Étiologie d`une dépossession. L`histoire pénale comme perte

Jurisprudence
Revue critique
2011
B r u n o A M BROI S E D a n i e l B OR R I L L O Ph i l ip p e BRU N Je a n - G a br i e l C ON TA M I N V i n c e n t F O R R A Y F r a n c e s c o G A M B I N O A l e x a n d r e G U I G U E J a n e t H A L L E Y L i o r a I S R A Ë L D o m i n i q u e L A G O R G E T T E N a t h a l i e L E B O U T E I L L E C Catherine LE M AGUER ESSE Karine LEMPEN Danièle LOCH AK
Julie M A Z A LEIGUE-L A BASTE Marie MERC AT-BRU NS Éric MILL A R D Ma lha NA A B
G i l d a N I C O L A U M a r c P I C H A R D G e n e v i è v e P I G N A R R E S é b a s t i e n P I M O N T C h r i s t o p h e Q U E Z E L - A M B R U N A Z S a c h a R A O U L T A n n e R E V I L L A R D F r é d é r i c R O U V I È R E G u i l l a u m e R OY E R N a t h a l i e RU B E L M a h e n d r a P. S I N G H
J e a n n i e S U K P i e r r e -Y v e s V E R K I N D T P h i l i p p e WA Q U E T M i k h a ï l X I F A R A S
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CONSEIL SCIENTIFIQUE
Pascal ANCEL (Professeur à l’Université Jean Monnet, Saint-Étienne), André-Jean ARNAUD (directeur de recherche émérite du
CNRS, Codirecteur du Réseau Européen Droit et Société, Fondation Maison des Sciences de l’Homme de Paris, titulaire de la
chaire Unitwin à l’Unesco), Christian ATIAS (Professeur à l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III, Boulton Senior Fellow,
McGill University), Jean BEAUCHARD†, Jean-Guy BELLEY (Professeur à l’Université McGill, titulaire de la chaire Sir William C.
Macdonald, Québec – Canada), Michel BOUDOT (Maître de conférences à l’Université de Poitiers), Philippe BRUN (Professeur
à l’Université de Savoie, directeur du CDPPOC), Guy CANIVET (membre du Conseil constitutionnel), Jean-Luc CHABOT
(Professeur à l’Université Pierre Mendès France, Grenoble), Geneviève GONDOUIN (Professeur des universités, premier conseiller
à la Cour administrative d’appel de Lyon), Riccardo GUASTINI (Professeur à l’Université de Gênes, Italie), Christophe JAMIN
(directeur de l’École de Droit de Sciences Po), Antoine JEAMMAUD (Professeur émérite de l’Université Louis Lumière, Lyon
II), Philippe JESTAZ (Professeur émérite de l’Université de Paris-Val-de-Marne - Paris XII), Alexis KELLER (Professeur ordinaire
à l’Université de Genève, Suisse), Thierry KIRAT (directeur de recherche au C.N.R.S., Institut de Recherche Interdisciplinaire
en Sciences Sociales, Université Paris Dauphine), Mitchel LASSER (Jack G. Clarke Professor of Law, Cornell Law School, USA),
Mireille LEHOT (juge, TGI Châlon-sur-Saône), Javier LETE (Professeur à l’Université Saint Jacques de Compostelle, Espagne),
Claudia LIMA MARQUES (professeure à l’Université de Porto Alegre, Brésil), Éric MILLARD (Professeur à l’Université Paris
Ouest Nanterre La Défense), Gilda NICOLAU (Professeur à l’Université Panthéon Sorbonne, Paris I, directrice du L.A.J.P.), Gilbert
ORSONI (Professeur à l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III), Éric SAVAUX (Professeur à l’Université de Poitiers, directeur
de l’équipe de recherche en droit privé), Évelyne SERVERIN (directrice de recherche au CNRS), Michel VAN DE KERCHOVE
(Professeur émérite des Facultés Universitaires Saint Louis à Bruxelles, Belgique), Pierre-Yves VERKINDT (Professeur à l’École de
droit de la Sorbonne, Université Paris I Panthéon Sorbonne), Benedict WINIGER (professeur ordinaire à l’Université de Genève,
Suisse), Mikhaïl XIFARAS (professeur des universités à l’I.E.P. de Paris).
