l`avocat désavoué

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l`avocat désavoué

L’AVOCAT DÉSAVOUÉ
Cédric MALHERBE
Avocat au barreau de Bruxelles
En droit belge, les actes de procédure accomplis par un avocat peuvent, s’ils n’ont pas été consentis, faire l’objet d’un désaveu dans le
cadre de la procédure en désaveu prévue par les articles 848 et 849 du
Code judiciaire. En cas de succès d’une telle action en justice, les actes
litigieux sont déclarés non avenus et, les concernant, l’avocat les ayant
accomplis est désavoué, l’article 849, alinéa 5, du Code judiciaire le qualifiant expressément de « désavoué ».
Le désaveu n’est pas une institution nouvelle : il existait déjà sous
l’empire des anciens Codes de procédure civile belge et français(1), mais
ne s’appliquait pas aux avocats, sauf aux avocats à la Cour de cassation(2). Le désaveu ne visait, en effet, que les officiers ministériels et,
comme aujourd’hui, il ne pouvait se concevoir qu’à l’égard de mandataires. Ainsi, si le désaveu concernait assurément l’avoué qui, mandataire ad litem, représentait une partie en justice, il était étranger à l’avocat qui n’était pas, du moins à l’origine, habilité à représenter son client
dans le cadre de l’instance(3). C’est à la suite d’une évolution que l’avocat a été admis à le représenter en justice à la faveur d’un mandat ad
litem dont l’étendue et la preuve différaient de celles du mandat ad litem
de l’avoué et posaient de nombreuses difficultés(4). Il a fallu toutefois
(1) Articles 352 à 362 du Code de procédure civile.
(2) R.P.D.B., v° « Désaveu », t. III, Bruxelles, Bruylant et Paris, L.G.D.J., p. 657, nos 9
et 12.
(3) E. GARSONNET, Traité théorique et pratique de procédure, 2e éd., t. I, Paris, Libraire
de la société du Recueil général des lois et des arrêtés et du Journal du palais, 1898, p. 422,
§ 252 ; E. GLASSON, Précis théorique et pratique de procédure civile, 2e éd., t. I, Paris,
L.G.D.J., 1908, no 916, p. 980 ; R. SAVATIER, Nouveau dictionnaire pratique du droit, t. I,
Paris, Jurisprudence générale Dalloz, 1933, v° « Désaveu », p. 414, no 2 ; A. FETTWEIS,
Éléments de l’organisation judiciaire, Liège, Presses universitaires, 1961, p. 150.
(4) E. REUMONT, « La représentation par avocat », J.T., 1947, p. 305 ; A. FETTWEIS, op.
cit., p. 151.
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attendre l’adoption du Code judiciaire pour que les avocats deviennent
sujets au désaveu.
Le Code judiciaire a supprimé le ministère des avoués et, en règle,
a confié à l’avocat la prérogative de la représentation en justice, tout
en instituant une présomption selon laquelle l’avocat doit, en principe,
être considéré comme le fondé de pouvoir de la partie qu’il représente
en justice(5). L’action en désaveu de l’avocat apparut alors comme le
corollaire de cette présomption, son garde-fou nécessaire(6).
Si, pour sa part, le législateur belge a ainsi consacré la possibilité de
désavouer l’avocat en étendant d’ailleurs les actes susceptibles d’être
désavoués, le législateur français a, par contre, abrogé les dispositions
relatives au désaveu lors de l’adoption du nouveau Code de procédure
civile en 1975, si bien qu’en droit français, il n’est pas possible de désavouer un avocat pour un acte accompli devant une juridiction de l’ordre
judiciaire(7), ce que la doctrine estime critiquable(8). L’action en désaveu est cependant permise devant les juridictions administratives françaises(9).
I. Énoncé du problème
Le désaveu est intimement lié à la problématique de la preuve du mandat de l’avocat qui représente une partie en justice, ce dont l’article 848,
alinéa 1er, du Code judiciaire permet d’emblée de prendre conscience
lorsqu’il dispose que la demande en désaveu peut être dirigée contre
l’acte de procédure accompli au nom d’une personne « sans qu’elle l’ait
ordonné, permis ou ratifié ». Des actes de procédure peuvent donc être
posés par l’avocat sans qu’il ait été préalablement vérifié, pièces à l’appui, si son client les avait ordonnés ou permis, en somme voulus. Cette
absence de vérification systématique les concernant emporte le risque
de voir l’avocat agir sans mandat ou en excéder les limites et, partant,
(5) Projet de loi instituant le Code judiciaire, rapport de M. Charles Van Reepinghen,
Doc. parl., Sénat, sess. ord. 1963-1964, no 60, p. 204.
(6) Ibidem.
(7) À l’exception de l’avocat à la Cour de cassation lorsqu’il officie devant cette cour.
Toutefois, en vertu de l’article 117 du Code de procédure civile français, le défaut de
pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice constitue une
irrégularité de fond affectant la validité de l’acte.
(8) S. VANUXEM, « L’étrange disparition du désaveu d’“avocat à la Cour” devant les
juridictions judiciaires », R.T.D. civ., 2011, pp. 677-699.
(9) Articles R635-1 à R635-3 du Code de justice administrative français.
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justifie l’existence de la procédure en désaveu, qui n’aurait pas de raison
d’être si l’avocat ne pouvait accomplir ces actes sans produire la preuve
du mandat donné à cet effet.
II. Preuve du mandat ad litem par présomption
L’absence de vérification des pouvoirs de l’avocat trouve notamment
son fondement dans l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire qui dispose
que « l’avocat comparaît comme fondé de pouvoir sans avoir à justifier
d’aucune procuration, sauf lorsque la loi exige un mandat spécial »(10).
Cette disposition établit une présomption assortissant le mandat ad litem
qu’elle consacre(11) : l’avocat est présumé avoir été régulièrement mandaté pour représenter en justice la partie pour laquelle il agit(12)(13), de
telle sorte qu’en principe(14), il ne doit pas justifier de son mandat, par
exemple par la production d’une procuration(15). La présomption ainsi
instituée facilite l’administration de la justice et a été justifiée par l’état,
le caractère et la discipline de l’avocat(16). Le seul fait pour l’avocat d’agir
en cette qualité en vue de représenter un justiciable suffit à établir son
mandat dont personne ne peut exiger de lui qu’il le prouve autrement.
(10) Concernant les avocats à la Cour de cassation, l’article 479, alinéa 1er, du Code
judiciaire contient une disposition analogue, disposant qu’« en toutes matières soumises
à la cour, l’avocat à la Cour de cassation représente valablement la partie sans avoir à
justifier d’une procuration ».
op cit., p. 119.
(12) Cass., 22 octobre 1971, Pas., 1972, I, p. 182 ; Cass., 3e ch., 22 décembre 1971,
Pas., 1972, I, p. 408 ; Cass., 1re ch., 9 février 1978, J.T., 1978, p. 361 ; Cass., 2e ch.,
18 décembre 1984, Pas., 1985, I, p. 485 ; Cass., 1re ch., 17 avril 1997, Pas., 1997, I, p. 472 ;
Cass. 2e ch., 9 janvier 2007, R.D.J.P., 2007, p. 349.
(13) Nous ne revenons pas sur les nombreuses critiques doctrinales formulées à l’égard
de cette interprétation donnée par la Cour de cassation à l’article 440, alinéa 2, du Code
judiciaire, divergente de celle du Conseil d’État, consistant à également présumer que la
décision d’agir en justice a été régulièrement prise par l’organe compétent de la personne
morale, question qui relève de la qualité à agir et est étrangère au mandat ad litem.
(14) La règle reçoit exception en cas de contestation lorsque l’avocat déclare agir « au
nom de la société représentée par certains de ses organes » (Cass., 22 octobre 1971, op.
cit., p. 182).
(15) Les avoués bénéficiaient d’une présomption semblable dans le cadre de leur
mandat ad litem (Cass., 9 juin 1949, Pas., 1949, I, p. 422, note R.H.).
op. cit., p. 119.
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Avant l’adoption du Code judiciaire, l’usage, largement répandu, voulait qu’il ne soit pas demandé à l’avocat représentant une partie en justice
de produire la procuration l’habilitant à cette fin(17). En effet, à certaines
exceptions près, on se satisfaisait de ce qu’il soit « porteur des pièces »,
principe dont, faute d’une réforme plus substantielle, le monde judiciaire
s’était réjoui qu’il ait été notamment consacré, par une loi de 1961(18),
dans le Code d’instruction criminelle(19). Le fait d’être porteur des pièces
n’impliquait manifestement pour l’avocat plus rien d’autre(20) que de se
déclarer chargé de la cause pour qu’il soit cru sur parole quant à la réalité
de son mandat(21). Si telle était la portée de la règle, il n’est pas étonnant
qu’en adoptant l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire, le législateur
ait souhaité en généraliser l’application tout en l’érigeant cependant au
rang de présomption(22).
