Le point sur la rémunération de la clause de non

Novembre-Décembre 2013
l e t t r e
d ’ i n f o r m a t i o n
Nous avons le plaisir de vous adresser
la nouvelle édition de notre lettre d’information
juridique, fiscale et sociale.
Nous vous en souhaitons une excellente lecture.
Le point sur la rémunération
de la clause de non-concurrence
insérée dans un acte de cession
de droits sociaux
En matière de cession de droits sociaux, l’associé qui cède sa participation supporte une obligation générale
de non-concurrence au titre de la
garantie de son fait personnel, également appelée « garantie d’éviction ».
En dehors de tout engagement
contractuel de non-concurrence,
cette garantie légale est donc due de
plein droit par tout cédant de droits
sociaux, sans qu’il soit possible d’y
déroger (article 1628 du Code civil).
Toutefois, sa portée est limitée :
« La garantie légale d’éviction du
fait personnel du vendeur n’entraine
pour celui-ci, s’agissant de la
cession des actions d’une société,
l’interdiction de se rétablir, que si
ce rétablissement est de nature
Au sommaire
Le point sur la rémunération
de la clause de non-concurrence
inserée dans un acte de cession
de droits sociaux ........................................ 1
Commercial ................................................... 4
Brèves ............................................................... 5
lettre
Fiscal .................................................................. 3
Société .............................................................. 4
21 janvier 1997).
C’est la raison pour laquelle les
praticiens ont pris pour habitude
d’insérer de véritables clauses de
non-concurrence dans les actes
de cession de droits sociaux.
En effet, que ce soit lors d’une prise
de contrôle ou simplement d’une
prise de participation minoritaire
dans une société cible, le nouvel
entrant souhaite presque toujours
se prémunir de la concurrence dont
pourrait être victime la société cible
du fait des cédants et/ou dirigeants
et/ou salariés de celle-ci.
LES CONDITIONS GENERALES DE VALIDITE
DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
Le régime de la clause de nonconcurrence a été balisé par la
jurisprudence, dont il ressort que
la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de cession de
droits sociaux est valable si elle
porte une atteinte à la liberté du
débiteur proportionnée aux intérêts
nécessaires du créancier, et est limitée dans temps et dans l’espace,
ces limitations de temps et de lieu
ayant un caractère cumulatif, et
Social ................................................................. 3
à empêcher les acquéreurs de
ces actions de poursuivre l’activité
économique de la société et de
réaliser l’objet social » (Cass. Com.
d’information
-
non alternatif (Cass. Com. 12 février
2013).
La condition de légitimité de l’engagement de non-concurrence conduira le plus souvent à imposer la
clause aux seuls dirigeants sociaux
(ou salariés clés, le cas échéant)
de la cible, et non aux actionnaires
minoritaires n’ayant pas de fonction
dans la cible (Cass. Com. 5 octobre
2004).
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(suite)
La condition de sa proportionnalité
par rapport à la cession de droits
sociaux est destinée à vérifier si la
clause de non-concurrence n’apporte pas de restriction excessive à
la liberté du commerce.
Une question était restée en
suspens jusqu’à une époque récente, celle de la rémunération
de la clause de non-concurrence
figurant dans un protocole de
cession de droits sociaux.
Celle-ci a été tranchée par la Cour
de cassation dans un arrêt du 8
octobre 2013 (Cass. Com. 8 octobre
2013).
LA QUESTION DE LA CONTREPARTIE FINANCIERE DE LA CLAUSE
DE NON-CONCURRENCE SOUSCRITE LORS D’UNE CESSION DE DROITS
SOCIAUX DES MANAGEMENT FEES
La clause de
Classiquement, la jurisprudence n’imposait pas de stipuler une rémunération
non-concurrence
en contrepartie de l’obligation faite au cédant de ne pas concurrencer la
insérée dans un acte
société.
de cession de droits
Un arrêt rendu le 15 mars 2011 par la chambre commerciale de la Cour
sociaux
ne nécessite
de cassation, rédigé en des termes très généraux, avait pu laisser penser
pas
de
contrepartie
à une obligation de rémunération de la clause litigieuse.
financière
UNE REGLE SPECIALE DE REMUNERATION
EN PRESENCE D’UN ASSOCIE EGALEMENT SALARIE
La Cour de cassation avait décidé
d’accorder à l’actionnaire salarié
tenu d’une clause de non-concurrence prévue dans un pacte d’actionnaires la même protection que
celle accordée au salarié (Cass.
com. 15 mars 2011).
