Actualité juridique - Norton Rose Fulbright

Actualité juridique
Épidémie d’Ebola en Afrique de l’Ouest : Lignes directrices
juridiques concernant les projets
Août 2014
Infrastructures, mines et matières premières
« Il s’agit de l’épidémie d’Ebola la plus importante et la plus complexe de l’Histoire. »
Tom Frieden, directeur des Centres pour le contrôle des maladies des États-Unis
L’épidémie constitue-t-elle un cas de force majeure en vertu d’un contrat important?
Principales questions à prendre en considération dans l’interprétation de la clause de force majeure

Définitions – La définition du cas de force majeure est-elle limitée ou illimitée?

Invocation de la force majeure – Quelle est l’incidence requise pour qu’on puisse se prévaloir de la force
majeure? Une incidence imminente est-elle suffisante?

Indemnisation – Un recours en exécution est-il le seul recours possible ou une indemnisation financière
peut-elle également s’appliquer?

Atténuation – Quelles obligations s’appliquent en matière d’atténuation?

Parties – Est-ce que l’une ou l’autre des parties peut se désister du contrat? Dans l’affirmative, après quel
délai?
Pratiques exemplaires – certains aspects à vérifier
Nous conseillons de tenir compte des lignes directrices suivantes :
Documents de financement

Engagements en matière d’information – Vérifiez les engagements en matière d’information et tenez les
prêteurs au courant.

Cas de défaut – Vérifiez si l’événement est susceptible de donner lieu à un cas de défaut :

Est-il expressément prévu qu’un cas de force majeure constitue un cas de défaut en vertu de la
convention de prêt?
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

Les dispositions en matière d’abandon ou de suspension garantissent-elles que le départ d’employés ne
serait pas interprété comme un abandon?

Quelle est l’incidence d’un cas de force majeure sur les documents relatifs au projet? Peut-il causer un cas
de défaut?

Tenez compte du libellé des clauses relatives à l’effet défavorable important.

Quelle est l’incidence d’une annonce gouvernementale portant sur la réduction ou la cessation des
déplacements/transports? Cette situation donnera-t-elle lieu à des cas de défaut liés à l’intervention du
gouvernement?

Quelles étapes clés du projet figurent dans la convention de prêt? Les documents de financement
comportent-ils des étapes clés à atteindre dans un avenir proche ainsi qu’une date limite?
Conditions relatives à l’arrêt des versements – Vérifiez vos conditions d’utilisation. La poursuite d’un cas de
défaut ou d’une omission de faire une déclaration répétée constitue souvent un événement justifiant l’arrêt des
versements. Un cas de force majeure en vertu des contrats liés au projet est parfois inclus expressément
parmi les événements justifiant l’arrêt des versements.
Ententes directes

Entrepreneurs participant au projet – S’il y a des ententes directes avec les entrepreneurs participant au
projet, vérifiez les dispositions pour voir s’il y a des obligations d’information de la part de l’entrepreneur
prévoyant qu’il doit informer les prêteurs de tout cas de force majeure ou de toute suspension.

Préclusion – Les ententes directes peuvent comprendre des dispositions de préclusion relativement à la
cessation ou à la suspension des travaux par les entrepreneurs participant au projet. Les prêteurs peuvent
avoir le droit d’intervenir et de participer aux discussions avec les contreparties dans le cadre du projet.

Documents de sûreté – Consultez vos documents de sûreté pour vérifier si des obligations additionnelles en
matière d’information ou d’autres obligations sont prévues relativement à la mine ou aux actifs du projet.
Convention de mise en valeur minière et concessions gouvernementales

Rapports de gestion – Vérifiez les dispositions de votre convention ou de votre permis de mise en valeur
minière afin d’évaluer les étapes clés. Vérifiez s’il y a des dispositions en matière de force majeure visant des
événements indépendants de la volonté de la société et établissant le délai pendant lequel les travaux peuvent
être suspendus avant que le gouvernement puisse amorcer la résiliation de la convention d’exploitation
minière ou la révocation du permis.

Concessions gouvernementales – Vérifiez les conventions de concession connexes (par exemple en ce qui
a trait à l’infrastructure ferroviaire ou portuaire) pour voir comment les cas de force majeure s’appliquent dans
ces documents. Un cas de force majeure touchant une partie du projet global peut-il être invoqué pour justifier
l’application d’une exonération à une partie différente?
Contrats de construction et d’exploitation

Définitions dans les contrats – Vérifiez si l’événement est visé par des chefs de force majeure particuliers ou
pourrait être visé seulement par un libellé de portée générale. Dans le deuxième cas, il sera plus risqué pour
les entrepreneurs/exploitants d’agir en se fiant à ce libellé, car si l’exonération ne s’applique pas, on pourrait
invoquer l’abandon ou un manquement délibéré, pouvant entraîner une responsabilité potentiellement illimitée.

