Fonds de Commerce - Actu-HCR

Fonds de Commerce - Comment
acquérir un Hôtel-Café-Restaurant ?
Le restaurateur ou l’hôtelier entrepreneur a deux choix pour débuter
son activité : partir de zéro en créant un fonds de commerce ou
acquérir un fonds de commerce déjà existant.
La reprise d’un fonds de commerce présente de toute évidence des
avantages :
1. permet la reprise de la licence IV — le nombre de licences IV en
circulation faisant l’objet d’un numerus clausus, le rachat d’une
licence est souvent l’unique solution pour débuter son activité ;
2. la reprise d’un bail commercial ;
3. la reprise du matériel de base ;
4. la preuve de la viabilité économique du fonds de commerce.
Toutefois acheter un fonds de commerce n’est pas sans risque et
l’acquéreur doit s’assurer que l’actif qu’il acquiert correspond bien
au prix versé.
Pour cela, l’acquéreur et le vendeur d’un fonds de commerce vont
signer un compromis de vente. La rédaction de cet acte juridique est
technique et il est conseillé de se faire assister par un
professionnel du droit : notaire ou avocat.
Revenons sur les éléments essentiels d’un contrat de cession de fonds
de commerce et sur les formalités à accomplir.
I – Ce que doit contenir un compromis de cession de fonds de commerce.
A – Les mentions obligatoires
L’article L. 141-1 du Code de commerce liste les mentions obligatoires
à peine de la nullité de l’acte. Toutefois, la nullité relative au
défaut d’une énonciation obligatoire se prescrit par une durée d’un
an.
I. – Dans tout acte constatant une cession amiable de
fonds de commerce, consentie même sous condition et sous
la forme d’un autre contrat ou l’apport en société d’un
fonds de commerce, le vendeur est tenu d’énoncer :
1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de
son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition
pour les éléments incorporels, les marchandises et le
matériel ;
2° L’état des privilèges et nantissements grevant le
fonds ;
3° Le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les
trois exercices comptables précédant celui de la vente,
ce nombre étant réduit à la durée de la possession du
fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
4° Les résultats d’exploitation réalisés pendant le même
temps ;
5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du
bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
II. – L’omission des énonciations ci-dessus prescrites
peut, sur la demande de l’acquéreur formée dans l’année,
entraîner la nullité de l’acte de vente.
Origine de la propriété. La première mention obligatoire concerne
l’origine de la propriété du fonds de commerce. Il s’agit ici de
reprendre l’historique des transferts de propriété du fonds de
commerce depuis sa création. L’objectif est de vérifier que le vendeur
est bien le propriétaire du fonds de commerce.
Cet historique doit retracer les différentes cessions du fonds de
commerce en précisant les parties à l’acte de cession, sa nature (acte
sous seing privé, ou notarié), la date et le lieu de son
enregistrement, ainsi que le prix de la cession.
La mention du prix doit être précise et différentier la valorisation
des actifs immatériels (nom de marque, clientèle, droit au bail), et
celle des actifs matériels (équipements, marchandises…).
Privilèges et nantissements. La seconde mention obligatoire concerne
les créances privilégiées grévant le fonds. En pratique, cela consiste
à joindre en annexe du compromis de vente un relevé de l’état des
privilèges et nantissements grévant le fonds de commerce. Ce document
s’obtient par Internet via le site d’infogreffe et est valable trois
mois.
Données comptables. Les troisièmes et quatrièmes mentions obligatoires
concernent le chiffre d’affaires et le résultat d’exploitation du
fonds de commerce, sur les trois exercices précédents la cession.
Cette information est particulièrement importante pour vérifier que le
fonds de commerce est acquis à sa valeur réelle.
Bail commercial. La dernière mention obligatoire concerne le bail
commercial. Il s’agit une nouvelle fois d’un historique partant du
jour de la signature du bail jusqu’au jour de la cession. Le nom et
l’adresse du bailleur doivent être précisés dans le compromis de
vente. Il est d’usage de joindre le bail en annexe.
