Faute lucrative - Juliette Méadel

PA200707702
LPA, 17 avril 2007 n° 77, P. 6 - Tous droits réservés
Droit de la responsabilité
Faut-il introduire la faute lucrative en droit français ?
La faute lucrative est une faute qui rapporte : elle permet à son auteur d'en tirer profit
nonobstant condamnation à dommages-intérêts. La faute lucrative n'existe pas en droit
français mais la jurisprudence et la doctrine y ont déjà fait référence dans le rapport récent
intitulé : « Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription » (1) du
professeur Pierre Catala, il est proposé d'introduire la faute lucrative en droit de la
responsabilité. Cette proposition sera interrogée en définissant la notion de faute lucrative,
puis en recherchant quels sont les effets juridiques que l'introduction de ce nouveau type de
faute, pourrait produire en droit français.
1 La faute lucrative, ce clair-obscur de la responsabilité, présente une originalité sémantique
évidente : la faute, synonyme de manquement à la règle, à la morale, à la prudence ou à la
bonne foi ne doit pas permettre le lucre. La faute, « où se cache, tout en étant très active, la
morale » (2) ne devrait pas rendre possible le profit. La notion de faute lucrative désigne alors
le comportement immoral de celui qui tire un bénéfice financier de la violation de la règle et
de l'éthique.
2 Si la faute lucrative ne figure pas dans le Code civil, elle a été considérée pour la première
fois comme l'une des composantes de la responsabilité civile délictuelle par la jurisprudence
au début du XXe siècle en droit maritime (3). Dans cet arrêt, un dommage est causé à une
marchandise transportée par voie maritime dans de mauvaises conditions. Pour sa défense,
l'armateur tente de se prévaloir d'une clause de non responsabilité que la Cour de cassation
écarte en raison de la faute lucrative de l'armateur. En l'espèce, le fait de charger la
marchandise sur le tillac du navire et non en pontée, comme prévu par le contrat, est à
l'origine de la dégradation de la marchandise ; cette méthode de chargement, moins couteuse,
permet au transporteur de réaliser un gain financier. La faute commise est lucrative pour le
transporteur mais préjudiciable au propriétaire de la marchandise : la responsabilité civile de
l'armateur a donc été engagée.
3 Plus tard, à la fin des années 1960, un deuxième arrêt fait explicitement référence à la faute
lucrative (4) en écartant également l'application d'une clause exonératoire de responsabilité de
l'auteur de la faute lucrative. En l'espèce, un groupe français doit exécuter un marché de
construction avec un cocontractant, tout en versant simultanément à l'intermédiaire de la
transaction une commission. Le groupe français a fait en sorte que l'affaire ne soit pas menée
à son terme pour ne pas avoir à s'acquitter de la commission. « L'inexécution du marché
n'était pas la conséquence de circonstances étrangères à la volonté du groupe mais provenait
d'un fait volontaire voire d'une faute lucrative de ce dernier qui avait intérêt à ne pas encourir
les pénalités importantes dont il était menacé en suite de l'inexécution du marché ». La Cour a
donc mis en échec une clause du contrat pour condamner son auteur au paiement des
commissions initialement dues.
4 À l'exception de ces deux arrêts citant explicitement la faute lucrative, le droit civil ne la
reconnaît pas formellement. Les ouvrages usuels ne s'y réfèrent qu'exceptionnellement : « la
faute qui malgré les dommages-intérêts que le responsable est condamné à payer _ et qui sont
calqués sur le préjudice subi par la victime _ laissent à leur auteur une marge bénéficiaire
suffisante pour qu'il n'ait aucune raison de ne pas la commettre » (5).
5 Pourtant la jurisprudence a récemment multiplié les références indirectes à la faute lucrative
en particulier en matière d'atteinte aux droits de la personnalité, à l'environnement, ou pour
sanctionner la concurrence déloyale et la contrefaçon. En septembre 2005, dans le rapport (6)
au garde des Sceaux du professeur Pierre Catala, le professeur Geneviève Viney a proposé
d'introduire cette notion dans le Code civil (7) en créant un nouvel article 1372 rédigé ainsi : «
L'auteur d'une faute manifestement délibérée, et notamment d'une faute lucrative, peut être
condamné, outre les dommages-intérêts compensatoires, à des dommages-intérêts punitifs
dont le juge a la faculté de faire bénéficier pour une part le Trésor public. La décision du juge
d'octroyer de tels dommages-intérêts doit être spécialement motivée et leur montant distingué
de celui des autres dommages-intérêts accordés à la victime. Les dommages-intérêts punitifs
ne sont pas assurables ».
6 La notion de faute lucrative, considérée ici comme une catégorie de « faute manifestement
délibérée » pourrait ainsi faire son entrée dans le Code civil si ce rapport donnait lieu à un
projet de loi (8). Ce serait alors une innovation juridique à laquelle la jurisprudence et la
doctrine sont largement favorables. Dès lors, il importe d'approfondir la notion de faute
lucrative, en la situant dans la hiérarchie des fautes en droit civil de la responsabilité, puis
d'analyser quelle est l'origine de cette proposition (I). Seront ensuite analysés les effets
potentiels que l'introduction de cette notion ne manquera pas de produire en droit de la
responsabilité. À quel type de réparation l'introduction de la faute lucrative ouvre-t-elle la
voie ? Est-ce que la reconnaissance de la faute lucrative conduit nécessairement à
l'introduction des dommages-intérêts punitifs dans notre droit ? La question sous-jacente est
alors celle de la pertinence de l'introduction de ce nouveau type de responsabilité en droit
français (II).
I. La notion de faute lucrative
7 Pour approfondir la notion de faute lucrative, il importe de revenir sur la notion de faute en
droit civil (A) avant d'examiner l'origine de la faute lucrative (B).
A. La faute lucrative et les autres catégories de fautes en droit civil
8 La faute lucrative est présentée par le professeur Geneviève Viney comme une catégorie de
« faute délibérée » qui « exige une motivation spéciale » (9). Du latin fallo, fallere, qui
signifie tomber, la faute est « la défaillance de l'homme qui n'accomplit pas son devoir » (10).