La différence entre les deux régimes semble tenir au fait qu’avant
l’adoption du Code judiciaire, l’avocat devait déclarer être porteur des
pièces en revendiquant, en quelque sorte, être chargé de la cause(23),
tandis qu’en vertu de l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire, son pouvoir de représentation découle, de plein droit, de sa qualité d’avocat sans
qu’il ne soit nécessaire de clamer quoi que ce soit de plus. Cette nuance,
(17) E. REUMONT, « De la preuve du mandat de l’avocat ‘ad litem’ à l’appel incident en
matière répressive », J.T., 1952, p. 665 ; idem, « Le projet de loi relatif à l’exercice de la
profession d’avocat », J.T., 1951, p. 162.
(18) Loi du 16 février 1961 modifiant la législation en ce qui concerne la
représentation des prévenus, des parties civilement responsables et des parties civiles
devant les juridictions pénales, M.B., 2 mars 1961, p. 1480, qui visait « l’avocat porteur
des pièces ».
(19) E. DE LE COURT, « La loi du 16 février 1961 sur la représentation devant les
juridictions pénales », J.T., 1961, p. 479.
(20) Contrairement à ce que suggère l’expression, dont l’acception première semble
cependant avoir impliqué que l’avocat ait été physiquement porteur des pièces de la
procédure (R.P.D.B., v° « Avocat », t. I, Bruxelles, Bruylant et Paris, L.G.D.J., p. 578,
no 91).
(21) Proposition de loi modifiant la législation en ce qui concerne la représentation
des prévenus devant les juridictions pénales, rapport fait au nom de la commission de la
justice par M. Pholien, Doc. parl., Sénat, sess. ord. 1959-1960, no 274 ; E. REUMONT, « La
représentation par avocat », J.T., 1947, pp. 305-308 ; idem, « L’avocat mandataire », J.T.,
1965, p. 149 ; Cass., 2e ch., 13 octobre 1969, Pas., 1970, I, p. 140 ; contra, semble-t-il :
P. DEPUYDT, La responsabilité de l’avocat et de l’huissier de justice, Gand, Story-Scientia,
1984, no 82, p. 81, qui vise le « port des pièces ».
op. cit., p. 119.
(23) Cass., 2e ch., 13 octobre 1969, op. cit., p. 140.
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dont les conséquences procédurales(24) avaient été critiquées(25), a mené à
la suppression, par une loi de 1974(26), des termes « porteur des pièces »
introduits en 1961 que la loi du 10 octobre 1967 portant le Code judiciaire n’avait pas abrogés.
Tous les actes de l’avocat participant de la représentation en justice
pour lesquels la loi n’exige pas un mandat spécial, sont couverts par la
présomption de l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire et, à ce titre,
ressortissent du mandat ad litem de l’avocat. Le mandat ad litem ne
s’étend donc pas aux actes étrangers à la procédure(27), mais, loin de se
limiter à la comparution de l’avocat en justice(28), il vise tous les actes
à accomplir en vue de mener la procédure à son terme, à l’exception de
ceux nécessitant un mandat spécial. Si la loi n’en dispose autrement,
l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire s’applique également aux procédures administratives(29).
La présomption de l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire, qui facilite la preuve du mandat ad litem à l’égard des tiers dans l’intérêt de
la justice, ne dispense évidemment pas l’avocat de s’assurer, en s’en
réservant la preuve, qu’il ait été préalablement dûment mandaté pour
représenter son client en justice. Bien au contraire. L’assurance du législateur en ce que l’avocat prend les « précautions convenables lorsqu’il
représente une partie en justice » est le postulat sur lequel se base la
présomption légale, qui témoigne de la confiance qu’inspirent les exi(24) Mons, 3e ch. corr., 2 septembre 1971, J.T., 1971, p. 752, qui juge l’appel irrecevable
au motif que l’acte d’appel ne constate pas que l’avocat a déclaré être porteur des pièces ;
Cass., 2e ch., 13 octobre 1969, op. cit., p. 140.
(25) Union des avocats belges, « Communiqué — L’avocat porteur des pièces », J.T.,
1971, pp. 759-760.
(26) Loi du 20 décembre 1974 concernant la représentation des prévenus, des parties
civilement responsables et des parties civiles devant les juridictions pénales, M.B.,
31 janvier 1975, p. 1042.
(27) G. DE LEVAL et F. GEORGES, Précis de droit judiciaire, t. I, Bruxelles, Larcier,
2010, no 447, pp. 289-290 ; L. SIMONT et P.-A. FORIERS, « Examen de jurisprudence (1981
à 1991) — Les contrats spéciaux », R.C.J.B., 2001, no 274, p. 519 ; Civ. Namur, 1re ch.,
6 mai 1991, J.L.M.B., 1992, p. 1044 (somm.) ; C. trav. Liège, 5e ch., 10 juin 2009, Juridat,
R.G. no 35.934/08.
(28) Comme les termes de l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire le suggèrent
pourtant.
(29) B. MAES, Inleiding tot het gerechtelijk privaatrecht, 3e éd., s.l., die Keure,
2001, p. 53 ; P. WÉRY, Le mandat, Bruxelles, Larcier, 2000, p. 116 ; C.C.E., 18 mai
2010, NjW, 2011, p. 67 (somm.), note A.V. intitulée « Mandaat ad litem van advocaat in
vreemdelingenzaken ».
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gences de la profession(30). Si l’article 848 du Code judiciaire prévoit
que la ratification d’un acte de procédure fait obstacle à une demande
en désaveu le concernant, c’est en guise de rappel du droit commun(31),
mais nullement pour inviter l’avocat à prendre des initiatives procédurales sans préalablement requérir l’accord de son client. Le risque n’en
demeure pas moins que le client puisse être engagé à son insu.
Dès lors que le désaveu est possible pour tout acte de procédure, la
présomption de l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire est nécessairement réfragable(32). Renverser cette présomption sera précisément l’un
des enjeux de la procédure en désaveu(33).
III Preuve du mandat spécial en cas de contestation
L’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire in fine réserve les actes pour
lesquels la loi exige un « mandat spécial »(34). Ainsi, l’avocat doit disposer d’un « pouvoir spécial » pour faire un désistement d’instance ou
d’action(35), un acquiescement à une décision(36) ou des offres(37), aveux(38)
et acquiescements au sens de l’article 850 du Code judiciaire.
op. cit., p. 204.
(31) Article 1988, alinéa 2, du Code civil.
(32) Cass., 1re ch., 9 février 1978, op. cit., p. 361.
(33) Voy. note sous Cass., 1re ch., 6 juin 1975, Pas., 1975, I, p. 960 ; Cass., 1re ch.,
5 février 1976, Pas., 1976, I, p. 631.
(34) La disposition vise, en réalité, un mandat exprès au sens de l’article 1988 du Code
civil, qui est certes, par ailleurs, spécial.
(35) Article 824, alinéa 2, du Code judiciaire. En vertu de l’article 479, alinéa 1er, du
Code judiciaire, l’avocat à la Cour de cassation officiant devant cette cour ne doit pas
être nanti d’un pouvoir spécial pour accomplir un acte de désistement, par exception à
l’article 824, alinéa 2, du Code judiciaire qui s’applique « à moins que la loi n’en dispose
autrement » (Cass., 1re ch., 5 février 1976, op. cit., p. 631 ; Cass., 2e ch., 13 février 1979,
Pas., 1979, I, p. 695).
(36) Article 1045, alinéa 2, du Code judiciaire.
(37) Il est intéressant que la circulaire française du 6 avril 2011 relative au
développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits porte que
« lorsqu’une transaction est conclue avec un avocat (…) pour mettre fin à un litige pendant
devant une juridiction [de l’ordre judiciaire], le mandat de représentation en justice défini
par l’article 417 du Code de procédure civile est réputé permettre à celui-ci de proposer ou
d’accepter des offres » (point no 1.3.1.1.3.).
(38) Cass., 1re ch., 15 juin 1990, Pas., 1990, I, p. 1169, qui juge qu’« (…) un avocat
n’a pas le droit de faire un aveu au nom de son client, sauf si celui-ci lui a conféré à cette
fin un mandat spécial » ; Civ. Arlon, 1re ch., 17 novembre 1995, Rev. trim. dr. fam., 1996,
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Une lecture peu attentive de l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire
pourrait laisser penser que l’exigence d’un mandat spécial implique de
produire en justice une procuration pour l’établir. Or, en principe(39), il
n’en est rien. L’objet de l’exception n’est pas d’imposer de « justifier »
d’une procuration lorsque la loi exige un mandat spécial(40), mais bien
de préciser les actes pour lesquels la présomption légale n’est pas applicable et qui, partant, ne ressortissent pas du mandat ad litem(41).
