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Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation
Avril 2006
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Faits saillants de 2005
Le texte qui suit constitue un examen de
certains faits saillants en droit de la
concurrence au Canada en 2005.
Fusions
Décisions
Cargill - Better Beef
Vancouver
Calgary
Toronto
Montréal
Québec
New York
Londres
Johannesburg
www.fasken.com
Le commissaire de la concurrence (le
« commissaire ») a décidé de ne pas
contester
l’acquisition
du
Groupe
d’entreprises Better Beef par Cargill
Limitée, invoquant le peu de possibilité
qu’un empêchement ou une diminution
sensible de la concurrence (« EDSC »)
puisse
survenir.
Les
principales
préoccupations du commissaire portaient
sur l’achat de bovins et l’offre de bœuf
prêt à vendre au détail. En ce qui concerne
l’achat de bovins, l’examen du
commissaire visait à déterminer si la
transaction augmenterait le pouvoir de
marché des parties lorsqu’elles achètent
des bovins. Le commissaire a conclu
qu’en raison de la concurrence limitée
entre elles au Manitoba et des preuves
indiquant que l’entrée sur le marché était
possible, un EDSC était peu probable.
En ce qui concerne l’offre de bœuf prêt à
vendre au détail, le commissaire a conclu
que malgré l’importante part de marché
que possédera l’entité fusionnée, la
menace d’éventuels nouveaux concurrents
et le pouvoir compensateur des entreprises
d’épicerie font qu’il est improbable que la
fusion entraîne un EDSC.
Cineplex Galaxy - Famous Players
Le commissaire a déposé un consentement
auprès du Tribunal de la concurrence (le
« Tribunal ») concernant l’acquisition de
Famous Players par Cineplex Galaxy. Le
commissaire a déterminé que la
présentation de films en première
exclusivité constitue le marché de produits
pertinent. Notamment, il a été établi que le
marché
ne
comprenait
pas
les
vidéodisques numériques (DVD), la
télévision payante ou la vidéo sur
demande. Les marchés géographiques
visés étaient des régions urbaines locales.
Le Bureau a conclu qu’en toute
vraisemblance, la transaction proposée
diminuerait sensiblement la concurrence
dans 17 marchés (urbains) locaux. Aux
termes du consentement, Cineplex a
convenu de se dessaisir de 35 cinémas
dans les 17 marchés (urbains) locaux dont
les recettes à la caisse sont d’environ
100 M$. Un gestionnaire indépendant a
été nommé pour gérer les cinémas faisant
l’objet du dessaisissement dans l’attente
de ce processus, et des dispositions ont été
prises pour nommer un fiduciaire si
Cineplex n’était pas en mesure de vendre
les éléments d’actif.
Décisions relatives à l’article 106
Le paragraphe 106(1) de la Loi sur la
concurrence autorise le Tribunal, à la
demande du commissaire ou de la
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personne qui a signé le consentement, ou de celle à
l’égard de laquelle l’ordonnance a été rendue, à
annuler ou à modifier un consentement ou une
ordonnance rendue en application des dispositions
sur les fusions de la Loi lorsque le Tribunal conclut
que les circonstances ayant entraîné le consentement
ou l’ordonnance ont changé et que, sur la base des
circonstances qui existent au moment où la demande
est faite, le consentement ou l’ordonnance n’aurait
pas été signé ou rendu, ou n’aurait pas eu les effets
nécessaires à la réalisation de son objet.
De plus, en vertu du paragraphe 106(2), toute
personne
« directement
touchée »
par
un
consentement, qui n’y est pas partie, peut demander
au Tribunal d’annuler ou de modifier une ou
plusieurs modalités. Le Tribunal ne peut accueillir la
demande que s’il conclut que la personne a établi
que les modalités ne pourraient faire l’objet d’une
ordonnance du Tribunal.
En 2005, l’article 106 a été invoqué dans de
nombreux cas, dont les suivants :
(i) Rona – Réno-Dépôt
Rona a déposé une demande en application de
l’article 106 demandant au Tribunal d’annuler le
consentement déposé concernant l’acquisition de
Réno-Dépôt par Rona. Le consentement visait à
répondre aux préoccupations du commissaire à
l’égard des incidences de la transaction sur la
concurrence à Sherbrooke (Québec) dans le marché
de la vente au détail de produits de quincaillerie et
de rénovation. Aux termes de ce consentement,
Rona devait se dessaisir du magasin Réno-Dépôt à
Sherbrooke.
Par la suite, Rona a fait valoir que l’intention
confirmée de Home Depot de s’établir à Sherbrooke
justifiait l’annulation du consentement sur la base
que les circonstances ayant entraîné le consentement
ont changé et que, dans un tel cas, le consentement
n’aurait pas été signé ou n’aurait pas eu les effets
nécessaires à la réalisation de son objet. Le Tribunal
a rendu sa décision en faveur de Rona et a ordonné
l’annulation du consentement. Le Bureau s’est
opposé à la demande, invoquant que Rona avait
retardé le dessaisissement, contrairement au
2
consentement, qu’elle avait signé tout en espérant
qu’elle n’aurait pas à s’y conformer.