La notion de faute est définie depuis 1949 par Paul Esmein (11) comme « le péché, la
souillure » et signifie qu'il ne peut y avoir de péché sans intention. Ainsi, l'article 1382 (12) ne
permet pas de dire si la faute est nécessairement voulue. Cette relative imprécision ne posait
pas de difficultés selon la théorie classique de la responsabilité : lorsqu'un dommage
survenait, il suffisait de se demander par la faute de qui il était arrivé. Le coupable trouvé, la
charge de la réparation lui était attribuée et l'équilibre était rétabli : « La faute et le dommage
formaient alors un couple uni » (13).
9 L'objectivation de la faute. Progressivement, la notion de faute s'est transformée : la faute
a cessé d'avoir une signification morale et la notion de faute, sous le contrôle de la Cour de
cassation (14) est devenue de plus en plus difficile à définir précisément. Avec la
multiplication des accidents matériels dus au machinisme industriel et agricole, la faute a
changé à mesure que la responsabilité civile s'est objectivée. Pour les tenants de la théorie du
risque (15), la faute et la responsabilité ne sont pas indissolublement liées : la responsabilité
repose alors sur le risque économique. Dès lors, « la responsabilité civile a évolué d'une dette
de responsabilité à une créance de réparation » (16). La fonction de la responsabilité civile
s'est orientée vers la réparation : la responsabilité est à la mesure du dommage, non de la faute
(17). La gravité de la faute n'est plus le seul critère de détermination de la responsabilité de
son auteur. Ainsi, plusieurs types de faute coexistent : la faute légère, la faute intentionnelle,
la faute lourde, ou la faute par omission (18), sans produire nécessairement des conséquences
juridiques très différentes.
10 Ainsi, la faute lourde, qui présente pourtant une gravité particulière, « soit en elle-même,
par l'importance de l'écart de conduite qu'elle constitue, acte grave, négligence grossière que
l'homme le moins averti ne commettrait pas, soit à raison de la gravité de ses conséquences,
prévisibles par le responsable » (19), n'engage pas une sanction particulièrement lourde : elle
ne s'étend même pas au droit des assurances (20). « La faute lourde est une erreur, une
négligence énorme, mais son auteur n'avait ni l'intention de nuire, ni même la connaissance du
tort qu'il causerait » (21). Le critère le plus important serait celui de la bonne foi, qui distingue
la faute lourde du dol ou de la faute intentionnelle. Dès lors, peut-on considérer que la faute
lucrative est une faute lourde ? La faute lucrative suppose un calcul : une évaluation entre le
coût d'une procédure judiciaire et les gains obtenus par la violation de la loi ou de la morale,
ce calcul est donc significatif de la volonté et de l'intention de commettre cette faute ;
l'élément intentionnel est présent, il est même fort. On peut alors considérer que la faute
lucrative se rapproche davantage de la faute intentionnelle ou dolosive que de la faute lourde.
La faute intentionnelle ou dolosive, qui suppose la conscience et la volonté de causer un
dommage peut ainsi être identifiée à l'intention de nuire en droit civil, et appelle des sanctions
particulières. Par exemple, la théorie des troubles de voisinage trouve ses origines dans celle
de l'abus de droit, elle-même comprise comme une application de la responsabilité délictuelle
fondée sur la faute (22), cette faute engage des sanctions particulières (23). La faute
intentionnelle, qui est souvent considérée comme la faute la plus grave, a pour conséquence
de ne pouvoir faire l'objet d'une assurance de responsabilité (24). La faute lucrative, qualifiée
de « faute délibérée » (25) doit donc donner lieu au moins aux sanctions attachées à la faute
intentionnelle : l'impossibilité d'être indemnisé par l'assurance en ce qui concerne la
responsabilité délictuelle. La gravité de la faute rejaillit sur la responsabilité contractuelle plus
que sur la responsabilité délictuelle : « il faut tenir compte de la volonté des parties au contrat
et de la loyauté qui doit présider à leurs relations » (26), ce qui pourrait justifier que les deux
jurisprudences de 1920 (27) et de 1967 (28) citées ci-dessus et ayant retenu la faute lucrative
pour la première fois l'aient été dans le cadre de la responsabilité contractuelle.
11 La faute lucrative peut alors être classée dans la catégorie des fautes intentionnelles, voire
dolosives. En conséquence, le régime juridique qui devrait lui être attaché est celui de la faute
intentionnelle : des dommages-intérêts dus au titre de la réparation du préjudice et
l'impossibilité pour l'auteur de la faute de bénéficier d'une assurance. Or l'application du
régime classique de la responsabilité à l'hypothèse de la faute lucrative n'est pas satisfaisant
du point de vue de la réparation, à l'instar de la faute non lucrative. L'introduction de la faute
lucrative pourrait alors être l'occasion d'améliorer certains points du droit de la responsabilité
civile. Cette innovation juridique trouve peut être son origine dans la nécessité de répondre
aux insuffisances du droit de la responsabilité civile pour faute.
B. La faute lucrative : une réponse aux insuffisances du droit de la réparation ?
12 Aux yeux des praticiens du droit, la responsabilité civile ne répare pas correctement : à
l'industriel dont la marque a été contrefaite, son conseil doit souvent rappeler que les
dommages-intérêts qu'il peut escompter obtenir en justice ne seront peut être pas suffisants
pour couvrir les frais d'un procès. De la même manière, « l'organe de presse désireux de
gagner des lecteurs par la publication non autorisée de photographies de personnages en
vogue, sait qu'il a normalement peu à craindre d'une condamnation judiciaire qui se contentera
de réparer le préjudice moral subi par la victime » (29). Ainsi, en cas de faute lucrative,
l'évaluation des dommages-intérêts est manifestement déconnectée de la valeur objective du
préjudice (30) notamment en ce qui concerne la réparation des dommages moraux, l'atteinte
aux droits de la personnalité par voie de presse, ou même la concurrence déloyale (31). Dès
lors, les juges ont pratiqué « sous le manteau » (32), une forme d'indemnisation du préjudice
qui prend mieux en compte l'élément moral, et de ce fait, améliore la réparation du préjudice
subi par la victime.