En principe, l’avocat ne doit pas établir la réalité du pouvoir spécial
en question(42) et, en vertu du principe dispositif, le juge ne doit pas
— et ne peut — vérifier son existence. En effet, par un arrêt du 25 mars
1994, la Cour de cassation a jugé qu’« (…) en cas de désistement d’instance fait par le conseil d’une partie, le juge n’est tenu d’examiner si
celui-ci est nanti d’un pouvoir spécial que s’il existe une contestation à
cet égard »(43). Or cet enseignement, constant(44), suivi par les juridictions
de fond(45) et approuvé par la doctrine(46), nous semble avoir une portée
générale.
p. 368 ; Liège, 4e ch. corr., 17 mars 2003, Juridat ; Gand, 12e ch., 12 novembre 2003,
R.D.J.P., 2004, p. 79 ; Bruxelles, 2e ch., 16 octobre 2008, J.T., 2009, p. 182. Contra (dans
l’ignorance de l’arrêt du 15 juin 1990 à l’exception de la dernière décision citée) : Liège,
3e ch., 13 avril 1989, Pas., 1989, II, p. 258 ; Liège, 3e ch., 15 janvier 1992, Pas., 1992, II,
p. 13 ; Civ. Bruxelles, 5 décembre 1996, R.G.D.C., 1998, p. 68 ; Civ. Bruxelles, 75e ch.,
3 octobre 2008, J.T., 2008, p. 701.
(39) Il existe de rares exceptions concernant certains actes pour lesquels la loi exige la
production d’une « procuration spéciale », par exemple en cas de prise à partie (article 1143
du Code judiciaire).
(40) Contra : C. trav. Liège, 12 juin 1975, Juridat, F-19750612-2.
(41) B. TILLEMAN, Le mandat, Diegem, Kluwer, 1999, p. 177, no 286 ; G. CLOSSETMARCHAL et J.-F. VAN DROOGHENBROECK, Les voies de recours en droit judiciaire privé,
Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 12, no 19.
(42) P. ROUARD, Traité élémentaire de droit judiciaire privé, 2e partie, t. III, Bruxelles,
Bruylant, 1977, no 408, p. 340 ; C. MELOTTE, « La responsabilité professionnelle des
avocats », in Responsabilités — Traité théorique et pratique, dossier 28bis, Bruxelles,
Kluwer, 2005, no 203, p. 9.
(43) Cass., 1re ch., 25 mars 1994, Pas., 1994, I, p. 311.
(44) Cass., 1re ch., 2 octobre 2009, R.D.J.P., 2010, p. 99.
(45) Liège, 7e ch., 15 janvier 2004, J.L.M.B., 2005, p. 302. Contra, mais antérieurement
à l’arrêt de la Cour de cassation du 25 mars 1994 : Bruxelles, 2e ch., 9 octobre 1970, J.T.,
1971, p. 57, qui juge que la cour « ne peut avoir égard » au désistement exprimé en termes
de conclusions signées par l’avocat qui ne justifie pas d’un pouvoir spécial ; Cass., 2e ch.,
30 novembre 1983, Pas., 1984, I, p. 357.
(46) J.-P. BUYLE, « Le désistement d’instance et l’avocat », obs. sous Liège, 7e ch.,
15 janvier 2004, op. cit., p. 304.
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Il en va de même concernant les offres, aveux et acquiescements visés
par l’article 850 du Code judiciaire : ce n’est qu’« à la demande d’une
partie », précise-t-il, que le juge peut refuser d’y avoir égard s’ils émanent d’un avocat dont la preuve du pouvoir spécial fait défaut. Par conséquent, dans ces cas-là non plus, le juge ne peut procéder d’office, sans
contestation préalable, à la vérification du pouvoir spécial dont l’avocat
doit — et veillera à — être investi(47).
Il résulte de ce qui précède que, même si le mandat spécial requis pour
accomplir certains actes de procédure n’est pas présumé, il ne fait pas
pour autant l’objet d’une vérification systématique, de telle sorte que le
désaveu peut aussi se concevoir concernant ces actes-là.
IV. Actes sujets à désaveu
En vertu de l’article 848, alinéa 1er, du Code judiciaire, une demande
en désaveu peut être introduite à l’égard de l’« acte de procédure (…)
(47) E. GUTT et A.-M. STRANART-THILLY, « Examen de jurisprudence (1965 à 1970)
— Droit judiciaire privé », R.C.J.B., 1973, no 41, p. 147 ; A. BRAUN et F. MOREAU,
La profession d’avocat, Bruxelles, Bruylant, 1985, p. 79, no 296bis ; P. CORVILAIN et
F. GLANSDORFF, « Mandat de l’avocat et apparence », Cah. dr. jud., 1993, p. 84, no 4 ; J.P. MASSON, note sous Civ. Arlon, 1re ch., 17 novembre 1995, op. cit., p. 371 ; D. STERCKX,
« Le mandat procédural de l’avocat », J.T., 1997, p. 404 ; P. DEPUYDT, « Le désaveu : étude
analytique des articles 848 à 850 du Code judiciaire », R.G.D.C., 1997, p. 172, no 45 ;
idem, « Commentaar bij art. 848 Ger. W », dans Gerechtelijk recht — Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Malines, Kluwer, 25 août 2005,
p. 135 ; D. MOUGENOT, La preuve, 4e éd., Bruxelles, Larcier, 2012, p. 364, note no 3 ;
Civ. Liège, 19 décembre 1980, J.L., 1981, p. 171, obs. G. DE LEVAL qui approuve manifestement la solution ; C. trav. Anvers, 2e ch., 20 janvier 1986, Chr. D.S., 1986, p. 157 ;
Bruxelles, 10 novembre 1999, Juridat, R.G. no 11994/AR/1383, rendu en matière d’aveu.
Contra : G. DE LEVAL, Institutions judiciaires — Introduction au droit judiciaire privé,
éd. Collection scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1992, pp. 472-473 : l’auteur a
changé d’opinion à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 15 juin 1990 (cité supra,
note 38), dont il déduit qu’elle n’admet pas cette solution, conclusion dont, avec Depuydt
et Mougenot, nous ne sommes pas certains ; Mons, 2e ch., 22 octobre 1991, J.T., 1992,
p. 204 ; Civ. Arlon, 1re ch., 17 novembre 1995, op. cit., p. 368 ; Liège, 4e ch. corr., 17 mars
2003, Juridat ; Gand, 12e ch., 12 novembre 2003, op. cit., p. 79 ; Civ. Bruxelles, 75e ch.,
3 octobre 2008, op. cit, p. 701 ; Bruxelles, 2e ch., 16 octobre 2008, op. cit., p. 182 ; aux
termes de ces décisions, l’acceptation d’un désistement, l’aveu ou l’acquiescement à une
demande n’est pas retenu en l’absence de preuve de pouvoir spécial, alors que l’application de l’article 850 du Code judiciaire n’avait manifestement pas été sollicitée. Comp.
avec la règle applicable avant l’adoption du Code judiciaire (Cass., 1re ch., 3 octobre 1940,
Pas., 1940, I, p. 239).
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accompli au nom d’une personne en l’absence de toute représentation
légale sans qu’elle l’ait ordonné, permis ou ratifié ».
Tout acte de procédure est donc sujet à désaveu et non plus, comme
c’était le cas sous l’empire du Code de procédure civile, seulement
les offres, aveux et consentements « faits, donnés ou acceptés sans
un pouvoir spécial »(48) et, plus généralement, tous les actes procéduraux impliquant la renonciation à un droit(49) ou « portant atteinte à
un droit »(50). L’évolution est radicale : alors que les actes accomplis
par l’avoué sans devoir être investi d’un pouvoir spécial n’étaient pas
sujets à désaveu et étaient donc irréfragablement présumés avoir été
voulus par le client(51), ces mêmes actes, lorsqu’ils sont accomplis
par un avocat sous l’empire du Code judiciaire, peuvent être désavoués, la présomption de l’article 440, alinéa 2, du Code judiciaire
étant réfragable.
