d’OPCA (de l’Uni-
biais de succursales.
on ou de pays tiers) qu’il gère, moyennant le
respect des conditions visées aux articles 113
Ainsi, la Loi prévoit pour gestionnaire belge
agréé qui souhaite gérer des OPCA dans d’au-
à 133 de la Loi OPCA et sous réserve de notifications ad hoc à la FSMA.
tres Etats membres de procéder à une notification aux autorités et suivant les procédures visées
par la Loi. C’est ce qui est désigné par le pas-
16.4.- L’offre publique de parts d’OPCA
en Belgique n’est pas soumise au régime du
seport de gestion.
passeport de commercialisation et est régie
par les Parties III et IV de la Loi OPCA. Nous
16.2.- Pareillement, un passeport de commercialisation
permet
aux
n’aborderons pas ce sujet ici .
gestionnaires
européens de commercialiser au sein de l’Union,
les OPCA qu’ils gèrent, sur la base d’un agré-
17.- Un régime de passeport de gestion et
ment unique qu’ils doivent obtenir auprès
de commercialisation en faveur des gesti-
des autorités de leur Etat membre d’origine
onnaires de pays tiers a été également pré-
(article 35 de la Directive AIFM).
vu par la Directive AIFM, permettant à ces derniers de
La Loi OCPA a purement et simplement
transposé les dispositions de la Directive en sorte qu’un gestionnaire belge peut, sur base de
(i) gérer des OPCA de l’Union (passeport
de gestion);
l’agrément obtenu auprès de la FSMA, commercialiser dans tous les Etats membres de l’EEE –
(ii) commercialiser au sein de l’Union les
y compris donc la Belgique - des parts d’OPCA
OPCA (de l’Union ou de pays tiers) qu’ils gè-
(de l’Union ou de pays tiers) qu’il gère.
rent, et ce sur base d’un agrément unique quils doivent obtenir auprès des autorités de leur
Etat membre de référence (article 39 et 40 de
la Directive AIFM).
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Belgique. En effet, la Loi OPCA prévoit pas
Ces dispositions ont été transposées dans
la Loi OPCA par les articles 147 à 157.
moins de 7 régimes différents regroupant 17
schémas de commercialisation, dans le détail
desquels nous n’entrerons pas .
L’entrée en vigueur de ce régime a toutefois été reportée et celui-ci ne sera pas effectif
Il nous paraît par contre intéressant de
s’attarder sur la notion de commercialisation et
avant fin 2015-début 2016.
partant, de savoir à partir de quand une telle
Dans l’intervalle, le législateur belge a prévu un régime transitoire dans la Loi, permettant
opération entre dans le champ d’application de
la Loi OPCA.
la commercialisation de tels OPCA sur son territoire dans le cadre de placements privés
(articles 494 à 499). Toutefois, nous ne nous
IV.4.2.- Champ d’application
étendrons pas sur le sujet.
19.- Selon l’article 3,26° de la Loi OPCA, la
commercialisation est définie comme :
IV.4.- PORTÉE DE LA NOTION DE COMMERCIALISATION AU SENS DE LA LOI
OPCA
« L’offre ou le placement, direct ou indirect,
à l’initiative du gestionnaire, ou pour son comp-
IV.4.1.- Contexte
te, de parts d’un OPCA, à destination d’investisseurs domiciliés ou ayant leur siège statutai-
18.- Comme dit plus haut, la Loi a un
re dans l’espace économique européen. »
champ d’application plus large que la Directive
AIFM, laquelle ne règlemente que la commer-
Une opération doit donc être considérée
cialisation d’OPCA auprès d’investisseurs pro-
comme constituant une commercialisation au
fessionnels (Supra).
sens de la Loi si les quatre conditions énoncées dans la disposition précitée sont remplies.
La Loi ne fait au contraire aucune distinc-
Elles sont examinées séparément ci-dessous :
tion entre les investisseurs professionnels et les
investisseurs de détail. En revanche, elle institue un régime distinct selon que la commerciali-
1°.- Une offre ou un placement direct ou
indirect :
sation d’OPCA a lieu en-dehors ou dans le
cadre d’une offre publique et ce, quelle que
soit la qualité des investisseurs concernés.
20.- La doctrine. estime qu’il n’y a d’offre
ou de placement de parts d’OPCA que pour
Nous avons souligné le caractère très com-
autant que le gestionnaire – ou un tiers agis-
plexe de la commercialisation d’un OPCA en
sant pour son compte – invite des investis-
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seurs potentiels, sur la base d’une documentation d’offre complète, à acheter ou à
souscrire aux parts dudit OPCA.
22.- Seuls les offres et placements de
parts d’OPCA qui sont effectués à l’initiative
du gestionnaire ou pour son compte constitu-
A contrario, les communications adressées
ent des opérations de commercialisation.
aux investisseurs potentiels préalablement à la
finalisation de la documentation d’offre, - ce sera
Par conséquent, il n’y a pas de commer-
le cas lors d’opérations de sondages de marché,
cialisation lorsqu’une personne offre ou place
d’envoi de communications promotionnelles ou
en Belgique des parts d’un OPCA de manière
de term sheets, etc… , ne devraient en principe
juridiquement et économiquement indépen-
pas être considérées comme constitutives d’
dante du gestionnaire. A titre d'ex., l’établisse-
opérations d’offre ou de placement.
ment financier qui conseille à ses clients, de
manière indépendante, de souscrire à des
2°.- L’offre ou le placement doit porter sur
des parts d’OPCA
parts d’un OPCA, n’est pas considéré comme
agissant pour le compte du gestionnaire dudit
OPCA.
21.- Sont considérées comme des parts d-
Le conseil ainsi prodigué à des investis-
OPCA (i) les actions d’une société d’investisse-
seurs belges ne devrait donc pas être consi-
ment et les autres titres représentant son capital
déré comme de la commercialisation au sens
et (ii) les titres représentatifs des droits indivis
de la Loi OPCA.
dans un fond commun de placement (article 3,
Pareillement, une cession de parts d’OP-
34° Loi OPCA), pour autant que l’on soit en pré-
CA sur le marché secondaire par un investis-
sence d’OPCA et non d’OPCVM.
seur – qui n’agit pas pour le compte de l’OPCA – n’est pas une opération de levée de
Les autres instruments financiers qu’un OP-
fonds et n’est pas considérée comme de la
CA pourrait émettre (par ex. des obligations), ne
commercialisation soumise à la Loi OPCA
constituent pas des parts au sens de la Loi (sauf
(exception : en cas d’une IPO d’un OPCA sur
si la commercialisation se fait par le biais d-
un marché règlementé belge, la personne
une offre publique auquel cas celle-ci pourra s-
chargée de cet IPO devra se soumettre aux
étendre à des titres autres que les parts de l’OP-
formalités de commercialisation prévues dans
CA, telles des obligations).
la Loi OPCA).
3°.- L’offre ou le placement doit se faire à
l’initiative du gestionnaire ou pour son comp-
4°.- L’offre ou le placement est destiné
à des investisseurs de l’EEE
te
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23.- La notion d’investisseur vise la personne
qui prend la décision d’investissement et qui, in
fine, détiendra les parts de l’OPCA.
Cependant, il est possible que la personne
qui prend les décisions d’investissement soit différente de celle qui détiendra in fine les parts de
l’OPCA. Tel est le cas des opérations conclues
dans le cadre de gestion de fortune.
Dans ce cas, c’est le gérant de fortune qui
doit être considéré comme l’investisseur au sens
de la Loi.
Editeur responsable : Jeanine WINDEY
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