13 L'indemnisation du dommage moral « n'est pas réparatrice, elle est satisfactoire.
L'argent panse bien des plaies, physiques et morales » (33). L'indemnisation du préjudice
moral est l'un des points clés en ce qui concerne l'insuffisance de la fonction de réparation de
la responsabilité. Il n'existe pas pour l'instant de « barème officiel permettant de quantifier les
différentes formes de souffrance, ni de tarification légale ou réglementaire des sommes
d'argent jugées aptes à compenser tel ou tel type de douleur ou de chagrin » (34). Or, pour
respecter le principe de réparation intégrale, chaque tribunal est obligé de procéder lui-même
à cette double opération d'appréciation de la douleur invoquée et d'évaluation de la somme
d'argent adéquate. Aussi l'indemnisation du préjudice moral n'est-elle pas satisfaisante au
regard des outils juridiques existants. Les juges ont donc pris appui sur la faute lucrative et sur
la sanction qui en découle pour tenter d'y remédier. L'introduction de la faute lucrative, dont
la sanction relève de la peine privée, offre alors une perspective intéressante pour mieux
réparer le dommage moral dont l'évaluation est très difficile. La jurisprudence admet déjà les
dommages-intérêts punitifs (35) qui relèvent de la « peine privée » (36) : le juge (37) apprécie
ce dommage en tenant compte de la culpabilité de l'auteur du dommage afin d'augmenter la
charge qui pèse sur lui. Aussi la jurisprudence française admet-elle assez libéralement la
réparation des dommages moraux, ce qui aboutit à « des condamnations souvent influencées
par la gravité de la faute commise », ce que la Cour de cassation ne censure pas dès l'instant
que les juges du fond indiquent que les éléments fournis permettent d'évaluer précisément
l'indemnité réparatrice (38).
14 L'atteinte aux droits de la personnalité, et notamment au respect de la vie privée, fait
aussi partie de ces domaines dont la réparation n'est pas toujours satisfaisante pour les
victimes. L'existence d'une atteinte à la vie privée est indépendante de la faute : « pour que
l'atteinte soit constituée, il faut qu'un élément protégé de la personnalité ait été capté,
divulgué, ou utilisé sans le consentement de l'intéressé » (39). En conséquence, l'atteinte à la
vie privée, et la méconnaissance de l'article 9 du Code civil, n'est pas nécessairement
constitutive d'une faute réparable sur le fondement de 1382 (40). L'introduction de la faute
lucrative pourrait alors permettre de mieux indemniser les victimes de ce type de préjudice.
La jurisprudence a déjà commencé : dans un arrêt du 8 février 2001 (41), la Cour d'appel de
Versailles a jugé que : « le fait qu'un des clichés figure en couverture et est donc visible d'un
public plus large que le lectorat est de nature à aggraver le préjudice moral et donc à
augmenter la réparation ». Ainsi, une appréciation large du préjudice moral, fondée sur une
anticipation des gains que la revue ne manquera pas de réaliser grâce à une couverture
attractive, a permis à la jurisprudence de mieux réparer le préjudice moral. Elle s'est
indirectement appuyée sur la notion de faute lucrative sans le dire, et en élargissant
l'évaluation du préjudice moral.
15 Parmi les faiblesses du droit français de la réparation, il faut mentionner également la
difficulté de réunir les conditions de l'action en responsabilité civile délictuelle. La preuve de
la faute, ou du préjudice ou du lien de causalité est parfois très difficile à rapporter (42). La
jurisprudence en droit de la concurrence s'est donc adaptée : moins exigeante quant à la
preuve de la faute en matière de concurrence déloyale, elle se contente d'un faisceau d'indices
(43) ou même de la preuve d'un simple « trouble commercial » (44). Parfois même le juge
considère que le simple préjudice moral suffit pour caractériser la faute en matière de
concurrence déloyale : « Il résultait des actes déloyaux constatés (des actes promotionnels
illicites) et un attrait spécial pour la clientèle causant un préjudice, fût-il seulement moral »
(45). Dès lors l'appréciation large et souple de l'étendue du préjudice moral ouvre la
possibilité d'indemniser davantage les victimes de concurrence déloyale, sans que le préjudice
n'ait été réellement constaté. C'est l'un des effets de l'utilisation indirecte par les juges de la
notion de faute lucrative.
16 Les actes de concurrence déloyale ainsi que les agissements parasitaires sont susceptibles,
dans certaines circonstances (46), de présenter les caractéristiques de la faute lucrative (47).
Ainsi, dans l'affaire Peugeot c/ Ecosystem (48), alors que Peugeot a été condamné pour
atteinte à la concurrence, le montant des dommages-intérêts que Peugeot a dû verser à
Ecosystem n'a pas suffit à couvrir le préjudice subi. Le préjudice ayant été mal indemnisé,
Ecosystem a dû cesser son activité peu de temps après le procès. Le système de responsabilité
a insuffisamment rempli sa fonction réparatrice. L'adoption de la faute lucrative permettrait au
juge de se contenter de la preuve des gains réalisés par l'auteur de la faute, et de la perspective
qu'il avait de réaliser un bénéfice, y compris en cas de condamnation.
