La réforme du démarchage financier

Transcription

FACULTE DE DROIT, DE SCIENCES POLITIQUES ET DE GESTION
UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN
STRASBOURG
DEA Droit des Affaires
Année universitaire 2001/2002
LA REFORME DU DEMARCHAGE
FINANCIER
Valérie DOTT
Mémoire rédigé sous la direction
de M. le Professeur Michel Storck
SOMMAIRE
SOMMAIRE................................................................................................................................................2
LISTE DES ABRÉVIATIONS ..................................................................................................................1
Introduction .................................................................................................................................................4
TITRE 1 : LA RÉFORME DE LA LEGISLATION NATIONALE DU DÉMARCHAGE...............11
CHAPITRE 1 : UNE NOUVELLE DÉFINITION DU DÉMARCHAGE FINANCIER ..............................................11
Section 1. Une réforme motivée par l’hétérogénéité et l’archaïsme des textes actuels .....................11
Section 2. Une réforme motivée par les difficultés liées à la qualification de certaines nouvelles
techniques ...........................................................................................................................................17
CHAPITRE 2. UNE NOUVELLE DÉFINITION DU CADRE D’ACTIVITÉ DES DÉMARCHEURS .........................26
Section 1. La réglementation de la profession de démarcheur...........................................................26
Section 2. La redéfinition des produits interdits de démarchage .......................................................30
Section 3. Les règles de bonne conduite imposées aux démarcheurs et les sanctions en cas de
manquement........................................................................................................................................31
TITRE 2 : LA RÉFORME DU DÉMARCHAGE AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE ET
INTERNATIONAL...................................................................................................................................38
CHAPITRE 1 : LA NOUVELLE RÉGLEMENTATION DU DÉMARCHAGE AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE .....38
Section 1. La législation actuelle........................................................................................................38
Section 2. Les réformes en cours ........................................................................................................40
CHAPITRE 2 : LA NOUVELLE RÉGLEMENTATION DU DÉMARCHAGE EXERCÉ AU NIVEAU
INTERNATIONAL ......................................................................................................................................47
Section 1. Les règles générales applicables .......................................................................................47
Section 2. La résolution des difficultés particulières soulevées par le démarchage via internet .......50
Conclusion..................................................................................................................................................54
BIBLIOGRAPHIE....................................................................................................................................56
INDEX ANALYTIQUE............................................................................................................................58
TABLE DES MATIERES ........................................................................................................................60
-2-
LISTE DES ABREVIATIONS
Act. jur.
Al.
Art.
Ass. plén.
Banque
Banque et Droit
Bull. COB
Bull. Joly Bourse
C.A.
Cass. civ.
Cass. com.
Cass. crim.
C. civ.
C. com.
C. consom.
CE
CJCE
CMF
COB
C. monét. et fin.
C. pén.
Dalloz
Dalloz cahier dr. aff.
Dr. sociétés
JCP E
JO
L.
Nouv.
Observ.
OICV
P.
Rev. CMF
Rev. dr. aff. internat.
Rev. dr. banc. et fin.
RJ com
RTD Com
Et s.
T. com.
TGI
Actualités jurisprudentielles (Dalloz cahier droit des affaires)
Alinéa
Article
Arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation
Revue Banque
Revue Banque et Droit
Bulletin mensuel de la Commission des opérations de bourse
Bulletin Joly Bourse et produits financiers
Arrêt d’une Cour d’appel
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation
Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation
Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
Code civil
Code de commerce
Code de la consommation
Arrêt du conseil d’Etat
Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes
Conseil des marchés financiers
Commission des opérations de bourse
Code monétaire et financier
Code pénal
Recueil Dalloz
Cahier droit des affaires du recueil Dalloz
Droit des sociétés
Juris-classeur périodique (Semaine juridique), édition entreprise
Journal officiel
Loi
Nouveau
Observations
Organisation internationale des commissions de valeurs
Page
Revue du Conseil des marchés financiers
Revue de droit des affaires internationales
Revue de droit bancaire et financier
Revue de jurisprudence commerciale
Revue trimestrielle de droit commercial
Et suivants
Jugement d’un tribunal de commerce
Jugement d’un tribunal de grande instance
-3-
Introduction
Phase préalable à la commercialisation de services ou de produits financiers, le démarchage financier
consiste à s’adresser directement à un particulier en dehors d’un point de vente1 pour lui conseiller une opération
quelconque
et
recueillir
éventuellement
son
adhésion
Le démarchage se rapproche donc de la publicité mais s’en distingue par son caractère actif et personnalisé, la
publicité ayant un caractère général et impersonnel2.
La COB dénonça cependant rapidement les dangers de cette technique, “ en raison des risques que peuvent faire
courir à des personnes non averties les pressions rendues possibles par des contacts personnels et directs,
aboutissant à la remise de fonds ”3.
En effet, dès son apparition, au XIXème siècle, avec l’essor de l’appel public à l’épargne lié à la constitution des
sociétés financières, le démarchage a rapidement été considéré comme une technique tendant à favoriser les
escroqueries. En effet, outre l’utilisation de procédés agressifs de démarchage, certains démarcheurs et colporteurs4
vendaient dans le public des titres de sociétés sans valeur ou proposaient aux épargnants des opérations financières
désastreuses, sans qu’il soit toujours possible de faire application des dispositions pénales de droit commun sur
l’escroquerie ou l’abus de confiance. La théorie civiliste des vices du consentement se révéla, elle aussi, bien
souvent inefficace face à de telles pratiques. Le danger que représente le démarchage financier est principalement dû
aux caractéristiques des produits proposés : ceux-ci ont en effet un caractère immatériel et bien souvent aléatoire5.
Comment évaluer alors l’exactitude des perspectives de plus-values que le démarcheur peut laisser entrevoir à son
client ?
De tels risques paraissent être toujours d’actualité, comme le démontrent deux arrêts éloquents de la Cour de
cassation, preuve que le délit de démarchage financier illicite est bien souvent associé à des tentatives
d’escroquerie6.
Dans la première espèce, une personne s’était rendue au domicile de certains actionnaires pour leur proposer le
rachat de leurs actions, en se servant notamment d’une association prête-nom, destinée à faire croire à la légitimité
de leur démarche, contrevenant ainsi aux dispositions de la loi du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier, tout en
commettant des escroqueries7.
Dans la seconde espèce, un démarcheur s’était rendu de façon habituelle chez des personnes en vue de leur proposer
des placements de fonds (violant ainsi l’interdiction de l’art. 9 de la loi du 26 décembre 1966 régissant le
démarchage sur les opérations de banque8). En outre, le démarcheur avait également aidé une personne à commettre
1
L’art. L.342-2 al. 3 du c. monét. et fin. exclut de la réglementation du démarchage, l’activité exercée dans les
locaux des établissements de crédit, des établissements financiers et des prestataires de services
d’investissement, c’est-à-dire les lieux où des professionnels opèrent et où le public est accueilli et conseillé en
conséquence : on considère en effet qu’il n’y a pas de sollicitation active de la part du vendeur.
2
La publicité est en effet définie comme “ toute communication, quelle qu’en soit la forme, destinée à promouvoir
la fourniture de biens ou de services ” (Vocabulaire juridique, G. Cornu, Association Henri Capitant, PUF).
3
Bull. COB, n°186, mai 1986.
4
Contrairement aux démarcheurs, les colporteurs transportent avec eux les produits qu’ils vendent afin de réaliser
une livraison immédiate en contrepartie d’un paiement immédiat.
5
G. Cas, Démarchage financier et protection des épargnants, JCP E, 1973, n°14, p.13 et s.
6
D’ailleurs, comme nous le verrons plus loin, le démarchage prohibé est passible des peines de l’escroquerie.
7
Cass. crim. 18 mai 1993, Pourvoi N° 92-84.392, Lamy cassation.
8
La loi de 1966 interdit à toute personne de se livrer au démarchage en vue de proposer des placements de fonds,
exception faite des établissements de crédit (ce qui n’était pas le cas, en l’espèce).
-4-
des escroqueries en lui servant d’intermédiaire auprès de dix-huit personnes qui lui avaient remis des fonds pour le
compte de cette dernière, après les avoir dupées sciemment, en leur faisant miroiter l’appât d’un gain miraculeux9.
C’est pourquoi, dès 1935, un décret-loi vint interdire le colportage et réglementer le démarchage. Mais cette
loi, bien que plusieurs fois modifiée, se révéla obsolète et incapable d’assurer une protection efficace du
consommateur, lorsque survint le développement du démarchage financier à grande échelle, dans les années 60-70,
simultanément avec la publicité financière, avec le développement des plans d’épargne en valeurs mobilières et des
organismes de placement de valeurs mobilières.
Elle fut alors remplacée par une nouvelle réglementation du démarchage, instituée par la loi du 3 janvier
1972 relative au démarchage financier et aux opérations de placement et d’assurances.
Cette loi a - comme sa cadette votée le 22 décembre de la même année et destinée à régir le démarchage de biens à
la consommation et la vente à domicile - pour objectif principal, la protection des consommateurs, clients potentiels
des démarcheurs. Cependant, comme bien souvent, cet objectif affiché n’est pas une fin en soi puisque le véritable
objectif, sous-jacent, est le bon fonctionnement du marché financier intérieur, objectif qui ne peut être réalisé qu’en
gagnant la confiance des consommateurs afin de les inciter à investir dans des services ou produits financiers.
Trente ans après, cette loi constitue toujours la principale source de réglementation du démarchage financier. Mais, à
ces dispositions substantielles, s’ajoutent celles d’autres textes législatifs ayant un champ d’application plus large, il
en va ainsi de certaines dispositions :
- de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, modifiée par la loi du 31 décembre 1987 ;
- de la loi du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de
publicité : cette loi réglemente le démarchage en vue de conseiller ou offrir des prêts d’argent, recueillir sous forme
de dépôts ou autrement des fonds publics, c’est-à-dire toutes les formes de démarchage bancaire ;
- de la loi du 22 décembre 1972 relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à
domicile10 ;
- de la loi du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements, la protection de l’épargne et la surveillance
des placements ;
- de la loi du 23 décembre 1988 relative aux OPCVM et portant création des fonds communs de créances11 ;
- ou encore de la loi du 23 juin 1989 qui comporte des dispositions spécifiques sur le démarchage téléphonique : elle
exige qu’une telle forme de démarchage soit suivie de la confirmation écrite de l’offre par le professionnel au
consommateur.
Cette énumération fastidieuse de textes, désormais codifiés aux art. L.342-1 à L.343-6 et L.353-3 à L.353-6
du C. monét. et fin., démontre bien l’hétérogénéité et l’extrême complexité des règles encadrant le démarchage
financier12.
En effet, ces différentes dispositions coexistent sans qu’une modification en profondeur ait été réalisée. Il en résulte
deux définitions du démarchage13, deux statuts de démarcheurs et deux régimes de protection des investisseurs
démarchés, selon que l’opération de démarchage porte sur des valeurs mobilières ou sur des marchés à terme.
9
Cass. crim., 8 juin 1995, Pourvoi N° 94-82.682, Arrêt N° 2801, Lamy cassation. Cet arrêt confirme ainsi qu’une
personne peut faire l’objet d’une double inculpation, à la fois au titre du délit de démarchage financier illicite et de
complicité d’escroquerie, sans pour autant violer le principe non bis in idem.
10
Bien que cette loi, exclut de son champ d’application le démarchage bancaire et financier, l’art. 7, modifié par la
loi du 18 janvier 1992, prévoit la répression de l’abus de faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour lui faire
souscrire des engagements ou comptant ou à crédit.
11
Cette loi interdit le démarchage de parts de certains fonds et sanctionne pénalement les violations de cette
interdiction.
12
Il faut également ajouter à ce dispositif législatif les décrets d’application et les textes réglementaires émanant des
autorités de marchés, en particulier de la COB et du CMF.
-5-
Cependant, il est possible de relever quatre critères communs à ces diverses définitions :
- le lieu : le démarchage s’effectue “ soit au domicile ou à la résidence des personnes, soit sur leur lieu de travail,
soit dans les lieux ouverts au public et non réservés à de telles fins ” ;
- la fréquence : le démarchage est une activité d’habitude. Mais la jurisprudence admet généralement que cette
condition est remplie dès lors qu’un tel acte ait été accompli deux fois ;
- les moyens : le démarchage s’effectue par le déplacement physique du démarcheur ou par “ l’envoi de lettres ou
circulaires ou par communications téléphoniques ”14 ;
- l’action : le démarchage est caractérisé par un comportement actif du démarcheur, comprenant à la fois un élément
objectif (déplacement physique ou envoi de documentation) et un élément subjectif (la démarche effectuée en vue de
convaincre la personne démarchée de conclure un contrat)15. Cette dernière donnée permettra, par ailleurs, de
distinguer le démarchage du conseil en investissement, qui n’aboutit pas forcément à une vente.
Par ailleurs, la loi de 1972 prévoit, outre l’interdiction du colportage sur valeurs mobilières, certains cas de
délits de démarchage financier. Un tel délit est constitué dès lors que certaines conditions sont réunies :
- l’infraction doit avoir été commise soit au domicile ou à la résidence des victimes, soit sur leur lieu de travail ou
dans des lieux publics ;
- les démarchages interdits doivent tendre à la souscription, l’achat, l’échange ou la vente de valeurs mobilières ou
encore une participation à des opérations sur ces valeurs16 ;
- le démarchage doit porter sur des opérations expressément interdites de démarchage17 :
Ensuite, une fois ces conditions préalables remplies, le démarchage interdit comprend, comme tout délit, un élément
matériel et un élément moral. L’élément matériel est constitué du déplacement physique de l’intéressé ou de l’envoi
d’une lettre, circulaire ou par un appel téléphonique (ces procédés doivent permettre de viser personnellement le
destinataire). Par ailleurs, des conseils doivent avoir été donnés, peu importe que l’opération financière conseillée
n’ait pas eu lieu. Enfin, le démarchage doit également avoir été pratiqué de manière habituelle.
Concernant l’élément moral, il doit exister une intention de commettre une telle infraction18.
Une fois ces infractions caractérisées, les sanctions sont lourdes, puisque, outre la possibilité pour les victimes
d’exercer une action civile en réparation de préjudice, le démarcheur est passible des sanctions pénales de
13
Définitions, prévues aux art. L.342-2 et L.343-1 du c. monét. et fin., dans des termes proches mais non
exactement identiques.
14
Il s’agit des conditions exigées par l’art. L. 342-2 du c. monét. et fin. concernant le démarchage sur valeurs
mobilières. La définition du démarchage portant sur les produits à terme paraît quant à elle plus actuelle et mieux
adaptée aux nouvelles méthodes de démarchage, puisqu’elle comprend “ l’envoi de tout document d’information ou
de publicité, ou par tout moyen de communication ” (art. L. 343-1 du c. monét. et fin.).
15
T. Bonneau, F. Drumond, Droit des marchés financiers, Economica 2001.
16
Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle la personne sollicitée ou conseillée n’a pas à effectuer elle-même ces
opérations : on lui propose de participer à un groupe, un syndicat ou un organisme quelconque qui a l’initiative de
ces opérations et qui répartit ensuite entre les participants les gains ou les pertes
17
Il s’agit du démarchage portant sur la participation à des “ groupements de personnes ayant pour objet des
opérations fondées sur les différences de cours des valeurs mobilières ”, sur les opérations à terme dans les bourses
de valeurs françaises ou étrangères lorsqu’il s’agit d’opérations “ autres que les opérations à terme ferme
accompagnées d’instructions écrites en vue de lever ou livrer les titres à la prochaine liquidation ”, sur des
“ valeurs déjà émises par des sociétés et non admises à la cote officielle des bourses de valeurs ”, sur des “ valeurs
émises par des sociétés françaises n’ayant pas établi deux bilans en deux ans au moins d’existence ” ou sur “ des
valeurs mobilières étrangères ou sur des parts de fonds communs de placements étrangers ”, lorsque leur émission
ou leur commercialisation est soumise à une autorisation préalable et que celle-ci n’a pas été accordée (art. L. 342-5
du c. monét. et fin.).
18
J.-Y. Lassalle, Démarchage financier et opérations de placement et d'assurance, fév. 1992, Jurisclasseur BanqueCrédit-Bourse, fasc. 2155.
-6-
l’escroquerie (soit une peine de cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d'amende ainsi que des peines
complémentaires pour les personnes physiques) 19.
En outre, le délit de démarchage financier peut également être constitué en cas d’infraction au :
- fait de démarcher sans être habilité par la loi ;
- fait de démarcher sans qu’une déclaration préalable d’intention ait été faite ;
- fait de démarcher sans avoir une carte professionnelle valable.
Dans ce cas, les sanctions pénales varient en fonction de la gravité des peines et vont des simples peines applicables
aux contraventions aux peines de l’escroquerie.
Pour autant, ces dispositions ne manquent pas d’entraîner des difficultés. En effet, la juxtaposition des
textes, créé la confusion, aussi bien dans l’esprit des consommateurs que dans celui des professionnels. Une telle
confusion avait ainsi été à l’origine d’un arrêt du 21 octobre 199720 : en l’espèce, une société avait délivré des cartes
de démarchage en vue de permettre le placement de parts d’une SCPI. Les souscripteurs faisaient grief à l’arrêt
attaqué d’avoir relevé que les parts de SCPI ne devaient pas être considérées comme des valeurs mobilières
(conformément à la loi du 23 déc. 1988), pour en conclure que la loi du 3 janvier 1972 était sans application en
l’espèce. La Cour de cassation a cependant rejeté leur pourvoi, approuvant sur ce point les juges du fond : le
démarchage portant sur des parts de SCPI est régi non pas par la loi du 3 janvier 1972, mais par la loi du 28
décembre 1966 sur les marchés à terme (loi qui a cependant été modifiée par la loi du 3 janvier 1972 !).
C’est ainsi que la réglementation actuelle encourt des critiques de plus en plus vives de la part des
professionnels qui sont nombreux à prôner la réforme de cette législation. Dans cette optique, un rapport sur la
réglementation du démarchage financier21 a été réalisé par M. Rodocanachi, avec l’aide de M. de Mazières et de
Mme Becqué, à la demande du ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie. A cette occasion, le
dispositif législatif actuel a été jugé inadapté car “ touffu, peu cohérent et largement obsolète ”. Touffu, car il se
compose de nombreux textes qui se superposent ; peu cohérent, car la définition du démarchage n’est pas
strictement identique entre les différents produits financiers ; et obsolète, car cette réglementation n’incorpore pas
les nouvelles méthodes de commercialisation, notamment via internet.
Concernant cette dernière donnée, il faut en effet relever que la France connaît actuellement un développement
rapide du commerce électronique, effectué au travers d’internet. Ainsi, même si les Français paraissent plus réticents
que leurs voisins étrangers à réaliser des achats par le réseau internet22, la proportion d’internautes ayant déjà réalisé
un achat sur internet a presque doublé entre 2000 et 2001 (30 % en 2001, soit 3 millions de Français)23.
La distribution de produits financiers ne déroge pas à cette tendance, puisque ceux-ci paraissent d’autant mieux
adaptés à cette technique de vente à distance en raison de leur caractère dématérialisé. Ainsi, internet devrait devenir
“ un vecteur majeur de démarchage financier ”24 : l’utilisation de courrier électronique comme moyen de
prospection s’avère en effet moins cher que le démarchage téléphonique ou le courrier papier, il se montre
19
J.-Y. Lassalle, Démarchage financier et opérations de placement et d'assurance, fév. 1992, Jurisclasseur BanqueCrédit-Bourse, fasc. 2155.
20
Cass. com. 21 octobre 1997, Artault et autre c/ SA Réafin, Bull. Joly Bourse, janv.-fév. 1998, p. 24 et s.
21
Rapport de la mission conduite par M. Rodocanachi sur le démarchage financier remis au ministre de l’Economie,
des Finances et de l’Industrie, en juillet 2000.
22
Ce retard de la France s’explique notamment par le fait que le Minitel est encore très utilisé en tant qu’outil
d’achat à distance, mais aussi car certaines craintes liées à l’achat en ligne subsistent, malgré l’amélioration des
techniques et des législations, en particulier en ce qui concerne la sécurisation des paiements.
23
Source : tableau de bord du commerce électronique, Institut de l’audiovisuel et des télécommunications en
Europe, avril 2002, disponible sur le site : www.men.minefi.gouv.fr.
24
M. Roussille et B. Gourisse, Information financière et vente de produits financiers par internet, Rev. dr. banc. et
fin., n°6,nov./déc. 2000, p.387et s.
-7-
également plus efficace puisque le taux de retour d’une campagne varie de 4 à 18 % soit 10 fois plus que celui des
envois papier25.
Ce projet de réforme apparaît donc d’autant plus crucial que l’irruption d’internet accroît les possibilités de
sollicitation du public français avec tous les dangers inhérents à cette pratique.
Pourtant, un tel projet de réforme avait déjà été envisagé avant la développement d’internet : la COB avait
notamment évoqué, en 1994, “ la nécessité d’une refonte des textes multiples du démarchage ” car “ l’activité de
démarchage ne devrait s’exercer que dans un cadre professionnel rigoureux avec un statut particulier et officiel, ce
qui impliquerait des compétences et des garanties non seulement au plan financier mais aussi en termes de
déontologie ”26. En effet, il avait rapidement été reproché à la loi de 1972 de s’attacher “ à réglementer le
démarchage et non pas la profession de démarcheur ”27.
Ainsi, cette réforme, considérée comme “ un véritable serpent de mer ”28 qui remonte régulièrement à la surface lors
de l’adoption de textes financiers, n’a pas encore aboutit, les tentatives amorcées depuis une dizaine d’années ayant
été vaines.
Cependant, récemment, le rapport de M. Rodocanachi, a enfin amorcé un début de réforme, puisqu’il a jeté les bases
d’un projet de loi adopté par le Conseil des ministres le 30 mai 200129. Selon les rédacteurs de ce rapport, “ l’intérêt
de l’opinion et de ses représentants pour ce qui est maintenant considéré comme un sujet de société modeste mais
réel - la protection de l’épargnant dans un environnement ouvert - devrait cette fois, faciliter l’aboutissement d’une
réforme en phase avec les impératifs contemporains ”30.
A l’heure actuelle, il semble que l’aboutissement de cette réforme constitue également l’un des objectifs principaux
du nouveau gouvernement, puisque M. Mer, ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, a annoncé que
cette réforme devrait être incluse dans une loi qui sera présentée en septembre sur la sécurité financière31.