COORDINATION / DIRECTION
Vincent FORRAY (Université de Savoie), Alexandre GUIGUE (Université de Savoie), Geneviève PIGNARRE (Université de Savoie),
Sébastien PIMONT (Université de Savoie)
RÉDACTION / SÉMINAIRES
Vincent FORRAY (Université de Savoie), Alexandre GUIGUE (Université de Savoie), Marie Mercat-BRUNS (CNAM), Malha
NAAB (Université Lille 2), Gilda NICOLAU (Université Paris I), Geneviève PIGNARRE (Université de Savoie), Sébastien PIMONT
(Université de Savoie), Pierre-Yves VERKINDT (École de droit de la Sorbonne, Université Paris I Panthéon Sorbonne)
ÉDITION
Université de Savoie
© Université de Savoie – BP 1104 – F – 73011 Chambéry cedex
[email protected]
Directeur de la publication
Gilbert ANGENIEUX
Responsables de la Rédaction
Vincent FORRAY – Sébastien PIMONT
DIFFUSION
Lextenso Éditions
RÉALISATION
Catherine BRUN
ISBN : 978-2-915797-97-8
ISSN : 2106-8976
Les opinions émises dans cette revue n’engagent que leurs auteurs
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Sommaire
Le genre, une question de droit................................................................................................................. 7
Actes du colloque du 24 juin 2010....................................................................................................................11
Présentation
Sébastien PIMONT.............................................................................................................................................. 13
Avant-propos
Mikhaïl XIFARAS.................................................................................................................................................15
Gender studies, une appropriation encore timide dans le droit français
Malha NAAB........................................................................................................................................................21
Genre du Droit / genres de Droits
Gilda NICOLAU.................................................................................................................................................. 27
Dualité de sexe et dualité de genre dans les normes juridiques
Danièle LOCHAK............................................................................................................................................... 43
Le juge et le genre
Éric MILLARD.................................................................................................................................................... 59
Quelques questions à poser avant de répondre à la question. Genre et droit, combien de divisions ?
Liora ISRAËL....................................................................................................................................................... 63
Le contentieux et le « genre »
Philippe WAQUET.............................................................................................................................................. 71
Le droit pénal s’ invite à la maison
Jeannie SUK......................................................................................................................................................... 75
La doctrine américaine sur les discriminations et le genre : dialogue entre la critique du droit et la pratique ?
Marie MERCAT-BRUNS..................................................................................................................................... 97
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Le genre critique : comment (ne pas) genrer le droit ?
Janet HALLEY....................................................................................................................................................109
Genre et droit de la responsabilité civile
Philippe BRUN....................................................................................................................................................133
Le discours des juristes mis en question par le genre : l’exemple du consentement
Vincent FORRAY................................................................................................................................................137
À qui la faute ? La femme révoltée, monstre pour le droit et le bon père de famille
Dominique LAGORGETTE...............................................................................................................................143
De la nécessaire critique féministe du droit
Catherine LE MAGUERESSE............................................................................................................................157
Actes des séminaires « R egards croisés sur le droit et le genre :
(dé)construction et mobilisation de la norme juridique »..............................................................................167
Regards croisés sur le droit et le genre : (Dé)construction et mobilisation de la norme juridique
Malha NAAB & Pierre-Yves VERKINDT..........................................................................................................169
De la place des femmes au sein du syndicalisme français à une négociation collective à travers le prisme du genre
Malha NAAB......................................................................................................................................................173
Le droit conjugué au féminin
Geneviève PIGNARRE.......................................................................................................................................179
Les deux “ impensés” de la relation entre droit et inégalités hommes-femmes :
l’exemple de la loi sur la “parité” dans les conseils d’administration
Jean-Gabriel CONTAMIN................................................................................................................................ 203
Protection humiliante ou source de droits ? Prestation compensatoire, pensions alimentaires et luttes féministes
Anne REVILLARD............................................................................................................................................217
Étudier et comparer la quête d’ égalité des femmes pour comprendre les trajectoires des États providence
Nathalie LE BOUTEILLEC................................................................................................................................231
Viols et genres. Fonctions du droit et des procédures judiciaires dans la construction et la déconstruction
des paradigmes de l’ épistémologie du genre
Julie MAZALEIGUE-LABASTE........................................................................................................................235
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Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail en France et en Suisse :
définitions controversées et devoirs des responsables d’entreprise
Karine LEMPEN.................................................................................................................................................253
Le sexe et le droit : De la logique binaire des genres et la matrice hétérosexuelle de la loi
Daniel BORRILLO............................................................................................................................................ 263
Les observateurs, les acteurs et le sexe du sujet de droit
Marc PICHARD................................................................................................................................................ 275
Désexuation de l’ état civil, laïcisation du droit sexuel
Nathalie RUBEL..................................................................................................................................................281
La force du droit a-t-elle un sexe ? La contribution du droit à la domination masculine selon Pierre Bourdieu
Bruno AMBROISE............................................................................................................................................. 287
Varia................................................................................................................................................................. 293
Changement de circonstances, bonne foi et modification du rapport obligatoire :
éléments de comparaison entre le droit italien et le droit français
Francesco GAMBINO........................................................................................................................................ 295
Étiologie d’une dépossession. L’ histoire pénale comme perte progressive de contrôle
Sacha RAOULT..................................................................................................................................................317
Les règles de la méthode sociologique d’Émile Durkheim : des leçons méthodologiques pour la recherche juridique
Frédéric ROUVIÈRE..........................................................................................................................................325
Pour une économie du droit sans rigueur - L’analyse économique du droit et Jean Carbonnier
Guillaume ROYER..............................................................................................................................................337
Les Droits de l’Homme dans la tradition indienne : un modèle alternatif
Mahendra P. SINGH.......................................................................................................................................... 349
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Étiologie d’une dépossession
L’histoire pénale comme perte progressive de contrôle
Varia
Sacha RAOULT*
Cet article passe en revue les différentes formulations synthétiques de l’évolution pénale qu’offrent la sociologie juridique et d’autres approches interdisciplinaires.
