CONDITIONS DE VALIDITE DE LA CLAUSE DE NON

Les notes d’information juridiques
CONDITIONS DE VALIDITE DE LA CLAUSE DE NONCONCURRENCE
05.08.16
La clause de non-concurrence est une clause aux termes de laquelle l’une des parties à un
contrat s’engage à ne pas exercer d’activité de nature à faire concurrence à l’autre ou à des
tiers, pendant la durée des relations contractuelles ou plus généralement à leur issue. De
telles clauses se rencontrent fréquemment dans des contrats de vente, de location-gérance
de fonds de commerce, de baux commerciaux, dans des contrats de société, de cessions de
droits sociaux, dans des contrats de distribution ou des contrats de travail.
I. CONDITIONS GENERALES DE VALIDITE : LE PRINCIPE DE LIMITATION
II. CONDITIONS SPECIALES DE VALIDITE DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE
DANS LESCONTRATS DE TRAVAIL
III. SANCTIONS DE LA VIOLATION D’UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
Avertissement : cette note a pour but de donner une information générale
et ne peut remplacer une étude juridique personnalisée.
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I. CONDITIONS GENERALES DE VALIDITE : LE PRINCIPE DE LIMITATION
La validité de la clause est encadrée par des principes très stricts. Rappelons avant d’étudier
ces principes qu’elle doit également répondre aux conditions générales de validité des
clauses contractuelles, à savoir, avoir été acceptée par le débiteur et ne pas dépendre de
l’unique volonté de l’une des parties.
A. Limitation quant au lieu et à l’espace
1. Le lieu
Une clause de non-concurrence illimitée dans l’espace serait considérée comme impliquant
une interdiction générale et absolue d’exercer une activité et serait donc nulle. L’importance
de ces restrictions dans l’espace varie avec la nature de l’activité exercée par les
cocontractants. L’interdiction de se rétablir peut concerner un quartier, une ville, un ou
plusieurs départements, voire le pays même, s’agissant d’activités pouvant être exercées
hors frontières.
2. La durée
La clause ne saurait imposer une interdiction « perpétuelle », c’est-à-dire sans limitation de
durée. Si les parties limitent la durée de l’interdiction, les tribunaux se bornent
généralement à constater l’existence de cette limitation, sans en contrôler l’importance, à
moins que cette durée soit manifestement excessive (par exemple : 99 ans).
3. Caractère alternatif des limitations de durée et de lieux
Les contractants peuvent choisir de restreindre l’application de la clause de nonconcurrence soit dans le temps, soit dans l’espace : la restriction est valable lorsque,
librement consentie, elle est perpétuelle, mais elle doit être alors limitée à un lieu
déterminé. Si elle s’étend à tous lieux, elle ne doit être observée que pendant un certain
temps.
B. Limitation quant à l’activité interdite
La validité de la clause de non-concurrence suppose que l’activité interdite soit déterminée
avec suffisamment de précision afin de ne pas mettre en péril la liberté de commerce et la
liberté de travailler du débiteur. Aussi, si la clause conduisait à interdire, au cours de sa
durée, l’exercice de toute activité professionnelle par le débiteur, elle serait jugée illicite.
C. Proportionnalité de la clause par rapport à l’objet du contrat
La protection posée par la clause ne doit pas être disproportionnée par rapport à l’objet du
contrat, c’est à dire qu’elle doit être justifiée par l’intérêt du créancier et ne pas imposer
une interdiction de concurrence qui serait hors de proportion avec l’activité à protéger.
II. CONDITIONS SPECIALES DE VALIDITE DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE
DANS LES CONTRATS DE TRAVAIL
La clause de non-concurrence a pour objet d’interdire au salarié d’exercer son activité dans
une entreprise concurrente ou pour son propre compte à l’issue de son contrat de travail.
Si elle n’est pas interdite dans son principe, son utilisation est toutefois strictement
encadrée.
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Elle se distingue de l’obligation de non-concurrence, au cours de la relation contractuelle,
qui ne figure pas expressément dans le contrat de travail mais qui est implicite. Cette
obligation de non-concurrence se traduit par une obligation de fidélité et de loyauté (pas
d’exercice en parallèle d’une activité concurrente à celle de l’employeur) qui n’est pas une
obligation d’exclusivité (incidence de la loi sur l’initiative économique du 1er août 2003
permettant à un salarié d’exercer une activité pour son propre compte) et une obligation de
discrétion.
La clause de non-concurrence qui trouve application à l’expiration du contrat de travail obéit
à des conditions de validité strictes et différentes.