(ii) Burns Lake
Un consentement a été déposé auprès du Tribunal en
réponse aux inquiétudes du commissaire à l’égard de
l’acquisition de Weldwood of Canada Ltd. par West
Fraser Timber Co. Le consentement exige que West
Fraser et Weldwood vendent deux moulins et les
tenures connexes en bois d’œuvre. Le consentement
stipulait que si West Fraser n’était pas en mesure de
vendre les éléments d’actif, un fiduciaire serait
nommé. Par suite de l’enregistrement du
consentement, plusieurs groupes des Premières
nations ont déposé une demande en application de
l’article 106 pour faire annuler ou modifier le
consentement, faisant valoir que le consentement
omettait de tenir compte de leurs divers intérêts dans
le
dessaisissement,
notamment
de
leurs
revendications territoriales. Ils ont également fait
valoir qu’aucun fondement probatoire n’existait sur
lequel le Tribunal pouvait s’appuyer pour rendre une
ordonnance. Le commissaire a renvoyé aux
questions du Tribunal relativement à la qualité d’agir
des groupes de Premières nations pour agir et à la
preuve exigée au paragraphe 106(2). (Récemment, le
Tribunal a conclu que les groupes des Premières
nations n’étaient pas directement touchés par le
consentement et a établi qu’il n’existe aucune
exigence de dépôt d’une preuve d’un EDSC au
moment de l’enregistrement d’un consentement.)
(iii) Union des producteurs de grain Limitée Agricore Cooperative Limited
Cette fusion a été autorisée aux termes d’un
consentement par lequel l’entité fusionnée (Agricore
United) se dessaisirait d’un terminal céréalier dans le
port de Vancouver. En 2005, Agricore United a
déposé une demande en vertu de l’article 106 faisant
valoir que les circonstances ayant entraîné le
consentement avaient changé.
Ébauche du Bulletin d’information sur les
mesures correctives en matière de fusions au
Canada
En octobre 2005, le Bureau de la concurrence (le
« Bureau ») a diffusé son ébauche du Bulletin
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d’information sur les mesures correctives en matière
de fusions au Canada (l’« ébauche de bulletin ») en
vue d’obtenir des commentaires du public. La
diffusion d’un bulletin sur les mesures correctives en
matière de fusions est la bienvenue puisqu’elle
augmente la transparence et contribuera à l’efficacité
et à la cohérence du processus d’examen des fusions.
La plupart des prises de position mentionnées dans
l’ébauche de bulletin sont cohérentes avec les
pratiques passées du Bureau et des organismes
antitrust confirmés d’autres territoires, comme la
Federal Trade Commission des États-Unis, le
Department of Justice des États-Unis et la
Commission européenne. Toutefois, certaines prises
de position adoptées dans l’ébauche de bulletin sont
plus rigides que les pratiques actuelles du Bureau et
celles d’autres territoires chefs de file.
L’ébauche de bulletin est divisée en cinq parties.
La Partie I « Objectifs des mesures correctives »
décrit les circonstances dans lesquelles des mesures
correctives sont nécessaires (lorsqu’une fusion
risque vraisemblablement d’entraîner un EDSC), la
façon dont le Bureau appliquera les mesures
correctives (au moyen d’une demande auprès du
Tribunal contestant la fusion ou au moyen de
négociations avec les parties à la fusion), ainsi que le
critère applicable pour déterminer si une mesure
corrective est acceptable (le retrait du EDSC ou, si
cela est nécessaire, le rétablissement de l’état
préalable à la fusion).
La Partie I précise qu’une mesure corrective devrait
non seulement permettre de préserver ou de rétablir
la concurrence le plus rapidement possible, mais
qu’elle devrait aussi, en cas de dessaisissement,
offrir à un acheteur acceptable les incitatifs
appropriés pour préserver ou rétablir la concurrence.
La Partie II « La définition des mesures correctives »
précise que les mesures correctives doivent être
rédigées en termes clairs et suffisamment définis
pour qu’il soit possible de les mettre en œuvre
rapidement, avec un minimum de contrôle et de
mesures d’exécution de la part du Bureau ou du
Tribunal.
Comme on pouvait s’y attendre, la Partie II exprime
une préférence marquée pour des mesures
3
correctives structurelles (p. ex. : dessaisissements,
ordonnances d’interdiction, dissolution) plutôt que
des mesures correctives comportementales, parce
que les modalités sont plus claires et plus certaines,
elles sont moins coûteuses à administrer et plus
faciles à faire respecter. La Partie II comprend un
exposé détaillé des critères à respecter pour qu’un
dessaisissement soit considéré comme constituant
une mesure corrective efficace; à savoir les éléments
d’actif proposés pour le dessaisissement doivent être
viables et suffisants pour permettre d’éliminer
l’EDSC
(les
dessaisissements
d’entreprises
autonomes en état de fonctionnement étant
privilégiés par rapport aux dessaisissements de
catégories restreintes d’éléments d’actif d’une
entreprise), le dessaisissement doit être réalisé en
temps opportun et l’acheteur doit être indépendant et
doit avoir la capacité, les incitatifs et la volonté de
devenir un concurrent efficace. Dans un tel contexte,
la Partie II exprime (comme on s’y attendait) une
préférence marquée pour le « règlement préalable »,
c’est-à-dire une solution plus ou moins mise en place
avant la clôture. Lorsque des dessaisissements
doivent avoir lieu après la clôture, la Partie II prévoit
une courte période de dessaisissement (une période
initiale de trois à six mois), à la suite de quoi un
fiduciaire sera nommé et disposera de trois à six
mois
supplémentaires
pour
effectuer
le
dessaisissement des éléments d’actif. À ce jour, le
Bureau a fait preuve de plus de souplesse à l’égard
du délai des dessaisissements. La Partie II énonce
également qu’au cours du délai du fiduciaire, aucune
restriction de prix n’est appliquée. Le Bureau
pourrait également exiger une disposition relative
aux « joyaux de la Couronne » (c.-à-d., l’inclusion
d’éléments d’actif supplémentaires) afin de rendre le
dessaisissement plus attrayant.
La Partie II expose également des mesures
correctives « quasi-structurelles » qui peuvent être
employées pour réduire les entraves à l’accès,
donner accès aux infrastructures nécessaires ou à la
technologie clé ou autrement faciliter l’entrée sur le
marché ou l’expansion d’un concurrent dans des
circonstances où l’entité fusionnée est autorisée à
conserver la propriété des éléments d’actif acquis.