17 Par ailleurs, la faute lucrative permettrait aux victimes des professionnels de pouvoir se
défendre plus efficacement ; notamment quand les consommateurs sont victimes des clauses
des contrats d'adhésion dont les professionnels savent qu'elles sont illicites mais qui n'en
restent pas moins présentes. L'exemple de la compagnie aérienne qui pratique, avec le
surbooking « une inexécution contractuelle délibérée » (49) est patent. La victime n'aurait pas
obtenu réparation si elle s'était appuyée uniquement sur l'existence de son préjudice : la clause
exonératoire de responsabilité qui figure sur le contrat (en l'espèce le billet) protégeait la
compagnie aérienne. Les voyageurs ont dû démontrer le dol, pour obtenir réparation. Si la
faute lucrative avait existée, l'action aurait pu être engagée plus facilement (50). Il suffisait
alors de montrer que le système mis en place par la compagnie aérienne reposait sur un calcul
: le montant d'une éventuelle condamnation est bien moindre que les gains réalisés par cette
méthode qui permet aux compagnies aériennes de rentabiliser au maximum des vols rarement
vides. La faute lucrative pourrait offrir un système juridique efficace pour le traitement de
toutes ces fautes qui, en droit de la consommation, sont à l'origine de préjudices minimes mais
commis à grande échelle et qui sont lucratives car elles ne sont pas réellement sanctionnées à
défaut d'action collective des victimes.
18 Est-ce pour pallier la faiblesse de la responsabilité civile, qui aurait perdu progressivement
sa vertu réparatrice, en particulier dans certaines matières, que certains auteurs soutiennent
l'idée de faute lucrative ? « Une augmentation des dommages-intérêts au-delà de la valeur du
préjudice permettrait d'assurer efficacement la répression des fautes que leur auteur a intérêt à
commettre parce qu'il tire de l'activité dommageable un profit supérieur à la condamnation
encourue » (51). Comme l'indique le professeur Geneviève Viney la faute lucrative est
intrinsèquement liée à sa sanction ; l'augmentation des dommages-intérêts au-delà de la valeur
du préjudice est la sanction attachée à la qualification de faute lucrative. Comment qualifier
cette sanction ? Cette question suppose une analyse des conséquences juridiques de la faute
lucrative et leur compatibilité avec les principes généraux du droit de la responsabilité civile.
II. Les effets de l'introduction de la faute lucrative en droit civil
19 Les conséquences juridiques que le professeur Geneviève Viney attache à la qualification
de faute lucrative sont l'octroi de dommages-intérêts de deux sortes : les dommages-intérêts
punitifs, destinés à punir et à dissuader, et les dommages-intérêts compensatoires, destinés à
réparer. Il importe dès lors de s'interroger sur la compatibilité de ce nouveau mécanisme avec
le principe de réparation intégrale (A) et de rechercher la pertinence de son introduction en
droit civil (B).
A. La faute lucrative, les dommages-intérêts punitifs et le principe de réparation intégrale
20 Avant d'examiner si l'introduction de la faute lucrative et de son éventuel corollaire, les
dommages-intérêts punitifs, heurtent le principe de la réparation intégrale (52), il convient
d'examiner plus précisément la notion de dommages punitifs.
21 Les dommages-intérêts punitifs (53) peuvent être définis par leur rôle : « dissuader les
acteurs de la vie économique d'adopter des comportements à risque » (54). L'introduction de
ce type de dommages-intérêts suppose un changement profond du rôle de la responsabilité
civile : d'une fonction de réparation on passe à une fonction de punition au point que le
professeur Geneviève Viney considère « qu'il est non seulement souhaitable mais même,
semble-t-il, nécessaire de permettre aux juges de dépasser une vision purement indemnitaire »
(55) et de lui donner la possibilité de prendre des mesures (comme ordonner la cessation des
agissements) destinées à dissuader l'auteur de la faute de recommencer. Ainsi, les dommagesintérêts punitifs sont un des « modes traditionnels d'expression de la peine privée » (56) en
droit civil. La théorie dite de la « peine privée » est largement soutenue par la doctrine (57).
22 La notion de dommages-intérêts punitifs doit donc être interrogée au regard de sa
compatibilité avec le principe fondamental du droit de la réparation : le principe de réparation
intégrale dont l'objectif premier est de « rétablir aussi exactement que possible l'équilibre
détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si
l'acte dommageable ne s'était pas produit » (58). La victime ne doit recevoir ni plus ni moins
que le montant de son préjudice (59), or le montant des dommages-intérêts punitifs dépassera,
nécessairement, le montant du préjudice subi. Les dommages-intérêts punitifs pourraient donc
porter atteinte au principe de réparation intégrale. Néanmoins, ce principe n'est pas d'ordre
public (60), il est même largement critiqué (61). Les très nombreuses dérogations législatives
qu'il connaît (les indemnités légales forfaitaires, les indemnités légales plafonnées, la clause
pénale, les clauses limitatives de réparation) autorisent la doctrine à considérer qu'elles en
diminuent considérablement l'intérêt (62). La tendance générale du droit privé est à la mise en
cause du principe de réparation intégrale : « Dans l'immense majorité des cas, la théorie de la
réparation intégrale est tout simplement inconcevable sur le terrain délictuel. L'indemnité
accordée pour le prix de la douleur n'est qu'une satisfaction approximative, parler en ces
matières de réparation intégrale, c'est proposer une formule vide de toute substance » (63). Le
principe de réparation intégrale connaît donc des limites ; l'introduction de la faute lucrative
ne devrait pas bouleverser la portée de ce principe déjà fortement mis à mal par la somme des
exceptions qu'il connaît.
23 Il convient, ensuite, de s'interroger sur l'utilité de l'introduction de ce mécanisme : est-ce
que l'octroi de deux types de dommages-intérêts, l'un destiné à réparer, l'autre destiné à punir,
améliorera la réparation de la victime ? La proposition de création des dommages punitifs
telle que présentée dans le rapport Catala ne comporte pas de précision particulière au sujet
des modalités d'évaluation des dommages-intérêts compensatoires, il est muet sur les critères
d'évaluation des dommages-intérêts punitifs qui n'ont ici qu'une seule et unique fonction :
punir. Aucune référence n'est prévue, comme c'est parfois le cas dans les systèmes de droit
anglo-saxon, pour faire reposer l'évaluation des dommages-intérêts punitifs sur les bénéfices
tirés de la faute. Aussi l'allocation de ces dommages-intérêts punitifs au Trésor public est-elle
en cohérence avec la nature exclusivement punitive et non réparatrice des dommages-intérêts
prévus à l'article 1372 proposé. Si les dommages-intérêts punitifs ne varient pas suivant
l'étendue du préjudice subi (64), « rien ne s'oppose à ce que les dommages-intérêts punitifs
soient déterminés en fonction des bénéfices ou du chiffre d'affaires né de l'acte illicite » (65).
