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DANS LA JUNGLE
DU CONTRAT DE TRAVAIL
Séminaire AVEAS du 27 septembre 2016
Christian Giauque, avocat
Spécialiste FSA en droit du travail
Metropole Avocats
Rue des Terreaux
1003 Lausanne
021 601 77 77
www.metropole-avocats.ch
Déroulement de la journée
 Le contrat de travail : une jungle ?
 Nous allons suivre le parcours professionnel de Lara
Croft, comptable chez Fidu SA, depuis son recrutement
jusqu’à la fin de ses rapports de travail
 Présentation non exhaustive, orientée pratique, avec
exemples
Plan
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Recrutement
Conclusion du contrat
Temps d’essai
Maladie
Responsabilité en cas de dommage
Vacances
Heures supplémentaires
Grossesse et maternité
Modification du contrat
Fin du contrat
Certificat de travail
Questions
Recrutement (1)
Offre d’emploi
• Principe : interdiction de discrimination à raison du sexe
(art. 3 Leg)
• Exceptions : métiers du spectacle, mannequinat, car il
s’agit d’emplois qui par leur nature ne peuvent être
occupés que par un homme ou par une femme
• Conséquences d’une discrimination fondée sur le sexe:
indemnité n’excédant pas 3 mois de salaire (art. 5 al. 2 et
4 LEg)
Recrutement (2)
Fidu SA
Dossier de candidature
• A qui appartient le dossier de candidature de Lara Croft ?
• Si sa candidature n’est pas retenue, Fidu SA peut-elle
conserver son dossier ou doit-elle le lui restituer ?
Recrutement (3)
Fidu SA
Entretien d’embauche
• Adéquation des questions au poste de travail
• Questions interdites ?
• Comment répondre à une question interdite ? Droit de mentir ?
Références
• Comment doit se comporter un employeur potentiel ?
• Comment doit se comporter un ancien employeur ?
Conclusion du contrat (1)
Définition du contrat de travail (art. 319 CO)
• Le travailleur s’engage à travailler pour l’employeur (durée
déterminée ou indéterminée)
• L’employeur s’engage à payer le salaire convenu (au temps ou
à la pièce)
Caractéristiques du contrat de travail
• Prestation de travail personnelle par une personne physique
• Rapport de subordination
• Rémunération (en espèce ou en nature)
• Contrat de durée (CDD ou CDI)
Conclusion du contrat (2)
Bases légales du contrat de travail (CT)
• Art. 319 à 362 CO
• Conventions collectives de travail (CCT)
• Contrats-types de travail (CTT)
• Assurances sociales (LAVS, LAI, LACI, LAPG, LPP, etc.)
• Loi sur le travail (LTr) et ses ordonnances
Attention :
1. Les fonctionnaires sont soumis à d’autres règles
(LPers, lois cantonales, règlements communaux)
2. Les intérimaires sont soumis à LSE
Conclusion du contrat (3)
Hiérarchie des normes
• Normes impératives : art. 361 CO
• Normes semi-impératives : art. 362 CO
• Normes dispositives
Forme du contrat
• Aucune forme particulière (art. 320 al. 1 CO)  contrat oral valable
• Exception: contrat d’apprentissage (art. 344a al. 1 CO): forme écrite
• Attention à l’art. 330b al. 1 CO (lettre morte, car pas de sanction) : après
un mois, l’employeur doit informer le travailleur sur :
•
•
•
•
•
nom des parties
date du début des rapports de travail
fonction du travailleur
montant du salaire
durée hebdomadaire du travail
Conclusion du contrat (4)
Protection particulière du travailleur
• Art. 320 al. 2 CO : contrat réputé conclu si d’après les
circonstances, le travail effectué ne peut être fourni que
contre salaire (différence avec le bénévolat)
• Art. 320 al. 3 CO : si le travailleur exécute un travail de
bonne foi pour un employeur, mais que le contrat s’avère
ensuite nul, tous deux sont tenus de respecter les
obligations découlant des rapports de travail comme s’il
s’agissait d’un contrat valable
Conclusion du contrat (5)
Comment Lara Croft peut-elle prouver l’existence d’un
contrat de travail si aucun écrit ?
Si Lara Croft conclut un contrat de stage non rémunéré,
peut-elle quand même exiger d’être payée ?
Quelles sont les conséquences pour Lara Croft si celle-ci
n’entre pas en service pour Fidu SA le jour convenu parce
qu’elle a accepté un autre emploi ?