Cette évolution est d’autant plus surprenante que, loin de s’en
expliquer, le législateur s’est borné à commenter cette nouvelle disposition en affirmant laconiquement que « les règles du désaveu doivent partant logiquement être appliquées à pareil mandat »(52), ce qui
laissait d’ailleurs penser que le régime du désaveu n’était pas modifié. La motivation du législateur pose donc question. A-t-il eu moins
confiance en l’avocat qu’en l’avoué ?(53) A-t-il estimé que la vérité
judiciaire ne puisse s’accommoder d’aucun acte qui ne soit pas imputable à une partie ? Était-ce là une façon d’arbitrer le régime de la
(48) Article 352 du Code de procédure civile.
(49) P. LEPAGE, Questions sur le Code de la procédure civile, Paris, éd. François
Buisson et Bruxelles, éd. Dematt, 1807, pp. 230-231 ; E. GLASSON, op. cit., no 913, p. 977 ;
R. JAPIOT, Traité élémentaire de procédure civile & commerciale, 2e éd., Paris, éd. Rousseau
& Cie, 1929, no 865, pp. 543-544 ; R. SAVATIER, op. cit., p. 414, no 3 ; A. FETTWEIS, op.
cit., p. 107. Le désaveu d’un acte, par excellence celui introductif d’instance, accompli par
l’avoué sans qu’il n’ait reçu aucun mandat, était toutefois admis (R. SAVATIER, op. cit.,
p. 414, no 4 ; R. JAPIOT, op. cit., p. 542, no 864 ; R.P.D.B., v° « Désaveu », op. cit., p. 658,
no 18).
(50) Cass., 1re ch., 9 juin 1949, op. cit., p. 422, note R.H.
(51) E. REUMONT, « La représentation par avocat », J.T., 1947, p. 306 ; A. FETTWEIS,
op. cit., p. 107.
op. cit., p. 436.
(53) Si tel avait été le cas, pourquoi le législateur n’a-t-il pas modifié le Code de procédure civile afin d’autoriser le désaveu des actes que les avocats accomplissaient dans le
cadre du mandat ad litem qui leur était déjà reconnu dans les limites définies par la doctrine
et la jurisprudence ?
LARCIER
606
responsabilité des avocats en imposant, dans une certaine mesure, une
réparation en nature du préjudice subi à la suite de l’acte préjudiciable
sujet à désaveu ?
Le Code judiciaire ne définit pas la notion d’« acte de procédure ».
Une partie de la doctrine se risque à la définir comme englobant « les
actes accomplis dans le cadre d’une procédure mue en justice ou sous
le contrôle de la justice, émanant des parties, de leurs mandataires ou
des auxiliaires du juge »(54). Cette définition, qui concerne l’acte de procédure au sens de l’article 860 du Code judiciaire(55), est trop large en
l’espèce. En effet, le désaveu ne peut porter que sur l’acte accompli « au
nom d’une personne », à l’exclusion donc notamment de celui accompli par la partie elle-même(56). Plus précisément, l’acte doit avoir été
accompli par un mandataire(57). C’est ainsi que l’article 848, alinéa 1er,
du Code judiciaire exclut expressément le désaveu de l’acte de procédure qui n’aurait pas été accompli « en l’absence de toute représentation
légale » : le représentant légal n’agit pas en tant que mandataire et le
mineur non émancipé ou l’incapable représenté par son intermédiaire
est réputé avoir agi lui-même, de telle sorte que le désaveu ne peut se
concevoir(58). L’acte de procédure doit plutôt se définir comme « tout
acte posé par le mandataire ad litem qui a des effets juridiques dans la
procédure »(59).
Il a été jugé, à bon droit, que les actes suivants constituent notamment des actes de procédure au sens de l’article 848, alinéa 1er, du Code
judiciaire : les conclusions(60), l’acte de reprise d’instance(61), l’élection
(54) P. DEPUYDT, « Le désaveu : étude analytique des articles 848 à 850 du Code
judiciaire », op. cit., p. 147, no 4 ; idem, « Commentaar bij art. 848 Ger. W », op. cit., no 5 ;
B. LEROY, Le mandat de l’avocat, Centre de formation professionnelle des barreaux de
Liège, Verviers, Eupen, Marche-en-Famenne, Neufchâteau et Arlon, s.d., p. 14. Voy. aussi
C. trav. Mons, 5e ch., 23 septembre 2010, Juridat, R.G. no 1995/AM/13023, p. 5, se basant
sur cette définition.
(55) J. VAN COMPERNOLLE, « Le Code judiciaire et la théorie des nullités », note sous C.
trav. Liège, 15 novembre 1976, R.C.J.B., 1977, p. 610, no 7.
(56) P. ROUARD, op. cit., p. 414, no 495.
op. cit., p. 204.
(58) Ibidem ; P. ROUARD, op. cit., p. 415, no 496.
(59) R. RASIR et P. HENRY, La procédure de première instance dans le Code judiciaire,
Bruxelles, Larcier, 1978, p. 91.
(60) Civ. Liège, 21 juin 1985, J.L., 1986, p. 120.
(61) C. trav. Mons, 5e ch., 23 septembre 2010, op. cit., p. 5.
LARCIER
607
de domicile faite en citation(62), le désistement et le référé à justice(63), à
l’exclusion notamment des démarches ou pourparlers accomplis entre
les parties et leurs conseils(64). Sont également des actes de procédure
au sens de cette disposition l’acte introductif d’instance, les actes participant de la mise en état de l’affaire, la comparution à l’audience et les
actes d’exécution de la décision rendue à la suite de l’instance(65).
Dans les matières auxquelles il s’applique, le désaveu est possible
pour tous les actes ressortissant au mandat ad litem, dont la demande en
désaveu vise à renverser la présomption légale, ainsi que pour tous les
actes de procédure pour lesquels la loi exige un mandat spécial(66). Le
désaveu peut concerner soit l’acte lui-même, soit son contenu(67).
Certains actes de procédure exigeant un mandat spécial pourront
cependant être déniés sans devoir introduire une procédure en désaveu, car, posés hors du prétoire ou après le prononcé de la décision,
ils n’auront pas produit d’effets à défaut d’avoir été pris en considération par le juge. Il en va notamment ainsi de l’acquiescement à une
décision. L’avocat ne peut valablement acquiescer à une décision au
nom de son client sans avoir reçu un pouvoir spécial à cette fin(68), de
(62) Liège, 7e ch., 27 septembre 2001, J.T., 2002, p. 47 ; Cass., 1re ch., 6 mars 2003,
J.T., 2003, p. 564 ; Gand, 7e ch., 23 février 2009, R.D.J.P., 2009, p. 34.
(63) Bruxelles, 22 novembre 1996, Juridat, F-19961122-2 (implicitement) ; Bruxelles,
1re ch., 21 septembre 2010, R.D.J.P., 2010, p. 230.
(64) Trib. trav. Dinant, 21 janvier 1975, J.L., 1975, p. 293 (somm.). Ainsi, c’est à
tort qu’il n’a pas été jugé nécessaire d’opposer une objection de principe à une action
en désaveu introduite au prétendu motif que l’avocat mis en cause n’avait pas mandat
de transiger, alors que la convention transactionnelle litigieuse avait pourtant été conclue
avant l’introduction de toute procédure judiciaire (Civ. Liège, 21 juin 1985, op. cit., p. 120).
judiciaire », op. cit., p. 147, no 4.
(66) Contra : C. trav. Liège, 12 juin 1975, Juridat, F-19750612-2, R.G. no 71/9527
(somm.).
(67) Civ. Liège, 21 juin 1985, op. cit., p. 120 ; Liège, 7e ch., 27 septembre 2001, op. cit.,
p. 48 ; G. DE LEVAL (dir.), La jurisprudence du Code judiciaire commentée — L’instance,
vol. II, la Charte, 2008, p. 296.
(68) Cass., 1re ch., 5 septembre 1974, Pas., 1975, I, p. 13 ; Cass., 3e ch., 13 mars 1978,
Pas., 1978, I, p. 786 ; Cass., 1re ch., 11 mai 1979, Pas., 1979, I, p. 1071 ; Cass., 1re ch.,
24 novembre 1983, Pas., 1984, I, p. 333 ; Cass., 1re ch., 1er décembre 1983, Pas., 1984,
I, p. 359 ; Mons, 5 octobre 1987, Pas., 1988, II, p. 26 ; Cass., 1re ch., 27 mai 1988, Pas.,
1988, I, p. 1162 ; Bruxelles, 10 juin 2002, NjW, 2003, p. 23 ; Mons, 13e ch., 6 décembre
2004, R.G.D.C., 2006, p. 247 ; Liège, 17 mars 2005, Juridat, F-20050317-2 (somm.) ;
Bruxelles, 7e ch., 19 février 2007, J.L.M.B., 2008, p. 54 ; Civ. Verviers, 7e ch., 28 février
2007, R.D.J.P., 2008, p. 62 ; Bruxelles, 16e ch., 7 novembre 2007, J.T., 2009, p. 200.