Pour être valable, la clause litigieuse
devait donc comporter une contrepartie financière.
Dès lors, le doute demeurait sur
la question de la généralisation de
cette jurisprudence à toute obligation de non-concurrence, quel que
soit son support contractuel, et
quelle que soit la qualité du débiteur
de l’engagement (salarié ou non).
En réalité, bien que la clause ait été
insérée dans un pacte d’actionnaires
(et non dans un contrat de travail),
la solution pouvait s’expliquer par
les spécificités de l’espèce qui révélaient que l’associé était également
salarié de la même société. Il s’agissait donc vraisemblablement pour
la chambre commerciale d’empêcher un contournement des règles
protectrices du salarié dès lors que
la clause ne figure pas dans son
contrat de travail, mais dans une
convention distincte.
Mais une incertitude demeurait sur
la portée de cette obligation de rémunération : s’agissait-il d’une règle
spéciale en présence d’un associé
également salarié, ou devait-on s’attendre à une généralisation dans les
autres cas ?
Confrontée aux interrogations crées
par cet arrêt du 15 mars 2011,
la pratique avait immédiatement
réagi en mettant en évidence dans
ses actes l’existence d’une rémunération de la clause de non-concurrence. C’est ainsi que de nombreux
actes conclus ces dernières années
précisent que « la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence mise à la charge du cédant
est incluse dans le prix de cession
des titres cédés ».
L’ABSENCE DE REGLE GENERALE DE REMUNERATION DANS LES AUTRES CAS
L’arrêt rendu par la Haute Juridiction
le 8 octobre 2013 clarifie la
situation : en l’espèce, le demandeur
associé principal de la société
avait, en cédant l’intégralité de ses
droits dans la société, souscrit une
clause de non-concurrence non
rémunérée. Ultérieurement, il était
devenu salarié de la même société.
Après avoir démissionné de ses
fonctions, il avait créé une nouvelle
société exerçant une activité identique à la société dont il avait vendu
les droits. Par suite, la société avait
assigné son ancien salarié en violation de sa clause de non-concurrence, et ce dernier contestait la
validité de la clause souscrite, argumentant qu’elle ne faisait l’objet d’aucune contrepartie financière (Cass.
Com. 8 octobre 2013).
La Cour de cassation le déboute en
tenant le raisonnement suivant :
• La clause de non-concurrence
invoquée figurait dans un acte
de cession de droits sociaux,
• A la date de signature de cet acte,
le cédant n’était pas salarié de
la société cédée,
• En conséquence, la validité de la
clause n’était pas soumise à la
stipulation d’une contrepartie
financière.
lettre
d’information
-
Cette solution jurisprudentielle synthétise l’état actuel du droit en la matière.
Une clause de non-concurrence
prévue à l’occasion d’une cession de droits sociaux est licite
à l’égard des associés qui la
souscrivent dès lors qu’elle est
limitée dans le temps et dans
l’espace, et proportionnée aux
intérêts légitimes à protéger
La validité d’une telle clause n’implique qu’elle soit rémunérée que
dans l’hypothèse où le débiteur
avait, au moment de la cession, la
qualité de salarié de la société.
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Social
CLAUSE DE NON-CONCURRENCE : LE NON PAIEMENT DE LA CONTREPARTIE
FINANCIERE NE DISPENSE PAS LE SALARIE DE SON OBLIGATION
(Cass. Soc. 3 décembre 2013, N°12-20074)
Le défaut de versement de la
contrepartie financière de la clause
de non-concurrence ne délie pas le
salarié de son obligation dans la mesure où un temps très court s’est
écoulé entre le départ du salarié de
l’entreprise et le non versement.