Une hypothèse inexplorée s’y oppose : on peut considérer
que l’histoire du droit pénal n’est pas uniquement celle
d’une rationalisation et d’un adoucissement supposé des
peines, mais traduit également une certaine perte contrôle
sur la signification, l’avenir et les conséquences de la peine.
Des exemples de ce phénomène sont abordés et quelques
pistes sont offertes pour l’approfondir.
This paper examines and reviews different synthetic
formulations of penal history given by the sociology of law and
other interdisciplinary approaches. It opposes an unexplored
hypothesis : that the history of criminal law may be characterized, not only by a supposed softening of sentences and rationalization, but by a progressive loss of our ownership over its
meaning, direction and consequences. Examples of this phenomenon throughout history are shown and insights are given
towards a deeper undertsanding of the issue.
*  Docteur en droit du Centre de Recherche en Matière Pénale
(Université Paul Cézanne). Enseignant-chercheur à l’ESC Wesford et
chercheur au Centre d’Études des Techniques Financières et d’Ingéniérie
(Université Paul Cézanne).
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Sacha Raoult
« Après, il ne reste plus que le voyage
lui-même, qui n’est rien d’autre que le
processus par lequel nous en perdons la
possession.»
Varia
Yukio Mishima, Confession d’un masque
1. Introduction
Rares sont les chercheurs qui se sont intéressés à synthétiser l’histoire du droit pénal en quelques mots. L’entreprise, que l’on trouve dans les débuts de la sociologie et dans
la philosophie de l’histoire hégélienne appartient en grande
partie au XIXe siècle, et subit ainsi les reproches habituellement adressés aux sciences de ce temps. On les qualifie aisément de sursimplificatrices, d’ethnocentristes et de réductionnistes. L’exercice a pourtant un intérêt qui dépasse la
simple pédagogie. L’expression et la synthèse, à l’intérieur
d’une échelle unique, des mécanismes et des dynamiques qui
traduisent au mieux l’histoire pénale, permettent d’aborder
la question de l’essence de cette dernière, de reprendre les
questions de nos perspectives sur ce qu’est le droit criminel
et ce que signifient les concepts qui y sont apposés.
La science contemporaine regroupe grossièrement
deux corps de pensées, deux façons d’appréhender l’histoire
pénale de façon synthétique. Une première tradition va de
Jhering (« l’histoire de la peine est une abolition constante »2)
et Durkheim (l’affaiblissement progressif des peines3) et à
Posner (l’histoire du droit est celle d’une marche vers l’efficience économique4). Elle part du principe ou conclue systématiquement que l’évolution du droit pénal se fait dans
un sens qui va, généralement, dans l’intérêt de tous. Tous
ces auteurs considèrent que l’histoire du droit pénal est
2 R. JHERING (VON), Études complémentaires de l’esprit du droit romain,
trad. par De Meulenaere, O.,A. Marescq, 1902. p. 4.
3  E. DURKHEIM, Deux lois de l’ évolution pénale, L’année sociologique.
vol. 4, 1900. p. 65-95.
4  R.A. POSNER, The Economics of Justice, Harvard Univ. Pr. 1983. p. 4.
celle d’une rationalisation, d’une humanisation, d’un adoucissement des peines et ce au moins jusqu’à la moitié du
XXe siècle. Même Foucault, qui sera fortement critique de
la vision fonctionnaliste, adhère à ces prémisses. Pour lui
aussi, les peines se sont progressivement adoucies au fur et
à mesure que le droit s’est rationnalisé, même si cette rationalité est alors vue comme une gestion économique et politique des populations5. Cette branche de pensée se caractérise par sa croyance dans le succès des réformes voulues
par Beccaria6 . Il y aurait une adéquation entre les effets de
la réforme moderne et les objectifs des lumières. La mécanique (causa efficiens) de l’évolution pénale est contrôlée, ou
du moins paraît comme telle du fait d’une sorte de main
invisible, qui selon Posner, entrerait en jeu par l’entremise
de la concurrence normative ou de l’esprit des juges. Elle
correspond grossièrement à la finalité (causa finalis) du droit
pénal contemporain pour ses auteurs, dans un amalgame
brillement critiqué par Nietzsche7 et qui caractérise souvent
la pensée moderne.
La seconde tradition est celle héritée du marxisme
dont on retrouve des traces dans la criminologie de la réaction sociale8, la labelling theory9, et les feminist legal studies10 .
Officiellement, cette vision, qualifiée de conflictuelle, s’oppose à la vision fonctionnaliste. Le droit évoluerait de façon
à favoriser les intérêts des dominants, et ce, encore une fois,
soit intentionnellement, soit naturellement par le jeu des
équilibres des institutions, comme le décrivent Chambliss et
5  M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 2004.
6  C. BECCARIA, Des délits et des peines, Guillaumin et cie, 1870.
7  « Nous avons rassemblé notre sensation de volonté, notre sensation
de liberté, notre sentiment de responsabilité et notre intention d’agir,
dans le concept de ‘‘cause’’; cause efficiente et cause finale sont même
chose, au fond. » F.W. NIETZSCHE, La volonté de puissance. Gallimard,
1935. p. 37.