Or le rapport Catala ne le prévoit pas ce qui a pour effet de priver la victime d'une somme qui
aurait pu lui permettre de compenser la perte subie. En conséquence, l'argument selon lequel
les dommages punitifs permettent de mieux réparer le dommage subi par la victime ne peut
pas être retenu dans la forme prévu par la proposition du rapport Catala.
24 Par ailleurs, l'affectation de cette somme au Trésor public trouble la nature même des
dommages punitifs : comment les distinguer par exemple des amendes administratives
infligées par le Conseil de la concurrence ? En effet, si les dommages punitifs reviennent à
l'État, qu'est ce qui les distingue d'une condamnation par le ministère public ou par
l'administration ? L'affectation des dommages punitifs au Trésor public trouble les catégories,
affaiblit la portée de la réforme et créé l'ambiguïté avec la notion d'amende civile : « quelle est
en effet la différence entre des dommages-intérêts punitifs qui bénéficient au Trésor et une
amende civile qui est affectée au même bénéficiaire » (66)? Enfin l'appartenance de ces
dommages-intérêts punitifs à la catégorie de la peine privée pourrait même être mise en cause.
La théorie de la peine privée consiste à reconnaître à la condamnation prononcée contre le
responsable le caractère d'une pénalité civile qui diffère de la peine pécuniaire prononcée par
le juge pénal en ce qu'elle est octroyée à une personne privée. En l'occurrence, la proposition
prévoit que les dommages-intérêts punitifs seront attribués à l'État, il ne peut donc s'agir d'une
peine privée.
25 Enfin, l'adoption des dommages-intérêts punitifs conduirait nécessairement « à un
amenuisement du rôle du préjudice » (67), ce qui est exactement l'effet inverse de l'objectif
recherché par l'instauration de la faute lucrative qui doit restaurer la fonction de réparation de
la responsabilité. D'ailleurs la Cour de cassation a manifesté récemment son hostilité aux
dommages-intérêts punitifs ; dans un arrêt du 31 mai 2000 elle considère que « l'allocation de
dommages et intérêts en réparation d'une atteinte portée au droit à l'image et à la vie privée a
pour objet, non pas de sanctionner un comportement ou d'avoir sur la presse un effet dissuasif
au regard des profits réalisés mais de réparer le préjudice subi par la victime » (68).
B. La faute lucrative pourrait-elle être sanctionnée par un autre type de dommages-intérêts ?
26 L'objectif visé par la proposition du rapport Catala est louable, la proposition est
séduisante : ce serait en effet très satisfaisant pour l'esprit que, par les mêmes textes, au
moyen des mêmes techniques juridiques, on puisse réussir à faire coïncider la sanction du
responsable et la compensation apportée à la victime sous la forme d'une réparation, pour
pouvoir « faire d'une pierre trois coups : en réparant le dommage subi, en punissant la faute
commise et en assurant, autant qu'il est possible, de l'une et de l'autre manière, la dissuasion »
(69). Pour autant, on peut s'interroger sur la pertinence de la technique proposée au regard de
l'objectif initial de la faute lucrative : restaurer la responsabilité dans sa fonction de réparation
et mieux réparer le préjudice matériel et moral, quitte à en assouplir les conditions
d'évaluation.
27 Dès lors, il conviendrait plutôt de situer la condamnation à dommages-intérêts sur le
terrain de la compensation et non sur celui de la punition. La victime du dommage a droit à
réparation « de toutes les pertes et de tous les dommages » (70), quelle que soit leur nature.
Une conception extensive du dommage ne permettrait-elle pas de mieux réparer le préjudice,
en l'évaluant en fonction des bénéfices usurpés par l'auteur de la faute, et en octroyant les
dommages-intérêts à la victime et non au Trésor public ? Si la sanction de la faute lucrative
relève de la peine privée, cette dernière est protéiforme (71) : au sein des sanctions civiles
punitives, existe, à côté des dommages-intérêts punitifs dont on a souligné quelques-unes des
limites, des dommages-intérêts multiples (72).
28 Les dommages-intérêts multiples peuvent se définir comme une mesure visant à réparer le
préjudice subi par la victime qui a droit à la restitution des profits illégitimement perçus par
l'auteur de la faute. Ainsi, une fois l'étendue du préjudice déterminée, son montant est
multiplié par un coefficient fixé par le législateur et variant selon le montant des bénéfices
illicites. Le résultat est attribué à la victime de la faute lucrative. Cette technique permet
d'instaurer un mécanisme qui répare mieux et qui restaure la fonction fondamen-tale de la
responsabilité au profit d'un sentiment de justice et d'équité. En effet, implicitement, l'auteur
de la faute sera tenu de restituer le profit illégitimement perçu en indemnisant très largement
le préjudice. Ce droit à restitution du profit offre ainsi de nouvelles perspectives aux règles
d'évaluation du préjudice. Son calcul repose sur l'appropriation illégitime d'un bénéfice par
l'auteur du dommage, au détriment de la victime. Dans l'exemple du parasitisme ou même de
l'atteinte au droit à l'image, on trouve l'idée d'un détournement de propriété d'une valeur qui
appartient à la victime. On retrouve cette même idée dans la proposition de l'avocat général
Lindon qui, en matière d'atteinte aux droits de la personnalité et en ce qui concerne la presse à
scandale, proposait de fixer le préjudice à partir d'une somme à multiplier par le nombre de
lecteurs (73).