L’affaire concernait un ingénieur
commercial dont le contrat de travail comportait une clause de nonconcurrence. Suite à sa démission,
le salarié violait sa clause de nonconcurrence en se faisant embaucher par une société concurrente.
Trois jours plus tard, son employeur lui notifiait la suspension du
paiement de son indemnité contractuelle de non-concurrence en raison
de l’inexécution de ses obligations
par le salarié, puis saisissait la juridiction prud’homale.
La Cour d’appel condamnait le salarié au versement de la somme de
120 000 euros à son employeur.
Il se pourvoyait alors en cassation
considérant qu’il était libéré de son
obligation de non-concurrence,
dès lors que son employeur ne lui
avait pas versé la contrepartie financière de la clause de non-concurrence dès son départ effectif de
l’entreprise.
Une décision qui devrait satisfaire
les employeurs : la Cour de cassation écarte l’argumentation du salarié démissionnaire.
Les quelques jours qui s’étaient
écoulés depuis le départ du
salarié, et pendant lesquels
l’employeur ne lui a pas versé la
contrepartie financière de son
obligation de non-concurrence,
ne suffisaient pas à libérer le
salarié de son obligation.
Fiscal
CONTROLE FISCAL : PRECISIONS SUR L’OBLIGATION DE REMETTRE
SA COMPTABILITE DE MANIERE DEMATERIALISEE
(Article A 47 A-1 du LPF, modifié par la loi du 29 juillet 2013)
A compter du 1er janvier 2014, les
contribuables vérifiés seront tenus de
remettre les éléments comptables
demandés par l’administration de
manière dématérialisée (Loi du 29
décembre 2012).
Le Fichier des Enregistrements
Comptables
(FEC)
devra
être
composé de 18 à 22 champs
(en fonction de la catégorie dans
laquelle est imposé le contribuable)
dont l’ordre, le format et le nom
sont définis par l’arrêté.
Le contenu et
la forme des fichiers
devant être remis
à l’administration
ont été précisés
par l’arrêté du
29 juillet 2013
Le FEC devra également contenir
l’ensemble des journaux de saisie
existants dans le système comptable
informatisé. Les données transmises
à l’administration devront donc être
le plus détaillées possibles et ne pas
contenir d’écriture de centralisation
(une tolérance étant prévue pour
les entreprises significatives qui
pourront dans un premier temps
communiquer un journal général).
L’article A 47 A-1 du Livre des
Procédures Fiscales, modifié par
un arrêté du 29 juillet 2013, définit
désormais précisément le contenu
et la forme des fichiers devant être
remis à l’administration :
L’administration a par ailleurs
précisé que le FEC sera exigé au
plus tard lors du second rendezvous avec l’inspecteur.
lettre
d’information
-
Il convient de rappeler que le
défaut de présentation de la
comptabilité informatisée sous
forme dématérialisée est puni
d’une amende fixée à 5 ‰ du
chiffre d’affaires ou du montant
des recettes brutes (déclarés ou
rehaussés selon le cas) par exercice ou année soumis à contrôle,
sans pouvoir être inférieure à
1.500 €.
Cette nouvelle obligation concerne
la comptabilité des exercices 2011
à 2013 étant précisé que les
indications sur le contenu du fichier
ne seront applicables que pour
les exercices clos à compter du
1er janvier 2013. Il apparaît donc
indispensable pour les entreprises
d’anticiper cette nouvelle obligation.
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Sociétés
VENTE D’UN IMMEUBLE PAR LE GERANT D’UNE SCI :
ATTENTION A LA REDACTION DE L’OBJET SOCIAL
(Cass. Civ. 3e 23 octobre 2013, N° 12-22720)
Pour déterminer l’étendue des
pouvoirs du gérant sur l’immeuble
d’une SCI, les tribunaux examinent
avec attention la clause des statuts
définissant l’objet de la société.