Les exemples cités comprennent la concession de
licence sur un droit de propriété intellectuelle,
l’élimination
de
conditions
contractuelles
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anticoncurrentielles comme les clauses de nonconcurrence, la concession de droits d’accès à des
réseaux et l’appui à l’élimination des contingents,
des tarifs ou d’autres restrictions à la concurrence.
Malheureusement, le Bureau précise un critère plus
élevé pour l’acceptabilité de ces mesures que pour
l’acceptabilité des mesures correctives structurelles.
En outre, la Partie II fait état de mesures structurelles
conjuguées à des mesures comportementales,
comme des contrats d’approvisionnement à court
terme, une aide technique, une renonciation aux
conditions contractuelles restrictives et des codes de
conduite. Elle précise même que « le Bureau accepte
rarement des mesures correctives uniquement
comportementales… ». Cette prise de position
semble moins souple que ce que suggèrent les
registres historiques du Bureau.
La Partie III « La mise en œuvre des mesures
correctives » stipule que les ententes prévoyant la
séparation des éléments d’actif (volet qui permet à
l’entreprise faisant l’objet du dessaisissement de
conserver son caractère distinct et son intégrité)
doivent être incluses dans la plupart des
consentements pour la période précédant la mise en
œuvre de la mesure corrective convenue. Elle
précise que normalement, un gestionnaire
indépendant doit être nommé à l’égard des éléments
d’actif séparés ainsi qu’un contrôleur pour contrôler
le respect du consentement.
La Partie IV « La désignation d’un fiduciaire »
donne des détails utiles sur le processus de mise en
vente par le fiduciaire, bien que des détails
supplémentaires seraient utiles.
La Partie V « Annexes confidentielles » précise le
mécanisme pour préserver la confidentialité de
certains renseignements, comme le délai accordé au
vendeur pour procéder à la vente, le fait qu’il n’y a
pas de prix minimum et les éléments d’actif
spécifiques qui constituent des joyaux de la
Couronne.
La suite de l’ébauche de bulletin porte sur la mise en
application des mesures correctives en matière de
fusions et sur la coordination et la coopération
internationales. En ce qui concerne ce dernier sujet,
l’ébauche de bulletin précise ce qui suit :
4
Pour résoudre des problèmes de
concurrence au Canada, le Bureau
peut décider de prendre des mesures
bien précises ou au contraire, juger
qu’il est inutile de prendre des
mesures en plus de celles prises par
les organismes étrangers. Les
décisions relatives à la mise en
application de la loi sont prises en
fonction des faits propres à chaque
affaire mais en règle générale, le
Bureau négociera des mesures
correctives officielles au Canada
lorsque l’affaire soulève des questions
qui concernent le Canada en
particulier, lorsque les éléments
d’actif visés par le dessaisissement se
trouvent au Canada ou lorsque de
telles mesures sont essentielles à la
mise en application des modalités du
consentement. Au contraire, le
Bureau pourra s’en remettre aux
mesures correctives découlant des
procédures officielles prises par
d’autres pays lorsque les éléments
d’actif visés par le dessaisissement se
trouvent à l’étranger et/ou que les
obligations prises dans le cadre d’une
mesure corrective comportementale
doivent être exécutées à l’étranger.
Toutefois, le Bureau devra être
convaincu que les mesures prises par
les organismes étrangers sont
suffisantes pour résoudre les
problèmes de concurrence au
Canada.
Ces mesures devraient aider à réduire les coûts, le
fardeau et les conflits associés à l’administration des
mesures correctives touchant de nombreux
territoires.
Le Bureau étudie à l’heure actuelle les commentaires
soumis en réponse à l’ébauche de bulletin et prévoit
diffuser un document définitif après avoir rencontré
les parties intéressées au cours des prochains mois.
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Cartels et autres questions reliées au crime
5
250 000 $ et s’est vue imposer une ordonnance
d’interdiction.
Causes importantes
En 2005, d’autres condamnations ont été prononcées
relativement à l’enquête de longue durée concernant
les cartels internationaux sur les électrodes de
graphite :
Robert J. Hart, ancien vice-président principal de
UCAR International Inc., a plaidé coupable à des
accusations portées en vertu du paragraphe 45(1) de
la Loi sur la concurrence et a été condamné à une
amende de 50 000 $ par la Cour fédérale pour son
rôle dans un complot formé en vue de fixer le prix
d’électrodes de graphite. Il a été la deuxième
personne à plaider coupable dans le cadre de cette
enquête sur les cartels.
Mitsubishi Corporation a été reconnue coupable et
condamnée à payer une amende de 1 M$ par la Cour
supérieure de justice de l’Ontario pour avoir aider et
encourager la mise sur pied au Canada d’un complot
dirigé de l’étranger en matière de fixation du prix
des électrodes de graphite, contrairement au
paragraphe 46(1) de la Loi sur la concurrence.
Nippon Carbon Co. Ltd. a admis sa culpabilité et
s’est vu imposer une amende de 100 000 $ par la
Cour fédérale du Canada pour avoir aider et
encourager la formation d’un complot international
en vue de fixer le prix des électrodes de graphite.
Également au chapitre des cartels, en août 2005,
Ajinomoto Co. Inc. et CJ Corp. ont plaidé coupables
à l’accusation d’avoir participé à un cartel en vue de
fixer les prix des nucléotides (employés comme
exhausteurs de goût dans les soupes, les sauces,
etc.). Les sociétés ont été condamnées à payer des
amendes de 1,5 M$ et 175 000 $, respectivement,
pour leur participation au cartel.