En effet, il est crucial de vérifier les énonciations du bail
concernant son transfert. En général, il y a deux possibilités, (i.)
soit le transfert est libre, et le bailleur doit simplement être
notifié de la cession, (ii) soit le transfert est soumis à un agrément
préalable du bailleur. En outre, il arrive fréquemment que le contrat
de bail prévoit que le vendeur reste garant du versement des loyers,
dans un tel cas, une clause allant dans ce sens devra être insérée au
contrat de cession du fonds de commerce.
B – Les mentions recommandées
De nombreuses mentions supplémentaires peuvent être ajoutées à l’acte
de cession. Parmi les plus importantes se trouvent les suivantes :
Garanties du vendeur. Le premier jeu de clauses concernent les
engagements et garanties du vendeur. Celles-ci doivent inclure entre
autre un bilan amiante, une vérification que les installations,
notamment la cuisine, sont conformes aux normes en vigueur. Une
mention doit aussi concerner la possible présence de plomb dans les
canalisations. En outre, si l’acquéreur reprend des contrats, il
voudra se prémunir d’un passif résultant potentiellement d’un de ces
contrats. De manière générale, ces engagements et garanties doivent
retranscrire les éléments essentiels qui font la valeur du fonds de
commerce.
Zone de sauvegarde. En outre, le code de l’urbanisme précise que les
communes peuvent, par voie d’arrêté, décider de la mise en place d’une
zone de sauvegarde. Si une telle zone de sauvegarde est mise en place,
le maire dispose d’un droit de préemption sur le fonds de commerce.
Dès lors, il est nécessaire de soumettre à la mairie toute intention
d’aliéner le fonds de commerce pour que le maire puisse décider ou non
d’acquérir le bien. La déclaration de l’intention d’aliéner se fait
par la voie de l’envoi à la mairie d’un formulaire cerfa n°13644*01.
Répartition des charges. Il convient ensuite de préciser la
répartition des charges lors du transfert, et du traitement de la
période post-transfert, comme par exemple l’obligation pour le vendeur
de faire suivre à l’acquéreur tout courrier qu’il pourrait recevoir
concernant le fonds de commerce cédé.
Le sort des contrats. En outre, il est conseillé que le sort des
contrats touchant au fonds de commerce, comme les contrats de
distribution, soit envisagé. Dans certains contrats, comme dans des
contrats de prêt, il peut être précisé que la cession du fonds de
commerce nécessite un agrément de la banque, et que son défaut peut
engendrer une déchéance du terme. Il devient dès lors très important
de dresser un audit juridique complet des contrats commerciaux conclus
par le fonds de commerce.
Clause de non concurrence. Enfin, une clause de non-concurrence peut
être incluse pour éviter que le cédant n’ouvre à proximité un nouveau
fonds de commerce, et tente de capter une partie de la clientèle
cédée.
C – Le nantissement du fonds de commerce
Le financement de l’acquisition d’un fonds de commerce passera souvent
par l’obtention d’un prêt bancaire. Il est courant que la banque
demande à l’emprunteur de se porter caution personnelle, mais aussi
qu’il consente un nantissement sur le fonds de commerce.
L’acte de nantissement. Il faudra alors reprendre les mentions du prêt
dans l’acte de cession du fonds de commerce, ainsi que les éléments
concernant les charges et conditions du nantissement. La banque alors
interviendra au contrat de cession du fonds de commerce pour valider
le nantissement. Ces mentions permettent d’intégrer l’acte de
nantissement au sein du contrat de cession du fonds de commerce.
D – Le séquestre et la période des opposition
Le délai d’opposition des créanciers. Si l’acquéreur verse dans les
mains du vendeur le prix de la vente du fonds de commerce, le vendeur
ne pourra pas pour autant disposer de la somme. En effet, après
publication dans un journal d’annonces légales de la cession du fonds
de commerce, commence à courir un délai d’opposition au cours duquel
les créanciers peuvent demander à se faire payer certaines de leurs
créances sur le prix de la cession du fonds de commerce
(principalement les créances du trésors et de l’URSSAF).