L’interprétation de cette clause a
pu donner lieu à des interprétations
divergentes.
En l’absence de mention expresse
de la « vente de l’immeuble » dans
l’objet social, une jurisprudence
s’est formée pour trouver dans le
terme « propriété », le pouvoir de
vendre l’immeuble. En effet, le droit
de disposer est un attribut essentiel du droit de propriété.
C’est ainsi que la troisième chambre
civile de la Cour de cassation, dans
un arrêt du 18 février 2001, puis
la chambre commerciale, dans un
arrêt du 28 février 2008, avaient
toutes deux autorisé le gérant à
vendre un immeuble, celui-ci serait
il l’unique actif social, dès lors que
la notion de « propriété » impliquait
le droit de disposer, et que la vente
de l’immeuble n’avait pas épuisé
l’objet social (Cass. Civ. 3e 18 décembre 2001, Cass. com. 26 février
2008).
Une solution divergente avait pourtant pu être relevée dans un arrêt
de la troisième chambre civile du
6 septembre 2011 dans lequel le
pouvoir de disposer d’un immeuble
social n’a pas été reconnu pour le
gérant d’une SCI ayant pour objet
« l’acquisition, la propriété, l’administration, la mise en location, la
gestion et l’exploitation de tous
immeubles (…) et généralement
toutes opérations quelconques se
rattachant directement ou indirectement à cet objet » (Cass. Civ. 3e 6
septembre 2011).
Dans la lignée de cette jurisprudence contrastée, la Cour de cassation juge dans un arrêt en date
du 23 octobre 2013 que l’objet social consistant en « l’acquisition, la
gestion et l’administration de tous
biens mobiliers ou immobiliers, ainsi que l’emprunt de fonds et le cautionnement hypothécaire de toutes
opérations, se rattachant directement ou indirectement à cet objet
et nécessaires à la réalisation de
ces objectifs » ne permettait pas au
gérant de la SCI de vendre seul un
élément de son patrimoine de cette
dernière (Cass. Civ. 3e 23 octobre
2013).
Afin de limiter l’aléa judiciaire,
la précision est donc de rigueur dans la rédaction de l’objet
social.
Commercial
FRONTIERE ENTRE PRET DE MAIN D’ŒUVRE
ET CONTRAT DE SOUS TRAITANCE
(Cass. Com. 10 septembre 2013, N° 12.18050)
Le prêt de main d’œuvre consiste,
pour une entreprise, à mettre
un salarié à disposition d’une
autre entreprise, pour une durée
déterminée, cette mise à disposition
pouvant être faite en dehors de toute
prestation de service.
une société de salariés disposant
d’une technicité spécifique, et qui
en garde la direction et la gestion,
doit s’analyser non pas comme un
contrat de prêt de main d’oeuvre
mais comme un contrat de soustraitance.
Ce «prêt» entre entreprises
n’est autorisé que s’il est à but
non lucratif
(C. trav., art. L. 8241-1 et C.
trav., art. L. 8241-2, al. 1).
En l’espèce, une première société
s’était engagée à mettre à disposition d’une seconde, durant un
temps déterminé, du personnel
qualifié disposant de spécificité
technique particulière. Après résiliation du contrat avant terme, la
question était alors de savoir si le
contrat devait être qualifié de prêt
de main d’oeuvre ou de contrat de
sous-traitance.
En d’autres termes, l’entreprise
prêteuse ne doit tirer aucun profit
de l’opération.
La Cour de cassation est venue préciser que la mise à disposition par
lettre
d’information
-
La Cour de cassation a retenu la
qualification de contrat de soustraitance au motif que la première
société avait certes mis à disposition du personnel, mais qu’elle avait
aussi, non seulement transmis une
«technicité spécifique» à une société qui ne disposait pas du savoirfaire nécessaire à son activité, mais
également conservé la direction et
la gestion de ce personnel.