En ce qui concerne le maintien des prix, Labatt a
plaidé coupable, en novembre 2005, à une
accusation de maintien des prix relativement à la
vente de bières économiques par neuf
dépanneurs/épiciers
indépendants
situés
à
Sherbrooke et ailleurs au Québec. Par conséquent,
Labatt a été condamnée à payer une amende de
Immunité – Questions les plus fréquemment
posées
En octobre 2005, le Bureau a publié un document
intitulé Programme d’immunité – Réponses aux
questions les plus fréquemment posées (la « FAQ »).
Ce document enrichit un bulletin du Bureau publié
en 2002 intitulé Programme d’immunité en vertu de
la Loi sur la concurrence (le « bulletin
d’immunité ») et y apporte des précisions. La FAQ
décrit le processus d’octroi de l’immunité et se
penche sur des questions fréquemment soulevées à
l’égard
du
bulletin
d’immunité.
Plus
particulièrement, la FAQ :
1.
décrit le système de « signet » que le Bureau
a adopté pour établir la première partie à demander
une recommandation d’immunité;
2.
décrit le processus de « présentation de
l’information » dans le cadre duquel le demandeur
d’immunité est censé transmettre au Bureau
(habituellement dans les 30 jours qui suivent la
réception d’un « signet ») les détails décrivant
l’activité illégale, ses effets au Canada et les preuves
à l’appui;
3.
précise qu’un demandeur d’immunité doit
divulguer au Bureau toutes les autres infractions à la
Loi sur la concurrence relativement à tout produit et
non seulement au produit visé par l’immunité
demandée.
Certaines inquiétudes ont été exprimées à l’égard de
la période de 30 jours pour présenter l’information.
Dans certains cas, cette période pourrait ne pas être
suffisante (p. ex., si un demandeur doit coordonner
des demandes d’immunité provenant de plusieurs
territoires ou si des témoins ne sont pas disponibles).
Toutefois, le programme d’immunité fait preuve
d’une certaine souplesse en indiquant que des
exceptions à la période de 30 jours peuvent être
accordées dans certains cas, même si le demandeur
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conserve le fardeau de démontrer que l’exception est
justifiée 1 .
6
Comportement susceptible d’examen
Canada Pipe
Ordonnances en vertu de l’article 11
Le 3 novembre 2005, le Bureau a diffusé son
Bulletin d’information sur l’article 11 de la Loi sur
la concurrence (le « bulletin sur l’article 11 »).
L’article 11 de la Loi sur la concurrence constitue
un puissant outil d’enquête pour le Bureau, lui
permettant de recueillir de l’information pour
pousser ses enquêtes plus à fond. En vertu de
l’article 11, le Bureau peut obtenir une ordonnance
de la cour exigeant la communication de
renseignements, la production de documents ou le
témoignage de vive voix pertinent pour les enquêtes
criminelles ou civiles (y compris des enquêtes sur les
fusions) menées en vertu de l’article 10 de la Loi.
Somme toute, le bulletin sur l’article 11 reflète les
pratiques actuelles du Bureau en matière
d’ordonnances en vertu de l’article 11. Entre autres
choses, il résume les facteurs dont le Bureau tient
compte pour décider s’il doit demander l’ordonnance
de la cour en vertu de l’article 11 de la Loi et il
décrit le processus d’obtention de ces ordonnances.
Plus particulièrement, le bulletin sur l’article 11
indique que même si le Bureau peut donner certains
conseils aux parties assujetties à une telle
ordonnance, ce qui pourrait leur permettre de mieux
saisir les exigences d’information décrites à
l’ordonnance, une modification de l’ordonnance
elle-même (p. ex., le retrait d’une exigence
d’information ou le report de la date de remise)
nécessitera une demande auprès des tribunaux.
1
Prendre note qu’en février 2006, le Bureau a entrepris
des consultations publiques sur son programme
d’immunité en diffusant un document intitulé
« Examen du programme d’immunité – Document de
consultation ». Ce processus de consultation a pour but
de recueillir de l’information sur les divers aspects du
programme d’immunité en vue d’y apporter des
changements et des améliorations éventuels.
Le 3 février 2005, le Tribunal a rendu sa première
décision en vertu des nouvelles Règles du Tribunal
de la concurrence à l’égard des dispositions
d’exclusivité et d’abus de position dominante.
Canada Pipe Company Ltd., le cinquième cas d’abus
de position dominante contesté devant le Tribunal,
s’est vue confirmer comme ayant une part de 80 à
90 % du marché de l’approvisionnement et de la
vente de tuyauterie de fonte grise pour drains,
renvois et évents et comme n’ayant pas abusé de sa
position dominante au Canada 2 .
Le Bureau a interjeté appel de la décision du
Tribunal auprès de la Cour d’appel fédérale pour les
motifs que le Tribunal a erré en appliquant le
mauvais critère lorsqu’il a déterminé que le
programme de fidélisation mis en place par Canada
Pipe
ne
constituait
pas
un
agissement
anticoncurrentiel et qu’il a commis une erreur en ne
considérant pas adéquatement si ce programme
préservait ou augmentait le pouvoir sur le marché de
Canada Pipe (ou faisait obstacle à l’entrée ou au
développement d’entreprises concurrentes) dans les
marchés pertinents. En date du présent document,
l’appel en question est toujours en délibéré.
Bulletin d’information sur l’accès privé au
Tribunal de la concurrence
Le Bureau a révisé son Bulletin d’information sur
l’accès privé au Tribunal de la concurrence. En
général, bien que le régime d’accès privé ait été
adopté afin de donner aux parties privées la
possibilité de s’adresser directement au Tribunal en
vertu de dispositions précises en matière de
pratiques susceptibles d’examen, le commissaire
joue encore un rôle dans les trois situations
suivantes :
2
Voir notre article de mars 2005 portant sur cette
décision à :
http://www.fasken.com/AntitrustCompetitionMarketin
gBulletin/Mar05 (en anglais seulement).