C’est pourquoi le projet de loi, basé sur le rapport Rodocanachi a proposé d’axer la réforme sur trois
points : une homogénéisation des dispositions applicables au démarchage financier, une meilleure réglementation du
statut de démarcheur (avec la nécessité de satisfaire à des conditions de compétence, de moralité ou de garanties
financières) et une volonté de prendre en compte les nouvelles techniques de commercialisation électronique.
De son côté, la COB, consciente des problèmes posés par le démarchage financier, et animée par la volonté
de protéger les investisseurs, est venue édicter certaines règles en la matière, par l’intermédiaire de règlements ou
recommandation, ou pour mettre en garde les investisseurs contre des pratiques jugées dangereuses, au moyen de
communiqués de presse.
Ainsi, il est possible de citer ses mises en garde contre la technique de la bouilloire ou “ boiler room ”32, pratique
frauduleuse consistant souvent en de fausses promesses de bénéfices importants et immédiats, obtenus en
investissant dans des produits qui ne sont pas négociés sur des marchés reconnus ou dont la valeur réelle ne peut être
appréciée33.
25
F. Bordage, “ Une myriade de nouveaux outils suivent le cycle du consommateur ”, Les Echos, 21 février 2002.
Marchés 2001 : synthèse des réponses, Bulletin COB, n°286, déc. 1994, p.51.
27
28
P. Marini, Qu’attend-on pour réformer le démarchage financier ?, Les Echos, 9 août 2000.
29
Projet de loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, n°346 (2000-2001), 30 mai 2001
(disponible sur le site legifrance : www.legifrance.gouv.fr).
30
G. Philippe, La réforme du démarchage financier pourrait enfin aboutir, Les Echos, 28 nov. 2001.
31
“ Marchés : une loi sur la sécurité financière sera présentée en septembre ”, Les Echos, 12 juillet 2002.
32
J.-P. Michaud, La protection des petits investisseurs : la lutte contre la fraude financière transnationale dont sont
victimes les particuliers, Bull. COB, n°275, déc. 1993, p.19 et s.
33
H. de Vauplane, Protection nationale de l'épargne et concurrence entre places boursières, Banque et Droit, maijuin 1995, p.41.
-826
Par ailleurs, la COB est également chargée de veiller au contenu de la note d’information qui doit obligatoirement
être délivrée par le démarcheur au consommateur.
Concernant le démarchage portant sur les opérations sur instruments financiers réalisés sur un marché étranger,
certaines dispositions de son règlement n°99-0434 sur la commercialisation en France d’instruments financiers
négociés sur un marché étranger reconnu ou sur un marché réglementé de l’Espace Economique Européen sont
applicables. La COB y précise notamment que l’information donnée au public doit être exacte, précise et sincère
(art.1) et que “ toute publicité ou tout message diffusé par le marché étranger doit comporter l’indication qu’il a fait
l’objet d’une reconnaissance par le ministre de l’économie ” (art.5).
Mais elle s’est également intéressée de près aux problèmes posés par l’utilisation d’internet : en témoignent ses
entretiens de 199835 au cours desquels elle a réalisé une synthèse des problèmes posés par internet et des solutions
actuellement envisageables pour y répondre, y compris en ce qui concerne le démarchage financier effectué par
internet.
Ainsi, la COB veille plus particulièrement au respect de la qualité de l’information diffusée par le réseau et celui de
l’égalité d’accès à l’information entre investisseurs.
Elle exerce aussi une surveillance continue sur les sollicitations des investisseurs effectuées via internet36.
Elle a en outre adopté la recommandation n°99-02 relative à la promotion ou la vente de produits de placement
collectif ou de services de gestion sous mandat via internet. La COB y indique en premier lieu certains critères
permettant de déterminer le territoire visé par une offre sur internet. En second lieu, elle procède à l’énumération des
informations devant figurer sur toute offre de produits de placement collectif visant les résidents français. En outre,
elle met à la charge des offreurs une véritable obligation de conseil, puisque ceux-ci doivent s’enquérir de la
situation financière ou patrimoniale du client et déterminer avec lui ses objectifs, notamment en termes de risques et
de durée d’investissement37.
Par ailleurs, le CMF a également adopté certaines dispositions relatives à l’utilisation d’internet : elles figurent dans
sa décision générale n°99-07 du 15 septembre 1999 relative aux prescriptions et recommandations pour les
prestataires de services d’investissement offrant un service de réception-transmission ou d’exécution d’ordres de
bourse comportant une réception des ordres via internet. L’art. 2 de cette décision précise ainsi que l’émetteur d’un
message proposant un tel service doit clairement mentionner dans son message son statut et les services
d’investissement qu’il est habilité à exercer. En outre, l’art. 3 dispose que, lorsque son offre s’adresse de façon
manifeste aux résidents d’un pays étranger, le prestataire habilité doit veiller à ce que son offre soit compatible avec
la réglementation du pays concerné.
L’apparition de nouveaux moyens d’information et de communication a également facilité l’essor de la
mondialisation. Ce phénomène est perceptible, selon M. Bézard, par le triomphe de l’économie de marché dans un
contexte libéral et qui se traduit par un mouvement irréversible des capitaux, des hommes, des idées par delà les
frontières naturelles et juridiques38. Or, les marchés financiers sont particulièrement sensibles à cette évolution,
notamment en raison de la dématérialisation de leurs produits. Il est donc indispensable de prendre en compte cette
évolution, puisqu’elle a pour corollaire un risque accru de fraudes, fraudes qui ne peuvent plus être réprimées par les
seules règles nationales.
34
Modifié par le règlement n°2000-08.
“ Les marchés financiers à l’heure d’internet ”, Bull. COB, n°329, novembre 1998.
36
Cf. communiqué de presse du 21 février 2000 contre les sollicitations effectuées via internet par des entreprises ne
disposant pas des agréments nécessaires.
37
Sur cette recommandation, cf. les commentaires de M. Storck, Recommandation n°99-02 de la COB relative à la
promotion ou la vente de produits collectifs ou de services de gestion sous mandat via internet, RTD com., n°52, octdéc. 1999, p.907 et s.
38
P. Bézard, La mondialisation et les marchés financiers, RJ com., n°1, 1er janv. 2001, p. 163 et s.
-935
La solution passe donc notamment par l’édiction de règles au niveau international, ainsi que la coopération entre les
autorités de régulation nationales. En la matière, des avancées considérables ont été réalisées, en majeure partie
grâce à l’OICV qui s’est efforcé de favoriser la coopération des autorités de régulation regroupées en son sein, de
fixer des principes et des recommandations39.
Mais les travaux de l’Union européenne revêtent également une importance considérable. En effet, il faut bien
avouer que l’élaboration d’une réglementation internationale paraît un objectif difficile à atteindre dans l’immédiat,
comme le souligne M. Bézard40, en particulier compte tenu des difficultés à obtenir des Etats des abandons de
souveraineté en la matière. Cependant, une telle unification paraît plus facile à réaliser dans le cadre européen.
Ainsi, les institutions européennes ont récemment adopté diverses directives dont certaines comportent des
dispositions propres au démarchage financier : il s’agit en particulier de la directive sur le commerce électronique41
et de celle sur la commercialisation à distance de services financiers42. Ces règles européennes pourraient donc
servir de base pour la construction d’un droit unifié au niveau international.
Cette étude sera donc axée sur deux aspects de la législation du démarchage financier.
Au niveau national, nous étudierons, dans un titre premier, les propositions émises par le projet de loi sur la base
des recommandations du rapport Rodocanachi.
Ensuite, le démarchage financier ne pouvant se contenter à l’heure actuelle de dispositions émises dans un cadre
uniquement national, il sera utile de se reporter aux dispositions régissant le démarchage effectué au niveau
communautaire et international, dans un titre second.
Mes vifs remerciements à M. Michel Storck
pour sa précieuse collaboration dans l’élaboration de cette étude.
39
Cf. notamment mise en garde de l’OICV contre le “ cold calling ” du 1er février 2002 (reprise dans un
communiqué de presse de la COB du 7 février 2002) ; travaux de l’OICV sur la pratique des bouilloires (Bull. COB,
n°275, décembre 1993, p. 19 et s.) ; ou encore Rapport du Comité technique de l’OICVM, Internet et les services
financiers, recommandations fondamentales, Bull. COB n°329, nov. 1998, p.139 et s.
40
P. Bézard, La mondialisation et les marchés financiers, RJ. com., n°1, 1er janv. 2001, p. 163 et s.
41
Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juillet 2000 relative à certains aspects juridiques
des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
42
Directive adoptée le 26 juin 2002. Elle est actuellement en attente de publication au Journal Officiel.
- 10 -
TITRE 1 : LA REFORME DE LA LEGISLATION
NATIONALE DU DEMARCHAGE
A l’heure actuelle, les activités de démarchage financier dépendent de dispositions émanant de lois
diverses : il s’agit de celles du 3 janvier 1972, du 28 décembre 1966 ou encore du 28 mars 1885, selon qu’il s’agit de
valeurs mobilières, de prêts, de rentes viagères, de biens divers, de SCPI ou encore de produits à terme.
Mais, de façon générale, la législation du démarchage repose sur deux principes :
- la prohibition de certaines opérations de démarchage ;
- et la réglementation des opérations de démarchage autorisées.
Ainsi, en plus de la juxtaposition des textes et donc de la confusion qui en ressort, une deuxième lacune apparaît :
cette législation est focalisée sur la réglementation du démarchage, au détriment de celle des démarcheurs.
Les rédacteurs du projet de loi ont donc proposé de régler ces difficultés par la redéfinition du démarchage financier
(Chapitre 1) et du cadre d’activité des démarcheurs (Chapitre 2).
Chapitre 1 : Une nouvelle définition du démarchage financier
Le démarchage financier est actuellement régi par une juxtaposition de textes dont les diverses réformes n’ont
pas permis de résoudre les faiblesses. En effet, ces textes se juxtaposent rendant leur compréhension difficile43. Par
ailleurs, leur cadre inchangé depuis près de trente ans ne permet plus de répondre à certaines situations.
Ainsi, parmi les objectifs principaux de la réforme proposée, figurent la nécessité de résoudre le problème de
l’hétérogénéité des textes et de leur archaïsme (Section 1). Mais ces améliorations permettront-elles pour autant de
résoudre les problèmes de qualification liés à l’apparition de nouvelles techniques de sollicitation (Section 2) ?
Section 1. Une réforme motivée par l’hétérogénéité et l’archaïsme des textes
actuels
L’hétérogénéité des textes soulève de nombreuses difficultés : ainsi, la COB a dénoncé le comportement de
certains démarcheurs qui utilisent la confusion actuelle pour réaliser des opérations frauduleuses. C’est pourquoi,
une simplification de la définition du démarchage paraît nécessaire (I). Par ailleurs, un élargissement a également été
proposé afin de permettre l’adaptation du démarchage aux techniques actuelles (II).
I. La simplification de la définition du démarchage
43
Sur les problèmes posés par l’hétérogénéité des textes régissant le démarchage financier, cf. arrêt précité : cass.
com. 21 octobre 1997. Artault et autre c/ SA Réafin, Bull. Joly Bourse, janv.-fév. 1998, p. 24 et s.
- 11 -
La simplification de la définition de démarchage repose à la fois sur l’élaboration d’une définition unique
du démarchage, assortie de critères mieux définis (A) et sur une meilleure délimitation du champ d’application de
ces dispositions (B).
A. Une définition unique du démarchage, assortie de critères de
qualification mieux définis
La simplification de la définition réside, en premier lieu, dans la substitution d’une définition unique aux
diverses définitions existantes (A) et dans la détermination de critères mieux définis permettant de conclure à une
opération de démarchage (B).
1. Une définition unique du démarchage
L’hétérogénéité de la législation actuelle du démarchage financier constitue actuellement l’un des
principaux obstacles à une bonne compréhension de ces règles, tant par les consommateurs que par les
professionnels. En effet, le cadre législatif est constitué de dispositions disparates, variant en fonction de l’objet sur
lequel porte le démarchage. Ainsi, trois définitions sont posées aux art. L.341-2, L.342-2 et L.343-1 du c. monét. et
fin., selon que le démarchage a pour objet, respectivement, la réalisation d’une opération bancaire, d’une opération
sur valeurs mobilières, ou d’une opération sur marché à terme.
Le projet de loi prévoit donc de procéder à une simplification de cette législation, dans un premier temps en
substituant à ces trois définitions une définition unique du démarchage, qui s’appliquerait quel que soit le produit
financier concerné.
2. Des critères de qualification mieux définis
La simplification résiderait, dans un second temps, dans la définition précise des critères devant être réunis pour
caractériser une opération de démarchage :
- la sollicitation doit présenter un caractère actif, puisque c’est le démarcheur qui prend l’initiative de contacter
le client potentiel (“ toute prise de contact non sollicitée ”) ;
- et elle doit être personnalisée , adressée à “ une personne physique ou une personne morale déterminée ”.
Ainsi, la simple ouverture d’un site internet sur lequel les internautes peuvent se connecter ne rentre pas dans le
champ de la législation sur le démarchage, tandis que l’envoi d’un e-mail à des fins commerciales à un internaute est
en revanche constitutif d’une opération de démarchage.
Il faut également relever que la condition d’habitude n’est plus requise : un seul acte est susceptible d’être requalifié
en démarchage (cependant, la jurisprudence se montrait déjà stricte, puisque les juges considéraient, généralement,
que cette condition était remplie, dès que deux actes de cette nature étaient pratiqués).
Cette qualification d’acte de démarchage n’est pas anodine puisque, comme nous le verrons plus loin, des sanctions
sont posées en cas de manquements aux obligations mises à la charge du démarcheur, que ce soit l’obligation de
détenir une carte professionnelle, ou encore le respect de certaines règles de bonne conduite (notamment des
obligations d’information et de conseil).
- 12 -
B. Une meilleure délimitation du champ d’application de la législation du
démarchage
En second lieu, la simplification de la définition du démarchage est réalisée par une délimitation plus
précise du champ d’application des dispositions du démarchage. A cette fin, deux catégories d’opérations sont
exclues de cette réglementation : les activités dont on peut considérer qu’elles sont effectuées sur demande préalable
de la personne visée (1) et celles effectuées avec des personnes “ averties ” (2).
1. L’exclusion des activités exercées à la demande des personnes visées
Sous cette catégorie d’exclusion, il est possible de rassembler deux exclusions particulières, proposées par
le projet de loi : l’exclusion des activités pratiquées dans les locaux des professionnels habilités à recourir au
démarchage (a) et l’exclusion des activités exercées dans
les locaux professionnels d’une personne morale, à la demande de cette dernière (b).
a. L’exclusion des activités exercées dans les locaux des professionnels habilités
Caractéristique inhérente au démarchage, celui-ci doit s’exercer en dehors de tout point de vente, c’est
pourquoi l’actuel art. L.342-2 al. 4 du c. monét. et fin. prévoit que les dispositions du démarchage ne s’appliquent
pas aux activités exercées dans les locaux des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, “ lorsque
ces activités s’y exercent conformément à la destination de ces locaux ou lieux publics et dans les conditions où
elles y sont normalement pratiquées ”. Cette exclusion est logique, puisque dans cette hypothèse, on peut présumer
que c’est le client qui a pris l’initiative de contacter le professionnel et qu’il n’y donc pas de sollicitation active de la
part de ce dernier, c’est pourquoi, le projet de loi prévoit le maintien cette disposition.
b. L’exclusion des activités exercées dans les locaux professionnels d’une
personne morale à la demande de celle-ci
Le nouvel art. L. 341-2- 3° du c. monét. et fin. prévoit ensuite l’inapplicabilité des règles du démarchage
aux “ démarches [effectuées] dans les locaux professionnels d’une personne morale à la demande de cette
dernière ”. A titre d’exemple, on peut imaginer le démarchage du personnel d’une entreprise sur leur lieu de travail,
sur demande de leur employeur. Dans cette hypothèse, comme dans la précédente, on peut considérer qu’il n’y a pas
de sollicitation active de la part du démarcheur, puisqu’il agit à la demande de l’employeur.
2. L’exclusion du démarchage effectué avec des personnes “ averties ”
Cette seconde catégorie peut, comme pour la précédente, être regroupée en deux hypothèses d’exclusions
sous cette catégories : le démarchage effectué avec des “ investisseurs qualifiés ” (a) et lorsqu’une relation de
clientèle préexiste entre le démarcheur et la personne visée (b).
a. Le démarchage effectué avec des “ investisseurs qualifiés ”
- 13 -
A priori, cette disposition semble apporter une innovation importante au régime du démarchage financier,
puisqu’elle prévoit d’exclure des règles du démarchage financier, les prises de contact établies par le démarcheur
avec des “ investisseurs qualifiés ”44. Ces derniers sont définis, par l’art. L.411-2 du c. monét. et fin., comme des
personnes morales “ disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents
aux opérations sur instruments financiers ”.
Derrière cette disposition, il apparaît que les rédacteurs du projet de loi entendaient accorder le bénéfice des règles
protectrices du démarchage aux seuls particuliers ou profanes. Cette restriction serait également destinée à permettre
de résoudre les difficultés liées à la nouvelle notion d’appel privé d’instrument financier. En effet, cette dérogation à
l’appel public à l’épargne, instaurée par la loi du 2 juillet 199845, devrait permettre d’émettre une offre destinée à
des investisseurs ciblés, composés des “ professionnels ” et des “ proches ” de l’émetteur, offre qui bénéficie alors
d’un régime “ allégé ”, puisqu’elle n’est pas astreinte aux obligations d’information liées à l’appel public à
l’épargne. Or, le démarchage financier, nouvelle présomption de l’appel public à l’épargne, pose problème par ses
termes généraux. Ainsi, une tentative de réforme ponctuelle visant à exclure du champ d’application du démarchage
les investisseurs qualifiés, avait été rejetée au motif que “ la réforme du démarchage doit être envisagée de façon
globale ”46.
Cependant, certains auteurs47 se sont interrogés sur le bien fondé de cette proposition en raison du régime actuel de
ce statut : en France, les sociétés commerciales peuvent opter pour ce statut48. Mais hors de France, aucune société,
cotée ou non, indépendamment de son degré d’expertise en matière d’opérations sur instruments financiers, n’a
accompli cette démarche jusqu’à ce jour. Cette situation est facilement compréhensible : le statut d’investisseur
“ non qualifié ” permet aux entreprises de bénéficier de règles plus protectrices, comparables à celle accordées au
profane. Cette distinction paraît donc avoir actuellement peu d’impact, en l’absence de nouvelle définition de la
notion d’investisseurs qualifiés.
b. L’existence préalable d’une relation de clientèle entre le démarcheur et la
personne visée
La dernière exclusion proposée par le projet de loi concerne l’hypothèse où une relation de clientèle entre le
démarcheur et la personne visée existe préalablement à l’opération en cause. Ainsi, le 4° de nouvel art. L. 341-2 du
c. monét. et fin. prévoit l’exclusion des règles du démarchage, “ lorsque la personne visée est déjà cliente de la
personne pour le compte de laquelle la prise de contact a eu lieu, dès lors que l’opération proposée relève en raison
de sa nature, des instruments financiers proposés, des risques ou des montants en cause, des opérations
habituellement réalisées par cette personne ”. Cette exclusion trouve alors sa justification dans le fait qu’il est
possible de présumer que le personne démarchée est avertie des risques qu’elle encourt en concluant le contrat
proposé par le démarcheur. Il a alors été jugé inutile de lui accorder les dispositions protectrices du démarchage.
Mais, outre une simplification de la définition du démarchage financier, il est également proposé de réaliser un
élargissement de son champ d’application.
II. L’élargissement du champ d’application du démarchage financier
44
Nouvel art. L.341-2, 1° du c. monét. et fin. tel que modifié par le projet de loi.
Loi n°98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.
46
P. Clermontel et B. Dornic, L'émergence d'une notion autonome de placement privé, JCP E, n°48, 26 nov. 1998,
p.1868 et s.
47
A. Achard et S. Brémond, Comment réformer le démarchage financier ?, Banque, n°627, juill.-août 2001, p.56.
48
Cf. notamment décret n°98-880 du 1er octobre 1998.
- 14 45
L’élargissement du démarchage est effectué grâce à la substitution de nouvelles notions à celle existantes
(A) et à la disparition de la notion de colportage (B).
A. L’utilisation de notions nouvelles
Le projet de loi procède à un élargissement en substituant deux notions nouvelles à celles existantes : le
notion de prise de contact non sollicité remplace le déplacement physique du démarcheur (1) et la notion
d’instruments financiers se substitue à celle de valeurs mobilières (2).
1. La notion de prise de contact non sollicitée
La loi de 1972 avait déjà procédé à une extension en incluant dans son champ d’application “ les offres de
services faites ou les conseils donnés de façon habituelle en vue des mêmes opérations au domicile ou à la résidence
des personnes, ou sur leur lieu de travail, par l’envoi de lettres ou circulaires ou par communications
téléphoniques ” (art. L.341-2 al.4, L.342-2 al.3 et L.343-1 al.349 du c. monét. et fin.), c’est-à-dire les techniques de
démarchage à distance. Mais cet élargissement a paru insuffisant pour permettre l’appréhension du démarchage
effectué au travers d’internet.
Le projet de loi a donc proposé de substituer aux définitions actuelles, fondées principalement sur le déplacement
physique du démarcheur, une définition unique basée sur la notion de prise de contact non sollicitée.
Ainsi, le nouvel art. L.341-1 du c. monétaire et financier définirait le démarchage comme :
“ toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne
morale déterminée ” pour la fourniture d’un service d’investissement, d’un instrument financier ou d’une opération
de banque.
Par l’utilisation de la notion de prise de contact non sollicitée, un élargissement du champ d’application est opéré,
extension devant permettre d’inclure les nouvelles techniques de communication, et en particulier le démarchage
effectué via internet.
Cette nouvelle définition apparaît donc a priori plus adaptée à la tendance actuelle, à l’heure où la majorité des
sollicitations s’effectuent de manière personnalisée et “ à distance ” (via internet, le fax, le courrier ou le téléphone).
2. La notion d’instruments financiers
Par ailleurs, la loi étend les dispositions du démarchage à toutes les opérations sur instruments financiers
(art. L.341-1-1° du c. monét. et fin. : “ Constitue un acte de démarchage bancaire et financier…la
réalisation…d’une opération sur un des instruments financiers énumérés à l’art. L.211-1 ”). Cette extension fait
suite à une proposition de l’AFG-ASFFI. En effet, une telle extension s’inscrirait dans la logiques de la loi n°96-597
du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, qui a déjà prévu de substituer la notion d’“ instrument
financier ” à celle de “ valeur mobilière ” dans la définition des délits boursiers.