8  L. MUCHIELLI, Histoire de la criminologie française, L’Harmattan,
1994. p. 432.
9 V. notamment A.T. TURK, Criminality and Legal Order, Rand
McNally. 1969.
10 D. K. WEISBERG, Feminist Legal Theory : Foundations, Temple
University Press, 1993.
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Étiologie d’une dépossession l’histoire pénale comme perte progressive de contrôle
2. Critique – La double illusion d’optique
Pour deux raisons distinctes, la disponibilité des
données d’une part, la contamination du descriptif par
le normatif d’autre part, le centre de toute la réflexion
contemporaine sur l’évolution pénale est le droit moderne,
qui commence à se mettre en place au XVIIIe siècle. Cette
construction serait le canon, la référence, l’édifice monolithique à la fois vers lequel toute l’histoire passée aurait
tendu, mais aussi duquel l’histoire présente se détacherait
en le reniant. Un âge d’or auquel précéderait le primitif,
l’irrationnel, le barbare et auquel succéderait la régression,
l’éclatement, la postmodernité.
Dans l’histoire qui précède on cherche, partout, des
ancêtres de l’humanisation et de la rationalisation du droit.
11  W. J. CHAMBLISS et R.B. SEIDMAN, Law, Order and Power, Addison
Wesley, 1982.
12  J. CARBONNIER, Sociologie juridique, Presses Universitaires de
France, 2003.
Jhering analyse les transformations qui séparent les Douze
Tables du Code Justinien comme étant la première étape de
la maturation du peuple européen13 alors que Durkheim,
chez les Hébreux, voit débuter le processus de l’adoucissement des peines14. Le système féodal est perçu par les évolutionnistes15 et par les marxistes16 comme le lien nécessaire
et inéluctable entre un droit primitif et un droit libéral ou
bourgeois. Pour la philosophie contestataire, la révolution
opérée par le droit pénal moderne – même si elle est critiquée –, est un modèle, la preuve que les hommes contrôlent
l’Histoire et ont pu la façonner, tout comme ils pourront le
faire à nouveau dans l’avenir.
Cependant, ce n’est pas ce qui s’est produit par la
suite. Un siècle à peine après l’avènement du droit pénal
moderne s’opère à nouveau une complexification, une
multiplication des exceptions et des cas particuliers, une
nouvelle typologie des sanctions apparaît et les principes
qui ont fondé ce droit semblent être attaqués de toute part.
Mis à part l’abolition quelque peu anachronique de la peine
capitale en Europe – qui aurait dû en toute logique suivre
la réforme inspirée par Beccaria – la seconde moitié du XXe
siècle est avant tout caractérisée par une augmentation de la
sévérité : le « libéralisme autoritaire »17, le « mouvement généralisé de croyance dans l’efficacité de la prison »18, l’incarcération de masse19, autant de mouvances qui se traduisent
par un taux d’incarcération du plus en plus important et, à
Varia
Seidman11. Qu’ont de commun ces deux modes de pensée ?
C’est que, pour la pensée contestataire aussi, l’évolution du
droit est contrôlée, elle va dans le sens où ceux qui veulent
la voir évoluer le désirent. La seule différence, au final, est
la définition du pouvoir. Mais le fait est que soit le pouvoir
contrôle l’évolution du droit pénal, soit cette dernière se
comporte comme telle. Tel est le paradigme de l’évolution
pénale. Ainsi, il demeure une hypothèse inverse qui n’est
envisagée que rarement, à savoir que l’histoire du droit pénal
pourrait, au contraire, être vue comme indépendante de ces
désirs d’en diriger la direction, voire, comme nous le soutenons ici, comme une perte progressive de ce contrôle. Si
cette hypothèse s’avère plausible, alors les théories de l’histoire pénale auraient pour effet de renforcer notre sensation
de contrôle au fur et à mesure que ce contrôle s’amenuise.
Cette hypothèse expliquerait également comment des théories aux fondations empiriques très ténues, comme le suggérait déjà Carbonnier12, parviennent malgré tout à refléter un
faux-semblant de consensus scientifique.
13 R. JHERING (VON), op. cit.
14  E. DURKHEIM, op. cit.
15  F. PORTAL, Politique des lois civiles, Durand et Pedone-Lauriel, 1873.
16 K. MARX et F. ENGELS, Manifeste du Parti communiste, wikisource,
1848.
17  D. SALAS, Le droit pénal à l’ ère du libéralisme autoritaire in M. MASSE,
J.-P. JEAN et A. GIUDICELLI, Un droit pénal postmoderne ?, PUF, 2009.
p. 112.
18  Y. CARTUYVELS, Les paradigmes du droit pénal moderne en période
« postmoderne »: évolutions et transformations in M. MASSE, J.-P. JEAN et
A. GIUDICELLI, op. cit. p. 91.
19  Mass incarceration, v. B.E. HARCOURT, Post-modern Meditations on
Punishment : On the Limits of Reason and the Virtues of Randomization
(A Polemic and Manifesto for the Twenty-first Century), Social Research :
An International Quarterly of Social Sciences, 2. vol. 74, 2007. p. 308.