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Bulletin antitrust, concurrence et commercialisation
1.
Demandes de permission : Le commissaire
est avisé lorsqu’une partie privée présente
une demande et il lui est demandé de
remettre au Tribunal un certificat établissant
si les questions visées font actuellement
l’objet d’une enquête de sa part ou si elles
ont été réglées au moyen d’une entente.
2.
Observations écrites : Dans le cadre d’une
demande, le Tribunal peut examiner les
observations écrites des parties ou du
commissaire, bien que le commissaire ne
présentera des observations que dans des cas
exceptionnels qui revêtent une importance
qui va au-delà des intérêts des parties ou qui
permettrait d’établir une jurisprudence
précieuse.
3.
américains au moyen d’Internet), Broadview
Pharmacy a présenté une demande de
permission afin de déposer une requête en
vertu de l’article 75 obligeant Wyeth Canada
Inc. à l’accepter en qualité de client selon les
« conditions de commerce normales ». Les
médicaments que fournit Wyeth comptaient
pour 5 % des ventes annuelles de produits
pharmaceutiques de Broadview. Le Tribunal
a rejeté la demande de Broadview sur le
fondement que ses pertes étaient non
importantes et que la perte de 5 % des
ventes ne « peut de bonne foi être assimilée
à une incidence importante ».
•
Le Tribunal a rejeté la demande de Construx
Engineering Corporation en vertu des
dispositions relatives au refus de vendre et à
la limitation du marché contre General
Motors du Canada puisqu’il n’y avait
aucune preuve selon laquelle cette pratique
« gênait sensiblement » son entreprise. GM
avait refusé d’approvisionner Construx en
véhicules puisque cette dernière exportait et
revendait les voitures, ce qui est contraire à
la politique de GM.
•
Le Tribunal a accordé à B-Filer Inc. la
permission de présenter une demande contre
La Banque de Nouvelle-Écosse en vertu de
la disposition sur le refus de vendre de la Loi
sur la concurrence. B-Filer allègue que la
BNE a refusé de continuer à lui procurer des
services Internet étant donné que les
paiements par carte de débit de B-Filer sur
Internet livrent concurrence au système
Interac auquel la BNE participe. Le Tribunal
a refusé la permission relativement à
l’allégation d’exclusivité de B-Filer.
Interventions : Le commissaire peut
également intervenir dans le cadre d’une
procédure; mais encore une fois, il ne serait
susceptible d’intervenir que dans des cas
exceptionnels.
Décisions dignes de mention en matière
d’accès privé
•
•
Robinson Motorcycle Limited a présenté au
Tribunal une demande de permission pour
introduire une requête d’ordonnance en
vertu de l’article 75, qui traite du refus de
vendre, de la Loi sur la concurrence
obligeant Fred Deeley Imports Ltd. à
continuer d’approvisionner Robinson en
produits Harley-Davidson, invoquant que
95 % de ses revenus proviennent de produits
Harley-Davidson. Le Tribunal a accueilli la
demande de Robinson sur le fondement que
les agissements de Deeley « pourraient »
faire l’objet d’une ordonnance, notant qu’un
seuil faible d’annulation suffisait pour
demander une permission.
Dans l’une des nombreuses affaires sur les
pharmacies sur Internet des dernières années
(dans le cadre de laquelle le fabricant de
produits
pharmaceutiques
a
cessé
d’approvisionner
des
pharmacies
canadiennes qui sollicitent des commandes
de médicaments auprès de résidents
7
Marketing et publicité
Le Tribunal de la concurrence rend sa première
décision en vertu des dispositions sur le prix de
vente habituel de la Loi sur la concurrence
En 2005, le Tribunal a rendu sa première décision en
vertu des dispositions civiles sur le prix de vente
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habituel (« PVH ») de la Loi sur la concurrence 3 (la
« décision Sears ») 4 .
Le commissaire a allégué que Sears Canada Inc.
(« Sears ») avait fait des déclarations trompeuses
dans sa publicité concernant le prix de vente habituel
de certaines gammes de pneus. Le Tribunal a conclu
que Sears n’avait pas respecté les dispositions sur le
PVH. S’agissant de la première décision du Tribunal
à être rendue en vertu de ces dispositions, elle
fournit certains repères (quoique limités) sur la mise
en application et l’interprétation des dispositions sur
le PVH.
En vertu des dispositions sur le PVH, entre autres
exigences, une réclame portant sur des économies ne
constituera pas un comportement susceptible
d’examen si l’un ou l’autre des critères suivants est
rempli :
a) une quantité importante du produit a été
vendue au PVH auquel le prix de vente est
comparé (ou à un prix plus élevé) pendant
une période raisonnable antérieure ou
postérieure à la communication des
indications (le « critère de la quantité »); ou
b) le produit a été offert de bonne foi au PVH
ou à un prix plus élevé pendant une période
importante précédant de peu ou suivant de
peu la communication des indications (le
« critère de la période »).
Dans la décision Sears, le Tribunal s’est concentré
uniquement sur le critère de la période, puisque
Sears avait reconnu que les indications ne
répondaient pas au critère de la quantité.
En vertu des dispositions sur le PVH, même s’il
n’est satisfait à aucun des critères précités,
l’annonceur ne se sera pas engagé dans un
3
4
Voir le paragraphe 74.01(3) de la Loi sur la
concurrence.
Commissaire de la concurrence c. Sears Canada Inc.,
2005 Trib. conc. 2, disponible sur le site Web du
Tribunal à l’adresse : www.ct-tc.gc.ca/français/
CaseDetails.asp?x=688CaseID=168#top.