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608
telle sorte qu’un acquiescement exprès ne peut se déduire uniquement(69)
d’une lettre émanant de l’avocat d’une partie que si celle-ci l’avait
spécialement mandaté pour acquiescer(70). Pour faire échec à la fin de
non-recevoir opposée en appel par l’intimé qui déduit l’acquiescement
exprès de l’appelant des seuls termes de la lettre de son avocat écrite en
ce sens, il suffira donc de contester que la preuve d’un acquiescement,
allégué à tort, ait ainsi été rapportée sans devoir pour autant introduire de
procédure en désaveu(71)(72). Il en va de même en matière de transaction
en vue de mettre fin à une procédure judiciaire : dès lors qu’un avocat
ne peut transiger au nom de son client que si celui-ci l’a spécialement
mandaté à cet effet, l’existence d’une transaction ne peut, en l’absence
(de preuve) d’un tel mandat, se déduire de la lettre de l’avocat acceptant
une proposition transactionnelle(73)(74).
(69) Il a cependant été jugé que « (…) l’exécution scrupuleuse que l’appelante a
volontairement réservée au courrier de son conseil acquiesçant expressément en son nom
au jugement établit à suffisance qu’elle l’avait spécialement mandaté à cette fin » (Liège,
7e ch., 17 novembre 2000, J.T., 2001, p. 779).
(70) Cass., 1re ch., 5 septembre 1974, op. cit., p. 13 ; Cass., 3e ch., 13 mars 1978, op.
cit., p. 786 ; Cass., 1re ch., 11 mai 1979, op. cit., p. 1071 ; Cass., 1re ch., 24 novembre
1983, op. cit., p. 333 ; Cass., 1re ch., 1er décembre 1983, op. cit., p. 359 ; Liège, 8 mai
2000, J.L.M.B., 2002, p. 100, note J.-P. BUYLE intitulée « Le paiement des dépens par
l’avocat vaut-il acquiescement ? » ; Bruxelles, 10 juin 2002, op. cit., p. 23 ; Bruxelles,
7e ch., 19 février 2007, op. cit., p. 54 ; Civ. Verviers, 7e ch., 28 février 2007, op. cit., p. 62 ;
Bruxelles, 16e ch., 7 novembre 2007, op. cit., p. 200.
(71) Une telle procédure serait sans objet (Bruxelles, 10 juin 2002, op. cit., p. 23).
Il nous semble donc que c’est à mauvais droit qu’après avoir pourtant jugé que l’avocat
n’avait pas été spécialement mandaté pour acquiescer et qu’aucun acquiescement tacite
n’était intervenu, une demande en désaveu a été déclarée fondée et, partant, l’acquiescement litigieux, en réalité inexistant, déclaré non avenu (Mons, 13e ch., 6 décembre 2004,
op. cit., p. 247).
(72) Un acquiescement tacite pourrait toutefois se déduire d’actes et de faits précis
et concordants révélant l’intention certaine et non équivoque de la partie de donner son
adhésion à la décision rendue (voy. notamment Cass., 1re ch., 1er décembre 1983, op. cit.,
p. 359 ; Mons, 5 octobre 1987, op. cit., p. 26 ; Liège, 8 mai 2000, op. cit., p. 100, qui juge
qu’il était de l’intérêt des appelants d’introduire, le cas échéant, une procédure en désaveu
à titre conservatoire à l’encontre, suppose-t-on, du paiement par l’avocat de l’indemnité de
procédure dont la cour a manifestement estimé qu’il s’agissait d’un acte de procédure au
sens de l’article 848 du Code judiciaire ; contra : Liège, 16 mars 1977, J.L., 1976-1977,
p. 297, qui juge que le paiement des dépens par l’avocat ne constitue pas un tel acte).
(73) Mons, 18 février 1981, Pas., 1981, II, p. 69 ; Cass., 2e ch., 30 décembre 1986,
Pas., 1987, I, p. 527 ; Cass., 1re ch., 18 novembre 1988, Pas., 1989, I, p. 313 ; Liège, 6 mars
1992, R.R.D., 1992, p. 416.
(74) Sous réserve de la théorie du mandat apparent dont l’application est admise dans
certains cas (Civ. Bruxelles, 5 août 1986, R.R.D., 1988, p. 20, note P. JADOUL intitulée
LARCIER
609
Le désaveu n’est pas admis en matière pénale(75), même lorsque les
juridictions pénales ne statuent que sur l’action civile(76). Par contre,
selon la doctrine(77), le désaveu serait de mise dans les procédures devant
le Conseil d’État.
Aux termes de l’article 848, alinéa 1er, du Code judiciaire, le désaveu
suppose que l’acte de procédure n’ait pas été « ordonné, permis ou ratifié, même tacitement ». C’est là, selon le législateur, le « juste tempérament que la règle implique »(78). De façon redondante, l’article 848,
alinéa 3, du Code judiciaire précise que la demande en désaveu peut
être introduite « à moins que la personne au nom de laquelle l’acte a été
accompli ne le ratifie ou ne le confirme en temps utile ».
Il va de soi que le client n’est pas admis à désavouer l’acte qu’il a
« ordonné » puisque le but de l’institution est de pouvoir se départir
de celui qu’on n’a pas voulu(79). Par contre, dans cette logique, il est
possible de désavouer l’acte auquel on n’a pas réellement consenti, par
exemple en raison d’un état mental qui ne le permettait pas(80). L’acte permis n’est pas non plus sujet à désaveu. Le législateur l’envisage comme
l’acte dont l’avocat aura pris soin d’informer son client, manifestement
sans qu’il ne suscite de réaction de sa part tant l’acte s’inscrivait dans
« L’avocat, un mandataire ? Apparemment… » ; Trib. trav. Bruxelles, 16e ch., 18 novembre 1991, J.T.T., 1992, p. 53 ; Liège, 20e ch., 10 juin 2005, J.L.M.B., 2006, p. 1271 ;
P. CORVILAIN et F. GLANSDORFF, op. cit., pp. 86-88).
(75) Cass., 2e ch., 11 février 1986, Pas., 1986, I, p. 706 ; Cass., 2e ch., 15 décembre
2004, Pas., 2004, I, p. 2010 ; Corr. Liège, ch. cons., 17 septembre 2009, Juridat, notice
no 53.99.696/06 ; D. LINDEMANS, « Het mandaat ad litem van rechstpersonen en de regelmatigheid van de beslissing van de rechtspersoon om in recht te treden », obs. sous Cass.,
2e ch., 9 janvier 2007, R.D.J.P., 2007, p. 356, no 18. Contra : Liège, 2e ch., 25 mars 1971,
J.T., 1971, p. 714, qui justifie l’application des articles 848 à 850 du Code judiciaire en
vertu de l’article 2 du Code judiciaire.
(76) Cass., 2e ch., 19 janvier 2000, Pas., 2000, I, p. 136 ; B. ALLEMEERSCH et
K. WAGNER, « Stand van zaken en actuele ontwikkelingen inzake het geding », R.W.,
2003-2004, p. 1040, no 47.
(77) H. LAGA, « De Raad van State en het annulatieberoep ingesteld door een
handelsvennootschap — Enige Bedenkingen omtrent bewijs en tegenbewijs van de
rechtsgeldigheid van de vertegenwoordiging van een n.v. of b.v.b.a. », T.R.V., 1988,
p. 176, nos 6-7.
op. cit., p. 204.
(79) Ibidem. Il s’agit donc moins d’un tempérament à la règle que l’énonciation du
principe même.
(80) Ibidem, p. 205.
LARCIER
610
l’ordre des choses(81). Il est curieux que la permission soit ainsi conçue
comme intervenant a posteriori, car elle se confond avec la ratification.
L’acte permis est plutôt celui qui, sans avoir été expressément(82) sollicité, a été d’emblée souhaité, car il était logique qu’il soit accompli(83).
Ainsi, il faut distinguer le « permis préalable » de la « ratification subséquente »(84). Conformément au droit commun(85), la ratification ou la
confirmation fait obstacle au désaveu(86) : l’acte ratifié ou confirmé sera
réputé avoir été ordonné.
La question de savoir si la théorie du mandat apparent peut tenir en
échec une demande en désaveu est controversée(87).