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Varia
Sacha Raoult
partir des années 1970, une montée de la sursuicidité carcérale20. C’en est fini du droit pénal moderne, classique,
rationnel, moniste. Tout depuis ne serait que régression.
Cette centralité historique du droit pénal moderne
nous amène à être quelque peu suspicieux. Cet âge d’or de
la législation rationnelle et moniste est-il si significatif ou
n’est-il qu’une parenthèse de l’histoire du « droit des livres » ?
Et si le droit pénal moderne n’avait été en réalité qu’une tentative de réforme parmi celles de Cyrus, de Lycurgue et de
Solon, une tentative qui n’avait pas, à long terme, abouti ?
Les discours révolutionnaires l’ayant mis en place, aidés
par la première théorisation de l’évolution pénale, auraient
façonné une double illusion d’optique : celle de la rupture
que le droit pénal moderne représente, celle de l’incapacité
pour le droit qui le suit de perpétuer son idéal. Pourtant
au moins un élément du droit pénal moderne est unique,
la généralisation de l’incarcération. Bien que celle-ci ait en
réalité débuté quelque peu avant les diverses révolutions du
XVIIIe siècle, elle est l’événement le plus solide et le plus
incontestable de ce nouveau droit, l’événement que l’on
aura également tant de mal à qualifier. Perçue comme plus
douce que les peines la précédant directement ou coexistant
avec elle en Europe – car à l’époque où elle apparaît en
Angleterre elle est en concurrence avec la loi du talion21 – elle
n’augure cependant pas du système pénal le plus clément de
l’histoire. Alors qu’elle est, pour Durkheim, la fin (dans son
double sens de dernière étape et de finalité) de l’« affaiblissement progressif des peines » ce dernier remarque par ailleurs
ces « mœurs grossières » de l’antiquité où « les meurtres, les
vols simples ne sont réprimés que faiblement »22, c’est-à-dire
les mœurs plus clémentes que le droit répressif moderne.
La généralisation de l’incarcération est sans nul
doute un événement d’importance, mais contrairement
20 J.-C. CHESNAIS, Le suicide dans les prisons, Population (Édition
Française), Institut national d’études démographiques, 1976. p. 78.
21  W. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England : In Four
Books, Lawbook Exchange, 2003. L.IV Ch. XV.
22  E. DURKHEIM, op. cit.
aux autres caractéristiques du droit pénal moderne, ce
mouvement n’est pas significativement remis en cause de
nos jours puisqu’il s’amplifie – ce que l’on peut par ailleurs
attendre de toute institution dépendante au sentier. De plus
l’histoire passée ne semble en aucun cas tendre progressivement vers elle. L’incarcération reste une pratique très stable
et similaire jusqu’au XVIIe siècle, où elle commence à s’imposer, timidement certes. Peut-être la raison en est-elle que
ce phénomène est une pratique objective, réelle, matérielle,
et non une simple modification des enseignements dont on
ne peut savoir quelle influence ils ont sur le droit quotidien et les coutumes policières et judiciaires. À la différence
des concepts abstraits du droit pénal, on ne peut chercher
d’ancêtre à cette pratique objective en extrapolant des analogies avec les systèmes antérieurs. La généralisation de
l’incarcération est ainsi, par de nombreux égards, l’aspect
le plus significatif du droit pénal moderne, le seul qui nous
indique que cette rupture existe.
3. Dynamiques – L’histoire pénale est une dépossession
3.1. La perte du contrôle sur la signification
Si l’on voulait formuler la direction du droit pénal
dans les mêmes termes qu’Hegel, Durkheim ou Jhering, à
l’aune des éléments de cette recherche l’on pourrait affirmer
que l’ histoire du droit pénal est le processus par lequel nous en
perdons la possession. Au cours de l’évolution pénale s’accroît
la part de ses effets, de sa signification et de sa direction dont
nous perdons la maîtrise. Tellement d’indices sont apparus
en ce sens que la tentation est grande de nous laisser aller à
une telle simplification. Un nouveau système pénal possède
une signification lorsqu’il apparaît. La signification qui lui
a donné naissance que l’on peut catégoriser soit de façon
hégélienne par son idéologie – l’humanisation, la réinsertion, la bonne économie du pouvoir, la discipline – soit de
façon marxiste, par les conditions matérielles, c’est-à-dire
les conditions de vie du groupe qui l’a mis en place et qu’il
sert – les prêtres, les guerriers, les bourgeois. Et cette signification appartient au politique, au monarque, au philosophe.
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Étiologie d’une dépossession l’histoire pénale comme perte progressive de contrôle
3.2 La perte de contrôle sur la direction
condamnation. En rendant invisibles les conséquences physiques du châtiment, la généralisation de l’incarcération a
également contribué à rendre les peines corporelles de plus
en plus intolérables, alors même qu’elles continuent – en
quelque sorte – d’exister. Ajoutons à cela que ce phénomène
a entraîné la création d’infrastructures, d’emplois, d’une
échelle métrique des peines qui possède sa rationalité et sa
cohérence interne, et d’autres institutions telle la libération
conditionnelle qui récompense le condamné de sa rédemption ou la médecine carcérale qui renforce notre sensation
de gestion de la dangerosité. Alors, nous voyons bien que
la direction de la nature des peines ne nous appartient plus
véritablement. Le sentier de l’époque carcérale est le nôtre
et nous devons à présent souscrire à son existence.