La législation actuelle du démarchage financier reste en effet limitée aux valeurs mobilières (c’est-à-dire aux
actions, titres de créance et parts de FCP et de FCC) et aux opérations sur marchés à terme.
49
Il faut noter cependant que la définition du démarchage financier concernant les opérations sur le marché à terme
(art. L. 343-1 du c. monét. et fin.) paraît avoir un champ d’application plus large que les deux autres : “ … par
l’envoi de tout document d’information ou de publicité, ou par tout moyen de communication ”.
- 15 -
L’utilisation de la notion d’instruments financiers permettrait donc de recouvrir ces deux catégories, puisque, selon
l’art L. 211-1 du c. monét. et fin., cette catégorie comprend :
- les actions et assimilés ;
- les titres de créance et assimilés ;
- les parts ou actions d’organismes de placements collectifs;
- les instruments financiers à terme (contrats financiers à terme, contrats à terme sur taux d’intérêt, contrats
d’échange, contrats à terme sur toutes marchandises et denrées, contrats d’option d’achat ou de vente d’instruments
financiers, et tous autres instruments de marchés à terme) ;
- et tous instruments financiers équivalents à ceux mentionnés, émis sur le fondement de droits étrangers.
Mais, si deux substitutions sont effectuées, il faut également constater que le projet de loi prévoit la disparition de la
notion de colportage.
B. La disparition de la notion de colportage
Nous avons déjà brièvement évoqué les liens entre les opérations de démarchage et de colportage : si, dans
les deux cas, une démarche active du vendeur est nécessaire, le colportage se distingue du démarchage en ce qu’il
doit être constitué à la fois d’un paiement immédiat, mais également d’une remise immédiate des titres50, ce qui
nécessite que le colporteur se soit déplacé pour avoir un contact direct avec le client.
Cette activité est prohibée par la réglementation actuelle51, en raison des risques importants qu’elle fait courir aux
personnes démarchées, ne leur laissant aucun temps de réflexion en dehors de la présence du démarcheur.
Cependant, cette notion paraît être obsolète depuis la loi bancaire de 1984 : ainsi, si le paiement immédiat peut être
réalisé lorsque le colporteur se rend au domicile de ses clients potentiels (ou dans tout autre lieu non destiné à la
pratique d’une telle activité), la remise immédiate des titres ne paraît pas pouvoir être effectuée en raison de la
dématérialisation52 de ces produits, opérée par la loi bancaire.
C’est pourquoi le projet de loi ne mentionne plus cette notion de colportage, mais prévoit l’obligation pour le
démarcheur se rendant au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la
commercialisation de tels produits, de respecter un délai de réflexion de 48 heures, délai pendant lequel il ne peut
recueillir ni ordres, ni fonds de la part des personnes démarchées en vue de la fourniture de services de réceptiontransmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers ou d’instruments financiers53.
Cependant, l’AFEI54 a fait observer que les nouvelles techniques de communication pourraient conduire à remettre
d’actualité l’activité de colportage.
En effet, internet, permet de réunir à nouveau les deux conditions posées pour le colportage :
- le paiement immédiat, avec la possibilité de payer en ligne,
- la livraison immédiate des titres par inscription instantanée en compte
50
C’est ce qu’a fait observer la cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 13 décembre 1990 (Jurisdata n. 3828).
Art. L. 342-1 du c. monét. et fin. : “ Le colportage des valeurs mobilières est interdit. Se livre au colportage celui
qui se rend au domicile ou à la résidence des personnes ou sur leurs lieux de travail ou dans des lieux publics pour
offrir ou acquérir des valeurs mobilières avec livraison immédiate des titres et paiement immédiat total ou partiel
sous quelque forme que ce soit ”.
52
La dématérialisation consiste à inscrire dans un compte ouvert par la société émettrice ou un intermédiaire habilité
les valeurs mobilières - titres nominatifs et au porteur - au nom de leurs titulaires, et à supprimer leur représentation
matérielle (registre de transfert ou support écrit).
53
Art. L.341-16-IV du c. monét. et fin. tel que modifié par le projet de loi.
54
Association Française des entreprises d’investissement, La fourniture de services et de produits financiers à
l’épreuve d’internet : quel environnement juridique pour les prestataires de services d’investissement ? octobre 2000
51
- 16 -
Mais la réforme ne prévoit pas de délai de réflexion lorsque le démarchage est effectué via des techniques à
distance, telles qu’internet. On peut alors se demander s’il n’y a pas là un risque accru de fraudes.
Pourtant, l’apparition de nouvelles techniques de sollicitation a encore accru les difficultés.
Section 2. Une réforme motivée par les difficultés liées à la qualification de
certaines nouvelles techniques
Il arrive bien souvent que les techniques de publicité et de démarchage soient presque similaires.
Cependant, ces deux régimes diffèrent par leur réglementation, plus protectrice pour le démarchage. La difficulté
réside donc dans la qualification de ces techniques, sachant que la COB essaie de requalifier de telles sollicitations
en actes de démarchage, dès que possible. Mais une analyse au cas par cas étant nécessaire, nous nous attacherons à
étudier ici quelques pratiques posant particulièrement problème. A cette fin, seront d’abord passées en revue les
techniques de sollicitation par courrier et par téléphone (I), puis les nouvelles techniques apparues avec le
développement d’internet (II). Enfin, nous nous interrogerons sur l’incidence de la définition proposée par le projet
de réforme sur ces pratiques posant des difficultés (III).
I. La qualification de certaines techniques de sollicitation par courrier et par
téléphone
Deux techniques posent particulièrement problème et présentent des dangers pour les souscripteurs
potentiels : la technique du coupon-réponse (A) et la pratique du boiler-room (B).
A. La technique du coupon-réponse
Le démarchage et la publicité, techniques similaires de sollicitation des clients, se distinguent par leurs
caractères : caractère actif et personnalisé pour la première technique, caractère général et impersonnel pour la
seconde. Mais, ces caractéristiques divergentes n’évitent pas tous problèmes, puisque la frontière entre ces deux
notions paraît parfois délicate à tracer. En effet, ce qui peut paraître relever à première vue d’un message publicitaire
peut être requalifié en acte de démarchage. Cette difficulté se présente particulièrement lorsqu’un message
publicitaire comporte des éléments pouvant conduire à l’achat direct d’un produit ou d’un service financier, ou à
l’institution d’une relation directe entre le démarché et le démarcheur.
En pratique, ce problème a notamment été soulevé par l’utilisation de la technique du coupon-réponse sur un encart
publicitaire à caractère général. L’envoi du coupon-réponse va généralement être suivi de l’envoi de circulaires, de
contacts téléphoniques, ou encore de visites au domicile des personnes par les instigateurs de cette pratique, actes en
principe constitutifs de démarchage. Mais les instigateurs de telles pratiques considèrent souvent, à tort, que de tels
actes ayant été sollicités, ils ne tombent pas sous le coup de la législation du démarchage.
La COB considère que “ l’utilisation de la technique du coupon-réponse par les annonceurs, si elle trouve sa
légitimité dans le besoin de limiter aux seules personnes intéressées le développement d’une campagne
d’informations sur le produit proposé, peut se transformer en acte de démarchage dès lors qu’au-delà de cet
- 17 -
objectif, elle tend à provoquer la remise de fonds ou la souscription d’engagements ”55. Le démarchage est donc
constitué, dès lors qu’une publicité complémentaire, assortie d’un bulletin de souscription, fait suite à la demande. Il
en va de même lorsque des appels téléphoniques, des prises de rendez-vous ou des relances par voies écrites sont
effectuées.
Cependant, un danger encore plus important est représenté par la pratique du “ boiler-room ”.
B. Le “ boiler-room ”
Ce mécanisme (appelé aussi “ bouilloire ”) a été dénoncé par la COB à plusieurs reprises. Il peut être défini
comme “ le recours pour une entité, agissant généralement, mais pas nécessairement, sans agrément et qui a
recours à des techniques de vente agressives pour solliciter des clients non avertis, en vue d’investissements en
valeurs mobilières ou produits dérivés ”56. La forme la plus répandue consiste à acheter des titres de faible valeur
sur un marché peu liquide et peu transparent, puis a en faire monter artificiellement la valeur, par des manipulations
de cours, et ensuite à revendre les titres à haut prix à des épargnants.
Il s’agit donc incontestablement d’une technique de démarchage financier, puisqu’il existe indéniablement une
sollicitation active et personnalisée des clients potentiels. Le démarchage est ainsi souvent effectué par le biais
d’appels téléphoniques non sollicités ou “ cold calling ”, permettant de “ cueillir ” les gens à un moment où ils ne
s’y attendent pas, afin de diminuer leur faculté de résistance57.
La principale difficulté réside, pour les autorités de marché, dans le démantèlement de telles pratiques. Cette
technique peut en effet être réalisée entièrement à partir d’un seul pays, mais les techniques les plus sophistiquées
sont réalisées au départ de trois pays différents : un premier pays dans lequel l’intermédiaire financier douteux est
établi (pays dans lequel il n’exerce aucune activité criminelle, pour ne pas attirer l’attention des autorités), les
comptes sur lesquels les fonds sont versés par les clients sont situés dans un second pays et l’intermédiaire financier
démarche le public de pays tiers en vue de lui vendre de tels titres58.
Cependant, les Etats disposent de certains moyens de défense : ainsi, selon l’OICV, la lutte contre de telle
pratiques passe en premier lieu par une réglementation nationale permettant de les décourager59. Il en va ainsi de
l’agrément des intermédiaires financiers et des professionnels des marchés (en particulier le refus d’agrément en cas
de condamnations antérieures), la prohibition de la commercialisation de certains produits, la réglementation de
l’offre et de la commercialisation de valeurs mobilières et produits à terme étrangers sur le territoire.
Mais la principale protection des investisseurs potentiels passe par leur information : information sur les pratiques de
certains professionnels et les risques encourus en acquérant leurs produits, sur les précautions à prendre avant toute
souscription ou encore sur la réglementation applicable.
55
Bull. COB, n°186, août 1986, p. 18-19.
57
Il est à noter que l’OICV a mis en garde le public contre le démarchage téléphonique non sollicité ou “ cold
calling ”. Les sociétés qui pratiquent ce type de démarchage ne détiennent en effet pas toujours les agréments
nécessaires et proposent parfois des investissements illicites, par ailleurs, elles ont souvent des tactiques
commerciales offensives visant à faire pression sur leurs clients potentiels dans le but de placer leurs produits. C’est
pourquoi l’OICV préconise au public de ne pas souscrire des produits financiers sur la seule base de ce type de
démarchage par téléphone (Mise en garde de l’OICV du 1er février 2002, reprise par un communiqué de presse de la
COB, du 7 février 2002).
58
Pour une étude plus approfondie des problèmes posés par cette technique au niveau international, cf. titre second
de cette étude.
59
- 18 56
Enfin, un encadrement strict de la sollicitation du public et des techniques de vente peut également s’avérer efficace,
en particulier, la réglementation du démarchage téléphonique, moyen de sollicitation privilégié dans le cadre des
boiler-room. Ainsi, peut être exigée la signature d’un document informant le client des risques encourus, la
confirmation par écrit de tout ordre reçu par téléphone et des modalités de son exécution, voire même l’interdiction
pure et simple de tout appel téléphonique “ à froid ” auprès d’investisseurs non avertis.
Mais internet, de par sa rapidité et son coût peu élevé, accroît encore les possibilités de sollicitation du public et
donc les risques de fraude.
II. La qualification des sollicitations effectuées au travers d’internet
Comme le rappelle un rapport du Conseil d’Etat60 remis au Premier ministre en juillet 1998, Internet n’est
pas une zone de non-droit. Ainsi, certains textes existants sont applicables aux réseaux numériques. C’est le cas des
textes encadrant le démarchage financier.
En effet, il est possible d’assimiler l’adresse internet, domicile virtuel de la personne démarchée, à son domicile réel.
Dans ce cas, la définition du démarchage financier, telle qu’elle est prévue par le deuxième alinéa de l’art. L. 3422 du c. monét. et fin. peut trouver à s’appliquer aux sollicitations des clients via internet : “ Sont également
considérées comme activités de démarchage les offres de services faites ou les conseils donnés, de façon habituelle,
en vue des mêmes fins, au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur les lieux de travail, par l’envoi de lettres
ou circulaires ou par communications téléphoniques ”.
Une analyse au cas par cas des divers modes de sollicitation utilisés paraît cependant indispensable. C’est ce qu’a
réalisé la COB, en particulier dans ses entretiens de 199861, en classant ces techniques de sollicitation électroniques
dans deux catégories : les sites considérés comme “ actifs ” et ceux considérés comme “ passifs ”. Les premiers ne
contiennent que des informations mais ne permettent pas de passer à un autre site établissant une communication
avec l’offreur. Ces sites entrent dans le cadre de la publicité et non du démarchage. Les seconds, au contraire, sont
constitutifs de méthodes de sollicitation actives : envoi de courrier électronique de masse ou expédition de messages
à des internautes connectés sans qu’ils aient cherché à contacter le site concerné. Dans ce cas, la loi sur le
démarchage serait applicable.
Cependant, si pour certaines pratiques, la qualification établie par la COB n’a pas été contestée (A), il n’en va pas de
même d’autres modes de sollicitation, pour lesquels la qualification établie ne fait pas l’unanimité parmi les
professionnels (B).
A. Les techniques dont la qualification n’est pas contestée
La COB s’est donc efforcée d’analyser diverses pratiques de sollicitation effectuées via internet.
Cependant, il faut rappeler que nous ne traiterons ici que des techniques dont la qualification est approuvée par les
professionnels, tandis que d’autres appelleront des développements supplémentaires et seront traitées plus loin.
Parmi, les modes de sollicitation dont la qualification n’a pas prêté à controverse, il faudra distinguer celles ne
pouvant s’apparenter à du démarchage (A), de celles qui, au contraire, doivent être requalifiées comme telles (B).
1. Les techniques ne pouvant s’apparenter à des actes de démarchage
60
Internet et les réseaux numériques, étude du Conseil d'Etat, juillet 1998 (disponible sur le site de la documentation
française : www.ladocumentationfrancaise.fr).
61
Cf. Les entretiens de la COB, novembre 1998, “ Les marchés financiers à l’heure d’internet ”, Bull. COB n°329
novembre 1998
- 19 -
Internet rend la frontière entre la publicité et le démarchage encore moins perceptible. Ainsi, il est
désormais clairement admis que certaines pratiques ne peuvent être requalifiées en actes de démarchage et rentrent
plutôt dans le champ de la publicité. Il en va incontestablement ainsi de l’ouverture d’un site boursier sur le net. En
effet, dans cette hypothèse, c’est l’internaute qui prend l’initiative de se connecter au site en question, les conditions
du démarchage ne sont donc pas réunies : il n’y a pas de sollicitation active de la part du démarcheur et le caractère
personnalisé de cette sollicitation ne peut pas plus être retenu. Une telle pratique se rapprocherait d’ailleurs des
prises de contact effectuées dans les locaux des professionnels, sollicitation expressément exclue de la
réglementation du démarchage financier.
Un problème similaire de qualification s’est posé pour “ la publicité faite pour un produit ou un service
financier dans le cadre d’un forum de discussion (newsgroup ou chat) dont l’objet n’est pas l’offre de produits
financiers ”62. Dans cette hypothèse encore, la qualification de démarchage doit être exclue, pour deux raisons :
- l’internaute a eu un comportement actif en se connectant au forum ;
- et la publicité n’a pas été diffusée de façon nominative.
Cependant, plutôt que d’inclure cette technique dans le champ de la réglementation de la publicité, la COB prône
l’adoption d’une disposition ad hoc.
Par ailleurs, il est également utile de préciser que la COB a effectué plusieurs mises en garde contre le contenu des
forums boursiers sur internet63 : elle a en effet rappelé que toute la réglementation relative à l’information financière
et à l’établissement des cours est applicable à ces forums (de même qu’aux sites internet dédiés à l’information ou
au conseil financier). En effet, la diffusion d’informations nouvelles, de nature à agir sur les cours, publiée sur ces
seuls sites ou forums, peut conduire à la condamnation de l’émetteur pour délit d’initié64. Celui-ci peut également
encourir les sanctions pour délit de manipulation de cours65 ou encore de diffusion d’information fausse ou
trompeuse66.
Mais, corrélativement, si certaines pratiques sont caractérisées par l’utilisation de méthodes passives, d’autres, au
contraire, utilisent des méthodes actives de sollicitation, conduisant à une requalification en actes de démarchage.
2. Les techniques devant être requalifiées en actes de démarchage
La COB n’hésite pas à requalifier, dès que possible, certaines sollicitations électroniques en démarchage,
ceci dans l’optique d’assurer la protection des consommateurs.
C’est le cas des lettres mailing envoyées à une masse de destinataires, et plus particulièrement du spamming,
consistant en l’envoi massif de messages électroniques non sollicités par leurs destinataires. Cette pratique est très
utilisée car elle présente un coût beaucoup plus faible que le démarchage par courrier papier, par téléphone ou
télécopie. L’e-mail marketing s’avère ainsi être un outil de premier choix pour les entreprises. Preuve de cet
engouement, l’essor remarquable du chiffre d’affaires sur ce segment des sociétés de marketing en ligne : le PDG de
62
F. Delooz, Table ronde n°2, rapport “ La vente ”, in Les entretiens de la COB, novembre 1998, “ Les marchés
financiers à l’heure d’internet ”, Bull. COB n°329 novembre 1998, p. 87
63
Recommandation COB n°2000-02 relative à la diffusion d'informations financières sur les forums de discussion et
les sites internet dédiés à l'information ou au conseil financier (Bull. COB n°351, novembre 2000) ; “ Les règles
applicables au fonctionnement des forums boursier sur l’internet ” (Bull. COB n° 359 Juillet-août 2001).
64
Art. L.465-1 al.1 du c. monét. et fin.
65
Art. L.465-2 du c. monét. et fin.
66
Art. L.465-1, dernier alinéa, du c. monét. et fin. et art. 3 du règlement n°98-07 de la COB.
- 20 -
la société Doubleclick, a ainsi affirmé avoir vu son chiffre d’affaires sur ce segment passer de 1 million de dollars il
y a deux ans, à 50 millions de dollars actuellement67.
Cette pratique soulève cependant de nombreuses difficultés.
Ainsi, en premier lieu, se pose le problème de la licéité de cette pratique. Celle-ci risque en effet d’être
dommageable pour le client, puisqu’elle empêche l’utilisation normale de son courrier électronique, son courrier
privé étant noyé dans une masse publicitaire non souhaitée68.
En outre, l’internaute étant obligé de se connecter pour trier son courrier, elle entraîne également un surcroît de coût.
Ceci explique que dix-huit Etats américains ont adopté une législation anti-spam, notamment la Californie, qui
sanctionne
tout
message
non
sollicité
par
une
amende
de
cinquante-huit
euros.
La France, contrairement à d’autres Etats, ne dispose cependant d’aucune loi répressive spécifique en la matière.
Ainsi, cette pratique a-t-elle été condamnée pour la première fois par un jugement du TGI de Paris du 15 janvier
2002, en tant que “ pratique déloyale et gravement perturbatrice, contraire aux dispositions de la charte de bonne
conduite ”69. Cet arrêt sera probablement appelé à faire jurisprudence et permettra la condamnation de ces pratiques
par les tribunaux, dès lors qu’elles sont abusives. D’autant plus que le projet de loi sur la société de l’information a
prévu l’introduction de nouvelles dispositions dans le code de la consommation – il s’agit des nouveaux art. L.12115-1 et L.121-15-3 – qui permettront aux consommateurs de refuser de recevoir ce type de communication en
s’inscrivant sur un registre d’opposition.
En second lieu, s’est posée la question de la qualification des telles pratiques : s’agit-il d’une forme de démarchage
ou d’une publicité ? Rappelons que la différence tient au caractère actif et personnalisé de la sollicitation.
La COB70 considère que cette pratique relève d’une méthode de commercialisation active, rentrant dans le champ de
la législation du démarchage financier tel que défini par l’alinéa 3 de l’art. L.342-2 du c. monét. et fin. : “ sont
également considérés comme activités de démarchage les offres de services faites ou les conseils donnés, de façon
habituelle, en vue des même fins, au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur les lieux de travail, par l’envoi
de lettres ou circulaires ou par communications téléphoniques ”. C’est la solution qui a également été retenue par un
rapport présenté par le Conseil d’Etat71, qui prône la qualification exceptionnelle de démarchage pour la technique
du spamming. En effet, en dépit de l’envoi en masse, un choix est bien effectué en ce qui concerne les destinataires
de tels messages, de sorte qu’il s’agit alors bien d’une sollicitation personnalisée, caractère différenciant le
démarchage de la publicité.
Par ailleurs, une telle qualification pourrait présenter l’intérêt d’avoir un effet dissuasif, puisque les infractions à la
réglementation sur le démarchage sont sanctionnées pénalement72.
La même solution a également été retenue dans le cas de la technique dite du push media, pratique proche
de celle du spamming, consistant à adresser des messages à des internautes connectés sans qu’ils aient recherché à
contacter le site concerné 73.
67
“ Kevin Ryan : les entreprises réduisent la pub mais augmentent l’e-mail marketing ”, interview de V. Robert, Les
Echos.net, 15 avril 2002
68
La source de l’expression viendrait d’ailleurs de l’acronyme d’une marque de jambon en boite de conserve
(“ Spiced Pork and Meat ”), raillée dans un sketch du “ Monty Python's Flying Circus ”, “ The King of Spam ” :
dans un restaurant dont le menu ne propose que du spam, alors qu'un client demande à se faire servir un plat
différent, la clientèle se met à chanter "Spam, Spam, Spam, joli Spam, merveilleux Spam... ” (“ famous spam-loving
vikings ”), de plus en plus fort, jusqu'à ce qu'il ne soit plus possible d'entendre les plaintes dudit client.
69
Note de L. Marino, sous TGI Paris, 15 janvier 2002, Dalloz 2002, n°19, p.1544
70
71
Internet et les réseaux numériques, étude du Conseil d'Etat, juillet 1998.
72
En cas d’opération de démarchage interdites, s’appliquent les sanctions de l’escroquerie prévues par les art. 313-1,
313-7 et 313-8 du c. pénal.
- 21 -
A l’instar de la pratique du spamming, il semble en effet que les deux conditions nécessaires à l’application de la
réglementation du démarchage soient réunies :
- il y a bien une démarche active de la part du démarcheur
- et malgré un envoi de masse, les destinataires sont identifiés (caractère personnalisé de la sollicitation).
Cependant, concernant d’autres techniques, la requalification opérée par la COB, a été désapprouvée par les
professionnels.