A. Principe général
Les tribunaux ont renforcé les diverses limitations qui encadrent l’utilisation d’une clause
de non-concurrence : l’objet de l’interdiction doit être limité et la clause ne doit pas
empêcher le salarié d’exercer son activité professionnelle. De plus, une jurisprudence
récente impose désormais l’existence d’une contrepartie financière : en son absence, la
clause est illicite. Cette décision revient à fragiliser, pour ne pas dire annuler, la plupart des
clauses de non-concurrence insérées actuellement dans les contrats de travail en cours
d’exécution.
Pour être valable, la clause de non-concurrence doit désormais répondre aux exigences
suivantes :
1. Protection de l’intérêt légitime de l’employeur
La clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur. Ce
dernier doit pouvoir protéger son entreprise contre une concurrence anormale que pourrait
développer l’ancien salarié. La clause a donc pour objet d’interdire le développement d’un
commerce concurrent, réellement préjudiciable pour l’entreprise. une clause de nonconcurrence ne saurait ainsi par exemple être inscrite dans le contrat de travail d'un salarié
dont la nature de l'emploi n'est pas susceptible de lui donner accès à des informations
stratégiques, ou encore à la clientèle.
2. Limitation dans l’espace et dans la durée : conditions non-cumulatives
L’interdiction de non-concurrence doit être limitée dans le temps et/ou dans l’espace. Ainsi,
il ne peut y avoir de clause illimitée dans le temps et de la même façon, on ne peut obliger
un salarié à s’expatrier pour pouvoir travailler.
3. Sauvegarde des droits du salarié quant à l’exercice normal de son activité
professionnelle
L’application effective de la clause doit permettre au salarié d’exercer normalement son
activité professionnelle. Elle peut constituer une entrave à sa liberté d’exercer mais, en
aucun cas, une interdiction. Pour les tribunaux, ce critère semble être plus important que
celui de la limitation du temps et du lieu. Ce motif a, d’ailleurs, été consacré par la Cour de
cassation et est fréquemment adopté par les juges du fond.
Exemple : a été jugée illicite, la clause qui prévoyait qu’après la rupture de son contrat, le
salarié ne pourrait exercer une activité similaire pendant 2 ans sur le territoire de la France
et des pays limitrophes.
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En effet, le salarié se trouvait, après rupture de son contrat de travail, dans l’impossibilité
absolue d’exercer de façon normale la seule activité qui soit conforme à sa formation
professionnelle.
4. Contrepartie pécuniaire
Cette clause n’est licite que si elle prévoit pour le salarié une indemnité de non-concurrence,
contrepartie financière de l’interdiction de travailler. L’obligation d’une contrepartie
financière est une condition de validité de la clause. Elle vaut également pour les contrats
conclus avant les arrêts du 10 juillet 2002. Dans ce dernier cas, si l’employeur entend
maintenir la clause existante, il doit proposer au salarié une modification du contrat de
travail par le biais d’un avenant qui devra être accepté par le salarié. Si la convention
collective prévoit une contrepartie financière plus importante que celle prévue par le contrat
de travail, c'est la convention collective qui sera appliquée.
La contrepartie ne doit pas être dérisoire (il a été jugé qu’une indemnité égale à 1/10 du
salaire brut était dérisoire, ce qui a entraîné la nullité de la clause (Cass. soc. 15 novembre
2006). Elle ne peut pas non plus être donnée sous forme de majoration de salaire pendant
l’exécution du contrat de travail (Cass. Com. 7 mars 2007). Elle ne peut enfin faire l'objet
d'une restriction de la part de l'employeur, par exemple en cas de faute grave (cass. Soc. 4
juin 2008) ou de démission du salarié (cass. soc. 27 février 2007).
A défaut de remplir l’ensemble de ces conditions, la clause est nulle. Toutefois, seul le
salarié peut se prévaloir de cette nullité devant les tribunaux. Il est également en droit de
ne pas respecter la clause. S’il la respecte malgré tout, il peut faire valoir des droits à
dédommagement devant le juge car il aura respecté ses obligations vis-à-vis de l’entreprise
alors qu’il n’y était pas tenu. C’est en ce sens qu’a statué la Cour de cassation en janvier
2006. L’employeur peut, quant à lui, prévoir dans le contrat de travail une clause pénale
prévoyant l’attribution de dommages-intérêts en cas de non-respect de la clause par le
salarié.
B. Spécificités en Alsace-Moselle
Une catégorie de salariés, appelés commis commerciaux, bénéficie dans ces régions d'une
règle impérative, issue du Code de commerce local, qui prévoit qu’à l'expiration du contrat
de travail, l'employeur qui entend imposer à son commis commercial une interdiction de
concurrence pendant une durée déterminée, doit lui verser pendant cette durée, une
indemnité compensatrice au moins égale à la moitié de son dernier salaire.