29 La réparation du dommage subi par la victime se présenterait comme « l'une des formes de
la peine infligée au coupable » (74). L'instauration des dommages-intérêts multiples ne serait
qu'une formalisation juridique de l'application jurisprudentielle latente de la peine privée. En
effet, par une modification des modalités de calcul du préjudice, les tribunaux ont réussi à
augmenter la somme attribuée à la victime, tout en appliquant le principe de la réparation
intégrale. En pratique, la jurisprudence modifie les règles de calcul du préjudice et « essaie
d'intégrer dans l'étendue du préjudice les bénéfices réalisés par l'auteur du dommage ou les
avantages indus retirés de l'acte illicite » (75). L'intégration des avantages indus pourrait, si la
loi le permettait, constituer non pas une punition dont le fruit serait alloué au Trésor public
mais une mesure de réparation du préjudice évalué largement, indépendamment des critères
classiques d'évaluation du préjudice (caractère certain, direct, et prévisible). Dans un arrêt de
la Cour d'appel de Paris du 14 décembre 1988 (76), le contrefacteur d'une paire de chaussures
a été condamné à payer à la victime une somme correspondant au nombre de chaussures
multiplié par le bénéfice réalisé sur chacune des paires. Les principes traditionnels
d'évaluation du préjudice ont été écartés au profit de l'impératif de réparation de la victime de
la faute lucrative. La Cour d'appel, dont l'arrêt n'a pas été censuré par la Cour de cassation a
interprété extensivement la théorie du lucrum cessans en considérant que le titulaire de la
marque contrefaite « aurait pu réaliser ces ventes par d'autres canaux de distribution, et
qu'ainsi le préjudice est équivalent au bénéfice retiré de la vente des modèles contrefaisants »
(77). En l'espèce, la solution a été considérée comme « juridiquement douteuse, mais utile, la
jurisprudence tend à admettre que l'indemnité de contrefaçon remplit une fonction à la fois
dissuasive et réparatoire, en sorte que le montant peut en être supérieur au préjudice subi par
le breveté » (78). Cette approche pourrait être désormais juridiquement valable si les règles de
détermination de l'évaluation des dommages-intérêts multiples reprenaient à leur compte les
principes retenus, implicitement, par la jurisprudence.
30 La plupart des législations étrangères ont retenu les dommages-intérêts multiples : ainsi
l'article 284 du titre 35 du Code des États-Unis sanctionnant la contrefaçon de brevets prévoit
que l'indemnité pourra être égale au triple du montant des dommages-intérêts strictement
compensatoires. Cette solution est inspirée de la common law qui a introduit le concept de «
quasi-contrat ». Dans l'affaire Helmut Rothschild (79), ayant retenu l'existence d'un dommage
« matériel et moral », la Cour indique qu'il convenait pour évaluer le préjudice de « tenir
compte essentiellement de l'incidence qu'a pu avoir l'utilisation du nom de Rothschild dans
l'enrichissement qu'ont accusé H. Rothschild et ses sociétés et dans la plus-value de la valeur
des fonds de commerce par eux exploités » (80). Par ailleurs, l'avantage de cette solution est
qu'elle balaye la menace de « l'enrichissement sans cause » puisqu'il est démontré que les
dommages-intérêts multiples réparent intégralement le préjudice matériel et moral ; ainsi, la
faute lucrative permet à la responsabilité de remplir sa fonction initiale : réparer tout le
préjudice subi par la victime, sans pour autant changer de nature.
31 Conclusion. Présentée comme la solution à certaines des difficultés rencontrées par la
responsabilité civile en droit français, la faute lucrative séduit. Elle permettrait, selon une
définition extensive de son contenu, de mieux réparer les préjudices subis par des victimes
dont on pourrait ainsi faciliter l'accès au droit. Pour neutraliser les conséquences profitables
de la faute lucrative il appartient au droit civil d'augmenter les dommages-intérêts
compensatoires du montant du gain illicite. Pour cela, l'instauration des dommages-intérêts
multiples pourrait offrir de nouvelles perspectives au droit de la responsabilité civile et lui
permettre de renouer avec sa vocation originelle : réparer équitablement.
Juliette MÉADEL
Docteur en droit
Université Paris II (Panthéon-Assas)
(1) Rapport au garde des Sceaux du 22 septembre 2005, p. 148,
www.justice.gouv.fr/publicat/rapport/rapportcatalaseptembre2005.pdf.
(2) Jean Carbonnier, Flexible droit, 8e éd. LGDJ, p. 86.
(3) Cass. req., 5 juin 1920, Sirey 1921. 1. 293.
(4) Cass. com., 27 novembre 1967, Bull. civ. no 98.
(5) B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Les obligations, 1. La responsabilité délictuelle, 5e éd., §
1335.
(6) Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, rapport au garde des
Sceaux, ministre de la Justice, 22 septembre 2005, p. 148.
(7) Geneviève Viney a donc intégré, dans le titre IV consacré à la «responsabilité» du rapport
de la commission présidée par le professeur Pierre Catala portant avant-projet de réforme du
droit des obligations et du droit de la prescription, un chapitre intitulé : «Des effets de la
responsabilité» et comprenant un nouvel article 1371 qui crée des dommages punitifs.
(8) Ce qui, à l'heure où est écrit cet article, n'est pas à l'ordre du jour du Parlement d'ici à la fin
de la législature.
(9) G. Viney, De la responsabilité civile, article 1340 à 1386, exposé des motifs. Avant-projet
de réforme du droit des obligations et de la prescription, préc., p. 148.
(10) Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit civil, Les obligations, Defrénois,
2004, § 49.
(11) P. Esmein, RTD civ. 1949.
(12) Article 1382 : «Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige
celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer».
(13) B. Starck, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double
fonction de garantie et de peine privée, préc., p. 10-12.
(14) Cass. civ., 3 novembre 1955, D. 1955. 78 : «Si les tribunaux constatent souverainement
les faits, il appartient à la Cour de cassation d'apprécier si ceux-ci présentent les caractères
juridiques de la faute prévue par la loi et engagent la responsabilité de leur auteur, ainsi que
de tirer des constatations des juges du fond les conséquences de droit qu'elles comportent».