Atténuation – Les entrepreneurs devront habituellement démontrer qu’ils prennent toutes les mesures
raisonnables pour atténuer l’incidence avant que l’exonération ne soit accordée. Cette situation peut être
quelque peu subjective. La question de la causalité peut également laisser planer de l’incertitude.
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L’entrepreneur peut-il arrêter les travaux lorsqu’il n’y a pas eu d’incidence directe, mais seulement une
incidence imminente?

Contrat FIDIC – Aux termes d’un contrat FIDIC non modifié, les entrepreneurs peuvent non seulement
réclamer une exonération des dommages-intérêts conventionnels liés aux retards, mais ils peuvent également
réclamer les frais additionnels découlant du cas de force majeure, comme les frais de démobilisation et de
remobilisation.

Droits de désistement – Vérifiez les droits de désistement. Aux termes d’un contrat FIDIC non modifié,
l’entrepreneur peut se désister sans pénalité après 84 jours. Si le projet reprend alors, la société minière
pourrait devoir renégocier/lancer un nouvel appel d’offres à partir de zéro ou risquer sinon d’être prise en otage
par l’entrepreneur. Si le contrat comporte de l’incertitude (comme il est indiqué ci-dessus), la société minière
pourrait se trouver davantage en position de force dans le cadre des négociations avec les entrepreneurs, en
cas de menace de suspendre les travaux ou d’abandonner le chantier.

Garanties d’exécution – On peut également appeler les garanties d’exécution, le cas échéant. Tant que
l’entrepreneur n’a pas officiellement établi l’existence d’un cas de force majeure dans le cadre du processus de
résolution des différends, il peut être raisonnable pour la société minière d’appeler les garanties en faisant
valoir que les actions de l’entrepreneur constituent une violation de contrat. La société minière aura l’obligation
de rendre compte à l’entrepreneur de tout excédent appelé, mais elle en bénéficiera entretemps (et
l’entrepreneur fera face à la pression d’avoir à contre-indemniser la banque émettrice).
Documents d’assurance

Documents relatifs au projet – Lorsque le cas de force majeure influe sur les flux de revenus du projet (en
retardant la construction ou en nuisant aux activités), les entrepreneurs et les intermédiaires peuvent être
exonérés des dommages-intérêts conventionnels ou des obligations d’achat ferme aux termes de leurs
contrats. Il faut souligner que l’assurance contre les retards dans le démarrage ou les pertes d’exploitation
n’est payable habituellement que s’il y a eu une réclamation aux termes de l’assurance connexe contre les
risques de construction ou les dommages matériels, de sorte qu’il est probable que l’assurance du projet ne
soit pas d’une grande aide dans les cas de force majeure qui ne causent pas de dommages aux actifs du
projet. Des assurances complémentaires pour les questions non liées aux dommages comme les maladies
infectieuses sont disponibles, mais rarement utilisées en pratique.

Assurances des prêteurs – Vérifiez si les prêteurs disposent d’une protection contre le risque politique ou
d’une assurance de crédit à l’exportation. Examinez les dispositions de la protection pour vérifier si les
événements se déroulant dans le pays sont visés ou exclus. Évaluez si les mesures gouvernementales prises
en réponse à l’événement équivalent à une expropriation et déterminez les délais d’attente qui peuvent
s’appliquer avant qu’une réclamation puisse être présentée.
Pour plus de renseignements sur le sujet abordé dans ce bulletin, veuillez communiquer avec l’un des avocats mentionnés ci-dessous :
> Steve Malas
Montréal
+1 514.847.4792
[email protected]
> Ned A. Steinman
Ottawa
+1 613.780.8692
[email protected]
> Jean-Philippe Buteau
Québec
+1 418.640.5069
[email protected]
> Dawn P. Whittaker
Toronto
+1 416.216.1895
[email protected]
> Crae Garrett
Calgary
+1 403.267.8254
[email protected]
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l’entité Norton Rose Fulbright pertinente.
Cette communication est un instrument d’information et de vulgarisation juridiques. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis
juridique de toute entité Norton Rose Fulbright sur les points de droit qui y sont discutés. Vous devez obtenir des conseils juridiques particuliers sur tout point précis vous concernant. Pour tout
conseil ou pour de plus amples renseignements, veuillez vous adresser à votre responsable habituel au sein de Norton Rose Fulbright.
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