Conclusion du contrat (6)
Conseils pour la rédaction d’un CT
• Prendre un modèle et l’adapter au cas concret
• Attention à ne pas prendre un modèle désuet !
• Rédiger de façon concise et se référer pour le surplus au
CO et à la CCT (si applicable)
• Cas complexes: consulter un avocat
Christian Giauque, avocat
Spécialiste FSA en droit du travail
Temps d’essai
• Base légale : art. 335b CO
• But du temps d’essai : apprendre à se connaître
• Durée : 1 mois, mais flexibilité entre 0 et 3
• En cas d’incapacité de travail durant le temps d’essai, durée du
temps d’essai prolongé d’autant
• Délai de résiliation : 7 jours (calendaires), mais flexibilité
• Attention : si Lara Croft tombe malade ou est enceinte durant le
temps d’essai, un éventuel licenciement est parfaitement
valable (art. 336c al. 1 CO)
Quelle sera la date de la fin des rapport de travail de Lara Croft
si elle reçoit son congé le 27 septembre 2016 et que son temps
d’essai prend fin le 30 septembre 2016 ? (4 octobre ou 31
octobre ?)
Maladie (1)
Salaire ?
Certificat
médical ?
Maladie (2)
Lara Croft travaille à 100% et tombe malade le 1er février 2019, dans sa
3ème année de service. Elle est totalement incapable de travailler
jusqu’au 30 avril 2019. Son salaire sera-t-il payé, si oui, entièrement et
par qui ?
• Base légale : art. 324a CO
• 2 possibilités : système légal (3 semaines, puis échelle bernoise) ou
APG maladie
• Echelle bernoise : salaire versé à 100% durant 2 mois (31 mars 2019)
• APG maladie : 80% dès le 3ème jour d’absence jusqu’au 730ème jour
(30 avril 2019)
Quid si Lara Croft est employée à mi-temps et qu’elle ne bénéfice pas
d’une APG maladie ? A-t-elle droit au paiement de son salaire jusqu’au
30 avril 2019 ?
Quel est l’impact de son incapacité de travail sur son droit au vacances
?
Maladie (3)
Certificat médical
• Contenu: taux d’incapacité, maladie/accident, durée de
•
•
•
•
•
l’incapacité
Quid des certificats médicaux rétroactifs ?
Force probante d’un certificat médical
Conflit entre certificats médicaux
Certificats médicaux à géométrie variable
Autres moyens de preuve ?
Maladie (4)
APG maladie (art. 324a al. 4 CO)
• Dérogation au système légal (3 semaines, puis échelle
bernoise)
• Forme : écrite (CT, CCT)
• Condition : prestations jugées équivalentes
• Prestations équivalentes (selon le Tribunal fédéral)
• l’employeur paie au moins la moitié des primes
• les indemnités journalières couvrent au moins 80% du salaire après
un délai de carence de 2 jours
• la durée d’indemnisation est d’au moins 720 jours sur 900 jours
• Bien distinguer le délai d’attente (15, 30, 60 ou 90 jours) du
délai de carence (2 jours)
• Absence de prélèvement de cotisations sociales sur les
indemnités journalières
Vacances (1)
Après s’être refait une santé, Lara Croft souhaite partir en vacances !
Rémunération ?
Réduction du
droit ?
Nombre de
semaines ?
Vacances (2)
• Base légale : art. 329a à 329c CO
• Vacances fixées par l’employeur, selon souhaits de
l’employé et besoins de l’entreprise
• Droit annuel par année de service
• 5 semaines jusqu’à 20 ans révolus
• 4 semaines ensuite
• au moins 2 semaines consécutives
Vacances (3)
Rémunération des vacances ?
• Interdiction de remplacer des jours de vacances par du salaire,
sauf à la fin des rapports de travail
• Conditions de l’inclusion d’une indemnité vacances dans le
salaire :
1. indication dans le CT
2. mention séparée dans le bulletin de salaire
3. travail irrégulier
Quid s’il existe des jours fériés durant les vacances ?
Quid si Lara Croft travaille pour un tiers durant ses vacances ?