(15) R. Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897. V. aussi note D.
1897. 1. 437. V. aussi Josserand, De la responsabilité du fait des choses inanimées, 1897.
(16) Y. Lambert-Faivre, L'évolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité à
une créance d'indemnisation, RTD civ. 1987. 1.
(17) Néanmoins, les tribunaux sont enclins à évaluer les dommages-intérêts plus largement en
présence d'une faute intentionnelle : comme le dit le vieil adage : malitis non est indulgendum
: pas d'indulgence pour la méchanceté.
(18) Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit civil, Les obligations, préc., § 56.
(19) Ibid., § 49.
(20) Néanmoins, la responsabilité en cas de faute lourde s'est orientée dans le sens d'une
aggravation des conséquences de la faute, surtout en matière contractuelle. L'exemple le plus
typique étant celui de l'article L. 521-1, alinéa 1 du Code du travail : «La grève ne rompt pas
le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié».
(21) Fr. Terré, Droit civil, les obligations., 7e éd., Précis Dalloz, § 550.
(22) Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit civil, Les biens, Defrénois, 2002, §
100.
(23) Des conséquences particulières peuvent être attachées à la qualification de faute
intentionnelle : la fermeture d'un établissement ou d'une exploitation peut être
exceptionnellement ordonnée par le juge, à l'occasion de troubles excessifs ou anormaux du
voisinage. V. Cass. civ. 2e, 30 mai 1969, JCP G 1969. II. 16069, note C. Mourgeon.
(24) C. assur., art. L. 113-1, al. 2.
(25) Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, préc., p. 148.
(26) Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck. Droit civil, Les obligations, Defrénois,
2004, § 49.
(27) Cass. req., 5 juin 1920, Sirey 1921. 1. 293.
(28) Cass. com., 27 novembre 1967, Bull. civ. no 98.
(29) S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, thèse LGDJ, 1995.
(30) G. Viney, L'appréciation du préjudice, LPA 2005, no 99, p. 90 et s.
(31) On trouve aussi des cas de fautes lucratives en matière d'atteinte à l'environnement.
(32) G. Viney, L'appréciation du préjudice, LPA 2005, no 99, p. 90 et s.
(33) G. Viney. Traité de droit civil, sous la direction de Jacques Ghestin. Les effets de la
responsabilité, 2e éd. LGDJ, § 147.
(34) La thèse de Mme Bourrié-Quenillet, L'indemnisation des proches d'une victime décédée
accidentellement, Montpellier, 1983, p. 100.
(35) P. Jourdain, Rapport introductif, LPA 2002, no 232, p. 3
(36) B. Starck, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée dans sa
double fonction de garantie et de peine privée, thèse Paris, 1947, p. 254 et s. V. aussi : M.-E.
Roujou de Boubée, Essai sur la notion de réparation, thèse Toulouse, éd. 1974 et v. aussi : L.
Hugueney, L'idée de peine privée en droit contemporain, thèse, Dijon, 1904.
(37) La notion de peine privée reçoit une application explicite aux articles 792 et 1477 du
Code civil : privant l'auteur d'un recel de succession ou de communauté de sa part dans les
biens recélés.
(38) G. Viney, L'appréciation du préjudice, LPA 2005, no 99, p. 89 et s.
(39) J.-Cl., Droit à réparation, fasc. 133-30, H. Pélissier-Gateau, C. Guillemain, p. 48.
(40) Dans une décision du TGI Nanterre, 15 février 1995, Allegret c/ SNC Edi 7, Gaz. Pal.
1995. 1, jur., p. 283. Dans cette affaire les juges avaient indemnisé l'atteinte au respect de la
vie privée découlant de la révélation non autorisée d'informations personnelles et la faute
consistant, par l'usage sélectif de guillemets, à entretenir une ambiguïté laissait croire au
lecteur que l'intéressé avait accordé un entretien. Sans la faute commise, l'indemnisation du
préjudice aurait été de moindre portée.
(41) CA Versailles, 8 février 2001, cité par D. Fasquelle, L'existence de fautes lucratives en
droit français, LPA 2002, no 232, p. 27, dans le cadre du compte rendu du colloque du
CEDAG sous la direction de M. Behar-Touchais, Faut-il moraliser le droit français de la
réparation du dommage ?, § 21.
(42) D. Fasquelle , L'existence de fautes lucratives en droit français, LPA 2002, no 232, p. 27,
dans le cadre du compte rendu du colloque du CEDAG sous la direction de M. BeharTouchais, Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage ?
(43) Cass. civ. 1re, 29 octobre 1985, Bull. civ. I, no 275.
(44) Cass. com., 18 octobre 1994, RJDA 2/1995, no 237.
(45) Pour un autre exemple récent : Cass. com., 25 janvier 2000, Société Veloce Auto et alii.
(46) M.-A. Frison-Roche, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du
parasitisme, RJDA 6/1994, p. 483.
(47) Dans le célèbre arrêt Champagne, ceux qui ont été condamnés pour agissements
parasitaires après avoir commercialisé un parfum portant le nom de la célèbre boisson se sont
ensuite vantés d'avoir perdu juridiquement mais gagné économiquement puisque les gains
retirés ont été bien plus importants que la réparation exigée par le juge. Le préjudice subi par
Yves Saint Laurent n'était pas constitué, il eut été difficile de chercher à s'appuyer sur la faute
lucrative en l'absence de préjudice matériel et a fortiori, en l'absence de préjudice moral. CA
Paris, 15 septembre 1992, D. 1993. 96, note Ph. Delebecque.
(48) B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, 1. Responsabilité délictuelle, 5e éd. Litec,
§ 117.
(49) G. Viney, L'appréciation du préjudice, LPA 2005, no 99, p. 89.
(50) D. Fasquelle, Les fautes lucratives et les assurances de dommages, RGDA 2005-2-002.
(51) A. Jault, La notion de peine privée, thèse LGDJ, 2005, sous la direction de F. Chabas.