B. Les techniques dont la qualification pose encore des difficultés
Ainsi, il apparaît que deux modalités de sollicitation électronique posent particulièrement des difficultés de
qualification, conduisant à des divergences d’opinions : l’utilisation de liens hypertextes ou de bandeaux
publicitaires (1) et l’activité de courtage en ligne (2).
1. Les liens hypertextes et les bandeaux publicitaires
a. Les liens hypertextes
Les liens hypertextes permettent “ à une personne connectée sur un site de passer à un autre site grâce à
une icône, sans perdre pour autant la connexion avec le site initial ”74.
Les avis sont partagés concernant la qualification de cette pratique.
La COB, pour sa part, considère qu’une analyse au cas par cas au moyen d’un faisceau d’indices très factuels, peut
conduire à qualifier le renvoi au moyen de liens hypertextes d’acte de démarchage75.
Elle a ainsi évoqué l’hypothèse de certains sites de discussion, d’informations ou de conseils se faisant rémunérer
par des émetteurs pour insérer un lien hypertexte renvoyant vers eux. Ce lien, lorsqu’il est placé à côté d’une
rubrique ou d’une analyse positive portant sur le titre de l’émetteur, peut s’analyser comme une opération de
démarchage. La COB parvient à cette analyse en se basant sur la réunion de deux critères :
- l’analyse ou le conseil recommandant l’acquisition ou la conservation d’un titre ;
- la rémunération du gestionnaire du site.
Cependant, comme l’a souligné l’AFEI, dans son rapport sur internet, cette requalification en démarchage ne
pourrait s’appliquer qu’à condition que ces liens hypertextes mènent directement l’internaute vers un espace sur le
site de l’annonceur où il lui sera possible d’acquérir des produits ou des services financiers.
Une partie de la doctrine et des professionnels n’approuve cependant pas ces solutions.
Ainsi, selon eux, la qualification de démarchage ne pourrait être retenue, puisque :
- c’est l’internaute qui, en cliquant, prend l’initiative de se rendre sur un autre site,
- par ailleurs, ces liens ne sont pas nominatifs76.
Les professionnels déplorent en effet les lourdes conséquences qu’entraîne pour eux la qualification de démarchage
lors de l’insertion de liens hypertextes : M. Cauvin, avocat, souligne ainsi que “ pour faire un renvoi vers un site
73
T. Bonneau, Démarchage et internet, Rev. dr. banc. et fin., n°5, sept.- oct. 2001, p.271 et s.
75
Synthèse des réponses apportées à la consultation de place sur la recommandation n°2000-02 relative à la
diffusion d’informations financières sur les forums de discussion et les sites internet dédiés à l’information ou au
conseil financier, Bull. COB n° 351, Novembre 2000, p.55
76
T. Bonneau et F. Drumond, Droit des marchés financiers, Economica 2001
- 22 74
financier, il faudrait être soi-même démarcheur financier ou intermédiaire en opérations de banques. Et l’on court
le risque d’être tenu pour responsable d’infractions commises par son partenaire, par exemple, en cas de vente de
produits financiers interdits ”77.
b. Les bandeaux publicitaires
La COB applique le même raisonnement au placement de bandeaux publicitaires sur les sites de conseil ou
d'information, en particulier lorsqu’existe “ une analyse positive d'un titre avec, en incrustation, un bandeau
publicitaire comprenant les références d'un intermédiaire et celles de l'émetteur visé par l'analyse ”.
Il arrive également qu’une bannière renvoyant directement au site transactionnel d’un prestataire apparaisse à
l’écran d’un moteur de recherche chaque fois qu’un internaute introduit un mot-clé évocateur des services offerts par
le prestataire. Cette pratique, de plus en plus utilisée, devrait également être constitutive d’un acte de démarchage,
puisque l’internaute n’est pas demandeur du service proposé (toutefois, dans le cas de l’utilisation de bannières, peut
se poser le problème de la preuve de telles pratiques, puisque, celles-ci, contrairement aux bandeaux publicitaires,
sont fugaces)78.
Là encore, cette requalification de démarchage est écartée par les professionnels 79, puisqu’il n’y a pas de
sollicitation active de la part du démarcheur.
Mais les liens hypertextes et les bandeaux publicitaires ne constituent pas la seule source de désaccord entre la COB
et les professionnels, puisque des difficultés du même ordre régissent l’activité de courtage en ligne.
2. Le courtage en ligne
Le développement récent du courtage en ligne en France a également soulevé des difficultés nouvelles. Ce
terme recouvre l’activité pratiquée par “ des intermédiaires au statut différencié qui ont pour point commun d’offrir
aux particuliers un dispositif de réception d’ordres en ligne, c’est-à-dire via internet ”80. Mais, au-delà de la simple
activité de réception-transmission d’ordres pour compte de tiers, les courtiers en ligne ont tendance à élargir
l’éventail de leurs activités à la tenue de compte-conservation, à l’exécution d’ordres pour compte de tiers, à la
négociation pour compte propre et au placement.
L’exercice du courtage en ligne suppose donc soit l’agrément en qualité d’entreprise d’investissement ou
d’établissement de crédit délivré par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement
(CECEI), soit l’agrément en qualité de société de gestion de portefeuille délivré par la COB.
La COB, le CMF et la Banque de France se sont fondés sur la définition du démarchage à distance, tel que défini par
l’art. L.342-2 al.3 du c. monét. et fin., pour assimiler l’activité de courtage en ligne au démarchage81.
Cette analyse est cependant contestée par une partie de la doctrine82 : en effet, l’exercice de l’activité de courtage en
ligne consiste notamment à réceptionner des ordres, pratique ne répondant en aucun cas à la définition du
démarchage, d’autant plus qu’il faut rappeler que l’exercice de cette activité est déjà soumise à l’agrément du
CECEI ou de la COB, selon le cas.
Cependant, concernant l’offre de cette activité, la qualification de démarchage est envisageable. La SEC83 a ainsi
révélé une des pratiques utilisées par les courtiers pour se faire connaître des investisseurs : ils rémunèrent des
77
C. Desjardins, Sites financiers : les dangers de l’aventure sont nombreux, Les Echos, 13 déc. 2000
T. Verbiest, “ Droit international privé et commerce électronique : état des lieux ”, Juriscom.net, 23 fev. 2001.
79
T. Bonneau et F. Drumond, Droit des marchés financiers, Economica 2001.
80
Les courtiers en ligne, bulletin COB, n°348, juill.-août 2000, p.13.
81
Revue du CMF, n°26, mars 2000, p. 109.
82
Cf. T. Bonneau, Démarchage et internet, Rev. dr. banc. et fin., n°5, sept.- oct. 2001, p.271
83
Securities Exchange Commission, équivalent américain de la COB.
- 23 78
portails qui dirigent les internautes vers eux au moyen de liens hypertextes84. Cette pratique pourrait donc conduire
la COB a appliquer alors le même raisonnement que celui qu’elle tient à propos des liens hypertextes, analyse qui,
comme nous l’avons déjà évoquée est cependant rejetée par une partie de la doctrine et des professionnels.
Ces diverses difficultés de qualification étant posées, il paraît opportun de s’interroger sur l’incidence de la nouvelle
définition proposée par le projet de loi, sur ces difficultés.
III. L’incidence de la nouvelle définition proposée sur ces difficultés de
qualification
A bien y réfléchir, il faut donc admettre que l’élargissement de la définition du démarchage qui est
proposée par les rédacteurs du projet de loi risque d’avoir peu d’incidences sur les solutions actuellement retenues
en matière d’internet : les opérations effectuées via internet étaient en effet déjà comprises implicitement dans la
définition du démarchage financier. Sans aucun doute, une communication au travers d’internet doit donc
s’assimiler à l’envoi d’une lettre ou d’une circulaire, ou à une communication téléphonique.
Ainsi, en dépit de l’élargissement de la définition de démarchage, les opérations réalisées au travers d’internet et
exclues de la qualification de démarchage sous l’emprise de la loi actuelle, continueront de l’être avec l’adoption de
cette nouvelle loi85.
Mais la solution contraire serait-elle souhaitable ? La qualification de démarchage est en effet lourde de
conséquences en raison des obligations et, dès lors, des risques de sanctions qu’elle fait peser sur le démarcheur.
Procéder à une requalification de toutes les offres ou publicités disponibles risquerait donc de mettre un frein au
développement des transactions en ligne, alors que la France accuse déjà un retard dans ce domaine.
Pourtant, cette opinion n’est pas partagée par tous les auteurs et professionnels. Certains d’entre eux jugent en effet
cette définition encore perfectible86, celle-ci ne permettant pas encore d’appréhender toutes les difficultés soulevées
par internet : le traitement des liens hypertextes, les problèmes soulevés par la distinction entre le démarchage et la
publicité…
*
*
*
Cependant, parmi les faiblesses avérées de la législation actuelle, figure non seulement l’hétérogénéité et la
confusion des textes, mais également le défaut de prise en compte du statut de démarcheur. C’est pourquoi, après
l’élaboration d’une nouvelle définition du démarchage financier, une redéfinition du cadre d’activité des
démarcheurs a été proposée.
84
Rapport “ On Line Brokerage : Keeping Apace of Cyberspace ”, US Securities Exchange Commission, nov. 1999,
bull. COB n°348, juill.-août 2000, p.46.
85
Cf. T. Bonneau, Démarchage et internet, Rev. dr. banc. et fin., n°5, sept.- oct. 2001, p.271
86
Cf. A. Achard et S. Brémond, Comment réformer le démarchage financier ? Banque, n°627, juill.-août 2001,
p.56. ; T. Bonneau, Démarchage et internet, Rev. dr. banc. et fin., n°5, sept.- oct. 2001, p.271 ; Association
Française des entreprises d’investissement, La fourniture de services et de produits financiers à l’épreuve d’internet :
quel environnement juridique pour les prestataires de services d’investissement ? octobre 2000.
- 24 -
- 25 -
Chapitre 2. Une nouvelle définition du cadre d’activité des
démarcheurs
Dans la perspective d’établir un nouveau cadre d’activité des démarcheurs, le projet de loi prévoit une nouvelle
réglementation de la profession de démarcheur (Section 1), une redéfinition des produits interdits de démarchage
(Section 2) et l’instauration de règles de bonnes conduites, assorties de sanctions (Section 3).
Section 1. La réglementation de la profession de démarcheur
La multiplication des acteurs dans le domaine financier a conduit les rédacteurs du projet de loi à redéfinir
les intervenants habilités à recourir au démarchage, suivant, sur ce point, la philosophie générale du rapport
Rodocanachi : créer une chaîne de responsabilité continue, liant les protagonistes entre eux, de l’épargnant à
l’émetteur du service. Cette réforme a été effectuée en deux phases : il est apparu d’abord nécessaire de définir
précisément les organes susceptibles de recourir au démarchage financier (I), avant d’établir des liens clairs entre les
différents intervenants qui permettront d’identifier les responsabilités de chacun (II).
I. La redéfinition des organes susceptibles de recourir au démarchage
Le projet de loi prévoit de redéfinir les organes susceptibles de recourir au démarchage en supprimant la
distinction en fonction des produits sur lesquels porte le démarchage (A) et en élargissant le “ cercle des
bénéficiaires ” aux conseillers en investissements financiers dont le statut est créé par la même occasion (B).
A. Une définition homogène des organes habilités à recourir au démarchage
Actuellement, les établissements habilités à recourir au démarchage varient en fonction des produits :
- seuls les établissements de crédit et les entreprises d’investissement peuvent exercer l’activité de démarchage en
faveur de placements de valeurs mobilières ;
- le démarchage pour des opérations sur marchés à terme est, quant à lui, réservé aux même établissements auxquels
se joignent les commissionnaires agréés, les courtiers assermentés agréés et les négociateurs en marchandises agréés
par le CMF.
Le projet de loi propose d’homogénéiser ce régime en supprimant la distinction en fonction des produits visés.
Ainsi, aux termes du nouvel art. L.341-3 du c. monét. et fin., seraient seules habilitées, les entreprises de crédit, les
entreprises d’investissement, les entreprises d’assurance ou les personnes morales mandatées par l’une des trois
précédentes (art. L.341-4 c. monét. et fin.).
Le projet de loi étend également cette possibilité aux “ établissements et entreprises équivalents agréés dans un
autre Etat membre de la communauté européenne et habilités à intervenir sur le territoire français ” : cette
- 26 -
inclusion est logique depuis l’instauration du passeport européen87 pour les établissement de crédit, les entreprises
d’investissement et les entreprises d’assurance (il s’agit d’un système d’agrément unique permettant à un
établissement agréé dans un Etat membre d’exercer son activité de plein droit dans toute la Communauté
européenne, sans avoir besoin de nouvelles autorisations dans le ou les pays d’accueil).
Enfin, le projet de loi permet également aux conseillers en investissements financiers, dont le statut est créé par la
même occasion, de recourir au démarchage financier.
B. Un nouveau statut pour les conseillers en investissement financiers
Innovation proposée par le projet de loi, la nouvelle réglementation des conseillers en investissements
financiers leur permettrait par la même occasion de bénéficier de l'habilitation à exercer l’activité de démarchage
financier. Cette proposition de réglementer ce nouveau statut n’émane pas du rapport Rodocanachi, mais a été
rajoutée au projet de loi, en raison des nombreuses revendications des professionnels.
Suite à la consultation de place du projet de loi, il a ainsi été décidé la création d’un statut pour les conseillers en
investissement financiers. En effet, cette profession n’est régie par aucun texte à l’heure actuelle. La création d’un
statut spécifique permettrait d’intégrer cette démarche de conseil et éviterait de la placer sous la dépendance des
organismes fabricants des produits mais plutôt de l’inscrire dans une dynamique de sélection.
Les art. 18 à 21 du projet de loi prévoient, à cette fin, une définition et une réglementation de cette profession.
Elle devra ainsi faire l’objet d’un enregistrement auprès d’une autorité de contrôle ; l’accès à la profession est
également subordonné à des conditions de compétence, d’honorabilité et d’assurance. Cependant, le problème du
respect de ces conditions reste ouvert, puisqu'il n’est assuré que par la personne morale qui les mandate et non à une
autorité de marché (pour pallier cet inconvénient, il est cependant proposé de recourir à une organisation
professionnelle agréée par la COB et assujettissant ses membres à des règles de compétence et de bonne conduite).
Autre similarité avec le statut des démarcheurs, une assurance en responsabilité civile professionnelle devra
obligatoirement être souscrite. Leur responsabilité pourra par ailleurs être de nature civile, pénale et disciplinaire.
L’inspiration de cette disposition du projet de loi pourrait émaner de la proposition de l’AFG-ASFFI. En effet, cette
dernière, dans son rapport88, avait prôné la création d’un nouveau statut pour les distributeurs de produits financiers.
Même si certains textes font référence à la mission de commercialisation (il en va ainsi des règlements de
déontologie élaborés par l’AFG-ASFFI, ou encore de certains règlements et instructions de la COB), celle ci n’est
pas définie juridiquement. Or, de nombreuses difficultés sont rencontrées dans le cadre de cette mission de
commercialisation qu’exercent les distributeurs. Ainsi, l’activité de commercialisation ne peut être exercée que par
les personnes morales habilitées à recourir au démarchage. Or, ces personnes ne peuvent conseiller leurs clients de
façon objective, puisque leurs conseils de vente seront immanquablement orientés vers les produits qu’ils émettent89.
Cette réforme devrait donc donner une véritable indépendance à cette profession, de façon à la distinguer du statut
de démarcheur financier, puisqu’il s’agit dans un premier cas de “ chercher le produit adéquat pour répondre aux
87
Principe instauré pour la première fois par la 1ère directive OPCVM du 20 décembre 1985 (aujourd’hui remplacée
par deux nouvelles directives du 4 décembre 2001), puis par la directive du 10 mai 1993 sur les services
d’investissement et enfin par celle du 20 mars 2000 en ce qui concerne les établissements de crédit.
88
Rapport de la commission de commercialisation de l’AFG-ASFFI, juin 1999.
89
En outre, s’est également posé le problème de la compétence et de la moralité des conseillers en investissement
(ainsi, à titre d’exemple, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait condamné un conseiller en investissement, gérant
de fortune, qui s’était rendu coupable d’abus de confiance en détournant les fonds qui lui ont été remis : C.A. Aixen-Provence. 28 septembre 1989, Juris-Data n°048533). C’est pourquoi, les conseillers en investissement ont décidé
de se regrouper au sein de la CNPP (Compagnie nationale des professionnels du patrimoine), qui soumet l’adhésion
de ses nouveaux membres à certaines conditions, notamment de compétence ou d’honorabilité.
- 27 -
besoins du client ”, alors que le démarchage consiste à “ chercher le client pour lui vendre un produit ”, distinction
qui avait également été prônée par la Compagnie nationale des professionnels du patrimoine (CNPP) 90.
Concrètement, l’AFG-ASFFI avait proposé une nouvelle définition du distributeur qui sera exclusivement une
personne morale, titulaire d’une assurance professionnelle et ayant des capacités professionnelles minimales.
Certaines obligations devront également être mises à sa charge : s’enquérir de la situation financière de son client,
de son expérience en matière d’investissement et de ses objectifs, il doit par ailleurs, communiquer des informations
permettant au client de prendre sa décision. Sa responsabilité peut également être mise en jeu vis-à-vis de ses clients
ou de la COB (en ce qui concerne les documents fournis).
Mais, corrélativement à la redéfinition des personnes habilitées à recourir au démarchage, le projet de loi propose
des mesures destinées à permettre une meilleure responsabilisation de chacun.
II. L’établissement de liens clairs entre les différents intervenants afin
d’identifier les responsabilités de chacun
La responsabilisation des différents intervenants passe par la réglementation du mandat accordé aux
personnes physiques pour exercer l’activité de démarchage (A) et du contrôle de l’accès à la profession (B).
A. Le mandat accordé aux personnes physiques pour exercer l’activité de
démarchage
Parmi les dispositions de la loi de 1972 ayant fait l’objet de vives critiques91 peu après son adoption,
figurent celles de l’article 9 de cette loi (aujourd’hui codifié à l’art. L.342-9 du c. monét. et fin.) qui “ interdit au
démarcheur de proposer aux personnes qu’il sollicite des opérations autres que celles pour lesquelles il a reçu des
instructions expresses de la personne ou de l’établissement pour le compte duquel il agit ”92. Cette disposition est
jugée en effet contraire à l’intérêt des personnes démarchées puisque le démarcheur ne remplit pas une véritable
fonction de conseiller financier en leur procurant des conseils objectifs au mieux de leurs intérêts, mais des conseils
qui seront obligatoirement uniquement orientés vers les produits que l’établissement employeur ou mandant l’a
chargé de vendre.
Or, déjà lors de l’adoption de la loi de 1972, deux types de situations se présentaient :
- les démarcheurs salariés, subordonnés
- et le démarcheur, agent commercial qui exerce cette activité à titre indépendant.
L’obligation de détenir une carte unique paraît alors difficilement conciliable avec ce dernier statut de démarcheur
indépendant.
C’est pourquoi, le projet de loi prévoit la possibilité pour les personnes morales habilitées à recourir au démarchage
de mandater des personnes physiques chargées d’exercer pour leur compte l’activité de démarchage93. Une des
innovations majeures du projet de loi tient alors dans la possibilité pour ces personnes physiques de recevoir des
90
Une loi sur le démarchage financier, Le Monde, lundi 14 mai 2001.
G. Cas, Démarchage financier et protection des épargnants, JCP E, 1973, n°14, p.13.
92
Ainsi, a été jugé illicite, le démarchage financier pratiqué pour un autre commettant, avant la fin du contrat du
démarcheur, même si , comme en l’espèce, il portait sur des produits similaires : CA Paris, 12 juin 1992, Régnier,
Dr. sociétés, nov. 1992, n°238, p. 18.
93
Art. L.341-4 du c. monét. et fin., tel que modifié par le projet de loi.
- 28 91
mandats de différents établissements ou entreprises. Cependant, le rapport Rodocanachi n’avait pas jugé bon de
pousser la réforme jusqu’à la reconnaissance d’un véritable statut indépendant de démarcheur multicartes à ces
mandataires, comme le souhaitaient certains professionnels94.
Les personnes morales restent cependant civilement responsables des personnes physiques qu’elles mandatent, ces
dernières étant toujours considérées comme les préposés des mandants, au sens de l’art. 1384 du c. civil95. Cette
disposition avait été adoptée par la loi de 1972 dans un souci de protection des personnes démarchées en leur
permettant ainsi de se retourner contre l’établissement commettant en cas de faute commise par le démarcheur.
B. Le contrôle de l’accès à la profession
La loi de 1972 est également incomplète, car elle s’attache à réglementer le démarchage et non la
profession de démarcheur : certains auteurs déploraient en effet que cette loi n’ait prévu aucune disposition
permettant d’assurer une discipline de la profession, un recrutement sérieux et un certain niveau de moralité et de
compétence
de
la
part
des
démarcheurs96.
Ainsi, actuellement, une seule disposition concerne l’accès à la profession : il s’agit de l’obligation d’être porteur
d’une carte d’emploi, permettant à la jurisprudence de sanctionner l’exercice du démarchage sans carte
professionnelle, au titre du délit de démarchage financier irrégulier97.
Un véritable contrôle de l’accès à la profession est ainsi proposé par les rédacteurs du projet de loi :
- les personnes physiques mandatées pour réaliser des opérations de démarchage pour le compte des personnes
morales habilitées doivent remplir certaines conditions d’âge, d’honorabilité et de compétence. Il en va de même
pour les démarcheurs salariés ;
- les démarcheurs mandatés doivent également être assurés contre les conséquences pécuniaires en cas de
manquement à leurs obligations professionnelles ;
- les démarcheurs ne peuvent pas exercer cette activité, s’ils ont fait l’objet d’une condamnation définitive dans les
dix dernières années, notamment pour crime ou pour une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement sans sursis.
Les personnes morales habilitées à recourir au démarchage sont ensuite tenues de faire enregistrer, selon leur
activité, les personnes salariées ou mandataires agissant pour leur compte, auprès de la COB, du CMF, du CECEI ou
de l’autorité chargée de l’agrément des entreprises d’assurances.
Le système de la carte d’emploi est maintenu, mais uniquement dans le cadre de déplacements physiques du
démarcheur au domicile des personnes démarchées, sur leur lieu de travail ou dans tout lieu non destiné à cette fin98.
En effet, il s’avère que l’obligation mise à la charge des démarcheurs d’être porteur d’une carte de démarchage est
impossible à vérifier en pratique, lorsqu’il s’agit de démarchage effectué par des techniques à distance.