Dès lors, pour éviter que le vendeur ne dispose du prix de la cession,
il est de coutume de faire verser le montant du prix du fonds de
commerce dans les mains d’un séquestre qui pourra payer les
créanciers, puis reversera la somme restante au vendeur après
l’écoulement du délai d’opposition. En cas d’intervention d’un
séquestre, les conditions d’intervention de ce dernier doivent être
précisées dans l’acte, et ce dernier interviendra (comprendre signera)
à l’acte de cession.
E – La reprise du fonds de commerce par les salariés
Le nouvel article L. 141-23 du code de commerce a mis en place une
information obligatoire des salariés en cas de cession du fonds de
commerce, pour permettre à ces derniers de le reprendre plus
facilement.
Dans les entreprises qui n’ont pas l’obligation de
mettre en place un comité d’entreprise en application de
l’article L. 2322-1 du code du travail, lorsque le
propriétaire d’un fonds de commerce veut le vendre, les
salariés en sont informés, et ce au plus tard deux mois
avant la vente, afin de permettre à un ou plusieurs
salariés de l’entreprise de présenter une offre pour
l’acquisition du fonds.
(…)Lorsqu’une action en responsabilité est engagée, la
juridiction saisie peut, à la demande du ministère
public, prononcer une amende civile dont le montant ne
peut excéder 2 % du montant de la vente.
II – Les formalités d’enregistrement
A – l’enregistrement du fonds de commerce
Une série de formalités doivent être suivies pour que la cession du
fonds de commerce soit efficace.
Les formulaires CERFA. Un formulaire concernant la mutation du fonds
de commerce ou la cession de la clientèle doit être rempli. Il s’agit
du formulaire Cerfa 11275*04. Un formulaire Cerfa N°2672 doit aussi
être rempli en cas de cession de marchandises.
Les frais d’enregistrement. Ensuite, la cession du fonds de commerce
doit être déclarée au service des impôts de la juridiction compétente.
Des frais d’enregistrement vont devoir être payés.
Publicité. La cession doit faire l’objet d’une publicité à la fois
dans un journal d’annonce légale, et au Bodacc.
Enfin si l’acquéreur est un particulier, il devra créer une entreprise
auprès du service des formalités des entreprises pour obtenir un
numéro RCS, Siren…
B – l’enregistrement du nantissement du fonds de commerce
Bordereau de nantissement. Le nantissement d’un fonds de commerce doit
aussi faire l’objet d’une formalité d’enregistrement. Un bordereau de
nantissement précisant l’identité du fonds de commerce et du
bénéficiaire ainsi que le montant de la créance, et un certain nombre
de précisions complémentaires le concernant doit être rédigé.
Enregistrement au greffe. Ensuite pour que le nantissement soit
opposable aux tiers, il devra être enregistré sur un registre spécial
au greffe du tribunal de commerce compétent.
Pour plus d’information voir la fiche Actu-HCR sur la période
d’indisponibilité du prix et sur la fiscalité de la cession d’un fonds
de commerce.
Statuts et pactes d'associés
Lors de la création d’une société, SARL ou SAS, deux documents vont
généralement être rédigés : des statuts et un pacte d’associés. Il est
à noter que seuls les statuts sont obligatoires, toutefois, pour
affiner les relations entre les associés, un pacte d’associés se
révèle souvent être un document indispensable.
Différence entre les statuts et un pacte d’associés. Les deux
documents contiennent des clauses ayant des objectifs relativement
similaires. Le choix d’introduire une clause, dans l’un ou dans
l’autre des documents, est un choix stratégique tournant autour des
critères suivants :
1. Alors que les statuts sont publics (publiés sur infogreffe), le
pacte d’associés, lui, est privé; dès lors, des arrangements,
comme les arrangements financiers, que l’on veut maintenir dans le
secret y auront une place de choix ;
2. Alors que la sanction de la violation des statuts est la nullité
(par exemple en cas de non respect d’une procédure d’agrément, la
vente pourra être annulée), la sanction de la violation d’un pacte
d’associés, est l’attribution de dommages et intérêts ;
3. Alors que les statuts peuvent être modifiés par voie de décision
collective, et donc selon des règles de quorum et de majorité
prévues dans les statuts, un pacte d’associés, lui, car il est un
contrat, ne peut être modifié qu’à l’unanimité des associés ;
4. les statuts sont opposables aux tiers alors que le pacte
d’associés n’a d’effets qu’entre les parties qui y ont consenti.