Vacances (4)
Réduction du droit aux vacances
• Base légale : art. 329b CO
• Rappel : le droit aux vacances correspond à la durée du
contrat; il naît progressivement (4 semaines = 20 jours = 1.66
jours/mois)
• Réduction par année de service
• empêchement par faute du travailleur: réduction si 1 mois complet
• empêchement sans faute du travailleur (maladie, accident, service
militaire): réduction dès le 2ème mois complet d’absence (pas de
réduction le 1er mois)
• empêchement en raison de la grossesse: réduction dès le 3ème mois
complet d’absence (pas de réduction les 2 premiers mois)
Lara Croft est malade du 1er février au 30 avril 2019, quelle est
la réduction à opérer ?
Heures supplémentaires (1)
Fidu SA exige que Lara Croft effectue des heures
supplémentaires (HS). Son CT ne prévoit rien de spécial à cet
effet. Doit-elle les effectuer, cas échéant, celles-ci peuvent-elles
être compensées par un congé, voire être rémunérées ?
• Base légale : art. 321c CO
• Obligation d’effectuer des HS si:
• nécessité (impératif économique)
• circonstances momentanées
• sur demande de l’employeur (ou à tout le moins, celui-ci n’ignore pas
que son travailleur les effectue)
• le travailleur peut s’en charger
• respect de la bonne foi (égalité de traitement, pas de demande
intempestive)
Heures supplémentaires (2)
Compensation
• A choix du travailleur : rémunération des HS ou compensation
en congé
• Si rémunération des HS, paiement à 125%
• Attention: par écrit, les parties peuvent convenir d’autres règles
car il s’agit d’une norme dispositive, par exemple:
• absence de paiement, mais compensation en congé uniquement
• paiement à 100%
• aucune compensation, ni en temps, ni en argent (exemple : cadres)
Comment Lara Croft peut-elle prouver avoir effectué des HS ?
Grossesse et maternité (1)
Lara Croft est enceinte !
Protection ?
Congé
maternité ?
Grossesse et maternité (2)
Quelles protections particulières le législateur a-t-il prévu ?
• Art. 329b al. 3 CO : si maladie / accident, réduction du droit aux
vacances, mais seulement dès le 3ème mois d’absence
• Art. 336c al. 1 let. c CO : après le temps d’essai, interdiction de
licenciement (il serait nul) durant la grossesse et les 16
semaines qui suivent l’accouchement (environ 13 mois)
• Art. 336c al. 2 CO : si le licenciement intervient avant la
période de protection, ses effets sont suspendus durant cette
période
• Art. 3 Leg : interdiction de discrimination à raison du sexe,
notamment de la grossesse (exemple : « vous ne ferez pas
cette présentation, car je ne souhaite pas que notre client voie
que vous avez le ventre rebondi »)
Grossesse et maternité (3)
• Art. 35 à 35b LTr, 60 à 66 OLT1
• aucune obligation de travailler durant la grossesse (mais alors, pas
•
•
•
•
•
forcément de salaire non plus)
interdiction de travailler durant les 8 premières semaines après
l’accouchement
aucune obligation de travailler durant les 16 semaines qui suivent
l’accouchement
aménagement des conditions de travail des femmes enceintes et des
mères qui travaillent entre la 9ème et la 16ème semaine après
l’accouchement, notamment interdiction d’effectuer des travaux
pénibles et dangereux; paiement du salaire à 80% lorsqu’aucun travail
équivalent ne peut être proposé
interdiction de travailler le soir et la nuit dans les 8 semaines qui
précèdent l’accouchement et entre la 9ème et la 16ème semaine après
l’accouchement
temps pour allaiter accordé par l’employeur, temps compté comme
temps de travail, lieu adéquat
Grossesse et maternité (4)
Congé maternité
• Base légale : art. 329f CO et 16a ss LAPG et RAPG
• 14 semaines = 98 jours
• Absence de congé paternité
Le licenciement de Lara Croft est-il valable si celle-ci était
enceinte lorsqu’il a été donné, mais qu’elle ignorait sa
grossesse?
Lara Croft dispose-t-elle d’une protection particulière quant à son
salaire en cas de maladie durant la grossesse ?
La démission donnée par Lara Croft durant sa grossesse ou sa
maternité est-elle valable ?
Si Lara Croft était au bénéfice d’un CDD de deux ans et qu’elle
tombe enceinte durant son emploi, son CDD est-il prolongé ?
Responsabilité du travailleur
Lara Croft endommage sans le vouloir l’imprimante-copieurscanner de Fidu SA lorsqu’elle change la cartouche d’encre. La
réparation est coûteuse. Qui payera la facture ?