C’est pourquoi le projet de loi prévoit l’obligation d’être enregistré par l’autorité compétente, autorité qui fournira
un numéro d’enregistrement qui doit être communiqué à toute personne démarchée et doit figurer sur tous les
documents émanant des démarcheurs 99.
94
Il faut cependant noter que, comme mentionné plus haut, le projet de loi propose la création d’un véritable statut
de conseiller en investissement, exerçant en toute indépendance vis-à-vis des émetteurs de titres.
95
Art. 1384 c. civil : “ Les maîtres et les commettants [sont responsables] du dommages causé par leurs
domestiques et proposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ”.
96
G. Cas, Démarchage financier et protection des épargnants, JCP cah. de l'ent., 1973, n°14, p.13.
97
Cass. crim. 15 oct. 1998, note de S. Noemie, Bull. Joly Bourse, janv-fév. 1999, p. 67 et s. (hypothèse d’un ancien
salarié d’une société de gestion qui continuait à démarcher les anciens clients de son ex-employeur pour son propre
compte, en utilisant la carte d’emploi établie par ce dernier).
98
Art. L.341-8 du c. monét. et fin., tel que modifié par le projet de loi
99
Art. L.341-6 du c. monét. et fin., tel que modifié par le projet de loi
- 29 -
Deuxième modalité de contrôle de l’activité de démarcheur, le projet de loi redéfinit les produits pour lesquels les
démarcheurs ne peuvent recourir au démarchage.
Section 2. La redéfinition des produits interdits de démarchage
Actuellement, les dispositions régissant le démarchage financier édictent une liste de produits interdits de
démarchage (I). Mais à cette liste, le projet de loi propose plutôt de substituer des critères généraux d’interdiction
(II).
I. La liste d’interdictions posée par la législation actuelle
La protection du consommateur est assurée par la loi de 1972 grâce à la prohibition de certaines formes de
démarchage. Ainsi, une liste d’interdiction est posée par l’actuel art. L.342-5 du c. monét. et fin. Ces interdictions
peuvent cependant être regroupées en plusieurs catégories :
- l’opération doit présenter par elle-même un risque particulier en raison de la technicité (“ participations à des
groupements de personnes ayant pour objet des opérations fondées sur des différences de cours ”100)
- ou les aléas (“ opérations à terme dans les bourses françaises ou étrangères de valeurs autres que les opérations à
terme ferme accompagnées d’instructions écrites en vue de lever ou livrer les titres à la prochaine liquidation ”101)
- ou lorsque l’opération est relative à des titres de sociétés peu connues (“ opérations sur des valeurs mobilières
étrangères ou sur des parts de fonds communs de placements étrangers lorsque leur émission ou leur vente en
France est soumise à une autorisation préalable et que celle-ci n’a pas été accordée ”102 et “ souscription de valeurs
émises par des sociétés françaises n’ayant pas établi deux bilans en deux ans au moins d’existence… ”103).
Dans un souci de simplicité et de meilleure protection des consommateurs, le projet de loi propose d’édicter des
critères généraux.
II. La substitution de critères généraux d’interdiction
Le projet de loi prévoit de simplifier la définition des produits interdits de démarchage. Ainsi, à la liste des
interdictions actuellement existante, est substituée deux catégories d’interdiction :
- ceux “ dont le risque maximum n’est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte
est supérieur au montant de l’apport financier initial ”
- ceux “ non autorisés à la commercialisation sur le territoire français, les produits qui ne sont pas admis aux
négociations sur les marchés réglementés ou les marchés étrangers reconnus ”, ainsi que les fonds communs de
placement constitués en vue d’intervenir sur les marchés à terme et les fonds communs de créances.
Rappelons cependant que cette prohibition ne s’applique pas lorsqu’une relation de clientèle préexiste déjà.
100
Art. L. 342-5-1° du c. monét. et fin.
Art. L. 342-5-2° du c. monét. et fin. Cette prohibition porte sur les opérations à prime, à option simple,
stellages… soit autant de techniques aujourd’hui disparues !
102
103
- 30 101
La principale innovation du projet de loi réside donc dans l’interdiction d’une nouvelle catégorie de produits
interdits de démarchage en raison du risque important qu’ils font encourir aux investisseurs. Les rédacteurs du projet
de loi ont suivi sur ce point les recommandations du rapport Rodocanachi, qui avait proposé d’interdire “ les
produits financiers faisant courir un risque jugé excessif à l’investisseur ”. Mais, de ce fait, la liste des prohibitions
se trouve ainsi étendue, puisque à une liste précise d’interdictions est substituée un critère général.
Cette proposition n’a donc pas suscité l’approbation unanime des professionnels, puisque certains d’entre eux ont
déploré l’étendue de cette nouvelle interdiction104.
En effet, l’interdiction vise certains produits répondant aux besoins spécifiques des sociétés et donc jugés
indispensables dans le cadre d’une stratégie de gestion des risques : il en est ainsi des produits obligataires et
warrants non cotés, des options d’achat, des contrats d’échange (swaps) et des contrats à terme (futures) sur devise.
Par ailleurs, l’interdiction de démarchage des produits émanant de marchés étrangers non reconnus, inclut les
produits du New York Stock Exchange et du Nasdaq, marchés dont l’importance n’est à l’heure actuelle plus à
démontrer.
Enfin, dernière modalité de réglementation de l’activité de démarcheur, le projet de loi propose l’élaboration de
règles de bonne conduite et l’édiction de sanctions nouvelles.
Section 3. Les règles de bonne conduite imposées aux démarcheurs et les
sanctions en cas de manquement
La protection du consommateur paraît être l’objectif primordial de la refonte du cadre législatif du
démarchage financier. En effet, la réforme du démarchage financier figure dans une partie du projet de loi
intitulée “ mesures tendant à protéger le consommateur et l’assuré ”105.
Cet objectif est réalisé à travers la redéfinition des obligations mises à la charge des démarcheurs, regroupées dans
des règles de bonne conduite. Ces règles sont basées sur le régime des prestataires de services d’investissement. En
outre, il faut également constater que les rédacteurs du projet de loi ont suivi les propositions de l’AFG-ASFFI :
celle-ci avait en effet prôné de baser la nouvelle réglementation de l’exercice du démarchage sur le nouveau statut
de distributeur qui serait créé par la même occasion106. Elles peuvent être rassemblées en deux obligations
principales : l’obligation d’information et de conseil (I) et le respect de délais de réflexion et de rétractation (II).
I. L’obligation d’information et de conseil
A travers l’étude de la jurisprudence, il est possible de relever que les fautes les plus fréquemment
reprochées aux démarcheurs consistent en des manquements à leur devoir d’information et de conseil. Ainsi, est
notamment sanctionné le démarcheur qui n’a pas averti ses clients des risques encourus par la souscription du
104
A. Achard et S. Brémond, Comment réformer le démarchage financier ? Banque, n°627, juill.-août 2001, p.56
Deuxième partie du projet de loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier du 30 mai 2001.
106
Pour une présentation détaillée de la proposition de l’AFG-ASFFI, cf. supra .
- 31 105
produit ou service financier107. C’est pourquoi, les rédacteurs du projet de loi ont jugé utile de définir de façon claire
et précise le contenu des obligations d’information (A) et de conseil (B).
A. L’obligation d’information
L’information préalable fournie par le démarcheur au client potentiel paraît être un élément indispensable :
celui-ci doit en effet pouvoir conclure le contrat en toute connaissance de cause et ainsi fournir un consentement
éclairé. Cette obligation d’information n’est pas une nouveauté du projet de loi : la législation actuelle prévoit déjà
l’obligation de remettre une note d’information succincte sur chacune des valeurs mobilières proposées (art. L.342-6
du c. monét. et fin.), note qui doit être visée par la COB dans certaines hypothèses108.
Le projet de loi a donc repris cette exigence au nouvel art. L.342-12, qui prévoit la communication, par écrit, “ quel
que soit le support de cet écrit ”109, des coordonnées et du numéro d’enregistrement de la personne physique
procédant au démarchage et des personnes morales pour le compte desquelles elle agit, des documents d’information
particuliers relatifs aux produits, instruments financiers et services proposés requis ou, à défaut d’une note
d’information sur chacun des produits, instruments financiers et services proposés, élaborée sous la responsabilité de
la personne ou de l’établissement qui a recours au démarchage et indiquant, le cas échéant, les risques particuliers
que peuvent comporter les produits proposés.
B. L’obligation de conseil
Le démarcheur est également redevable d’une obligation de conseil : il doit s’assurer de l’adaptation de
l’offre à la personne démarchée. Dans cette optique, il doit s’enquérir de la situation financière du client, de son
expérience et de ses objectifs en matière de placements ou de financements110. Cette obligation de conseil n’est
cependant pas nouvelle, puisqu’elle était notamment déjà exigée par la COB, dans la recommandation n°99-02
relative à la promotion ou la vente de produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via
internet : “ Préalablement à la souscription de produits de placement ou à la signature du mandat, [la société]
s’enquiert de la situation financière ou patrimoniale du client et détermine avec lui ses objectifs, notamment en
termes de risques et de durée d’investissement ”.
Un deuxième élément de protection consisterait à accorder au consommateur le bénéfice de deux types de délais.
107
Cf. CA Paris, 1er février 2002, Juris-Data n°168107 (la CA de Paris a jugé que manquait à son obligation de
conseil pesant sur elle du fait d’avoir procédé au démarchage et perçu des commissions sur la réalisation des travaux
liés à une opération immobilière, la banque qui n’a pas informé ses clients du fait qu’elle n’exerçait aucune
vigilance sur la société chargée de la réhabilitation, alors que de graves infractions pénales étaient commises par des
intervenants) ; contra CA Rennes, 8 mars 2002, Juris-Data n°173512 (en l’espèce, la CA a admis qu’il n’y avait
aucun manquement au devoir d’information ou de conseil, dès lors que les titres souscrits n’ont pas de caractère
spéculatif nécessitant de la part de l’intermédiaire une mise en garde particulière).
108
Il s’agit de la souscription de plans d’épargne composés de valeurs mobilières ou de parts de FCP.
109
Cette mention permet la fourniture de documents via internet, conformément à l’art. L. 1316-3 du c. civ. qui
dispose que “ L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ”.
110
Art. L. 342-11 du c. monét. et fin., tel que modifié par le projet de loi : “ Avant de formuler une offre de produit,
instrument ou service financier, les démarcheurs s’enquièrent de la situation financière de la personne démarchée,
de son expérience et de ses objectifs en matière de placement ou de financement. Ils lui communiquent, d’une
manière claire et compréhensible, les informations qui lui sont utiles pour prendre sa décision. ”
- 32 -
II. Les délais de réflexion et de rétractation accordés au client
Le démarchage consiste à solliciter les clients à un moment où ceux-ci ne s’y attendent pas, permettant au
démarcheur de recueillir plus facilement leur consentement. La crainte est alors que les personnes démarchées
concluent un contrat sur une impulsion, sous la pression de démarcheurs, qui peuvent par ailleurs utiliser des
méthodes agressives de sollicitation. C’est pourquoi, le projet de loi prévoit d’accorder au client potentiel du
démarcheur le bénéfice de deux délais afin de saisir la portée réelle de leur engagement : un délai de réflexion avant
la conclusion du contrat (A) et un délai de rétractation après la signature du contrat (B).
A. Le délai de réflexion, en amont de la signature du contrat
Puisqu’un des grands dangers du démarchage réside dans la pression exercée par le démarcheur sur le
client, il faut laisser au client un certain temps de réflexion avant la signature du contrat, délai pendant lequel il
pourra réfléchir en dehors de la présence du démarcheur.
Ainsi, un délai de réflexion de quarante-huit heures à compter de la délivrance de la notice d’information, permet au
client de renoncer à son achat lorsqu’il a eu un contact direct avec le démarcheur (c’est-à-dire lorsque celui-ci s’est
déplacé au domicile du client ou s’est rendu sur son lieu de travail)111. Ce délai, qui a pour effet de suspendre les
négociations, permet donc à la partie faible de prendre pleinement conscience de son engagement.
Un tel délai était déjà prévu pour les produits à terme : l’art. L. 343-6 du c. monét. et fin. interdit en effet aux
démarcheurs de recueillir des ordres ou des fonds des personnes démarchées avant l’expiration d’un délai de sept
jours à compter de la délivrance de la note d’information. Ce délai équivaut donc à un délai de réflexion.
Mais cette protection n’a pas été jugé suffisante, puisque le projet de loi a proposé l’extension du droit de
rétractation.
B. Le délai de rétractation, en aval de la signature du contrat
Par ailleurs, et dans le même esprit, un délai de rétractation de quatorze jours est prévu112. Il s’agit dans ce
cas d’une possibilité de repentir, puisque le contrat est déjà formé.
Ce délai était déjà prévu dans le code de consommation, en ce qui concerne le démarchage sur les biens de
consommation.
La législation actuelle du démarchage financier, quant à elle, ne prévoyait cette faculté que pour les souscripteurs de
plan d’épargne en valeurs mobilières composés de valeurs mobilières ou de parts de FCP (art. L.342-18 du c. monét.
et fin.)113 : il s’agit d’une “ proposition de plan d’investissement qui se présente sous des formes diverses - plan
comptant, d’accumulation, de retrait automatique - et peuvent être assortis d’engagements d’épargne à long
terme ”114. Cette forme de démarchage comprend donc un engagement à moyen ou à long terme pour lequel il a été
jugé utile de renforcer la protection des souscripteurs potentiels, afin de leur faire mesurer la portée exacte de leur
engagement. Hormis le droit de rétractation de 15 jours, d’autres obligations sont actuellement posées aux
démarcheurs de tels produits, que ce soit l’obligation de constater son engagement par un bulletin de souscription115,
111
Nouvel art. L.341-16-IV du c. monét. et fin., tel que modifié par le projet de loi.
Nouvel art. L.341-16-I à III du c. monét. et fin., tel que modifié par le projet de loi.
113
Selon, la COB, cette définition doit être entendue largement, puisqu’elle comprend notamment les ordres de
souscription permanentes en actions de SICAV, de FCP ou de SICOMI (Bull. COB, n°44, déc.1972)
114
G. Cas, Démarchage financier et protection des épargnants, JCP cah. de l'ent., 1973, n°14, p.13.
115
Art. L. 342-18 du c. monét. et fin.
- 33 112
ou encore la remise ou l’envoi simultané d’une note d’information116, ces documents devant être visés par la
COB117.
Le projet de loi prévoit donc d’étendre cette faculté aux autres opérations de démarchage financier, à l’exception de
l’achat ou la souscription de produits ou services dont le prix fluctue en fonction du marché : il s’agit des services de
réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers ou la fourniture d’instruments financiers.
En outre, à l’instar des règles relatives au démarchage sur les biens de consommation, un formulaire devrait être
joint au contrat, destiné à facilité l’exercice du droit de rétractation.
Par ailleurs, la jurisprudence a déjà eu l’occasion de juger que lorsque le professionnel ne mentionne pas l’existence
de ce délai de rétractation au consommateur, le contrat conclu risque d’être annulé purement et simplement (CA
Versailles, 12 novembre 1999118). Bien que la nullité du contrat ne soit pas expressément prévue par la loi, cette
sanction peut en effet être prononcée par le juge119.
III. Les sanctions
Une plus grande responsabilisation des démarcheurs financiers est prévue par l’instauration de nouvelles
sanctions disciplinaires, qui s’ajoutent à celles déjà existantes. Ainsi, ces sanctions sont désormais de trois ordres :
civiles (A), pénales (B) et disciplinaires (C).
A. Les sanctions civiles
Les rédacteurs du projet de loi ont jugé préférable de conserver le système actuel de responsabilité civile :
ainsi, les victimes de délits de démarchage peuvent demander réparation de préjudice subi au démarcheur avec
lequel elles ont traité, en invoquant les dispositions de l’art. 1382 du c. civil.
Par ailleurs, la disposition rendant les personnes morales responsables du fait des personnes physiques, qu’elles ont
mandaté pour exercer l’activité de démarchage pour leur compte, est maintenue. Les personnes physiques mandatées
sont en effet considérées comme les préposés des mandants, sur la base de l’art. 1384 du c. civil, texte qui établit
une présomption légale de lien de dépendance entre le préposé et le démarcheur. Ainsi, cette disposition contribue à
la protection des personnes démarchées, puisqu’elle leur permet de se retourner contre la personne morale, dont la
surface financière est en règle générale plus importante que celle des démarcheurs personnes physiques, afin
d’obtenir réparation de leur préjudice (en outre, la jurisprudence a précisé que cette responsabilité pouvait également
être retenue lorsqu’aucun de travail ne lie l’établissement habilité à procéder au démarchage et le démarcheur
personne physique120).
116
118
Dalloz cahier dr. aff., act. jur. p. 69. En l’espèce, une société avait démarché des salariés sur leur lieu de travail
pour leur proposer d’acquérir des parts de bateaux de plaisance, mais n’avait pas mentionné le délai de dénonciation
prévu par l’art. 21 de la loi du 3 janvier 1972 (art. L.342-18 du c.monét. et fin) sur les bons de souscription signée
par la personne démarchée.
119
Cf. infra.
120
C’est ce qu’a jugé le conseil d’Etat dans un arrêt du 4 mai 1998, approuvant la décision du Conseil du Marché à
Terme (CMT) qui avait retenu la responsabilité d’une société de bourse pour les agissements du démarcheur
personne physique dont l’activité avait conduit un certain nombre de clients à conclure des mandats de gestion avec
la société de bourse. En effet, le démarcheur était employé par une personne morale apporteur d’affaires de la
société de bourse, mais c’était cette dernière qui lui avait délivré une carte de démarchage. La société de bourse
contestait cependant cette décision, au motif que le démarcheur n’était qu’un simple intermédiaire et qu’en tout état
- 34 117
En outre, ces personnes peuvent également être poursuivies pénalement.
B. Les sanctions pénales
Le maintien du dispositif actuel régissant les sanctions pénales a également été proposé, notamment le
système de gradation des peines en fonction de la gravité des faits reprochés.
Ainsi, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7500 € d’amende, le fait :
- d’exercer une activité de démarchage sans détention d’une carte d’emploi ;
- de ne pas communiquer à la personne démarchée les documents obligatoires ;
- de signer le contrat avec la personne démarchée au nom et pour le compte de la personne pour le compte de
laquelle il agit (ce contrat ne doit en effet être conclu qu’entre la personne démarchée et l’établissement habilité) ;
- de ne pas respecter le délai de rétractation ou le délai de réflexion.
Ensuite, pour des fautes plus graves, ce sont les sanctions s’appliquant au délit d’escroquerie121 qui sont encourues,
posées par les art. 313-1, 313-7 et 313-8 du c. pénal : soit une peine de cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros
d'amende et des peines complémentaires pour les personnes physiques (telles que l’interdiction des droits civiques,
d’exercice d’une fonction professionnelle similaire, …), ainsi que l’exclusion des marchés publiques. Ces peines
sont donc encourues, en cas :
- d’exercice de l’activité de démarchage par des personnes non habilitées ;
- de démarchage visant des produits frappés d’interdiction de démarchage ;
- de condamnation pénale ;
- de démarchage de produits autres que ceux pour lesquels il a reçu des instructions
expresses ;
- de réception de fonds par le démarcheur, à son nom.
Enfin, pour compléter cet arsenal, il faut également préciser que, depuis la loi du 2 juillet 1996 sur la modernisation
des activités financières, les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables.
Mais à ces sanctions pénales et civiles déjà existantes, le projet de loi propose l’édiction de sanctions disciplinaires
par les autorités de marché.
C. Les sanctions disciplinaires
Le projet de loi complète ces sanctions par l’instauration de sanctions disciplinaires. En effet, il habilite
l’autorité de marché, auprès de laquelle les démarcheurs sont enregistrés, à édicter des sanctions contre eux, en cas
de manquement aux lois, règlements ou obligations professionnelles122. Ces autorités ont en effet, déjà à l’heure
de cause aucune disposition de la loi du 28 mars 1885 ne prévoyait de responsabilité à d’autre titre que civil pour
une société de bourse du fait d’un préposé. Le Conseil d’Etat a rejeté cet argument au motif que les démarcheurs
doivent être regardés “ comme des préposés des personnes et établissements mentionnés aux article 8 et 8-1 de la loi
du 28 mars 1885 ; que ces personnes et établissements peuvent donc légalement, contrairement à ce qui a été
soutenu, être poursuivis disciplinairement pour des infractions commises par leurs démarcheurs ” (C. Desaleux,
observ. sous CE 4 mai 1998, Société de Bourse Patrice Wargny, Rev. CMF, juill.-août 1998, p. 47 et s.).
121
Art. L.313-1 : “ L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus
d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de
la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien
quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ”.
122
Nouvel art. L.341-17 du c. monét. et fin., tel que modifié par le projet de loi.
- 35 -
actuelle, des pouvoirs étendus, puisqu’elles bénéficient d’attributions administratives, réglementaires et quasijuridictionnelles123.
Elles pourraient ainsi édicter des sanctions dans les hypothèses d’exercice d’activités de démarchage par des
personnes morales non habilitées ou lorsque les personnes physiques mandatées ne remplissent pas les conditions
d’accès à la profession de démarcheur ( condition de moralité, d’honorabilité, d’assurance… ).
Par conséquent, sont habilitées à infliger des sanctions, selon l’établissement en cause, la Commission bancaire
(pour les établissements de crédit et les entreprises d’investissement), la COB (pour les prestataires de services
d’investissement et les sociétés de gestion de portefeuille ou encore les démarcheurs mandatés), le CMF (pour les
démarcheurs sur marchés à terme) et la Commission de contrôle des assurances (pour les entreprises d’assurances).
Les sanctions disciplinaires vont, de manière générale de l’avertissement au retrait de l’agrément, voire l’interdiction
d’exercer et/ou des sanctions pécuniaires.
Cette nouvelle compétence accordée aux autorités de marché a donc pour effet d’accroître le caractère dissuasif des
sanctions, puisque ces autorités peuvent infliger des sanctions importantes (à titre d’exemple, la COB peut
notamment infliger des sanctions pécuniaires pouvant aller jusqu’au décuple du montant des profits réalisés, selon
l’art. L.621-21 du c. monét. et fin.).
Par ailleurs, se pose la question du sort du contrat conclu en cas de démarchage prohibé.
Il est désormais acquis en jurisprudence que les conventions conclues à la suite de démarchage prohibés et
sanctionnés pénalement peuvent être annulées en tant qu’elles sont illicites comme contraires à l’ordre public. (cass.
civ.1°, 20 juillet 1994124).