Un choix stratégique. Dès lors, le choix d’inclure une clause dans
l’un ou dans l’autre des deux document est un choix stratégique
d’importance.
Bien comprendre leur rôle permet d’intervenir avec souplesse dans les
négociations et de parvenir à négocier au mieux de ses intérêts les
stipulations contractuelles et les dispositions statutaires.
Nous verrons d’abord les clauses obligatoires avant de se pencher sur
les clauses conseillées.
I) Les clauses obligatoires dans des statuts
A – Les mentions obligatoires communes à toutes les sociétés
L’article 1832 du code civil dispose que les statuts d’une société
doivent déterminer :
1. les apports de chaque associé qui peuvent être en nature (par
exemple du matériel), en industrie (par exemple contre une
prestation intellectuelle) ou en numéraire ;
2. la forme sociale de la société ;
3. l’appellation ;
4. le siège social ;
5. l’objet social — ce dernier ne peut pas être général, il doit être
spécifique à votre activité, toutefois il ne doit pas être trop
restreint car tout acte pris par la société excédant son objet
social pourra faire l’objet d’une action en nullité ;
6. le montant du capital social ;
7. la durée de la société (qui ne peut excéder 99 ans) ;
8. les modalités de son fonctionnement.
B – Les mentions obligatoires pour la SARL
Les statuts doivent mentionner, en application des articles L 223-7,
L223-9 du code commerce et de l’article 22 du décret n° 67-236 du 23
mars 1967 :
1. la répartition des parts sociales entre les associés et leur
2.
3.
4.
5.
numérotation ;
la libération des parts ;
le dépôt des fonds ;
le cas échéant, l’évaluation de chaque apport en nature. Il y est
procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi par un
commissaire aux apports. Ou, le cas échéant, sous certaines
conditions, la décision de ne pas recourir à l’évaluation des
apports en nature ;
le cas échéant, les modalités selon lesquelles peuvent être
souscrites des parts sociales en industrie.
C – Mentions obligatoires pour toutes les sociétés par actions
1. Pour chaque catégorie d’actions émises, le nombre d’actions de
cette catégorie et, selon le cas, la part de capital social
qu’elle représente ou la valeur nominale des actions qui la
composent ;
2. La forme des actions, soit exclusivement nominative, soit
nominative ou au porteur… ;
3. En cas de restriction à la libre négociation ou cession des
actions, les conditions particulières auxquelles est soumis
l’agrément des cessionnaires ;
4. L’identité des apporteurs en nature, l’évaluation de l’apport
effectué par chacun de ceux-ci et le nombre d’actions remises en
contrepartie de l’apport ;
5. L‘identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature
de ceux-ci ;
6. Les stipulations relatives à la composition, au fonctionnement et
aux pouvoirs des organes de la société ;
7. Les dispositions relatives à la répartition du résultat ;
8. L’identité de toutes personnes physiques ou personnes morales qui
ont signé ou au nom de qui ont été signés les statuts ou le projet
de statuts.
D – Mentions particulières aux sociétés par actions simplifiée
En application des articles L 225-16, L 227-5, L 227-6, L 227-6 et L
227-9 du code de commerce :
1. les premiers commissaires aux comptes ;
2. la gouvernance de la société ;
3. les conditions de désignation du président ;
4. les délégations de pouvoirs : les conditions dans lesquelles une
ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre
de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent
exercer les pouvoirs confiés à ce dernier ;
5. les décisions qui doivent être prises collectivement par les
associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.
II) Les clauses les plus typiques dans les statuts et les pactes
d’associés
A – les clauses relatives à l’entrée et à la sortie d un associé
Clause d’agrément. La clause d’agrément permet de spécifier qu’aucun
nouvel associé ne peut acquérir cette qualité sans avoir reçu
l’agrément d’un certain nombre des associés déjà présents dans la
société.