Phénomène qui a été mis en valeur depuis les
années 1990, la dépendance au sentier représente une autre
forme de la perte de contrôle, celle de la direction. Plus les
investissements pris par le passé dans une institution sont
importants, plus il est coûteux de faire marche arrière. Là
encore, le mécanisme est progressif. Plus une société s’enrichit, se développe, s’organise, plus elle est à même de mettre
en place ce type d’investissements, plus elle est capable de
s’engager, de se contraindre, et en fin de compte de limiter
ses capacités. De cette vision transpire une lecture qui n’est
ni linéaire ni progressive de l’accroissement de la liberté
des Nations à légiférer. La puissance d’un État augmente
progressivement jusqu’à ce que celui-ci soit assez libre pour
limiter sa liberté future. L’avènement de la prison étant sans
nul doute le meilleur exemple de ce phénomène. La généralisation de l’incarcération au XVIIIe siècle a modifié la procédure en permettant qu’elle soit plus longue et plus coûteuse, ces modifications ont à leur tour permis de nouveaux
modes de preuves – ou plus exactement un plus grand zèle
dans la recherche de la preuve qui se limitait auparavant
au témoignage et au serment quand la question n’était pas
simplement évacuée par l’appel immédiat au jugement de
Dieu. Ainsi a-t-elle rendu inimaginable la condamnation
sur des preuves aussi légères que celle utilisées dans les
droits anciens, tout comme la liberté du suspect avant sa
Dernier élément, nous perdons progressivement la
maîtrise des conséquences matérielles du système répressif.
Une première étape accompagne la disparition des autorisations de vengeance. Les victimes perdent le contrôle des
conséquences du crime et de l’obligation que leur doit le
criminel. Avant cela, ce pouvoir était entre leurs mains,
elles étaient responsables de l’administration de la justice,
de son échec ou de son succès. À la place de chaque autorisation de vengeance se substitue une répression dont on
veut qu’elle ait également des conséquences collectives. L’on
assigne cet objectif global au droit pénal, puis, comme le
remarque Foucault, l’on constate que ce contrôle collectif
nous échappe. La justice de l’Ancien Régime est une mauvaise économie, une mauvaise gestion, elle est imprévisible,
et ne permet pas au pouvoir de s’exercer correctement 24.
Alors on rationalise le droit pénal, on l’adoucit, on le simplifie. Quel est le résultat ? Nos sociétés ne contrôlent pas
mieux les conséquences collectives du châtiment, mais
entre-temps elles ont également perdu le contrôle de ses
conséquences individuelles. Maîtriser les conséquences collectives du châtiment sur le crime ou les effets de la prison
23 F.W. NIETZSCHE, La généalogie de la morale, in Œuvres, Robert
Laffont, 1993. Ch. 2 n°13.
24  M. FOUCAULT, op. cit.
Varia
Mais sitôt qu’elle devient une pratique, tous les acteurs de
l’organisation sociale prennent conscience des effets équivoques et multiples que le châtiment peut avoir. Ils ont alors
pour le droit pénal une ambition grandissante, ou plutôt
des ambitions multiples et concurrentes qui le saturent de
significations contradictoires – punir et prévenir, rééduquer
et isoler, purifier et regrouper – jusqu’à ce qu’il n’en ait plus
aucune. Ce n’est pas la caractéristique du seul droit contemporain que d’être polymorphe et indéfinissable, car « n’est
définissable que ce qui n’a pas d’histoire. »23
3.3. La perte de contrôle sur les conséquences matérielles
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Sacha Raoult
Varia
sur l’individu, voilà une utopie. Et le droit pénal doit à
nouveau se complexifier progressivement pour corriger, ça
et là, les défauts visibles de la nouvelle idéologie. La simplification n’arrive qu’en période de perturbation, avec l’aide
des armes et des destructions. Durant les périodes normales
l’édifice se construit petit à petit, et après un certain temps,
sa forme originelle n’est plus reconnaissable.
3.4. L’erreur d’une telle simplification – Dynamiques de
l’histoire pénale
Mais la simplification de l’évolution pénale que nous
venons d’effectuer, si séduisante qu’elle puisse être, ne doit
pas nous leurrer. Elle est fondée, comme ses prédécesseurs,
sur la centralité du droit pénal moderne, centralité qui est
une erreur de perspective. Contentons-nous de dire que la
généralisation de l’ incarcération – investissement d’ampleur
sur lequel il ne serait pas aisé de revenir – a provoqué la perte
de contrôle des acteurs de la justice pénale sur les conséquences
individuelles qu’a l’acte de punir sur l’ intégrité physique, la
vie et la fortune du condamné. La formule est certes moins
élégante, mais plus exacte. L’on sait que l’objectif esthétique
ne contribue pas à rendre les observations scientifiques plus
adéquates. Il s’agit de notre première observation dynamique. Elle s’additionne aux constatations suivantes :
--L’impérialisme progressif du droit pénal sur le rôle
d’exclure les personnes dangereuses qui s’accompagne de l’abandon de l’objectif rétributif au droit
civil. La prison prend de plus en plus d’importance
quantitative au détriment des autres formes d’exclusion (ostracisme politique, gestion de la contagion,
psychiatrie25) et alors que le droit pénal se concentre
sur une responsabilité de type personnel le droit civil
reprend le flambeau des responsabilités du fait d’autrui et collective.