Par ailleurs, dans l’hypothèse de la nullité de la souscription des parts sociales, elle échappe à la règle de
l’inopposabilité des nullités aux tiers de bonne foi de l’art. 1844-16 du c. civ., car elle ne concerne ni la société, ni
un acte ou une délibération d’un organe de la société (cass. com. 5 oct. 1999125).
Enfin, concernant le régime de la prescription de l’action en nullité fondée sur l’illécéité du démarchage, s’est posé
la question de déterminer s’il s’agissait d’un ordre public de protection (donc, prescription quinquennale de l’art.
1304 du c. civ.) ou d’un ordre public de direction (auquel cas s’appliquerait la prescription trentenaire de l’art. 2262
du c. civ.).
La Cour de cassation voit dans la réglementation du démarchage financier une double finalité : à la fois, un ordre
public de protection en ce qu’elle tend à protéger les épargnants en soumettant le démarchage à des restrictions
impératives et contraignante, mais elle assure également un ordre public de direction en ce qu’elle assure la
protection des établissements de crédit habilités à pratiquer de telles opérations en préservant leur monopole126.
*
123
Sur la possibilité déjà reconnue aux autorités de marché d’édicter des sanctions disciplinaires sur le fondement de
sa reponsabilité civile, cf. observations sous arrêt de C. Desaleux précitées (observ. sous CE 4 mai 1998, Société de
Bourse Patrice Wargny, Rev. CMF, juill.-août 1998, p. 47 et s.) : “ Cet arrêt permet de penser que le CMF peut sans
conteste sanctionner un prestataire de service d’investissement (PSI) au regard des manquements professionnels
d’une personne qui, bien que n’étant pas liée par un contrat de travail au PSI, a obtenu de ce dernier une carte de
démarchage d’instruments financiers à terme ”.
124
Dalloz Affaires 1997, p. 308
125
T. Bonneau, note sous cass. com. 5 oct. 1999, Société SAM Monégasque de banque privée c/ Epx BaillyMasson, Dr. sociétés, janvier 2000, p. 9.
126
A. Lienhard, observ. sous cass. civ.1°, 15 mai 2001, Dalloz cahier dr. aff. 2001 n°23, act. jur., p. 1879 et s.
Cependant, la portée de cet arrêt paraît incertaine : la première chambre civile pose en effet une formule ambiguë
lorsqu’elle affirme que les textes visés “ relèvent de l’ordre public de direction lorsqu’ils dressent la liste des
établissements pouvant recourir au démarchage ”. Cette formule peut prêter à deux interprétations distinctes : soit
l’ordre public de direction ne concernerait que les infractions au monopole bancaire (lorsque des personnes
procèdent au démarchage sans y être légalement habilitées), soit l’ordre public de direction s’appliquerait à
l’ensemble du dispositif.
- 36 -
*
*
Mais, il faut admettre qu’actuellement, la seule prise en compte de la législation nationale n’est plus
suffisante. Ainsi, les instances communautaires ont pris conscience de l’importance d’assurer la protection du
consommateur et ont décidé d’adopter diverses directives allant dans ce sens, or ces dispositions sont appelées à
faire partie intégrante du droit national. Par ailleurs, à l’heure actuelle, le démarchage s’effectue de plus en plus
fréquemment au niveau international, phénomène qui va en s’amplifiant avec le développement d’internet. En effet,
par définition, une offre réalisée par internet vise le public à l’échelon mondial.
- 37 -
TITRE 2 : LA REFORME DU DEMARCHAGE AU NIVEAU
COMMUNAUTAIRE ET INTERNATIONAL
Il m’est vite apparu que, dans le cadre de cette étude, il n’était pas possible de traiter de la réforme du
démarchage sans évoquer les nouvelles réglementations communautaires en la matière, celles-ci étant
prochainement appelées à être transposées ou appliquées en l’état dans notre droit national (selon qu’il s’agit,
respectivement, d’une directive ou d’un règlement). Cette réglementation fera donc l’objet du premier chapitre.
Par ailleurs, les investisseurs français sont de plus en plus souvent sollicités par des émetteurs ou des prestataires
étrangers : le second chapitre sera alors consacré à l’étude des nouvelles règles en la matière.
Chapitre 1 : La nouvelle réglementation du démarchage
au niveau communautaire
Conscientes de l’enjeu des mutations actuelles, les instances communautaires ont apporté de nombreuses
réformes à leurs diverses réglementations. Nous distinguerons alors les mesures récentes ayant une incidence sur le
démarchage financier, mais qui sont déjà applicables dans notre droit national (Section 1), des règles qui viennent
d’être adoptées ou qui sont encore en projet et qui ont ainsi pour point commun de ne pas encore être applicables en
droit français (Section 2).
Section 1. La législation actuelle
Dans le cadre communautaire, les questions qui ne sont pas prises en compte par les directives et
règlements communautaires (le droit dérivé) doivent être examinées au regard du seul droit communautaire
primaire, le traité de Rome du 25 mars 1957. Il sera donc utile de se reporter aux dispositions du droit primaire
(Section 1), avant d’étudier les dispositions du droit dérivé (Section 2).
I. Le droit primaire
En matière de démarchage financier, une disposition du traité de Rome paraît pertinente : il s’agit de
l’art.59, qui pose le principe de la libre prestation de services. Cette disposition s’applique aux services qu’un
prestataire - d’un Etat membre de l’Union européenne - offre à des destinataires potentiels, établis dans d’autres
Etats membres, services qu’il fournit sans se déplacer, à partir de l’Etat membre dans lequel il est établi.
Ainsi, appliquée au démarchage financier, cette disposition devrait permettre au démarcheur de solliciter librement
des résidents d’autres Etats-membres à partir de son Etat d’origine, c’est-à-dire, sans avoir à demander l’autorisation
- 38 -
de l’Etat de résidence du public sollicité, à partir du moment où il bénéficie des agréments nécessaires dans son pays
d’origine.
Dans, ce cas, l’Etat dans lequel réside le public sollicité peut-il encore imposer au démarcheur le respect de
sa propre réglementation en matière de démarchage ?
C’est la question qui a été posée à la Cour de justice des Communautés européennes, dans un arrêt du 10 mai 1995
127
. En l’espèce, une société de droit néerlandais établie aux Pays-Bas, spécialisée dans les contrats à terme de
marchandises, s’était vue interdire par le ministre des Finances néerlandais de contacter des clients potentiels par
“ cold calling ”. La société a alors soutenu que l’interdiction du démarchage par téléphone pour les services
financiers était incompatible avec les dispositions du Traité de Rome en matière de libre prestation de service.
La Cour a alors admit que cette prohibition constituait bien une entrave à l’art. 59, celui-ci s’appliquant même aux
simples offres de services dont le destinataire n’est pas déterminé, puisque cette interdiction privait “ les opérateurs
concernés d’une technique rapide et directe de publicité et de prise de contact avec des clients potentiels se trouvant
dans d’autres Etats membres ”.
Cependant, la Cour affirme que “ l’art. 59 du traité ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui, afin de
protéger la confiance des investisseurs dans les marchés financiers nationaux, interdit la pratique consistant à
adresser des appels téléphoniques non sollicités à des clients potentiels résidant dans d’autres Etats membres… ”.
Ainsi, pour la Cour, une règle nationale peut déroger au principe fondamental de la libre prestation de services,
lorsqu’elle répond à certaines conditions :
- la mesure nationale ne doit pas être discriminatoire ;
- elle doit être justifiée par des raisons impérieuses d’ordre général128 (en l’espèce, cette réglementation permettait
de maintenir la bonne réputation du secteur financier national) ;
- et les prescriptions imposées doivent être nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi.
Mais, les raisons de cette décision doivent aussi être recherchées dans le droit dérivé (et en particulier dans la
directive sur les services d’investissement).
II. Le droit dérivé
Parmi les mesures de droit dérivé, il sera particulièrement utiles de s’attarder sur deux réglementations
relativement récentes, permettant de résoudre deux problèmes se posant lors du démarchage de clients européens :
quelle est la loi applicable (A) et quel est le tribunal compétent, dans l’hypothèse d’un litige (B) ?
A. La détermination de la loi applicable
La directive sur les services d’investissement129 a eu pour principal objectif de faire bénéficier les
prestataires de services d’investissement du système du passeport européen130, permettant à un établissement agréé
127
CJCE, Cour plénière, 10 mai 1995, Alpine Investments BV Minister Van Financien, Bull. Joly Bourse, juill.août 1995, p. 297 et s. , note de D. Fasquelle.
128
L’art. 36 du traité prévoit une énumération limitative des raisons d’intérêt général : maintien de la sécurité
publique, protection de la santé et protection de la propriété industrielle. Par ailleurs, le CJCE a reconnu que la
protection des consommateurs, l’amélioration des conditions de travail, la loyauté des transactions commerciales,
l’efficacité des contrôles fiscaux et la protection de l’environnement peuvent être considérées comme des exigences
impératives.
- 39 -
dans un Etat membre d’exercer dans les autres Etats membres sans avoir à requérir une autorisation dans chaque
Etat. Ainsi, le démarcheur ne sera tenu de respecter que la législation de son pays d’origine et non les diverses
réglementations des Etats de résidence des clients.
Il devrait donc permettre notamment à un établissement agréé en France de démarcher les clients des autres Etats
membres. Ce passeport devrait également pouvoir jouer pour le démarchage effectué via internet envers les pays
membres de la Communauté européenne, sous réserve des autres dispositions communautaires existantes.
En outre, cette directive ne vise pas spécifiquement l’activité de démarchage financier, mais prévoit, dans son art.
13, de permettre aux entreprises d’investissement agréées dans un autre Etat membre “ de faire de la publicité pour
leurs services […] dans l’Etat membre d’accueil, pour autant qu’elles respectent les règles régissant la forme et le
contenu de cette publicité qui ont été arrêtées pour des raisons d’intérêt général ”.
Cette disposition permet donc d’éclairer le raisonnement suivi par la Cour de justice des Communautés européennes,
dans l’arrêt précité du 10 mai 1995, puisqu’elle laisse, a contrario, la possibilité aux Etats membres de prendre des
dispositions nationales restreignant la liberté accordée par le passeport européen, pour autant que ces mesures soient
justifiées par des raisons d’intérêt général.
Quelles dispositions sont cependant prévues en cas de litige avec un prestataire ou un émetteur financier ?
B. La détermination du tribunal compétent, en cas de litige
Il faut rappeler que l’activité de démarchage s’effectue alors qu’aucun contrat n’a été signé entre les deux
parties. La responsabilité de l’émetteur ou du prestataires de services financiers ne peut donc qu’être délictuelle.
Concernant la détermination du tribunal compétent, un nouveau règlement est récemment entré en vigueur en droit
français : il s’agit du règlement du Conseil du 22 décembre 2000131 qui remplace la Convention de Bruxelles du 27
septembre 1968.
Ce règlement est venu modifier l’art. 5.3 de la Convention de Bruxelles relatif à la compétence en matière
délictuelle. Le nouvel article 5-3 prévoit ainsi que le défendeur pourra désormais être attrait “ devant le tribunal du
lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ”.
Ainsi, un démarcheur d’un Etat membre qui ne respecte pas ses obligations132 pourra être attrait devant sa propre
juridiction, et non celle de l’Etat membre d’origine du démarcheur.
Cependant, les principales innovations du droit communautaire en matière de démarchage sont à venir, puisque de
nouvelles directives viennent d’être adoptées ou sont en passe de l’être.
Section 2. Les réformes en cours
129
Directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des
valeurs mobilières. Cette directive a été transposée en droit français par la loi du 2 juillet 1996 sur la modernisation
des activités financières.
130
Parmi les autres bénéficiaires du système du passeport européen, il faut notamment citer les OPCVM (directive
du 20 décembre 1985 relative aux OPCVM).et les établissements de crédit (directive bancaire du 15 décembre
1989).
131
Règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 200 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.
- 40 -
Dans le plan d’action sur les services financiers élaboré par la Commission, est prévue la mise en place
d’un marché européen des services financiers pleinement intégré pour l’année 2005. Pour ce faire, diverses
directives ont récemment été adoptées ou sont en projet. Concernant le démarchage de produits et services
financiers, trois directives paraissent particulièrement importantes. Il s’agit de la directive sur le commerce
électronique (I), la directive sur la commercialisation des services financiers à distance (II) et le projet de révision de
la directive sur les services d’investissement (III). Les deux premières viennent d’être adoptées et n’ont pas encore
été transposées en droit français133, tandis que la dernière est encore à l’état de projet.
I. La directive sur le commerce électronique
La base du plan d’action sur les services financiers a été jetée dans un premier temps avec l’adoption de la
directive sur le commerce électronique134, visant à permettre la libre prestation de services en ligne dans l’Union
européenne. Il s’agit d’une directive-cadre horizontale qui s’applique à tous les services fournis à distance par des
moyens électroniques, y compris les services financiers. Deux dispositions générales sont applicables au
démarchage financier via internet : la première est la clause “ du marché intérieur ” (A), qui constitue en réalité un
principe général, fil conducteur de la directive – et, comme nous le verrons plus loin, du plan d’action sur les
services financiers dans son ensemble – ; la seconde est une disposition spécifique aux communications
commerciales effectuées par des moyens électroniques.
A. La clause dite “ du marché intérieur ”
Cette directive est fondée sur la clause dite “ du marché intérieur ” qui permet aux prestataires de services
de la société de l’information de proposer leurs services dans toute l’Union sur la base des règles et règlements
appliqués par l’Etat membre dans lequel ils sont établis (c’est-à-dire le pays d’origine). En effet, les services
proposés sur un site web sont automatiquement et simultanément accessibles dans tous les Etats membres, or il n’est
pas possible d’exiger du prestataire de services financiers qu’il se conforme à quinze régimes juridiques différents.
De même, il apparaît que le contrôle pourra être exercé plus rapidement et efficacement dans l’Etat membre où le
prestataire
est
établi
et
à
partir
duquel
il
opère
son
site
web.
Cette disposition, appliquée au démarchage à travers l’internet, évite donc au démarcheur de devoir se conformer
aux différentes législations des pays où résident les personnes visées.
A côté de cette disposition d’ordre général, figure une disposition plus spécifiques aux différentes techniques de
sollicitation électronique.
B. La réglementation des communications commerciales en ligne
132
Le règlement permettant de prendre en compte la notion risque, on peut présumer qu’un dommage n’a pas besoin
d’être causé à la personne démarchée. Mais il faut encore rester prudent sur les conséquences pratiques de cette
extension.
133
Les Etats membres disposent en effet d’un délai de deux ans pour transposer la directive dans leur droit national,
à partir de la publication de celle-ci au Journal Officiel.
134
Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juillet 2000 relative à certains aspects juridiques
des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. Sa
transposition est prévue en France dans le projet de loi sur la société de l’information.
- 41 -
La directive prévoit également des obligations de transparence supplémentaires pour toutes les formes de
sollicitations commerciales en ligne, sans viser toutefois précisément le démarchage financier : les communications
commerciales doivent être clairement identifiables en tant que telles et indiquer sans ambiguïtés pour le compte de
qui elles sont entreprises. On peut ainsi supposer que le terme “ communications commerciales ” inclut les
techniques de démarchage via internet. Ainsi, selon cette directive, toute communication non sollicitée devra
obligatoirement mentionner le but commercial dont elle fait l’objet, et indiquer le nom du démarcheur personne
morale, pour le compte de laquelle elle est effectuée.
Mais si cette directive ne comporte pas de dispositions spécifiques au démarchage financier, cette “ lacune ” est
réparée avec la directive sur la commercialisation à distance de services financiers.
II. La directive sur la commercialisation à distance de services financiers135
Cette directive s’inspire de deux autres textes : la directive sur le commerce électronique, directive-cadre ,
et la directive sur les contrats à distance136 qui exclut de son champ d’application les services financiers. Il faudra
donc préciser dans un premier temps le champ d’application de cette directive (A), avant d’étudier plus en détail les
mesures de protection de la personne démarchée (B).
A. Le champ d’application de la directive
La directive sur la commercialisation à distance de services financiers a pour objectif premier de réaliser
l’harmonisation des règles de base à respecter dans tous les modes de commercialisation. Cette directive régit “ tout
contrat concernant des services financiers conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d’un
système de vente ou de prestation de service à distance organisé par le fournisseur qui, pour ce contrat, utilise
exclusivement des techniques de communication à distance ”137. Cette directive édicte donc des dispositions
réglementant tout le processus de commercialisation, de la sollicitation du futur client à la phase succédant à la
conclusion du contrat.
En outre, sont visées les opérations effectuées par des fournisseurs, comme les opérations réalisées avec la
participation d’un intermédiaire.
Par ailleurs, bénéficie de la protection accordée par cette directive, tout consommateur ayant sa résidence sur le
territoire d’un Etat membre et dont le contrat présente un lien étroit avec la Communauté, même si la loi qui régit le
contrat est celle d’un pays tiers138.
Il faut également relever que cette directive réalise une harmonisation maximale dans la plupart des
domaines139 : cette démarche, adoptée pour la première fois, postule que la directive atteint un niveau élevé de
protection des consommateurs de services financiers, les Etats membres étant alors tenus de transposer la directive
135
Cette directive a été adoptée le 26 juin 2002. Elle est actuellement en attente de publication au Journal Officiel.
Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 1997, concernant la protection des
consommateurs en matière de contrats à distance. Cette directive vient d’être transposée en droit français.
137
Art. 2 de la Directive
138
139
Dans un petit nombre d’hypothèses, il est cependant prévu que les Etats membres puissent continuer à introduire
ou à maintenir des réglementations nationales. : c’est notamment le cas de la durée du délai de rétractation ou de la
possibilité d’exclure du droit de rétractation les crédits immobiliers.
136
- 42 -
dans son intégralité sans pouvoir ajouter de dispositions contraignantes supplémentaires. Ce système présente
l’avantage d’éviter l’apparition de disparités entre les différents Etats membres. Il met également fin au sempiternel
problème de la détermination de la loi applicable dans le cadre communautaire, puisque la législation est identique
entre les différents Etats membres. En outre, une telle approche paraissait indispensable dans une perspective de
cohérence avec la directive sur le commerce électronique, dont elle est indissociable : il fallait pouvoir éviter que les
Etats membres n’imposent le respect de leur propre législation aux prestataires de services financiers exerçant sur
leur territoire via internet, en plus de la législation du pays d’origine.
B. Les mesures de protection de la personne démarchée
Plusieurs dispositions de la directive s’appliquent, directement ou non, au démarchage financier. Ainsi,
deux dispositions ayant une portée plus générale, s’appliquent au démarchage financier : il s’agit des obligations
relatives à l’information préalable (1) et la faculté de rétractation accordée au consommateur (2). Ensuite, deux
dispositions visent spécifiquement les techniques de sollicitation et le démarchage : la prohibition de la vente forcée
(3) et la réglementation des communications non sollicitées (4).
1. Une information préalable complète
Dans un premier temps, la directive oblige les vendeurs de services et produits financiers à fournir une
information complète aux consommateurs avant la conclusion de tout contrat. Cette information doit comporter
l’identité et l’adresse du fournisseur, ainsi que, le cas échéant, celles de son représentant établi dans le pays du
consommateur, une description des caractéristiques principales du service financier, le prix et les modalités de
paiement et, de façon générale, les droits et obligations découlant du contrat.
Ces informations doivent être fournies de manière claire et compréhensible et leur but commercial doit apparaître
sans équivoque140.
Elles doivent également être communiquées sur un support papier ou sur un autre support durable (c’est-à-dire “ tout
instrument permettant au consommateur de conserver les informations qui lui sont adressées personnellement et
spécifiquement et qui sont contenues notamment sur des disquettes informatiques, des CD-ROM ainsi que le disque
dur de l’ordinateur du consommateur stockant des courriers électroniques ”141), au plus tard immédiatement après
la conclusion du contrat.
2. Un droit de rétractation élargi
La directive laisse au consommateur la faculté de se rétracter après la conclusion du contrat. Ce délai de
rétractation est compris entre 14 et 30 jours et peut être fixé par les Etats membres en fonction des services
financiers concernés. Mais, afin de veiller au respect du principe de libre circulation des services financiers, le
fournisseur, qui se conforme au délai de rétractation prévu par la législation de l’Etat membre où il est établi, n’est
pas tenu de respecter un délai de rétractation plus long qui serait prévu par l’Etat membre où réside le
consommateur.
140
141
Art. 3 de la Directive. Cette disposition est directement inspirée de la directive sur le commerce électronique.
- 43 -
Certains produits ne peuvent cependant bénéficier d’un droit de rétractation, il s’agit :
- des services financiers pour lesquels l’existence du droit de rétractation pourrait entraîner un risque de spéculation
(opérations de change, réception, transmission et/ou exécution d’instructions et prestation de services relatives
aux instruments du marché monétaire, titres négociables, aux OPCVM et autres systèmes de placement collectif,
contrats à terme et options, instruments sur taux de change et taux d’intérêts dont le prix dépend de fluctuations
du marché financier que le fournisseur n’est pas en mesure de contrôler) ;
- des assurances non vie d’un délai inférieur à deux mois ;
- des contrats dont l’exécution est entièrement terminée avant que le consommateur n’exerce le droit de rétractation
(celui-ci n’ayant alors plus d’objet).
En outre, le droit de rétractation en matière de crédit immobilier peut faire l’objet de règles particulières par les Etats
membres.
Un droit de rétractation est donc accordé de façon globale à tous les souscripteurs de services financiers à
distance, sauf exceptions, quelle que soit la technique de sollicitation utilisée. Ainsi, dans le domaine du démarchage
financier, cette directive institue des règles plus protectrices du consommateur que la réglementation française
actuelle, puisque, rappelons-le, celle-ci n’accorde le bénéfice du droit de rétractation qu’au souscripteur de plan
d’épargne en valeurs mobilières. La réforme du démarchage qui a été proposée accorde, au contraire – à l’instar de
cette directive – un droit de rétractation global, applicable à tous les produits ou services financiers souscrits à la
suite d’un démarchage (hormis les produits ou services dont le prix fluctue en fonction du marché). La réforme de la
législation nationale qui est envisagée, sera donc, sur ce point, conforme au droit communautaire.
Cependant, il faut également relever que la réforme du démarchage au niveau national paraît plus favorable à la
personne démarchée, puisque la directive ne prévoit aucun droit de réflexion préalable à la conclusion du contrat et
permettant au consommateur de renoncer à cette opération, contrairement au projet de réforme du démarchage dans
le cadre national.