(Presque
tous les documents relatifs à cette décision sont en
anglais uniquement.)
8
comportement susceptible d’examen s’il peut être
démontré que l’indication n’était pas fausse ou
trompeuse sur un point important.
Essentiellement, le Tribunal a conclu que les prix
courants de Sears sur les pneus n’étaient pas offerts
de bonne foi comme le prévoit le critère de la
période et que Sears ne répondait pas non plus à
l’exigence de fréquence de ce critère. En décrivant
l’élément « bonne foi », le Tribunal a précisé que la
« bonne foi » devait s’établir de manière subjective,
certains facteurs objectifs/externes devant être
considérés dans l’analyse.
En ce qui concerne l’exigence de fréquence, le
Tribunal a conclu qu’étant donné que quatre des cinq
gammes de pneus étaient en solde la moitié du temps
ou plus au cours des six mois précédant les
indications, les pneus n’étaient pas offerts à leur prix
régulier pendant une période « importante ». Le
Tribunal a également conclu que Sears n’avait pas
établi que les indications n’étaient pas fausses ou
trompeuses sur un point important 5 .
Le Tribunal a émis une interdiction mais n’a pas
exigé que Sears publie des avis de modification,
citant l’intervalle qui s’est écoulé depuis la
publication des indications. Par suite de la diffusion
de la décision Sears en janvier 2005, le Tribunal a
ordonné à Sears (sur plaidoiries conjointes du
Bureau et de Sears) de verser une sanction
administrative pécuniaire de 100 000 $ ainsi que
387 000 $ à l’égard des frais juridiques du Bureau.
Défense
fondée
sur
réglementée (« DCR »)
une
conduite
La DCR a été mise sur pied par la jurisprudence qui
prévoit que certaines dispositions de la Loi sur la
concurrence ne s’appliquent pas à la conduite que
certaines autres lois validement promulguées exigent
ou, dans certains cas, autorisent. Toutefois, la
5
On trouvera d’autres renseignements sur les motifs
invoqués par le Tribunal dans notre bulletin de février
2005
à
l’adresse suivante :
http://www.fasken.com/AntitrustCompetitionMarketin
gBulletin/Feb05 (en anglais seulement).
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin antitrust, concurrence et commercialisation
jurisprudence sur la DCR a laissé de nombreuses
questions en suspens relativement à l’étendue de la
défense. En 2002, le Bureau a publié son Bulletin
d’information relatif à la défense fondée sur une
conduite réglementée (le « Bulletin ») 6 , lequel
énonce les points de vue du Bureau sur l’étendue
appropriée de la DCR. Le Bulletin a fait naître un
important débat à savoir s’il tenait compte de l’état
alors en cours du droit canadien. En 2004, la Cour
suprême du Canada a rendu sa décision Garland 7 ,
laquelle énonce une orientation judiciaire plus
poussée à l’égard de la DCR 8 .
Garland était un recours collectif associé à plus de
500 000 clients de Consumers’ Gas. Le représentant
du demandeur a fait valoir que la pénalité pour
paiement en retard (« PPR ») imposée par
Consumers’ Gas contrevenait à l’article 347 du Code
criminel (le « Code »), qui interdit de percevoir des
intérêts à un taux criminel (c.-à-d., un taux d’intérêt
annuel effectif qui dépasse 60 %) 9 . La PPR autorisée
par la Commission de l’énergie de l’Ontario (la
« CEO ») est une pénalité calculée une seule fois qui
correspond à 5 % du montant en souffrance pour le
mois en question, peu importe le retard dans
l’acquittement du paiement. Le demandeur a
demandé la restitution, au nom de tous les clients de
Consumers’ Gas, sur le fondement de la doctrine
d’enrichissement sans cause. Le défendeur a affirmé
6
7
8
9
Bureau de la concurrence, Bulletin d’information
relatif à la défense fondée sur une conduite
réglementée,
17 décembre
2002 :
http://www.competitionbureau.gc.ca/internet/index.cf
m?itemID=431&lg=f.
Garland c. Consumers’ Gas Co., [2004] C.S.C. 25,
infirmant (2001), 208 D.L.R. (4e) 494 (C.A.O.),
confirmant (2000), 185 D.L.R. (4e) 536 (C.S.J.O.) [ciaprès, « Garland »].
Pour plus de détails sur la DCR et les incidences de
l’arrêt Garland, voir le document intitulé « Regulated
Conduct Defence Post-Garland v. Consumers’ Gas
Co. », rédigé par H. Do et A. Stefan, du Canadian
Competition Record, Fall 2004.
L’infraction est punissable : a) d’un emprisonnement
maximal de cinq ans; et b) d’une amende maximum de
25 000 $ et/ou d’un emprisonnement maximal de six
mois sur déclaration de culpabilité par procédure
sommaire.
9
qu’aux termes de la DCR, il n’avait pas enfreint
l’article 347 du Code.
En fin de compte, la Cour suprême du Canada a
statué que le défendeur ne pouvait se prévaloir de la
DCR puisque l’article 347 ne contenait aucun libellé
accordant une marge de manœuvre (comme « dans
l’intérêt public » ou « indûment ») qui aurait permis
d’exonérer la conduite du défendeur à percevoir la
PPR, même si cette perception a été effectuée aux
termes d’une ordonnance de la CEO. La décision
Garland a soulevé des préoccupations selon
lesquelles la DCR serait inapplicable à certains
moyens de défense en vertu de la Loi sur la
concurrence (p. ex., le maintien des prix, une
infraction intrinsèquement illicite), qui n’emploient
aucun libellé permettant une marge de manœuvre.