Il convient donc de souligner que,
dès lors que la société qui met à
disposition son personnel conserve
une véritable autorité hiérarchique
et gestionnaire, le contrat de mise à
disposition devra s’analyser comme
un contrat de sous-traitance.
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Brèves
CONTRAT DE VENTE
LE VENDEUR DOIT INFORMER L’ACHETEUR DES RISQUES DE LA CHOSE
DONT IL A CONNAISSANCE
(Cass. Civ. 3e 10 septembre 2013, N°12-22844)
Le vendeur d’un immeuble situé au pied d’une falaise, qui avait connaissance du risque d’éboulement et qui n’en a
pas informé l’acquéreur, ne peut ni invoquer la clause excluant sa garantie, ni reprocher à l’acquéreur de n’avoir
procédé à aucune investigation.
ABUS DE MINORITE
LE REFUS D UN ASSOCIE MINORITAIRE DE VOTER LORS D UNE AUGMENTATION
DE CAPITAL PEUT ETRE ABUSIF
(CA Paris, 5 septembre 2013, N°11/08180, ch. 5-5., B c/ Sté Visions Grand Large)
Le refus d’un associé minoritaire de voter une augmentation de capital afin d’éviter une dilution de sa participation
était abusif, l’opération d’augmentation de capital étant indispensable à la survie de la société.
TRAVAIL
LA DISCRIMINATION EST PRESUMEE QUAND UN SALARIE EST LICENCIE
APRES AVOIR DEVOILE SON HOMOSEXUALITE
(Cass. Soc. 6 novembre 2013 N° 12-22270 (n° 1888 F-D), B. c/ SA ITS group)
Le fait de retirer un dossier à un salarié après avoir appris son homosexualité, et ensuite de le licencier pour faute
grave laisse supposer l’existence d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.
CONCURRENCE
POURSUIVRE UN CONCURRENT EN JUSTICE SANS LE METTRE PREALABLEMENT
EN DEMEURE DE CESSER SON COMMERCE N’EST PAS ABUSIF
(Cass. Com. 10 septembre 2013, N°12-24380)
L’entreprise qui agit en parasitisme contre un concurrent, sans le mettre préalablement en demeure de cesser
ses agissements n’engage pas une procédure abusive.
SOCIAL
L’ADMINISTRATION FIXE LES MONTANTS DE L’INDEMNITE FORFAITAIRE
DE CONCILIATION
(Décret 2013-721 du 2 août 2013, JO du 7)
Afin de favoriser la résolution amiable des litiges par la voie de la conciliation, la loi de sécurisation de l’emploi a posé
le principe d’un barème d’indemnisation forfaitaire auquel l’employeur et le salarié peuvent se référer pour résoudre à
l’amiable un litige relatif à la rupture du contrat de travail. Le décret d’application est entré en vigueur le 8 août 2013.
Ce barème n’est qu’indicatif, mais il est vraisemblable qu’il devienne une référence pour les juridictions prud’homales
en matière contentieuse. La grille retenue est identique à celle préconisée par les partenaires sociaux dans l’accord
national interprofessionnel du 11 janvier 2013.
Indemnité forfaitaire en cas d’accord de conciliation (c. trav. art. D. 1235-21)
Ancienneté
Montant
Moins de 2 ans
2 mois de salaire
Entre 2 ans et moins de 8 ans
4 mois de salaire
Entre 8 ans et mois de 15 ans
8 mois de salaire
Entre 15 ans et 25 ans
10 mois de salaire
Au-delà de 25 ans
14 mois de salaire
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LEXCO - LES ECHOS
MATINALES DU DROIT SOCIAL
Persuadé que les problématiques de Droit social sont des enjeux majeurs de la gestion des entreprises
et désireux de mettre à disposition de ses Clients un nouvel outil proactif de Conseil, LEXCO a décidé
d’organiser les « Matinales du Droit Social » qui donneront lieu à des invitations à venir sur des thèmes
d’actualité.