3. Une interdiction de la vente forcée
La directive prévoit ensuite la prohibition de la “ vente par inertie ”. Elle oblige en effet les Etats membres
“ à prendre les mesures nécessaires pour interdire la fourniture de services financiers à un consommateur sans
demande préalable de sa part, lorsque cette fourniture comporte une demande de paiement immédiate ou différée
dans le temps ”. Cette disposition a donc pour objet de prohiber toutes les techniques de ventes forcées, c’est-à-dire
celles consistant à envoyer à un consommateur des produits et services financiers non demandés et à les lui facturer.
De même, le consommateur doit être dispensé de toute obligation en cas de fourniture non demandée, l’absence de
réponse ne valant pas consentement.
4. Des règles plus strictes encadrant les communications non sollicitées
Par ailleurs, des dispositions régissent les communications non sollicitées et sont donc spécifiques aux
techniques de démarchage.
Ainsi, d’une part, le démarchage non sollicité par automate d’appel ou par télécopieur est interdit, le consentement
préalable du consommateur étant requis.
D’autre part, concernant les autres techniques de démarchage à distance (telles que le spamming ou le démarchage
par téléphone), les Etats-membres ont le choix entre deux alternatives :
- soit opter pour le système de l’opt-in, en interdisant de telles communications si les personnes visées n’ont pas
donner leur consentement à de telles sollicitations ;
- 44 -
- soit opter pour le système de l’opt-out, en ne les interdisant que si le consommateur a fait part de son opposition en
s’inscrivant sur un registre prévu à cet effet.
Concernant plus spécifiquement les communications téléphoniques, il est également prévu que l’identité du
fournisseur et le but de l’appel doivent être indiqués au début de toute conversation.
Il faut alors relever que ces dispositions paraissent plus strictes – et ainsi plus protectrices du consommateur – que le
projet de réforme national du démarchage. En effet, ce dernier ne prévoit aucune forme de consentement qui serait
donné par la personne démarchée, ni ne mentionne la possibilité de s’inscrire sur une liste d’opposition à ce type de
sollicitations. Pourtant, il est possible de refuser d’être la cible de spamming, avec la possibilité de s’inscrire sur la
liste “ Robinson ”, mais cette faculté est limitée aux sollicitations électroniques et téléphoniques142, rien n’étant
prévu pour les autres formes de démarchage (notamment par courrier).
Enfin, une autre directive apportera probablement encore des améliorations au régime du démarchage financier, il
s’agit du projet de révision de la directive sur les services d’investissement.
III. Le projet de révision de la directive sur les services d’investissement
La révision de la directive sur les services d’investissement (DSI)143 constitue un autre maillon du plan
d’action
sur
les
services
financiers
présenté
par
la
Commission
européenne.
144
A l’heure actuelle, cette directive prévoit en effet l’application de la réglementation du pays d’accueil aux services
fournis sur son territoire, dans un certain nombre de domaines, en particulier pour les règles de conduite
professionnelle ou la publicité pour les services d’investissement.
Des incohérences risquent donc d’apparaître entre les services financiers en ligne (régis par la directive sur le
commerce électronique et la nouvelle directive sur la commercialisation à distance de produits financiers) et les
services hors ligne qui font l’objet d’une réglementation dans cette directive. La révision de la DSI devra permettre
d’assurer la transition des règles existantes vers le principe du pays d’origine, posé par la directive sur le commerce
électronique.
Concernant le démarchage financier, les contours des mesures qui seront adoptées ne sont pas encore très nets. Mais
la directive devrait régir l’emploi d’agents liés par des entreprises d’investissement à des fins de représentation et de
démarchage à distance. Par ailleurs, le CMF a proposé que ces agents soient obligatoirement des personnes
physiques et qu’ils soient habilités à fournir un service de conseil dans des conditions bien déterminées145.
En outre, les professionnels français ont également demandé un encadrement européen du statut des conseillers en
investissement, et donc de leur octroyer un passeport européen146. Cette réglementation devra notamment définir
l’articulation entre l’activité de conseil et la notion de démarchage. Ainsi, ces mesures devraient permettre
notamment d’accroître la confiance et la protection des investisseurs. Elles pourront être insérées dans la nouvelle
directive sur les services d’investissement ou faire l’objet d’une directive distincte.
142
Concernant le démarchage téléphonique, existe également la possibilité de s’inscrire sur liste orange.
Directive encore à l’état de projet.
144
Directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des
valeurs mobilières.
145
Réponses du CMF à la consultation de la Commission européenne sur la révision de la directive concernant les
services d’investissement, Rev. CMF, n°45, février 2002, p.31.
146
AFEI, AFG-ASFFI, AFTI, ASF, FBF, Commentaires des professionnels sur la révision de la directive concernant
les services d’investissement : vue d’ensemble des ajustements proposés, oct. 2001 (disponible sur le site de
l’AFEI : www.afei.com).
- 45 143
*
*
*
Ainsi, avec ces nouvelles directives, le démarchage financier est désormais pris en compte par les instances
européennes. Cependant, si les avancées au niveau européen sont indéniables, elle ne sont pas suffisantes : en effet,
le démarchage ne se contente pas de viser les investisseurs européens, mais s’exerce bien souvent – et de plus en
plus fréquemment, avec internet – au niveau international. Il s’agit alors d’étudier les problèmes soulevés par cette
perspective et les règles qui peuvent en être déduites.
- 46 -
Chapitre 2 : La nouvelle réglementation du démarchage
exercé au niveau international
Actuellement, les émetteurs ne se contentent plus de démarcher les seuls résidents de leur pays, mais sollicitent
de plus en plus souvent des clients étrangers. Quelles sont alors les règles en la matière (Section 1) ? Les difficultés
sont néanmoins encore plus ardues avec l’utilisation d’internet, puisqu’il permet de solliciter des internautes du
monde entier : le problème se pose en particulier de déterminer quelles sont les réglementations que devra respecter
l’émetteur ou le prestataire (Section 2).
Section 1. Les règles générales applicables
La législation française du démarchage contient plusieurs dispositions relatives à l’exercice du démarchage
financier au niveau international (I), législation à laquelle il faut ajouter les travaux menés au niveau international
par les autorités de régulation (II).
I. Les règles nationales
Parmi les règles nationales, il sera utile de distinguer les règles nationales relatives à la sollicitation des
investisseurs français par des émetteurs étrangers (A) des règles nationales relatives à la détermination de la
juridiction applicable (B).
A. Les règles nationales relatives à la protection des investisseurs français
sollicités par des émetteurs étrangers
Actuellement, la législation nationale prévoit la réglementation du démarchage en vue d’opérations sur un
marché étranger, à travers la réglementation du démarchage d’opérations à terme (législation issue de la loi du 28
mars 1885 sur les marchés à terme).
Cependant, deux textes sont applicables au démarchage d’investisseurs français par des émetteurs étrangers : l’art.
L.423-1et l’art. L.343-1 du c. monét. et fin.
Ainsi, l’art. L.423-1147 du c. monét. et fin. précise que “ le public ne peut être sollicité, sous quelque forme que ce
soit, directement ou indirectement, en vue d’opérations sur un marché étranger de valeurs mobilières, de contrats à
terme négociables ou de tous produits financiers que lorsque le marché a été reconnu… ”, ces dispositions ne
s’appliquant cependant pas aux marchés réglementés dont le siège est fixé dans un Etat partie à l’OCDE. La COB a
ainsi considéré que “ la notion de sollicitation a un contenu plus large que le concept traditionnel de
démarchage ”148, puisque peut être qualifiée comme telle “ toute technique de commercialisation visant une
147
148
Ancien art. 18 de la loi du 28 mars 1885.
COB, Rapport pour 1991, p.251.
- 47 -
personne déterminée ou le public en général ”149. La sollicitation ne se limite donc pas au démarchage mais vise
également des techniques de publicité.
D’après ce texte, les personnes morales ayant leur siège social hors de France ne sont autorisées à solliciter le public
français en vue d’opérations sur un marché étranger reconnu, que lorsqu’elles ont été agréées par l’autorité de
contrôle compétente dans leur pays d’origine et après que les autorités de contrôle françaises se sont assurées que les
règles de compétence, d’honorabilité et de solvabilité auxquelles sont soumises ces personnes sont comparables à
celles qui sont applicables en France.
Par ailleurs, l’art. L 343-1 du c. monét. et fin. n’est applicable qu’aux activités de démarchage sur des opérations à
terme qui ne peuvent être exercées que par des prestataires de service d’investissement et les personnes mentionnées
à l’art. L.421-8 du c. monét. et fin.
Mais, concernant le démarchage à partir de l’étranger en France, il demeure soumis à une autorisation du ministre de
l’Economie et des Finances150.
Ainsi, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que les sociétés étrangères souhaitant solliciter le public
français pour, notamment des opérations sur des marchés à terme étrangers, ne pourront agir qu’après certaines
vérifications effectuées par les autorités de marché françaises. En effet, toute personne morale ayant son siège hors
de France ne peut exercer le démarchage que si elle est agréée par l’autorité de contrôle compétente de son pays
d’origine et après que les autorités compétentes françaises se soient assurées que les règles auxquelles elles sont
soumises sont équivalentes à celles applicables en France151.
Par ailleurs, la réforme de la législation nationale du démarchage, qui prévoit de redéfinir le démarchage comme
“ toute prise de contact non sollicitée ”, ne devrait pas remettre en cause la distinction entre les deux textes.
La COB a également jugé nécessaire de préciser l’articulation de ces deux textes : “ une société étrangère dont les
titres sont cotés à l’étranger peut, dans le cadre de la loi de 1972, continuer à placer ses titres en France, sous
réserve qu’elle obtienne au préalable l’autorisation du ministre chargé de l’Economie, autorisation désormais
implicite lorsque le pays est membre de l’OCDE, qu’elle ait recours pour le placement de ses titres à un
intermédiaire financier français habilité et enfin que ses titres soient admis à la cote officielle au second marché
français ”152. En effet, l’art. L.423-1 ne se substitue pas aux autres dispositions sur le démarchage financier153.
Mais des dispositions nationales régissent également le problème de la compétence juridictionnelle.
B. Les règles nationales relatives à la détermination de la juridiction
compétente
Deux types de règles doivent être examinés ici : les règles en matière civile (1) et la réglementation au
niveau pénal (2).
1.Les règles de droit civil
149
Décret n°89-938 du 29 déc. 1989.
151
Cass. crim., 11 mai 2000, B. et K., note de T. Granier, Bull. Joly Bourse, sept. -oct. 2000, p.458 et s. : il
s’agissait en l’espèce d’une société allemande ayant une activité de service d’investissement, qui proposait au public
français, notamment des opérations sur les options négociées sur les marchés à terme nord-américains.
152
153
H. de Vauplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers, Littec, 2001, p.311.
150
- 48 -
En droit civil, les litiges relatifs au démarchage financier ont un caractère délictuel, puisque cette phase
précède la conclusion du contrat.
En droit civil interne, l’art. 42 du NCPC pose un principe général de compétence de la juridiction du lieu de
résidence du défendeur. Mais l’art. 46 du NCPC laisse au demandeur une option en matière délictuelle : outre la
juridiction où demeure le défendeur, le demandeur peut saisir à son choix, la juridiction du lieu du fait dommageable
ou celle dans le ressort duquel le dommage a été subi.
La règle de l’art. 46 est par ailleurs transposable à l’échelle internationale, puisqu’elle peut être mise en œuvre dans
un conflit dont l’une des parties n’a pas la nationalité française.
Cette disposition devrait donc également pouvoir trouver à s’appliquer lors de la mise en œuvre de la responsabilité
délictuelle via internet et en particulier du démarchage financier, même si tel n’a pas encore été le cas154.
2. Les règles de droit pénal
En matière pénale, l’art. 113-2 du code pénal dispose que la loi pénale française est applicable aux
infractions commises sur le territoire de la République, l’infraction étant réputée commise sur ce territoire dès lors
qu’un des faits constitutifs y est intervenu. En conséquence, tout démarchage interdit susceptible d’être effectué
auprès d’investisseurs français peut être incriminé pénalement devant une juridiction française.
Au niveau international, de grandes avancées ont cependant pu être effectuées grâce aux travaux réalisés par
l’OICV.
II. Les travaux internationaux
Les autorités de régulation nationales réunies au sein de l’OICV155 ont dénoncé les délits de plus en plus
fréquents exercés par des démarcheurs au niveau international (A), avant de déterminer les mesures permettant de
lutter contre de telles fraudes (B).
A. Les fraudes relatives au démarchage financier, au niveau international
La COB a, à plusieurs reprises, attiré l’attention du public sur les sociétés étrangères qui proposent des
services d’investissement via un site internet sans détenir les agréments nécessaires156. Par ailleurs, de nombreux
travaux ont été réalisés au sein de l’OICV.
Ainsi, les membres de l’OICV ont dressé “ un portrait-type ” des infractions réalisées au niveau international.
En effet, celles-ci prennent le plus souvent la forme de “ boiler room, ”, pratique frauduleuse déjà évoquée
précédemment. Cette technique comporte souvent de fausses promesses de bénéfices importants et immédiats,
154
Cette disposition a notamment été mise en œuvre à propos de la mise en vente aux enchères d’objets nazis sur le
site Yahoo bien que la faute ait été commise aux Etats-Unis, le dommage ayant été subi en France (Cass.com., 7
mars 2000, Expertises, oct. 2000, p.104).
155
Organisation internationale des Commissions de Valeurs
156
Communiqué de presse de la COB du 21 février 2000.
- 49 -
obtenus en investissant dans des produits qui ne sont pas négociés sur des marchés reconnus ou dont la valeur réelle
ne peut être appréciée157.
L’OICV a ainsi relevé que ces “ bouilloires ” opèrent de plus en plus fréquemment à partir de juridictions autres que
celles où sont établis leurs clients, d’autres agissent simultanément sur plusieurs territoires, certaines utilisent des
boîtes à lettres, des sociétés spécialisées dans la prestation de services téléphoniques et postaux ou des sociétéscoquilles situées dans des juridictions autres que celles du pays visé158. Par ailleurs, même les bouilloires qui ne
sollicitent le public qu’au sein d’une seule juridiction peuvent lui proposer d’investir dans des produits financiers
agréés ou négociés dans une autre juridiction. Ainsi, il apparaît qu’un élément d’extranéité soit presque
systématiquement présent, introduisant une dimension internationale à ces pratiques.
Des travaux ont alors été menés dans le but de lutter contre de tels agissements.
B. Les mesures de lutte contre de telles fraudes
L’OICV a constaté qu’une lutte efficace contre ce type de pratiques passe par des mesures nationales telles
que l’agrément des intermédiaires financiers et des professionnels de marché, les réglementations relatives aux
produits et aux marchés, les obligations déclaratives, les mesures répressives, la réglementation de la sollicitation du
public et des techniques de vente.
Les membres de l’OICV se sont ainsi engagés à transposer dans leur droit national les mesures de lutte contre ces
activités.
Par ailleurs, elle a réaffirmé la nécessité d’une coopération efficace entre les autorités de contrôle. En effet, lorsque
les activités illégales sont dispersées entre plusieurs pays, la détection des activités de la bouilloire peut s’avérer
difficile, d’autant plus que, certains éléments du montage peuvent paraître parfaitement conformes à la législation en
vigueur.
Parmi les principaux accords de coopération entre autorités de régulations nationales, il faut principalement citer les
accords bilatéraux d’assistance et d’échange d’information : ces accords ont été encouragés par l’OICV et sont
connus sous le nom de Memorandum of Understanding (MOU)159. Ces accords ont pour objet de permettre des
échanges d’informations relatives à la surveillance des marchés ou à des enquêtes afin de mieux assurer le respect
des lois et règlements en vigueur160.
Mais, avec le développement d’internet, le démarchage vise de façon presque systématique un public mondial. C’est
pourquoi, internet soulève de nouvelles difficultés dont la résolution est actuellement au centre des débats.
Section 2. La résolution des difficultés particulières soulevées par le
démarchage via internet
157
H. de Vauplane, Protection nationale de l'épargne et concurrence entre places boursières, Banque et droit, maijuin 1995, p.41.
158
victimes les particuliers, Bull. COB, n°275, déc. 1993, p.21.
159
Il faut relever que le 24 mai 2002, l’OICV a, pour la première fois, adopté un accord multilatéral de coopération
et d’échange d’informations entre régulateurs boursiers au niveau mondial. (communiqué de presse COB du 28 mai
2002).
- 50 -
Il faut immédiatement préciser, que, concernant la résolution de ces difficultés, l’OICV joue un rôle de
premier plan. Cette section sera donc basée sur les indications qu’elle a pu fournir jusqu’à présent, sachant que le
débat n’est pas encore clos et que ces solutions seront probablement encore améliorées par la suite. Ainsi, dans un
premier temps, elle a défini les principes généraux que doit respecter la commercialisation de produits ou service
financiers via internet, puisque celle-ci, par définition, s’exerce au niveau international (I). Ensuite, question
longuement débattue, se pose le problème de la détermination de l’autorité de régulation compétente, chargée de
contrôler la licéité des sollicitations exercées au travers d’internet (II). Enfin, dernier point, qui comme nous le
verrons, n’est pas sans lien avec la question précédente, quelles sont les législations que devra respecter le
démarcheur exerçant son activité au travers d’internet (III) ?
I. Les obligations spécifiques consécutives au démarchage financier via internet
Principe énoncé à diverses reprises, internet n’est pas une zone de non-droit161.
C’est ainsi que la COB a précisé, dans ses entretiens162, que les principes actuels de la régulation financière
s’appliquent aussi sur internet : il en va ainsi de la transparence, l’équité, l’intégrité et la bonne information des
investisseurs. Ainsi, “ l’information présentée sur un site internet, qu’elle émane de l’émetteur ou de toute autre
personne, se doit d’être précise, exacte et sincère ”163. En effet, la réglementation financière s’applique aussi à
internet, et en particuliers, les délits financiers, tels que le délit d’initié, la manipulation de cours ou la diffusion
d’informations fausses ou trompeuses.
Cependant, ces règles ne doivent pas entraver le développement d’internet en matière financière dont le caractère
évolutif doit être pris en compte par les régulateurs.
Sur ce fondement, l’OICV a alors défini un ensemble de règles applicables aux activités financières sur internet :
- l’investisseur doit être pleinement informé de la véritable nature du site auquel il a accès ;
- les sites internet doivent être très exigeants en matière de conservation des données et de datage des opérations ;
- il importe que l’information des épargnants soit la même que celle qui existe sur support papier ;
- les règles de conduite des prestataires de services d’investissement sont les mêmes sur internet qu’en dehors.164
Ces principes évoqués, quelles autorités de régulations pourront se déclarer compétentes en ce qui concerne le
contrôle de l’exercice du démarchage financier via internet ?
II. Le partage des compétences entre autorités de régulation
Les sites internet étant consultables du monde entier, chaque autorité de régulation devrait être compétente
afin de faire respecter ses règles et la législation de son pays (rappelons que ces autorités ont en effet des attributions
administratives, réglementaires et quasi-juridictionnelles). Mais ce postulat conduit au cumul des législations à
respecter. Faudrait-il alors procéder à l’attribution d’une compétence unique à une seule autorité de régulation ou à
160
T. Bonneau et F. Drumond, Droit des marchés financiers, Economica 2001.
Cf. Internet et les réseaux numériques, étude du Conseil d'Etat, juillet 1998 (disponible sur le site de la
documentation française : www.ladocumentationfrancaise.fr).
162
F. Champarnaud, Présentation du rapport introductif de la COB, in Les entretiens de la COB, Bull. COB, n°329,
nov. 1998, p. 49.
163
COB, Communiqué relatif à l’issue d’une enquête, 7 oct. 1999, Bull. COB, n°339, oct. 1999
164
nov. 1998, p. 49
- 51 161
une répartition de compétence entre les diverses autorités ? Des réponses à cette questions ont été fournies par
l’OICV dans un premier temps (A), puis par la COB (B).
A. La solution préconisée par l’OICV
Concernant la compétence éventuelle de ces autorités de régulation, l’OICV n’exclut pas la possibilité
d’une pluralité de compétences. Ainsi, dans son rapport consacré à l’internet, l’OICV précise que les autorités de
régulation doivent indiquer “ dans quelles circonstances ” elles “ exercent leur pouvoir de régulateur sur la
prestation de services financiers réalisée par le biais d’internet ”165.
Mais ces autorités ne peuvent s’estimer compétentes que si “ l’offre de produits ou de services effectuée sur internet
par un émetteur ou un prestataire de services financiers a lieu dans la juridiction du régulateur, ou si les activités
réalisées depuis l’étranger par l’émetteur ou le prestataire de services financiers ont un impact significatif sur les
investisseurs ou les marchés situés dans la juridiction du régulateur ”.
Une autorité régulatrice ne peut en outre se déclarer compétente que si :
- “ l’information diffusée est manifestement destinée aux investisseurs de la juridiction du régulateur “ ;
- “ l’émetteur ou le prestataire de services financiers concerné accepte des ordres en provenance des investisseurs
de la juridiction du régulateur, ou leur propose des services ” ;
- “ l’émetteur ou le prestataire de services financiers concerné utilise le courrier électronique ou d’autres moyens
de communication pour “ imposer ” les informations les concernant aux investisseurs de la juridiction du
régulateur ” ;
En conséquence, si l’émetteur ou le prestataire de services financiers ne veut pas viser un pays spécifique, il doit :
- “ l’émetteur ou le prestataire de services financiers désigne clairement à qui s’adresse son offre de produits ou de
services financiers ” ;
- “ le site internet contient la liste de juridictions dans lesquelles l’émetteur ou le prestataire de services financiers
concerné a été (ou n’a pas été) autorisé à proposer ses produits ou ses services financiers ” ;
- “ l’émetteur ou le prestataire des services financiers concerné prend les précautions nécessaires pour éviter
d’offrir ses produits ou ses services financiers aux investisseurs de la juridiction du régulateur ”.
B. La position de la COB
Dans sa recommandation 99-02 relative à la promotion ou la vente de produits de placement collectif ou de
services de gestion sous mandat via internet, la COB s’est inspirée des propositions de l’OICV en prônant la
méthode multicritères.
Plus précisément, dans le préambule de cette recommandation, la COB détermine différents critères, non exclusifs
les uns des autres, pouvant conduire les autorités compétentes d’un pays donné à estimer qu’il s’agit d’une offre de
produits ou de services visant ses résidents :
- le contenu de l’information disponible ;
- la langue ;
- le plan ou l’arborescence du site ;
- les liens établis à l’initiative de la société entre son site et d’autres sites ;
- les conditions d’acceptation des ordres en provenance des résidents des pays considérés.