En novembre 2005, le Bureau a diffusé un Bulletin
technique sur les activités réglementées – Version
préliminaire en vue de consultations, (le « bulletin
préliminaire DCR »). En outre, le bulletin
préliminaire DCR énonce ce qui suit :
1. La DCR peut être invoquée à l’égard de la
conduite autorisée ou exigée par une loi
provinciale.
2. Si la DCR ne peut être invoquée en raison de
l’absence d’un libellé permettant une marge de
manœuvre (p. ex., les dispositions criminelles de
la Loi sur la concurrence autres que l’article 45
qui fait état du concept d’empêcher ou de
réduire « indûment » la concurrence) :
a) d’autres doctrines ou moyens de défense
pourraient néanmoins s’appliquer (p. ex.,
l’erreur provoquée par une personne en
autorité, une justification légale ou
l’immunité de la Couronne);
b) le Bureau pourrait utiliser son pouvoir
discrétionnaire et ne pas intenter de
poursuites.
3. Rien ne garantit que la DCR s’appliquera aux
dispositions sur les pratiques civiles susceptibles
d’examen de la Loi sur la concurrence (p. ex.,
les dispositions relatives à l’abus de position
dominante, à l’exclusivité et aux fusions).
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin antitrust, concurrence et commercialisation
4. Le Bureau n’abordera pas nécessairement la
conduite réglementée par une ou d’autres lois
fédérales de la même manière que celle régie par
une loi provinciale. Lorsqu’il aura affaire à une
activité qui peut être réglementée par une loi
fédérale valide autre que la Loi sur la
concurrence, le Bureau tentera, en appliquant les
principes ordinaires d’interprétation des lois, de
déterminer si le Parlement a voulu que les
dispositions particulières de la Loi sur la
concurrence (ou éventuellement l’ensemble de
la Loi sur la concurrence, le cas échéant)
s’appliquent à l’activité en cause.
De façon générale, les avocats du secteur privé ont
bien accueilli le bulletin préliminaire DCR.
Toutefois, l’Association du Barreau canadien a
suggéré que soient clarifiés certains détails,
particulièrement en ce qui concerne les points 3 et 4
ci-dessus.
Propriété intellectuelle
Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc.
Le 2 novembre 2005, la Cour d’appel fédérale, dans
une décision unanime, a conclu que l’article 50 de la
Loi sur les brevets, qui autorise la cession de
brevets, ne protège pas une telle cession de
l’application de la disposition de complot de
l’article 45 de la Loi sur la concurrence 10 .
Administration
10
activités. Dans certains cas, le Bureau diffusera un
« Précis d’information technique », lequel décrira
son analyse d’une enquête et les motifs qui soustendent ses conclusions, ce qui conduira à une
meilleure compréhension de la Loi sur la
concurrence et en accroîtra la conformité.
Lorsque les critères suivants sont remplis, un
« Précis
d’information
technique »
sera
généralement diffusé :
•
la diffusion de renseignements plus détaillés
permettra de mieux informer ou de sensibiliser
le public, et ainsi favoriser une plus grande
conformité à la loi;
•
les questions sont suffisamment importantes ou
complexes;
•
il est nécessaire d’éclaircir un point de droit ou
une politique ou lorsque le Bureau a adopté une
nouvelle approche;
•
l’affaire en question a fait l’objet d’une attention
considérable de la part des médias;
•
la pratique en question a une incidence
considérable sur les consommateurs.
De concert avec cette politique, le Bureau a émis en
2005 des précis d’information techniques
relativement aux fusions de Cineplex Galaxy –
Famous Players, Rogers – Microcell et Cargill –
Better Beef.
Priorités en matière de mise en application de
la loi
Bulletin sur la transparence
En avril 2005, le Bureau a mis en œuvre une
politique pour accroître la transparence dans ses
10
Voir notre bulletin de novembre 2005 portant sur cette
cause
à
l’adresse
suivante :
http://www.fasken.com/BulletinAntitrustConcurrence/
nov05
Le commissaire de la concurrence, Sheridan Scott, a
fait part de trois priorités de mise en application pour
le Bureau : (i) lutter contre les cartels à l’échelle
internationale et nationale par le renforcement de la
capacité nécessaire dans les bureaux régionaux pour
intensifier la lutte contre les cartels nationaux; (ii)
lutter contre la commercialisation de masse
frauduleuse, les efforts étant concentrés au départ sur
le télémarketing frauduleux et l’envoi par la poste de
documents trompeurs, mais cette priorité intégrera
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin antitrust, concurrence et commercialisation
progressivement les pourriels trompeurs; (iii) veiller
à l’exactitude des renseignements sur le marché en
informant les entreprises au sujet de la loi et en leur
expliquant comment elles peuvent s’y conformer.
Législation
11
prix, la discrimination géographique par les prix,
la fixation de prix abusifs, les remises
proportionnelles disproportionnées).
Les modifications proposées au projet de loi C-19
qui avaient été présentées au comité permanent à des
fins d’étude comprenaient les modifications
suivantes présentées par le gouvernement libéral de
l’époque :
Projet de loi C-19
Au chapitre de la législation, la majorité des
discussions ont porté, en 2005, sur le projet de loi
C-19, Loi modifiant la Loi sur la concurrence et
d’autres lois en conséquence. Le projet de loi C-19 a
franchi l’étape de la première lecture le 2 novembre
2004 et a fait l’objet d’un renvoi au Comité de
l’industrie, des ressources naturelles, des sciences et
de la technologie (le « comité permanent ») le
16 novembre 2004, à des fins d’études.
Toutefois, les élections fédérales ayant été
déclenchées à l’automne 2005, le projet de loi C-19
est mort au Feuilleton au moment de la dissolution
du Parlement.