Si les conditions prévues par l’article 848, alinéa 1er, du Code judiciaire
sont réunies concernant un acte de procédure, le client « pourra demander
au juge de le déclarer non avenu », étant entendu qu’« il en sera de même
des actes d’instruction accomplis et des décisions rendues en suite de
l’acte ainsi déclaré non avenu »(88) et que « les autres parties litigantes peuvent introduire les mêmes demandes »(89). Même si le texte légal indique
qu’il ne s’agirait là que d’une faculté(90), le demandeur en désaveu doit,
(81) Ibidem, p. 204. Le législateur semble n’envisager qu’une permission tacite, alors
que les termes « même tacitement » indiquent qu’elle peut également être expresse.
(82) On n’aperçoit pas comment un acte peut être tacitement ordonné, même si le
législateur le conçoit pourtant.
(83) Gand 7e ch., 23 février 2009, op. cit., p. 34. C’est alors la teneur de l’acte, voire
le moment auquel il est accompli, qui devra être préalablement approuvée par le client.
judiciaire », op cit., p. 151, no 10.
(85) Article 1988, alinéa 2, du Code civil.
(86) Liège, 2e ch., 25 mars 1971, J.T., 1971, p. 714 ; Cass., 1re ch., 5 février 1976,
op. cit., p. 631 ; Civ. Arlon, 18 février 1987, R.G.D.C., 1987, p. 93 ; C. trav. Gand,
sect. Bruges, 8e ch., 19 mai 1988, J.T., 1989, p. 146 ; Mons, 23 mars 1989, R.D.C., 1990,
p. 326, note J.-F. ROMAIN ; Mons, 18 juin 2003, R.G.D.C., 2005, p. 79 ; C. trav. Bruxelles,
8e ch., 25 octobre 2006, Juridat, R.G. no 37011 ; Gand, 7e ch., 23 février 2009, op. cit.,
p. 34 ; Cass., 1re ch., 28 septembre 2012, Juridat, C.10.0331.N et C.10.0466.N.
(87) Voy. C. trav. Anvers, 2e ch., 20 janvier 1986, op. cit., p. 157 ; Bruxelles, 1re ch.,
10 juin 2002, R.D.J.P., 2002, p. 304, note B. LAMBRECHT et I. SAMOY intitulée « Schijn van
berusting en ontkentenis van proceshandeling » ; Mons, 13e ch., 6 décembre 2004, op. cit.,
p. 247 ; P. CORVILAIN et F. GLANSDORFF, op. cit., p. 88, no 11.
(90) En effet, les termes « il en sera de même » renvoient au terme « pourra » de
l’article 848, alinéa 1er, du Code judiciaire, tandis que les termes « mêmes demandes »
visent notamment la demande de désaveu concernant les actes d’instruction accomplis et
les décisions rendues en suite de l’acte.
LARCIER
611
en réalité, également introduire une demande en désaveu à l’encontre de
ces éventuels actes d’instruction et décisions, en sollicitant qu’ils soient
aussi déclarés non avenus(91)(92). À défaut de ce faire, ils subsisteront et
la procédure en désaveu n’aura été d’aucune utilité. En effet, le désaveu
de l’acte de procédure litigieux n’emporte pas de plein droit le désaveu
de ses suites, comme c’était le cas sous l’empire du Code de procédure
civile(93)(94).
V. Titulaires de l’action en désaveu et charge de la preuve
L’action en désaveu peut être introduite par la personne au nom de
laquelle l’acte de procédure a été accompli. Cette personne, physique
ou morale, est le titulaire naturel de cette action puisqu’à défaut de l’introduire, l’acte continuera à lui être attribué. C’est alors à l’avocat qu’il
appartiendra de prouver que l’acte a été ordonné, permis ou ratifié(95).
L’article 848, alinéa 3, du Code judiciaire confère également le droit
d’agir en désaveu aux « autres parties litigantes ». Les concernant, il
s’agissait surtout de leur permettre de couper court à une instance qui
avait été introduite à l’encontre de la volonté du demandeur et dont il ne
pouvait se justifier en équité qu’elle prospère. Ainsi, « il [a paru] juste
et raisonnable que nul ne doive être astreint à cette épreuve [c’est-à-dire
(91) Cette exigence est corroborée par les termes « mêmes demandes » de l’article 848,
alinéa 3, du Code judiciaire qui visent tant la demande concernant l’acte de procédure
litigieux que celle(s) concernant notamment ses suites.
(92) Pour un exemple : Liège, 31 juillet 1984, J.L., 1984, p. 492, qui « fait droit à
l’action en désaveu et annule la décision entreprise ».
(93) L’article 360 du Code de procédure civile, dont la formulation laissait à désirer,
disposait ce qui suit : « si le désaveu est déclaré valable, le jugement, ou les dispositions
du jugement relatives aux chefs qui ont donné lieu au désaveu, demeureront annulées et
comme non avenues (…) ». Cet article consacrait également la divisibilité du jugement
quant aux effets du désaveu, qui n’est plus de mise sous l’empire du Code judiciaire.
(94) E. GLASSON et A. TISSIER, Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire,
de compétence et de procédure civile, 3e éd., t. I, Paris, Libr. du Recueil Sirey, 1925, p. 348,
no 140.
(95) J.-F. GRIBOMONT, « Des aspects actuels de la responsabilité civile professionnelle
des avocats », J.T., 1982, p. 591 ; J. VANANROYE, « Proceshandelingen qualitate qua, de
bevoegdheid van de advocaat (art. 440, al. 2 Ger. W.) en de vertegenwoordiging van een
rechtspersoon », note sous Cass., 1re ch., 17 avril 1997, T.R.V., 1998, p. 522 ; Mons, 13e ch.,
6 décembre 2004, op. cit., p. 247, qui « dit non avenu l’acte d’acquiescement » litigieux.
Contra : G. DEBERSAQUES, « Het in rechte treden van een rechtspersoon voor de Raad van
State », note sous C.A., 22 avril 1998, R.W., 1998-1999, p. 252.
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612
un procès] si la personne qui apparemment l’y mène, ne l’a en vérité ni
ordonné ni permis ni ratifié, même tacitement »(96). Les autres parties
litigantes sont admises à agir en désaveu de tout acte de procédure au
sens de l’article 848, alinéa 1er, du Code judiciaire, même de celui qui
n’est pas introductif de l’instance(97). Elles devront prouver le bien-fondé
de leur contestation en vue de renverser la présomption de l’article 440,
alinéa 2, du Code judiciaire(98).
VI. Procédure
L’article 849 du Code judiciaire règle notamment le mode d’introduction de la « demande en désaveu »(99). Le désaveu doit être demandé en
justice en sollicitant du juge qu’il déclare l’acte de procédure litigieux(100)
non avenu(101). Il ne suffit donc pas d’affirmer que l’acte n’a pas été
ordonné, permis ou ratifié(102), ou d’émettre des réserves en ce sens(103).
op. cit., p. 205.
(97) Pour un exemple : Civ. Arlon, 18 février 1987, op. cit., p. 93, où le demandeur en
désaveu affirmait que l’avocat de la partie adverse « plaid[ait] contre la volonté et les désirs
réels de sa mandante ».
(98) Civ. Arlon, 30 janvier 1987, op. cit., p. 93 ; Civ. Bruges, 1re ch., 24 mars 1997,
R.W., 1998-1999, p. 166 ; Cass., 1re ch., 17 avril 1997, op. cit., p. 472 ; Mons, 1re ch.,
21 décembre 1998, J.T., 1999, p. 275 ; Bruxelles, 9e ch., 28 janvier 1999, J.L.M.B., 2000,
p. 688 ; Civ. Gand, 2e ch., 5 mai 2000, T.G.R., 2001, p. 272 ; Gand, 1re ch., 31 octobre
2002, T.R.G., 2002, p. 207 ; Bruxelles, 16e ch., 24 mars 2004, J.L.M.B., 2006, p. 1256 ;
Comm. Termonde, 2e ch., 13 novembre 2008, R.W., 2009-2010, p. 290 ; D. STERCKX, « De
l’imputabilité des conclusions », obs. sous C. trav. Gand, sect. Bruges, 8e ch., 19 mai 1988,
op. cit., p. 148 ; V. RENARD, « Action et représentation en justice des personnes morales »,
J.T., 2002, p. 233.
(99) Cet article ne précise pas le mode d’introduction de la demande en désaveu introduite
à l’encontre d’un avocat à la Cour de cassation, question que nous n’examinons pas.
(100) Ainsi que, le cas échéant, les actes d’instruction accomplis et les décisions
rendues en suite de l’acte litigieux (voy. supra).