165
Rapport du Comité technique de l’OICVM, Internet et les services financiers, recommandations fondamentales,
Bull. COB n°329, nov. 1998, p.139 et s.
- 52 -
A titre d’exemple, la COB s’est reconnue compétente pour des sollicitations effectuées via internet par une société
étrangère : “ alors même qu’elle vise manifestement une clientèle française, notamment du fait de l‘emploi du
français, cette société n’a pas reçu les agréments légaux requis en France ” 166. En effet, la COB épingle
constamment des sociétés étrangères qui sollicitent les investisseurs français sans détenir les agréments nécessaires.
Elle a d’ailleurs mis en garde les investisseurs contre les risques présentées par ces sociétés167.
Enfin, quelles seront les législations auxquelles devra se plier le démarcheur ?
III. Le problème de la détermination de la loi applicable
Le réseau internet, caractérisé par sa transnationalité pose le problème de la détermination de la loi
applicable et par là de la juridiction compétente en cas de litige. Cette question se trouve notamment soulevée
lorsqu’un émetteur fait appel public à l’épargne sur son site, puisque toute personne, quel que soit son lieu
géographique, peut y accéder.
Concernant le problème de la législation applicable, une bonne protection des investisseurs postule que ceux-ci
soient assujettis à leur propre législation. Mais est-il concevable d’imposer aux teneurs de sites de respecter les
législations de toutes les personnes qui visitent leur site ?
La réponse à cette question s’avère liée à celle de la détermination de l’autorité compétente : si ces autorités se
reconnaissent compétentes, c’est pour faire respecter la législation dont elles ont la charge.
Là encore, c’est donc le facteur du public visé qui permettra de répondre à ces interrogations : il sera donc possible
de se servir des méthodes multicritères prônées par la COB et l’OICV pour déterminer si les résidents d’un pays
sont visés par la sollicitation électronique, auquel cas, le démarcheur sera tenu de respecter les réglementations
particulières de ces Etats.
166
cf. G. Philippe, La Commission des opérations de Bourse épingle de nouveaux cas de démarchage irrégulier, Les
Echos, mardi 16 janvier 2001.
167
Cf. communiqué de presse de la COB du 21 février 2000 : la COB recommande aux investisseurs de s’assurer en
particulier que les offres émanent de professionnels agréés pour l’exercice du métier concerné. A cet égard, il est
possible de vérifier de telles informations sur le site de la banque de France, de la COB, du CMF et de
ParisbourseSBF SA.
- 53 -
Conclusion
Nous l’avons vu, les enjeux de cette réforme du démarchage financier sont de taille. En effet, celle-ci,
envisagée depuis de nombreuses années au niveau national et qualifiée par les professionnels de véritable “ serpent
de mer ”168, devient désormais urgente, puisqu’il apparaît que les investisseurs ne sont plus protégés dans des
conditions satisfaisantes par la réglementation actuelle. En effet, les risques de fraudes sont de plus en plus
importants, certains émetteurs malintentionnés profitant de la confusion des textes pour réaliser des démarchages
illicites, confusion qui, comme le souligne M. Lienhard est encore amplifiée par le regroupement de ces textes au
sein d’un même titre du code monétaire et financier169. Par ailleurs, à l’heure où les investisseurs se voient de plus
en plus sollicités par des émetteurs étrangers, une réforme du statut de démarcheur et, en particulier, de la
réglementation des conditions d’accès à la profession, paraît indispensable.
Ce sont ces faiblesses – mises en relief par le rapport Rodocanachi – que les rédacteurs du projet de loi ont tenté de
résoudre. Ainsi, dans ce projet de loi, une homogénéisation du régime du démarchage a été réalisée, en particulier,
en supprimant les distinctions en fonction du produit sur lequel porte le démarchage. Les critères de qualification
d’un acte en opération de démarchage ont également été précisés, critères sur lesquels s’appuyait déjà la COB : le
caractère actif et personnalisé de la sollicitation (“ toute prise de contact non sollicitée…avec une personne (…)
déterminée ”). Par ailleurs, la définition est élargie, de façon à y inclure explicitement les nouvelles techniques de
communication.
En outre, pour répondre aux nombreuses sollicitations des professionnels, une réglementation du statut des
démarcheurs a été proposée, reposant à la fois sur la nécessité de remplir certaines conditions préalables pour
accéder à la profession (condition de compétence, garanties financières…) et sur l’obligation de respecter des
“ règles de bonne conduite ” (information du consommateur, observation des délais de réflexion et de rétractation,
…). Il faut d’ailleurs relever que ces dispositions sont conformes aux propositions des professionnels, notamment
celles de l’AFG-ASFFI170 qui suggérait de baser la réforme du démarchage financier sur le nouveau statut de
distributeur. Il en va de même de l’élaboration du nouveau statut de conseiller en investissement leur conférant une
indépendance indéniable vis-à-vis des émetteurs.
Enfin, l’efficacité du dispositif de sanctions est accru, puisque le pouvoir de sanction est désormais également
dévolu aux autorités de marché, notamment à la COB, constamment à l’affût des fraudes dont pourraient être
victimes les investisseurs.
Il s’agit donc bien d’une réforme en profondeur du démarchage, même si elle ne fait pas l’unanimité et est
jugée par certains comme encore perfectible, en particulier en ce qui concerne les difficultés posées par internet171.
Reste donc à suivre la décision du nouveau gouvernement qui, rappelons-le, a prévu de présenter un projet de loi
incluant cette réforme du démarchage financier, ainsi que celle du conseil en investissement172. Les dispositions du
présent projet de loi seront-elles alors reprises ? Il est permis de penser qu’il en ira ainsi pour la majeure partie de ce
texte, d’autant plus que ce projet de loi a été salué par de nombreux professionnels173, qui ont par ailleurs contribué à
son élaboration (le rapport Rodocanachi a en effet été soumis pour consultation à la place financière de Paris).
168
P. Marini, Qu’attend-on pour réformer le démarchage financier ?, Les Echos, 9 août 2000 ;
170
Cf. Rapport de la commission de commercialisation de l’AFG-ASFFI, juin 1999
171
Cf. les critiques de MM. Achard et Brémond, Comment réformer le démarchage financier ?, Banque, n°627,
juill.-août 2001, p.56-57.
172
“ Marchés : une loi sur la sécurité financière sera présentée en septembre ”, Les Echos, 12 juillet 2002.
173
Les propositions du rapport Rodocanachi ont ainsi été approuvées par le président de l’AFG-ASFFI (cf.
l’interview de A. Leclair, Les Echos, 8 déc. 2000).
- 54 169
Cependant, avec le développement du phénomène de mondialisation, ces dernières années, il devient
également urgent de réglementer le démarchage au niveau international. Un premier pas a été franchi avec
l’adoption récente de certaines directives au niveau communautaire, en particulier la directive sur la
commercialisation à distance de services financiers et, dans le futur, la révision de la directive sur les services
d’investissement. Si le contenu de cette dernière directive est encore flou, la première directive, quant à elle, devra
être transposée dans les deux prochaines années, or, force est de constater que certaines de ses dispositions vont plus
loin que la réforme envisagée au niveau national, notamment dans l’obligation d’obtenir le consentement de la
personne démarchée lorsqu’un automate d’appel ou un télécopieur est utilisé, ainsi que dans l’option laissée aux
Etats membres entre le système de l’opt-in et celui de l’opt-out, pour les autres formes de démarchage.
Ces dispositions sont cependant encore insuffisantes, car c’est bien vers une harmonisation au niveau international,
qu’il faudra tendre à long terme, même si celle-ci paraît à l’heure actuelle encore irréalisable. Ainsi, dans
l’immédiat, il est nécessaire de se reporter aux diverses réglementations nationales des Etats dont sont résidentes les
personnes visées par le démarchage, ce qui ne manque pas de poser des problèmes lorsque le démarcheur a recours à
internet.
Pourtant, les tr avaux de l’OICV en la matière constituent déjà des avancées considérables, en permettant
notamment de dégager certains principes applicables au démarchage par internet.
Mais cette évolution, qui paraît être indispensable dans le futur, en raison de l’essor des nouvelles méthodes de
communication, ne pourra se réaliser que par une coopération entre les Etats et par la création d’instances nouvelles
au niveau international.
- 55 -
BIBLIOGRAPHIE
I. Ouvrages généraux
§
§
Vocabulaire juridique, G. Cornu, Association H. Capitant, PUF
Lamy droit du financement 2002, n°1588, p.909 et n°1736, p.991 et s.
II. Ouvrages spécialisés
§
§
§
T. Bonneau et F. Drumond, Droit des marchés financiers , Economica 2001
T. Granier et C. Jaffeux, Internet et transactions financières, Economica 2002
H. de Vauplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers, Littec, 2001
III. Articles de doctrine
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
§
A. Achard et S. Brémond, Comment réformer le démarchage financier ?, Banque, n°627, juill.-août 2001, p.5657.
P. Bézard, La mondialisation et les marchés financiers, RJ com. n°1, janv. 2001, p. 163 et s.
F. Bordage, Une myriade de nouveaux outils suivent le cycle du consommateur , Les Echos, 21 fév. 2002.
T. Bonneau, Démarchage et internet, Rev. dr. banc. et fin., n°5, sept.- oct. 2001, p.271 et s.
B. Caradet et J. Herbert, Marchés de capitaux et marchés financiers, Rev. dr. aff. internat. 2001, n°2, p.217 et s.
nov. 1998, p. 48 et s.
P. Clermontel et B. Dornic, L'émergence d'une notion autonome de placement privé, JCP E, n°48, 26 nov.
1998, p.1868 et s.
financiers à l’heure d’internet ”, Bull. COB, n°329, novembre 1998, p. 77 et s.
C. Desjardins, Sites financiers : les dangers de l’aventure sont nombreux, Les Echos, 13 déc. 2000
T. Granier, La publicité et le démarchage des produits financiers par internet, 2 avril 2001 (disponible sur
internet : www.droit21.com )
J-Y. Lassalle, Démarchage financier et opérations de placement et d'assurance, fév. 1992, Jurisclasseur
Banque-Crédit-Bourse, fasc. 2155
L. Lefevre, Démarchage financier : limites et lacunes du cadre juridique face aux pratiques de la
commercialisation des produits et services financiers, Banque et Droit, n°32, nov.-déc. 1993, p.13 et s.
L. Lefevre, Distribution des produits et services financiers : la réglementation en question, Banque, n°542, nov.
1993, p.68 et s.
R. Leservoisier, Réformer le démarchage financier, Banque, n°619, nov. 2000, p.44 et s.
P. Marini, Qu’attend-on pour réformer le démarchage financier ?, Les Echos, 9 août 2000
G. Nicolas, Le droit du marketing bancaire, Banque et Droit, n°31, sept.-oct. 1993, p.13 et s.
- 56 -
§
§
§
§
§
§
G. Philippe, La Commission des opérations de Bourse épingle de nouveaux cas de démarchage irrégulier, Les
Echos, mardi 16 janvier 2001
G. Philippe, La réforme du démarchage financier pourrait enfin aboutir, Les Echos, 28 nov. 2001
M. Roussille et B. Gourisse, Information financière et vente de produits financiers par internet, Rev. dr. banc. et
fin., n°6, nov./déc. 2000, p.387 et s.
M. Storck, Recommandation n°99-02 de la COB relative à la promotion ou la vente de produits collectifs ou de
services de gestion sous mandat via internet, RTD com n°52, oct-déc. 1999, p.907 et s.
H. de Vauplane, Protection nationale de l'épargne et concurrence entre places boursières, Banque et Droit, maijuin 1995, p.36 et s.
T. Verbiest, “ Droit international privé et commerce électronique : état des lieux ”, Juriscom.net, 23 fev. 2001
(disponible sur le site www.juriscom.net)
IV. Jurisprudence : notes, observations, rapports et conclusions
§
§
§
§
§
§
§
§
T. Bonneau, note sous cass. com. 5 oct. 1999, Société SAM Monégasque de banque privée c/ Epx BaillyMasson, Dr. sociétés, janvier 2000, p. 9.
C. Desaleux, observ. sous CE 4 mai 1998, Société de Bourse Patrice Wargny, Rev. CMF, juill.-août 1998, p. 47
et s.
D. Fasquelle, note sous CJCE, Cour plén. 10 mai 1995, Alpine Investments BV Minister Van Financien, Bull.
Joly Bourse, juill.-août 1995, p. 297 et s.
T. Granier, note sous Cass. crim., 11 mai 2000, B. et K., Bull. Joly Bourse, sept. -oct. 2000, p.458 et s.
L. Marino, note sous TGI Paris, 15 janvier 2002, Dalloz 2002, n°19, p.1544
S. Noemie, note sous Cass. crim. 15 oct. 1998, Bull. Joly Bourse, janv-fév. 1999, p. 67 et s.
F. Peltier, note sous Cass. com. 21 octobre 1997, Artault et autre c/ SA Réafin, Bull. Joly Bourse, janv.-fév.
1998, p. 24 et s.
- 57 -
INDEX ANALYTIQUE
Les numéros cités renvoient aux numéros de page.
A
E
actif (caractère),16
appel public à l'épargne,18
assurance professionnelle,34, 37
émetteurs étrangers,39, 59
enregistrement,34, 38
escroquerie,5, 45
établissements habilités,33
B
F
bandeau publicitaire,29
bannière publicitaire,30
boiler-room,23
bouilloire Voir boiler roorm
forum de discussion,26
H
honorabilité,34, 37
C
I
carte de démarchage,36, 37, 38, 45
carte d'emploi Voir carte de démarchage
clause du marché intérieur,52
CMF,12, 46
COB,11, 23, 25, 29, 46, 66
cold calling,23, 24, 49
colportage,8, 21
compétence,34, 37
condamnation,37
conseil en investissement,34, 35, 58
coupon-réponse,22
courtage en ligne,30
information des consommateurs,24, 41
information du consommateur,45, 55, 64
instruments financiers,20
internet,9, 16, 21, 24–32, 64–67
investisseurs qualifiés,17
L
lien hypertexte,28
locaux professionnels,17
loi applicable,50, 67
M
D
mondialisation,12
délai de réflexion,42, 45
délai de rétractation,43–44, 45, 55
directive sur la commercialisation à distance de
services financiers,53–57
directive sur le commerce électronique,52
directive sur les services d'investissement,57
distributeur,35
N
nullité,43, 46, 47
O
obligation de conseil,41
OICV,24, 62, 64, 65
- 58 -
P
parts de SCPI,9
passeport européen,50
personnalisé,16
personnes averties Voir investisseurs qualifiés
préposés,37, 44
prise de contact non sollicitée,19
publicité,5, 22, 25
push media,28
R
rapport Rodocanachi,9, 10, 33, 39
règles de bonne conduite,34, 44
relation de clientèle préalable,18
S
sanctions,44–46
sanctions civiles,44
sanctions disciplinaires,46
sanctions pénales,45
spamming,26
T
traité de Rome,49
tribunal compétent,51
V
vente forcée Voir vente par inertie
vente par inertie,56
- 59 -
TABLE DES MATIERES
SOMMAIRE................................................................................................................................................2
LISTE DES ABRÉVIATIONS ..................................................................................................................1
Introduction .................................................................................................................................................4
TITRE 1 : LA RÉFORME DE LA LEGISLATION NATIONALE DU DÉMARCHAGE...............11
CHAPITRE 1 : UNE NOUVELLE DÉFINITION DU DÉMARCHAGE FINANCIER ..............................................11
Section 1. Une réforme motivée par l’hétérogénéité et l’archaïsme des textes actuels .....................11
I. La simplification de la définition du démarchage......................................................................................11
A. Une définition unique du démarchage, assortie de critères de qualification mieux définis.................12
1. Une définition unique du démarchage .............................................................................................................. 12
2. Des critères de qualification mieux définis....................................................................................................... 12
B. Une meilleure délimitation du champ d’application de la législation du démarchage ........................13
1. L’exclusion des activités exercées à la demande des personnes visées ............................................................ 13
a. L’exclusion des activités exercées dans les locaux des professionnels habilités ......................................... 13
b. L’exclusion des activités exercées dans les locaux professionnels d’une personne morale à la demande de
celle-ci............................................................................................................................................................. 13
2. L’exclusion du démarchage effectué avec des personnes “ averties ” .............................................................. 13
a. Le démarchage effectué avec des “ investisseurs qualifiés ” ....................................................................... 13
b. L’existence préalable d’une relation de clientèle entre le démarcheur et la personne visée ........................ 14
II. L’élargissement du champ d’application du démarchage financier .........................................................14
A. L’utilisation de notions nouvelles .......................................................................................................15
1. La notion de prise de contact non sollicitée...................................................................................................... 15
2. La notion d’instruments financiers ................................................................................................................... 15
B. La disparition de la notion de colportage.............................................................................................16
Section 2. Une réforme motivée par les difficultés liées à la qualification de certaines nouvelles
techniques ...........................................................................................................................................17
I. La qualification de certaines techniques de sollicitation par courrier et par téléphone..............................17
A. La technique du coupon-réponse.........................................................................................................17
B. Le “ boiler-room ” ...............................................................................................................................18
II. La qualification des sollicitations effectuées au travers d’internet...........................................................19
A. Les techniques dont la qualification n’est pas contestée .....................................................................19
1. Les techniques ne pouvant s’apparenter à des actes de démarchage................................................................. 19
2. Les techniques devant être requalifiées en actes de démarchage ...................................................................... 20
B. Les techniques dont la qualification pose encore des difficultés .........................................................22
1. Les liens hypertextes et les bandeaux publicitaires........................................................................................... 22
a. Les liens hypertextes ................................................................................................................................... 22
b. Les bandeaux publicitaires .......................................................................................................................... 23
2. Le courtage en ligne ......................................................................................................................................... 23
III. L’incidence de la nouvelle définition proposée sur ces difficultés de qualification................................24
CHAPITRE 2. UNE NOUVELLE DÉFINITION DU CADRE D’ACTIVITÉ DES DÉMARCHEURS .........................26
Section 1. La réglementation de la profession de démarcheur...........................................................26
- 60 -
I. La redéfinition des organes susceptibles de recourir au démarchage ........................................................26
A. Une définition homogène des organes habilités à recourir au démarchage.........................................26
B. Un nouveau statut pour les conseillers en investissement financiers...................................................27
II. L’établissement de liens clairs entre les différents intervenants afin d’identifier les responsabilités de
chacun ...........................................................................................................................................................28
A. Le mandat accordé aux personnes physiques pour exercer l’activité de démarchage .........................28
B. Le contrôle de l’accès à la profession..................................................................................................29
Section 2. La redéfinition des produits interdits de démarchage .......................................................30
I. La liste d’interdictions posée par la législation actuelle ............................................................................30
II. La substitution de critères généraux d’interdiction ..................................................................................30
Section 3. Les règles de bonne conduite imposées aux démarcheurs et les sanctions en cas de
manquement........................................................................................................................................31
I. L’obligation d’information et de conseil ...................................................................................................31
A. L’obligation d’information..................................................................................................................32
B. L’obligation de conseil ........................................................................................................................32
II. Les délais de réflexion et de rétractation accordés au client.....................................................................33
A. Le délai de réflexion, en amont de la signature du contrat ..................................................................33
B. Le délai de rétractation, en aval de la signature du contrat..................................................................33
III. Les sanctions...........................................................................................................................................34
A. Les sanctions civiles............................................................................................................................34
B. Les sanctions pénales...........................................................................................................................35
C. Les sanctions disciplinaires .................................................................................................................35
TITRE 2 : LA RÉFORME DU DÉMARCHAGE AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE ET
INTERNATIONAL...................................................................................................................................38
CHAPITRE 1 : LA NOUVELLE RÉGLEMENTATION DU DÉMARCHAGE AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE .....38
Section 1. La législation actuelle........................................................................................................38
I. Le droit primaire........................................................................................................................................38
II. Le droit dérivé ..........................................................................................................................................39
A. La détermination de la loi applicable ..................................................................................................39
B. La détermination du tribunal compétent, en cas de litige ....................................................................40
Section 2. Les réformes en cours ........................................................................................................40
I. La directive sur le commerce électronique ................................................................................................41
A. La clause dite “ du marché intérieur ” .................................................................................................41
B. La réglementation des communications commerciales en ligne..........................................................41
II. La directive sur la commercialisation à distance de services financiers...................................................42
A. Le champ d’application de la directive ...............................................................................................42
B. Les mesures de protection de la personne démarchée .........................................................................43
1. Une information préalable complète................................................................................................................. 43
2. Un droit de rétractation élargi........................................................................................................................... 43
3. Une interdiction de la vente forcée ................................................................................................................... 44
4. Des règles plus strictes encadrant les communications non sollicitées ............................................................. 44
III. Le projet de révision de la directive sur les services d’investissement ...................................................45
CHAPITRE 2 : LA NOUVELLE RÉGLEMENTATION DU DÉMARCHAGE EXERCÉ AU NIVEAU
INTERNATIONAL ......................................................................................................................................47
Section 1. Les règles générales applicables .......................................................................................47
I. Les règles nationales..................................................................................................................................47
- 61 -
A. Les règles nationales relatives à la protection des investisseurs français sollicités par des émetteurs
étrangers ...................................................................................................................................................47
B. Les règles nationales relatives à la détermination de la juridiction compétente ..................................48
1.Les règles de droit civil ..................................................................................................................................... 48
2. Les règles de droit pénal................................................................................................................................... 49
II. Les travaux internationaux .......................................................................................................................49
A. Les fraudes relatives au démarchage financier, au niveau international..............................................49
B. Les mesures de lutte contre de telles fraudes.......................................................................................50
Section 2. La résolution des difficultés particulières soulevées par le démarchage via internet .......50
I. Les obligations spécifiques consécutives au démarchage financier via internet........................................51
II. Le partage des compétences entre autorités de régulation........................................................................51
A. La solution préconisée par l’OICV......................................................................................................52
B. La position de la COB .........................................................................................................................52
III. Le problème de la détermination de la loi applicable .............................................................................53
Conclusion..................................................................................................................................................54
BIBLIOGRAPHIE....................................................................................................................................56
INDEX ANALYTIQUE............................................................................................................................58
TABLE DES MATIERES ........................................................................................................................60
- 62 -

La réforme du démarchage financier

Transcription

Documents pareils

Démarchage téléphonique: Une liste rouge en place à l`automne

theme v la necessite et l`efficacite du droit de la consommation

union federale des consommateurs que choisir du val d`yerres

Démarchage à domicile et délai de rétractation

ne pas se faire avoir - Maison de la Consommation et de l

Démarchage : « les fournisseurs d`énergie prennent les

Le démarchage à domicile

De par son affiliation à la Financière du Carrousel et de son