(52) Ch. Coutant-Lapalus, Le principe de réparation intégrale en droit privé, Thèse, p. 39, §
17.
(53) Sur cette notion : S. Piedelièvre : Les dommages-intérêts punitifs : une solution d'avenir
?, in La responsabilité civile à l'aube du XXIe siècle, Bilan prospectif, RCA no 6 bis, juin
2001, Hors-série, p. 68. V. aussi : J. Bourthoumieux, Dommages punitifs, RGDA 1996, p. 862
et s. ; H. Stoll, Consequences of liability remedies, in International encyclopedia of
comparative law, sous la direction d'A. Tunc, vol . XI : Torts, chap. 8, nos 107 et s., p. 99 et s.
(54) G. Viney, L'appréciation du préjudice, LPA 2005, no 99, p. 89.
(55) G. Viney, L'appréciation du préjudice, préc., p. 90.
(56) Ch. Coutant-Lapalus, Le principe de réparation intégrale en droit privé, Thèse, p. 395, §
466.
(57) L. Hugueney, L'idée de peine privée en droit contemporain, Thèse, Dijon, 1904, Rev.
crit. 1906, p. 416 ; Le sort de la peine privée en France dans la première moitié du XXe siècle,
in Mélanges Ripert, T. II, p. 249. Plus récemment, S. Carval, La responsabilité civile dans sa
fonction de peine privée, LGDJ, 1995, thèse sous la direction de G. Viney. V. aussi, A. Jault,
La notion de peine privée, LGDJ, 2005, thèse sous la direction de F. Chabas.
(58) Cass. civ. 2e, 19 novembre 1975, Bull. civ. II, no 302, p. 243, Dalloz 1976, jur., p.137,
note Ph. le Tourneau.
(59) Pour une application du principe selon lequel on ne peut pas réparer plus que ce que l'on
a subi : v., Cass. civ. 2e, 14 février 1985, Bull. civ. II, no 40, p. 28 ; 4 juillet 1990, Bull. civ. II,
no 166, p. 84 ; Cass. com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, no 101, p. 81 : «la réparation du
dommage ne peut excéder le montant du préjudice». On ne peut pas accorder plus que le
préjudice subi : au nom du principe de la «réparation équivalente au préjudice subi» : Ph. le
Tourneau, Cadiet, Viney (sous la direction de J. Ghestin) et M.-E Roujou de Boubee, Essai
sur la notion de réparation, préface P. Hebradu, Paris LGDJ, 1974, p. 265 et s.
(60) Ch. Coutant-Lapalus, Le principe de réparation intégrale en droit privé, Thèse, p. 126, §
128.
(61) Il ne serait pas adapté à certains préjudices, en particulier aux préjudices
extrapatrimoniaux : «la nature des choses rend le plus souvent illusoire cette remise en état à
la fois parce que certains dommages sont irréversibles (dommage corporel ou dommage
moral) et en même temps parce qu'il est souvent conjectural de savoir avec précision quelle
serait la situation de la victime si l'acte dommageable ne s'était pas produit : A. Benabent,
Droit civil, les obligations, Paris, Montchrestien, 1999, no 695.
(62) G. Viney, Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin. Introduction à la
responsabilité, Paris, LGDJ, 2e éd. 1995, no 65, p. 107. V. aussi B. Starck, Essai d'une théorie
générale de la responsabilité civile en sa double fonction de garantie et de peine privée, 1947,
p. 397. Contra, Mme Coutant Lapalus : le principe de réparation intégrale est fondamental dans
le sens où il «repose sur des éléments qui sont les fondements même de notre conception de la
justice et de la responsabilité civile».
(63) B. Starck, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double
fonction de garantie et de peine privée, préc., p. 404.
(64) S. Piedelièvre, Les dommages et intérêt punitifs : une solution d'avenir ?, in Colloque :
La responsabilité civile à l'aube du XXe siècle, RCA 2001, no 6 bis, p. 64 et s.
(65) Ch. Coutant-Lapalus, Le principe de réparation intégrale en droit privé, Thèse, p. 397, §
470.
(66) D. Fasquelle, R. Mésa, La sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme
économique et le rapport Catala, Dalloz 2005, chron. p. 2666.
(67) M. Piedelièvre, Les dommages-intérêts punitifs : une solution d'avenir ?, in La
responsabilité civile à l'aube du XXIe siècle, Bilan prospectif, RCA no 6 bis, juin 2001, Horssérie, p. 68.
(68) Arrêt cité par Ch. Coutant-Lapalus, Le principe de réparation intégrale en droit privé , p.
390.
(69) Fr. Terré, Droit civil, Les obligations, 7e éd., Précis Dalloz, § 654.
(70) M. Boulet-Sautel, La responsabilité à travers les âges, Économica, 1989.
(71) Les autres formes de peine privée sont : la confiscation des profits illicites et la
restitution des objectifs contrefaits, ou encore la publication du jugement de condamnation du
responsable.
(72) Ch. Coutant-Lapalus, Le principe de réparation intégrale en droit privé, Thèse, p. 395, §
468.
(73) Lindon, note sous CA Paris, 26 avril 1983, D. 1983, p. 376.
(74) Fr. Terré, Droit civil, les obligations, 7e éd., Précis Dalloz, § 651.
(75) Le principe de réparation intégrale en droit privé, Thèse de Ch. Coutant-Lapalus, p. 427,
§ 501.
(76) CA Paris, 14 septembre 1988, cité par S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction
de peine privée, sous la direction de G. Viney, Paris LGDJ, no 130, p. 139.
(77) CA Paris, 14 septembre 1988, cité par S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction
de peine privée, préc., no 130, p. 139.
(78) M. Germain et L. Vogel, Traité de droit commercial, T. I, Paris LGDJ, 17e éd., G Ripert
et R. Roblot, 1988, no 496.
(79) CA Paris, 1re ch., sect. B, 10 juillet 1986, JCP G 1986. II. 207-12.
(80) M. Nussembaum, L'appréciation du préjudice, LPA 2005 no 99, p. 78.
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