EXPERTISES
Soucieux de toujours mieux répondre aux exigences de ses Clients et d’être
en mesure de fournir conseil, assistance et accompagnement de qualité aux
entrepreneurs et aux sociétés, LEXCO a le plaisir de vous annoncer que fin octobre,
après plusieurs années d’expérience en Fusions et Acquisitions, Corporate et
Private Equity au bureau de Paris d’un cabinet d’affaires international de premier
plan, Tristan de La Rivière est venu renforcer l’expertise des équipes de LEXCO,
portant ainsi à dix le nombre d’Avocats du Cabinet LEXCO.
Tristan conseille des sociétés françaises et étrangères dans le cadre d’acquisitions ou de
restructurations en France et à l’étranger. Il conseille également des fonds d’investissement, des
investisseurs et des industriels ainsi que des dirigeants lors de différentes opérations (LBO, capital
développement, capital-risque, etc.).
Il est titulaire d’un 3ème cycle de Droit des Affaires spécialisé en Droit des sociétés et en Droit fiscal et
d’un Certificat en Finance et Management de l’EDHEC Business School.
Tristan est par ailleurs, depuis 2009, chargé d’enseignement en Fusions et Acquisitions à l’ECOA
(Ecole des Avocats des Cours d’appel d’Angers, Bourges, Orléans et Poitiers).
lettre
d’information
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Cette lettre d’information
est éditée par la Société d’Avocats
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Associés :
Arnaud CHEVRIER - [email protected]
Jérôme DUFOUR - [email protected]
DROIT DES SOCIETES
Constitution de sociétés, modifications statutaires et suivi de leur secrétariat
juridique, opérations de «haut de bilan» (capital investissement, capital risque),
augmentation de capital, création de filiales communes, conventions de
prestations de services et de trésorerie, activation de société holding….
FUSIONS & ACQUISITION – TRANSMISSION D’ENTREPRISE
Ingénierie de reprise et du montage juridique approprié (LBO,…), audit
juridique, opération de restructuration, rédaction et négociation des actes de
cession (lettres d’intention, convention de cession, garantie d’actif et de passif,
garanties bancaires, etc ) opération de fusion absorption, d’apport, de scission,
reprise d’entreprises en difficultés, gestion patrimoniale.
DROIT FISCAL
Fiscalité des sociétés (IS, IR, taxe professionnelle, intégration fiscale…),
assistance au contrôle fiscal et contentieux fiscaux, TVA, Douane, fiscalité du
chef d’entreprise…
DROIT COMMERCIAL
Assistance aux entreprises dans le cadre des procédures amiables ou
à l’occasion de procédures de redressement ou liquidation judiciaire,
représentation et assistance des créanciers et assistance aux dirigeants,
négociation et rédaction d’actes d’achat ou de vente de fonds de commerce,
de location gérance, conseil et contentieux en matière de baux commerciaux,
financements de garanties et de sûreté.
CONTRATS COMMERCIAUX - DROIT ECONOMIQUE
Conseil et contentieux en matière de contrats commerciaux, notamment en
matière de prestation de services, de contrats de fabrication, d’apporteur
d’affaires, rédaction de contrats de vente, de distribution, d’agence commerciale,
de franchise, de partenariat et de coopération commerciale, conseil en matière
de relations distributeur/fournisseurs ou rédaction de conditions générales de
vente et d’achat.
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une consultation ou la fourniture d’un
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DROIT SOCIAL
L’exécution et la rupture des contrats de travail, les rédactions d’actes, de
contrats et de lettres, le volet social des opérations de restructurations, les
systèmes de rémunération et le fonctionnement des institutions sociales (CE,
DP, CHSCT…) au sein de l’entreprise constituent les domaines d’intervention
principaux du cabinet.
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résolution des litiges ou conflits auxquels ils sont confrontés. Les Avocats du
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Dans le cadre de son activité, le Cabinet LEXCO a développé un réseau de
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à travers le monde.