Les clauses de préemption. La clause de préemption a pour objet de
donner une garantie aux associés, visant à contraindre l’associé
souhaitant vendre ses parts sociales ou actions à donner la priorité
aux associés déjà dans la société plutôt qu’à un tiers.
Les clauses anti-dilution. Une augmentation de capital n’est pas
toujours décidée à l’unanimité des associés, mais par une décision
d’assemblée générale statuant selon les règles de quorum statutaires
ou légales. Dès lors, une augmentation de capital peut être décidée
malgré l’opposition d’un minoritaire. Ce dernier risque donc de voir
sa participation à la société être diluée s‘il ne souscrit pas luimême à l’augmentation de capital. La clause anti-dilution a pour
objectif de lui ménager la possibilité de toujours pouvoir souscrire à
une augmentation de capital au prorata de sa participation initiale.
B – les clauses de gouvernance
Les clauses de gouvernance traitent des questions relatives à la
nomination du président ou du gérant de la société (règles de quorum,
règles de majorité), de la durée de son mandat, ainsi que des
décisions qu’il peut prendre.
Les décisions importantes. Il est possible de prévoir une liste de
décisions importantes qui ne peuvent pas être prises par le mandataire
social seul, mais qui supposent, en outre, l’intervention de la
collectivité des associés statuant selon des règles de quorum ou de
majorité particulières, ou dans une société par actions requérant la
validation de la décision par un conseil stratégique/de
surveillance/d’administration.
Ces clauses de gouvernance sont particulièrement importantes et leur
négociation dépendra en grande partie des rapports de forces qui
s’établissent entre l’entrepreneur et ses investisseurs. En effet,
plus les investisseurs sont influents, plus ils tenteront d’augmenter
le nombre de décisions pour lesquelles il faudra obtenir leur accord
préalable.
La négociation de ces clauses se révèle un exercice subtile, car si
elles sont nécessaires, il faut a tout prix éviter de potentielles
situations de blocage, ou leur ménager des solutions.
Les clauses de reporting. Ces clauses mettent en place une obligation
d’information des associés et leur donnent le droit d’interroger les
mandataires sociaux sur leur gestion de l’entreprise. Ces clauses sont
particulièrement importantes dans les SAS dans la mesure où les droits
légaux à l’information des associés minoritaires sont assez
restreints.
C – les clauses de vente
Les dernières clauses importantes sont les clauses qui permettent de
faciliter la cession de l’entreprise, principalement pour dépasser les
blocages relatifs à des associés qui ne voudraient pas céder leurs
titres. Il est souvent préférable d’inclure des clauses, dans le pacte
d’associés ou les statuts, permettant d’obliger les associés
minoritaires à céder leurs parts sociales ou actions, si l’associé
majoritaire décide de vendre.
Ces clauses ont pour objectif principal d’assurer la liquidité des
titres d’une société, en permettant plus facilement de la vendre à un
tiers, ou en forçant un associé qui ne respecterait plus ses
obligations légales à quitter le navire.
Clauses de sortie forcée. Il est très rare qu’une offre d’achat porte
seulement sur les actions d’un majoritaire. Dans la majorité des cas,
un repreneur voudra reprendre la totalité du contrôle de la société.
Dès lors, une clause de sortie forcée permet au majoritaire de forcer
les minoritaires à céder leurs actions aux mêmes conditions que lui,
en cas d’une offre d’achat venant d’un tiers.
Clauses de tag along. Inversement, la clause de tag along permet à un
minoritaire de forcer l’acquéreur à acquérir ses titres en même temps
et aux mêmes conditions qu’il acquiert les titres du majoritaires.
Clause d’exclusion. La clause d’exclusion permet d’exclure un associé
qui violerait ses obligations contractuelles ou statutaires, elle se
traduit par une clause de cession forcée.
Clause de rachat. Un associé peut promettre de vendre sa participation
à un autre associé, et réciproquement ce dernier de racheter ladite
participation, après un certain délai. Ce type de participation permet
d’assurer à un associé sa sortie de la société après un certain délai.