(101) Liège, 2e ch., 25 mars 1971, op. cit., p. 714 ; Bruxelles, 3e ch., 26 octobre 1983,
Rev. not. b., 1984, p. 95 ; C. trav. Gand, sect. Bruges, 8e ch., 19 mai 1988, op. cit., p. 146 ;
Cass., 2e ch., 19 janvier 2000, op. cit., p. 136 et J.T., 2000, p. 465 (somm.) ; C. trav. Mons,
5e ch., 13 octobre 2000, Juridat, JS52793, p. 7 ; Bruxelles, 8 octobre 2002, R.D.J.P., 2002,
p. 167 ; C. trav. Gand, 1re ch., 16 mars 2006, T.G.R., 2006, p. 182 ; C. trav. Mons, 5e ch.,
23 septembre 2010, op.cit., p. 5. Contra semble-il : Civ. Nivelles, réf., 15 janvier 1991,
J.L.M.B., 1991, p. 604.
(102) Civ. Anvers, sais., 5 avril 1973, R.W., 1973-1974, col. 2115 ; C. trav. Anvers,
2e ch., 20 janvier 1986, op. cit., p. 157.
(103) Gand, 7e ch., 23 février 2009, op. cit., p. 34.
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613
Bien que la demande en désaveu ne porte parfois que sur l’acte de
procédure litigieux sans qu’une condamnation à des dommages et intérêts ne soit sollicitée à charge de l’avocat qui l’a accompli(104), celui-ci
doit toujours être mis à la cause(105). Si l’article 849 du Code judiciaire
ne la précise pas(106), cette exigence se déduit cependant de ce qu’en
principe, la demande en désaveu est formée « selon les règles des interventions »(107). S’il est question d’intervention, c’est qu’un tiers, en l’occurrence l’avocat que l’on recherche à désavouer, doit devenir partie à
la procédure(108). La question de savoir si l’action doit être introduite à
l’encontre du dominis litis, de l’avocat qui l’a remplacé ou les deux, est
controversée(109).
Si l’affaire est toujours pendante en premier ou dernier ressort, la
demande en désaveu est introduite selon les règles prévues pour les interventions(110) et, partant, par une citation en intervention forcée(111) et non
par requête comme l’enseigne une partie de la doctrine(112).
(104) Sur la base de l’article 849, alinéa 5, du Code judiciaire.
(105) Les articles 6.35 et 6.37 du Code de déontologie de l’avocat, adopté par
l’O.B.F.G. le 15 octobre 2012, imposent à l’avocat qui a reçu mandat d’introduire une
procédure en désaveu contre un avocat de préalablement communiquer à son bâtonnier le
projet d’acte introductif d’instance.
(106) Contrairement à l’article 1134, alinéa 2, du Code judiciaire qui prévoit que
« lorsque la requête civile est formée en vertu de l’article 1133, 6°, le désavoué doit être
mis en cause ».
(107) Article 849, alinéa 1er, du Code judiciaire.
(108) Civ. Anvers, sais., 5 avril 1973, op. cit., col. 2115 ; Bruxelles, 8 octobre 2002,
R.D.J.P., 2002, p. 168 ; Gand, 1re ch., 31 octobre 2002, T.G.R., 2002, p. 210 ; ces décisions
jugent la demande de désaveu irrecevable faute d’intervenant. Contra à tort : Comm.
Bruxelles, réf., 20 mars 1984, J.T., 1984, p. 463. Voy. également Comm. Gand, 1re ch.,
4 septembre 1987, T.G.R., 1988, p. 22, qui, au motif que les mandataires ad litem ne sont
pas à la cause, juge que la demande en désaveu n’en est pas une…
(109) Voy. S. SOBRIE, « Ontkentenis van proceshandeling : enkele aandachtspunten »,
note sous Bruxelles, 1re ch., 21 septembre 2010, R.W., 2011-2012, p. 1393.
(110) Article 849, alinéa 1er, du Code judiciaire, qui déroge donc à l’article 812,
alinéa 2, lorsque l’intervention s’exerce en appel.
(111) Pour des exemples : Bruxelles, 22 novembre 1996, op. cit. ; Gand, 1re ch., 23 mai
1997, T.G.R., 1997, p. 150 ; Mons, 13e ch., 6 décembre 2004, op. cit., p. 247 ; Bruxelles,
1re ch., 21 septembre 2010, op. cit., p. 230 ; C. trav. Mon, 5e ch., 23 septembre 2010, op.
cit., p. 6.
(112) A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, 2e éd., Faculté de droit de Liège, 1987,
p. 435, nos 627-628 ; J. LINSMEAU, « La responsabilité de l’avocat dans la mise en œuvre du
droit judiciaire », in La responsabilité des avocats, Bruxelles, éd. du Jeune barreau, 1992,
p. 128, no 14.
LARCIER
614
L’avocat, dont le désaveu a été annoncé avant l’introduction d’une
demande en désaveu, ne peut intervenir volontairement à la cause, même
s’il a déjà été admis à ce faire(113), notamment à titre conservatoire(114), en
lui reconnaissant parfois expressément un intérêt à agir(115). Un tel intérêt
semble cependant faire défaut, car, au lieu de prétendre à la sauvegarde
d’un droit qui pourrait être compromis par l’issue de l’instance(116), l’intervention de l’avocat porte, par anticipation, une défense à une demande
en désaveu qui est hypothétique et dont elle facilite l’introduction. Sans
trancher la question, la Cour de cassation en a toutefois relativisé la pertinence, en jugeant que « l’irrecevabilité d’une intervention volontaire
pour défaut d’intérêt ne rend pas irrecevable la demande de désaveu qui
a été formée par voie de conclusions contre l’intervenant volontaire »(117).
Il est encore plus douteux que l’avocat puisse intervenir agressivement
en introduisant une action déclaratoire au sens de l’article 18 du Code
judiciaire(118), car on n’aperçoit pas le droit gravement menacé qu’elle
viserait à prévenir. Si l’avocat est à la cause, la demande en désaveu peut
être introduite par voie de conclusions(119).
Si l’affaire est déjà jugée en première instance, l’article 849, alinéa 2,
du Code judiciaire prévoit que « si une voie de recours demeure ouverte,
la demande en désaveu peut être introduite ensemble avec cette voie de
recours »(120). Il s’agit donc bien d’une faculté(121) et non d’une obligation(122). Toutefois, l’absence d’introduction concomitante de la demande
en désaveu supposera de prendre des précautions afin qu’une telle omis(113) Civ. Liège, 21 juin 1985, op. cit., p. 120.
(114) Bruxelles, 8 octobre 2002, op. cit., p. 168 ; Civ. Liège, 4e ch., 26 janvier 2007,
R.D.J.P., 2009, p. 205.
judiciaire », op. cit., p. 161, no 27. Voy. également l’arrêt rendu par la cour d’appel de
Liège le 10 décembre 1997 qui a fait l’objet de l’arrêt de la Cour de cassation mentionné
infra à la note 117.
(116) A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, op. cit., p. 413, no 571 ; Bruxelles,
4e ch., 6 janvier 2004, Juridat, F20040106-4.
(117) Cass., 1re ch., 14 décembre 2001, Pas., 2001, I, p. 2121.
(118) P. ROUARD, op. cit., no 501, p. 423, enclin à admettre une telle action.
(119) Article 809 du Code judiciaire. Gand, 1re ch., 23 mai 1997, op. cit., p. 150 ; Comm.
Gand, 1re ch., 4 septembre 1987, op. cit., p. 22. Nous n’examinons pas si la demande en
désaveu peut être introduite, par comparution volontaire, par la « requête conjointe des
parties » visée à l’article 706 du Code judiciaire.
(121) Bruxelles, 22 novembre 1996, op. cit., qui juge que « (…) rien n’empêche le
demandeur en désaveu d’agir par acte distinct selon les règles de l’intervention ».
(122) Contra : P. ROUARD, op. cit., p. 424, no 502.
LARCIER
615
sion ne puisse pas être interprétée comme une ratification tacite de l’acte
litigieux. Le recours et la demande en désaveu ne pourront être introduits ensemble(123) que s’ils le sont par la voie d’une signification — et
non d’une requête — car, en l’absence de procédure pendante, c’est
nécessairement ce mode d’introduction qui sera de rigueur concernant la
demande en désaveu(124).
Dans les « autres cas », l’article 849, alinéa 3, du Code judiciaire prévoit que « la demande en désaveu est formée ensemble avec la requête
civile, comme il est dit à l’article 1134 ». Il s’agit des cas dans lesquels la
décision est passée en force de chose jugée et pour lesquels l’article 1133,
6°, du Code judiciaire(125) permet la requête civile(126).