Le projet de loi C-19 proposait un certain nombre de
modifications à la Loi sur la concurrence,
notamment :
•
la mise en place d’un recours en
dédommagement et la capacité d’appliquer une
injonction interdisant de disposer des éléments
d’actif d’un défendeur dans des causes où
s’appliquent la disposition civile sur les
pratiques publicitaires trompeuses;
•
la possibilité d’imposer des SAP relativement à
la disposition sur l’abus de position dominante
(maximum de 10 M$ ou de 15 M$ pour des
ordonnances subséquentes);
•
l’abrogation des dispositions visant les lignes
aériennes de la Loi sur la concurrence;
•
l’augmentation considérable des SAP maximum
aux termes des dispositions civiles sur les
pratiques commerciales trompeuses;
•
•
une proposition selon laquelle le commissaire
pourrait mener une étude sur l’état de la
concurrence dans un secteur donné de
l’économie canadienne;
•
une proposition visant à augmenter l’amende
maximale en vertu des dispositions sur le
complot criminel à 25 M$.
D’autres modifications du projet de loi C-19 ont été
proposées par d’autres partis, notamment le Parti
conservateur (p. ex., James Rajotte, critique
principal en matière d’industrie pour le Parti
conservateur, a proposé une modification au projet
de loi C-19 afin de réduire à 3 M$ la SAP maximum
proposée que renferme le projet de loi C-19
relativement à l’abus de position dominante).
Il reste à voir si les modifications proposées que
renferme le projet de loi C-19 seront à nouveau
proposées par le gouvernement actuel et, si tel est le
cas, quelle en sera la forme. À cet égard, voir notre
bulletin de janvier 2006 : Un nouveau gouvernement
conservateur au Canada : incidences sur le droit de
la concurrence et l’examen de l’investissement
étranger 11 .
Article 45
Comme nous l’avons mentionné précédemment 12 , le
commissaire a précisé : « Il nous reste du travail à
faire avant que [le Bureau de la concurrence] puisse
11
http://www.fasken.com/BulletinAntitrustConcurrence/
jan06
12
l’abrogation de certaines dispositions sur la
fixation des prix (p. ex., la discrimination par les
http://www.fasken.com/BulletinAntitrustConcurr
ence/depot_loi_nov04
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l.
Bulletin antitrust, concurrence et commercialisation
recommander un plan d’action sur… des
changements à l’article 45 » (la disposition sur le
complot criminel de la Loi sur la concurrence).
Nous croyons comprendre que le Bureau poursuit
ses études dans ce domaine clé du droit canadien sur
la concurrence. Il reste à déterminer si le
gouvernement actuel mettra en œuvre les
modifications proposées à cet article.
appliquerait au moment de comparer les gains en
efficience.
•
La règle actuelle d’analyse comparative des
gains en efficience et des effets concurrentiels
n’est pas satisfaisante. Le Parlement devrait
donc définir clairement la norme applicable à
l’analyse comparative, étant donné qu’il s’agit
fondamentalement d’une question de politique
stratégique : qui devrait profiter des gains en
efficience générés par une fusion par ailleurs
anticoncurrentielle?
•
L’existence d’une défense fondée sur les gains
en efficience, qui devrait rarement être
invoquée, ne devrait pas dissuader le Bureau et
le Tribunal de prendre systématiquement en
considération ces gains lors de l’examen des
effets anticoncurrentiels d’une fusion.
Gains en efficience
Comme nous l’avons indiqué à la page 4 de notre
bulletin de janvier 2006 13 , le Rapport du Comité
consultatif sur les gains en efficience a été publié en
août 2005. Comme le décrit ce rapport, le mandat du
Comité consultatif était formulé comme suit : « Le
Comité consultatif avait pour mandat d’évaluer le
rôle que devraient jouer les gains en efficience
découlant de fusions dans le processus d’examen
[des fusions], dans le contexte de l’économie
canadienne en pleine évolution. » Le Comité
consultatif a conclu que le recours à la défense
fondée sur les gains en efficience ne devrait pas être
autorisé dans les cas de « fusion débouchant sur un
monopole ». À l’heure actuelle, l’article 96 de la Loi
sur la concurrence empêche le Tribunal d’émettre
une ordonnance à l’encontre d’une fusion si elle a
vraisemblablement pour effet « d’entraîner des gains
en efficience qui surpasseront et neutraliseront les
effets de l’empêchement ou de la diminution de la
concurrence… ». Le Comité consultatif a conclu que
le « Canada devrait conserver une défense fondée
sur les gains en efficience, parce que, dans des cas
rares mais néanmoins importants, l’analyse
comparative entre les gains en efficience et
l’empêchement ou la diminution sensible de la
concurrence peut être justifiée », les gains touchant
l’efficience de la production et l’efficience
dynamique devant être pris en considération dans le
cadre de cette analyse. Le Comité consultatif a fait
mention des éléments suivants dans son rapport :
•
13
Il devrait exister une norme claire, prévisible et
stratégiquement acceptable que le Tribunal
Idem.
12
Ce rapport est disponible à l’adresse suivante :
http://www.
competitionbureau.gc.ca/internet/index.cfm?itemID
=1954&lg=f. En raison des élections fédérales
canadiennes de l’automne 2005, aucune commission
parlementaire ne s’est penchée à ce jour sur le
Rapport du Comité consultatif.
Rien n’indique quelle attitude le gouvernement
fédéral actuel adoptera à l’égard du Rapport ni si des
modifications aux dispositions sur les fusions de la
Loi sur la concurrence seront adoptées et, si elles le
sont, quelle en sera la nature.
Pour obtenir de plus amples renseignements sur le
présent bulletin, veuillez communiquer avec les
auteurs :
Anthony F. Baldanza
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[email protected]
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