1. Champ d’application
La clause de non-concurrence est régie par les articles 74 et suivants du Code de commerce
local. Ces articles concernent uniquement :
•d’une part, les employeurs commerçants, de par leur activité ou leur forme commerciale
(SNC, SARL, SA),
•d’autre part, les commis commerciaux, définis par l’article 59 du Code de commerce local
comme étant les personnes employées dans une maison de commerce pour rendre des
services commerciaux.
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Par « services commerciaux » il faut comprendre non seulement les fonctions commerciales
au sens commun du terme, mais également les services administratifs, financiers,
comptables et plus généralement tous les services nécessaires à l’accomplissement de
l’activité de l’employeur à l’exception des fonctions techniques et nouvelles.
En revanche, ne sont pas considérées comme des services commerciaux, les fonctions
techniques (expert en automobile, ambulanciers…), les fonctions à prépondérance
manuelle et les fonctions supérieures (les cadres supérieurs jouissant d’une grande
indépendance dans l’organisation de leur travail ne fournissent pas de services
commerciaux). De la même façon, ne sont pas commis commerciaux, les débutants ainsi
que les salariés affectés à des tâches d’exécution. En effet, le commis commercial doit avoir
une certaine formation (type CAP, BEP).
Enfin, les V.R.P. n’entrent pas dans la catégorie des commis commerciaux prévue par
l’article 59 du code de Commerce local. Cela étant, la convention collective des VRP en son
article 17 prévoit l’existence d’une contrepartie financière. Dès lors que l’employeur se
réfère à cette convention collective, il doit verser une contrepartie à son VRP (Cass. Soc.
Avril 2007).
2. Conditions de validité
La validité de la clause suppose :
•que l’engagement de non-concurrence pris par le salarié soit constaté par un écrit, toute
promesse verbale est inopérante,
•que l’employeur s’engage à verser une indemnité en contrepartie de l’interdiction : celleci doit être au moins égale à la moitié de la rémunération convenue et perçue en dernier
lieu,
•qu’elle assure la protection d’un intérêt légitime et commercial de l’employeur,
•qu’elle ne cause pas un tort injuste à l’avenir du salarié à raison du lieu, du temps ou de
l’objet de l’interdiction et que la définition des activités interdites soit précise,
•qu’elle soit limitée dans le temps à 2 ans maximum à compter de la cessation effective du
contrat de travail.
Les dispositions de droit local sur la clause de non-concurrence conserve toute leur
importance, même si la jurisprudence du 10 juillet 2002 évoquée ci-dessus tend à
généraliser l’existence d’une contrepartie financière, jusqu’alors réservée aux seuls commis
commerciaux ou aux salariés soumis à une convention collective imposant une contrepartie
financière à l’engagement de non-concurrence.
III. SANCTIONS DE LA VIOLATION D’UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
A. Nature de la violation
La violation de la clause de non-concurrence résulte du seul fait, pour le débiteur de
l’obligation, de se mettre en situation de concurrence avec le créancier dans les limites de
temps et d’espace prohibées par la convention, soit en développant une activité similaire
pour son propre compte, soit en se faisant embaucher par une entreprise concurrente.
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Il importe peu que l’action concurrentielle du débiteur n’ait pas réellement débouché sur la
vente d’un produit ou la fourniture d’un service.
B. Sanction et sort du contrat
Par application du droit commun des contrats, le créancier d’une obligation de nonconcurrence, victime de sa violation, a le choix entre différents modes de réparation. Il doit
soigneusement étudier celle qui sera la plus adéquate.
Ainsi, il pourra obtenir la résolution de la convention en raison de l’inexécution des
obligations de son cocontractant. Ainsi en est-il pour une vente où il y a anéantissement
rétroactif du contrat. Cependant, pour un contrat de location ou de travail, la résolution se
transforme en résiliation, c’est-à-dire en une extinction sans rétroactivité des obligations
des parties. Il pourra également demander l’exécution forcée de la clause, éventuellement
sous astreinte. Enfin, il pourra réclamer des dommages et intérêts. L’appréciation de leur
montant sera alors souverainement déterminée par les juges du fond.
En matière de droit du travail, outre la demande d’exécution forcée de la clause à l’égard
de l’ancien salarié, le nouvel employeur qui aurait embauché un salarié tout en connaissant
l’existence d’une clause de non-concurrence le liant à son précédent employeur pourrait
être poursuivi sur le fondement de la concurrence déloyale.
Du côté du salarié, est en principe nulle la clause de non-concurrence ne remplissant pas
les conditions posées par la jurisprudence. toutefois, cette nullité ne peut être invoquée que
par le seul salarié. L'employeur ne peut en aucun cas l'invoquer (cass. soc. 11janvier 2006).
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