Ni le Code judiciaire, ni les travaux préparatoires ne précisent le délai
dans lequel la ratification ou la confirmation doit intervenir pour l’être
« en temps utile ». Dans le cadre des procédures pendantes devant les
juridictions de l’ordre judiciaire, il semble qu’il y ait lieu de distinguer
selon que l’acte litigieux ait été accompli par un organe sans compétence
pour agir ou par un organe compétent pour agir sur la base d’une habilitation préalable, qui, par hypothèse, fait défaut : dans le premier cas, la
ratification doit intervenir avant l’expiration de l’éventuel délai préfix
prescrit pour accomplir l’acte, tandis que, dans le second cas, la ratification peut intervenir jusqu’à la clôture des débats(127). Une telle distinction n’est toutefois pas toujours opérée, de telle sorte que la ratification
devrait alors nécessairement intervenir dans l’éventuel délai légal imparti
pour accomplir l’acte de procédure(128).
(123) Nécessairement, nous semble-t-il, par un « même acte » conformément à
l’article 701 du Code judiciaire.
(124) Article 700 du Code judiciaire.
(125) Ainsi, la requête civile est ouverte « si la décision est fondée sur un acte de
procédure accompli au nom d’une personne, sans qu’elle ait soit donné mandat exprès ou
tacite à cette fin, soit ratifié ou confirmé ce qui a été fait ».
(126) Bruxelles, 21 novembre 1997, F.J.F., 1998, p. 155 ; Civ. Liège, 4e ch., 26 janvier
2007, op. cit., p. 205 ; Gand, 7e ch., 23 février 2009, op. cit., p. 34.
(127) J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d’action en justice des groupements, Bruxelles,
Larcier, 1972, p. 264 et pp. 274 et s. ; C. trav. Bruxelles, 8e ch., 25 octobre 2006, op. cit.,
p. 21 ; l’arrêt de la cour du travail de Liège du 9 mai 2001 qui a fait l’objet de l’arrêt de la
Cour de cassation du 9 février 2004 (Juridat, R.G. no S.02.0057.F). Voy. également Liège,
22 janvier 1998, J.L.M.B., 1998, p. 1467.
(128) V. RENARD, op. cit., p. 227 ; B. TILLEMAN, L’administrateur de sociétés — Statut,
fonctionnement interne et représentation, Bruxelles, La Charte, 2005, no 901, p. 551.
LARCIER
616
Comme toute action, l’action en désaveu suppose un intérêt à agir au sens
de l’article 17 du Code judiciaire(129). Cet intérêt fera notamment défaut si
l’acte de procédure n’a pas eu d’incidence sur la décision rendue, par exemple,
si l’aveu porte sur des faits déjà établis ou dont il n’a pas été tenu compte.
L’article 849, alinéa 4, du Code judiciaire dispose toujours que « toute
demande en désaveu est communiquée au ministère public », alors que les
demandes en désaveu ont pourtant été retirées de la liste des demandes dont
l’article 764 du Code judiciaire prescrit la communication à peine de nullité(130). Il s’agit d’un oubli du législateur qui aurait dû modifier l’article 849,
alinéa 4, du Code judiciaire en conséquence(131). La communication des
demandes de désaveu n’est donc plus obligatoire à peine de nullité(132).
Bien que la présomption instituée par l’article 440, alinéa 2, du Code
judiciaire soit double(133), contester la qualité à agir d’une personne
morale en raison de l’absence de décision d’agir en justice ou de son
irrégularité ne nécessite pas l’introduction d’une action en désaveu(134).
(129) Civ. Liège, 21 juin 1985, op. cit., p. 120 ; Gand, 1re ch., 23 mai 1997, op. cit.,
p. 150 ; Gand, 13 février 2003, R.A.B.G., 2003, p. 746 ; Bruxelles, 1re ch., 21 septembre
2010, op. cit., p. 230 ; P. DEPUYDT, « Le désaveu : étude analytique des articles 848 à 850
du Code judiciaire », op. cit., p. 169, no 40.
(130) Loi du 3 août 1992 modifiant le Code judiciaire, M.B., 31 août 1992, p. 19066,
qui supprime notamment l’article 764, 8°.
judiciaire », op. cit., p. 166, no 35.
(132) Bruxelles, 8e ch., 12 août 1993, R.D.J.P., 1994, p. 2 ; Bruxelles, 1re ch.,
21 septembre 2010, op. cit., p. 230, qui juge dénuée de pertinence l’objection fondée sur la
communication de la demande en désaveu au ministère public.
(133) Voy. supra, note 13. Contra : Bruxelles, 8 avril 1976, R.G.A.R., 1976, no 9662,
obs. F. GLANSDORFF, la cour estimant à tort, en se fondant sur la jurisprudence du Conseil
d’État, que « la présomption ne s’applique toutefois qu’aux actes accomplis, par le
mandataire ad litem, une fois établi qu’il a été régulièrement chargé de la cause ».
(134) Comm. Gand, 1re ch., 4 septembre 1987, op. cit., p. 22 ; Mons, 23 mars 1989,
op. cit., p. 326, note J.-F. ROMAIN ; Civ. Bruges, 1re ch., 24 mars 1997, op. cit., p. 166 ;
Liège, 22 janvier 1998, op. cit., p. 1467 ; Bruxelles, 9e ch., 28 janvier 1999, op. cit., p. 688 ;
Anvers, 1er mars 1999, D.A.O.R., 2000, p. 54, qui déclare la demande irrecevable à défaut
de qualité à agir tout en déclarant non fondée l’action en désaveu que la cour estime dénuée
de pertinence ; Bruxelles, 16e ch., 24 mars 2004, op. cit., p. 1256 ; Cass., 2e ch., 9 janvier
2007, R.D.J.P., 2007, p. 349 ; P. DEPUYDT, « Le désaveu : étude analytique des articles 848
à 850 du Code judiciaire », op. cit., p. 170, no 42 ; D. LINDEMANS, op. cit., pp. 354-356 ;
C. CLOTTENS, « De weerlegging van het vermoeden van mandaat ad litem (article 440 lid
2 Ger.W.) bij proceshandelingen in naam van een rechtspersoon », note sous Cass., 2e ch.,
9 janvier 2007, T.R.V., 2008, p. 672, no 9. Voy. cependant : Cass., 28 octobre 1991, J.L.M.B.,
1992, p. 493 ; J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d’action en justice des groupements, op. cit.,
p. 263 ; B. TILLEMAN, L’administrateur de sociétés — Statut, fonctionnement interne et
LARCIER
617
On se demande cependant si agir en nullité de la décision litigieuse(135)
n’est pas nécessaire, puisque celle-ci reste valable et, partant, porte ses
effets jusqu’à ce que sa nullité soit prononcée(136).
VII. Effets et sanctions du désaveu
Si la demande en désaveu est fondée, le juge déclare non avenus l’acte
de procédure désavoué et, pour autant que la demande lui en ait été faite,
les actes d’instruction accomplis et les décisions prises en suite de cet
acte(137). Ces actes et décisions seront donc privés d’effets.
Le désavoué engage sa responsabilité professionnelle et s’expose à
des sanctions déontologiques. Il peut être condamné à payer des dommages et intérêts au demandeur en désaveu ou aux autres parties litigantes(138), ce qui suppose que la preuve d’un préjudice, éventuellement
moral, soit rapportée. L’obtention de dommages et intérêts n’est possible
que dans le cadre d’une action en désaveu qui visera, du reste, à limiter le
dommage éventuellement subi. L’ignorance par l’avocat de l’irrégularité
de la décision d’agir en justice ne l’exonère pas de sa responsabilité(139).
Conclusion
Si l’institution du désaveu est mal connue, elle est aussi souvent mal
comprise. Sa portée exacte ne peut s’appréhender qu’à la lumière de
l’étendue et de la preuve du mandat de l’avocat et de l’ancien avoué.
L’avocat, soucieux de ne pas être désavoué, veillera à ne poser aucun
acte de procédure sans l’aval préalable, régulier et éclairé de son client,
dont il se réservera la preuve, et se souviendra que, ce faisant, c’est aussi
le contenu de l’acte, voire même le moment auquel il est accompli, qui
doit avoir reçu un tel assentiment.
représentation, op. cit., p. 550, nos 900-901 ; ces décisions et auteurs lient la problématique
à l’article 848 du Code judiciaire.
(135) Voire d’autres décisions qui participent de l’irrégularité de la décision litigieuse
(par exemple, celles ayant irrégulièrement nommé des administrateurs).
(136) H. BRAECKMANS et R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Intersentia,
Anvers-Cambridge, 2012, no 823, p. 445, en ce qui concerne les décisions des assemblées
générales. Il en va de même des décisions du conseil d’administration.
(137) Article 848, alinéas 1er et 2, du Code judiciaire.
(139) J. VANANROYE, op. cit., p. 523.
LARCIER

l`avocat désavoué

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