25  B. HARCOURT, Repenser le carcéral à travers l’ institutionnalisation :
sur les liens entre asiles et prisons aux États-Unis, Champ pénal/Penal
Field, vol. V. 2008.
--Des instances de simplifications suivies de complexifications, d’homogénéisations suivies d’éclatements. L’évolution du droit est loin d’être graduelle,
progressive et linéaire.
--Le tâtonnement irrégulier entre peines plus douces
et peines plus sévères, qui nous a mené à une période
que l’on peut difficilement qualifier d’autre chose
que d’intermédiaire.
--Une continuité occultée des châtiments physiques
juridiquement bannis mais que la réalité sociale
de l’incarcération permet malgré tout. Toute la
réflexion sur l’histoire pénalité se place du point de
vue de la théorie, de ce que le droit avoue vouloir
faire, et ignore les effets non officiellement voulus
de la peine. Ces effets qui se produisent indirectement et en quelque sorte par omission font pourtant
intégralement partie – d’un point de vue réaliste –
du système répressif. Cette donnée qu’il est malaisé
d’approcher empiriquement remet sans doute en
cause toute expression trop synthétique de l’histoire
pénale, et notamment de la sévérité des peines.
4. Mécaniques – Le regard du sacré sur le profane
4.1. La trivialisation des évolutions sacrées
Une partie de cette double illusion d’optique est
due à l’utilisation du vocabulaire normatif du droit profane pour caractériser une évolution pénale qui a été, sur
une grande partie de son histoire, une évolution religieuse.
Les théoriciens recherchent du conflit ou de l’utilité dans
des droits par essence sacrés et volontairement étrangers à
ces approches. Des droits mystérieux qui semblent – à celui
qui ne valorise pas le mystère – tous continus ou similaires.
Alors que, après la conversion de Constantin, le déplacement de la pénalité des chrétiens vers les hérétiques est sans
aucun doute vécu comme une rupture d’ampleur, la plus
importante peut-être jamais effectuée, l’auteur moderne
l’évacue en une ligne « les cachots étaient restés ouverts, les
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Étiologie d’une dépossession l’histoire pénale comme perte progressive de contrôle
4.2. L’hypothèse inverse
Imaginons pour un instant l’inverse. Si l’histoire
s’était déroulée à l’envers et que les juristes d’un droit sacré
et mystérieux portaient leur regard sur notre évolution, y
verraient-ils également les premières étapes de leurs accomplissements ? Verraient-ils une hiérophanie primitive et
naissante dans le droit moderne comme nous voyons les
premières étapes d’une recherche d’utilité ou des relations
conflictuelles dans les droits religieux ? L’hypothèse n’est pas
à exclure. Car, nous avons émis cette supposition au cours
26 R. JHERING (VON), L’ évolution du droit, trad. par O. De Meulenaere,
Chevalier-Marescq, 1901. p. 307.
27  G.W.F. HEGEL, Principes de la philosophie du droit, trad. par.
Vieillard-Baron, J.-L., Gallimard, 1999. p. 75.
28  M. ELIADE, Traité d’ histoire des religions, Payot, 1953. n°2.
de ce travail, tout semble indiquer que l’évolution du droit
pénal se comporte avant tout, non comme l’évolution des
autres branches du droit ou des technologies, mais comme
une évolution religieuse. Un caractère sacré persiste car,
comme pour les normes religieuses, on ne peut mesurer
objectivement les contributions des normes pénales à la
survie et à l’expansion des systèmes qui les contiennent,
ainsi ont-elles besoin de foi dans leurs principes pour persister. Cette foi est également engendrée et définie par le système pénal, entité normative et déclarative. Dans un même
temps, elle le nourrit et émane de lui. L’hypothèse n’est pas
contradictoire avec deux autres que nous avons émises29 :
--Le droit pénal théorique et l’infrastructure pénale
évolueraient en dépendance aux sentiers pris pas le
passé durant les périodes normales où s’accumulent
les réformes singulières. Ces périodes sont ponctuées
par des perturbations d’origine principalement militaire – guerre civile, guerre de frontières, conquêtes
– où le droit des vainqueurs sert souvent de modèle
aux vaincus. Bien que cela ne soit pas toujours le cas,
l’inverse ne se produit qu’exceptionnellement.
--Le droit pénal des États économiquement forts – et
non le plus efficace, car l’efficacité d’une réforme
pénale est difficile, voire impossible, à évaluer,
ne serait-ce que parce que l’objectif qu’est censé
atteindre le droit pénal ne fait pas l’objet d’un
consensus – serait le plus influent, à la fois dans les
périodes normales et dans les perturbations, ce qui
signifie que le succès du droit pénal serait subventionné par la réussite des institutions économiques.
Varia
bûchers allumés : seules les victimes qu’on y jetait avaient
changé »26 . Pourquoi trivialiser cette rupture ? C’est que,
pour le profane du XIX e siècle, il n’y a pas tellement de
différence entre la répression des chrétiens et celle des hérétiques. Il s’agit de la répression de personnes en raison de
leurs convictions religieuses, chose que le droit moderne se
refuse à faire. Là serait la rupture, « c’est ici qu’est la rose,
c’est ici qu’il faut danser »27. Mais cette vision n’est pourtant
pas plus neutre. Pour celui qui ne conçoit pas la séparation du temporel et du spirituel, la rupture se trouve dans
la répression des atteintes à la « vraie » religion plutôt qu’à
la « fausse », dans la consécration du monothéisme par la
violence qu’offre le droit pénal, dans l’adéquation entre
les lois de la Terre et les lois du Ciel. De façon générale,
nous percevons les droits que nous qualifions de primitifs
ou – dans un langage plus respectueux mais encore moins
précis – de « traditionnels » comme simples car nous ne faisons pas cas de leur complexité. « Si l’on pouvait démontrer (on l’a fait d’ailleurs durant ces dernières décades) que
la vie religieuse des peuples les plus primitifs est vraiment
complexe […] l’hypothèse évolutionniste […] se trouve par làmême infirmée »28.
29  S. RAOULT, La théorisation de l’ évolution pénale, Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 2011.
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Sacha Raoult
5. Synthèse – Consolidation
Varia
5.1. Relier les fragments de l’histoire pénale
Pour conclure, faisons ce que nous nous sommes
refusé à faire jusque-là. Mettons côte à côte hypothèses
mécaniques et observations dynamiques, et voyons si de
tout cela émane une forme de cohérence. Qu’avons-nous
alors sous les yeux ? Une histoire partiellement sacrée,
dépendante au sentier en période normale, perturbée par
la guerre où la suprématie économique et démographique
permet l’expansion et la survie des systèmes répressifs. Les
États militairement dominants ont donné naissance à un
droit pénal terriblement confiant et ambitieux. C’est un
droit qui écarte le criminel, qui le neutralise, une fonction
qui s’est imposée d’elle-même comme la seule pratique
objective que pouvait assumer l’incarcération. Cette naissance s’est faite à un certain prix : la perte de contrôle des
acteurs du système pénal sur les conséquences individuelles
de leurs décisions. Peut-on expliquer, sans avoir recours à
l’efficience ou au conflit, que ce soit dans les sociétés économiquement dominantes du XVIIIe siècle que soit né ce
système ? Car la suite également est comprise. La prison est
un investissement trop important, dont trop d’institutions
dépendent pour être supprimée à la légère. Maintenant
qu’elle est apparue, elle persistera.
çoivent comme plus douce car leurs principaux effets sont
occultés ? Ou alors, faut-il écouter Durkheim, et dire que
les sociétés riches, focalisées sur le matériel aux dépens du
spirituel, ont tendance à devenir moins religieuses et donc
moins sévères ? Si l’on ne veut plus employer le vocable de
l’adoucissement, peut-être faut-il alors nous tourner vers
Marx – et considérer que le système pénal des États capitalistes n’est que le reflet de leur système économique, par
ailleurs le plus efficace qui soit – ou dire avec Foucault que
le concept de discipline qui a fondé la prison est inhérent à
la vision économique de ces États dominants, faisant partie
d’un même système de pensée ? L’idée que l’homme mauvais pouvait être changé est-elle devenue si importante que
l’on a voulu la mettre à l’épreuve, jusqu’à ce que la désillusion provoquée par l’expérience de la réinsertion nous
pousse à l’extrême inverse, à réutiliser la puissance carcérale
pour écarter le plus longtemps possible les criminels dangereux et incurables ?
À l’aune des nouveaux éléments découverts dans la
présente recherche, nous pouvons proposer une autre forme
de réponse. Les effets du système pénal seraient d’autant
plus incontrôlables que l’ambition que l’on a pour lui est
grande et diverse. N’est-il pas naturel que ce soit les sociétés
les plus économiquement et militairement dominantes qui
aient eu la plus grande de ces ambitions ?
5.2. Pourquoi la perte de contrôle est-elle apparue dans
les sociétés économiquement dominantes du XVIIIe siècle ?
Reste alors cette question. De nombreux auteurs
ont tenté d’y répondre et de comprendre la naissance de
la prison sans considérer cependant dans la nature de ce
système la caractéristique d’être une étape supplémentaire
dans la perte du contrôle. Est-ce que, comme le dirait M.
Posner, seules les sociétés riches peuvent s’offrir le luxe de
peines plus douces que les châtiments corporels, le rêve inavoué de l’humanité étant l’adoucissement des mœurs que
seule l’opulence pourrait achever ? Est-ce contraire l’opulence qui provoque l’adoucissement des mœurs, et impose
aux civilisations des peines plus douces, ou qu’elles per-
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