• Base légale : art. 321e CO
• Le travailleur répond du dommage causé intentionnellement ou
par négligence
• A 100% ? Non, selon les circonstances, en fonction de la
gravité de la faute du travailleur, mesurée par :
• risque professionnel
• niveau de responsabilité et salaire
• instruction ou connaissances techniques
• aptitudes du travailleur
• éventuelle faute concomitante de l’employeur
Modification du contrat (1)
Fidu SA aimerait augmenter le salaire de Lara Croft de
CHF 100.- par mois, mais réduire son temps de travail de
100% à 80%. Comment procéder ?
• Base légale : jurisprudence du Tribunal fédéral
• Rappel : CT = acte bilatéral (il faut être deux pour le
modifier)
Solution 1 (si accord de Lara Croft) : convenir d’un avenant
au CT
Modification du contrat (2)
Solution 2 : congé-modification
• au sens étroit
• licenciement et offre de conclure un nouveau CT couplés
• attention au respect du délai de résiliation
• exemple (délai de congé de 3 mois) : communication couplée le 28
novembre 2025  entrée en vigueur du nouveau CT le 1er mars 2026
•
au sens large
• offre de conclure un nouveau CT, avec indication qu’à défaut de
conclusion, le licenciement interviendra
• attention à laisser au travailleur un temps de réflexion suffisant
(environ 15 jours selon la jurisprudence)
• exemple (délai de congé de 3 mois) : communication le 28 novembre
2025  refus le 16 décembre 2025  résiliation le 20 décembre
2025 avec effet au 31 mars 2026
Fin du contrat (1)
Conditions
• Ecoulement du temps
• CDD
• Décision
• licenciement
• démission
• abandon de poste
• non-entrée en fonction
• Décès
• Employeur
• travailleur
Quand Lara Croft atteindra l’âge de la retraite, devra-t-elle être licenciée ?
Fin du contrat (2)
Contrat de durée déterminée (CDD)
• Base légale : art. 334 CO
• Le CDD prend fin par l’écoulement du temps (sans résiliation)
• La fin doit être déterminée ou déterminable
• La durée ne doit pas dépendre d’une volonté unilatérale
• Sauf pour justes motifs, le CDD ne peut être résilié
• S’il est reconduit tacitement, il est réputé être un CDI
• La protection contre les congés en temps inopportun (maladie,
accident, grossesse, service militaire) ne s’applique pas
Des CDD en chaîne sont-ils admissibles ?
Fin du contrat (3)
Contrat de durée indéterminée (CDI)
• Base légale : art. 335 CO
• Résiliation par chacune des parties
• Principe de la réception
• Motivation écrite si demandée
• Forme de la résiliation : aucune
Fidu SA licencie Lara Croft par SMS avec le texte suivant :
« Bonjour, je vous licencie aujourd’hui en respectant le
délai de résiliation ». Ce congé est-il valable ?
Fin du contrat (4)
Délais de résiliation
• Base légale : art. 335c CO
• 1ère année : 1 mois pour la fin d’un mois
• De 2ème à 9ème année : 2 mois pour la fin d’un mois
• Dès la 10ème année: 3 mois pour la fin d’un mois
• Délais plus courts ou plus longs possibles, si accord
écrit, mais pas de délai inférieur à 1 mois, sauf si prévu
par CCT et pour la première année de service
Quelle est la conséquence d’une résiliation mentionnant un
délai incorrect (inférieur/supérieur) ? Est-elle nulle ?
Fin du contrat (5)
Licenciement abusif (art. 336 à 336b CO) : cas
• Raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins
•
•
•
•
que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail
En raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit
constitutionnel
Seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions
juridiques de l’autre partie résultant du CT
Parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions
résultant du CT
Parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire
Attention, liste non exhaustive !
Fin du contrat (6)
Licenciement abusif : conséquences
• Le licenciement est valable
• Sanction : indemnité de 1 à 6 mois de salaire (critères : gravité
de l’atteinte, ancienneté, situation du travailleur après la fin du
contrat, etc.)
• Preuve du caractère abusif à apporter par le travailleur
• 2 obligations cumulatives à respecter :
1.
2.
contester le congé par écrit auprès de l’employeur dans le délai de
résiliation
et agir en justice dans les 180 jours qui suivent la fin des rapports
de travail
L’indemnité pour licenciement abusif est-elle soumise aux
cotisations sociales ? Et à l’impôt ?
Fin du contrat (7)
Licenciement en temps inopportun (art. 336c al. 1 CO)
• Définition : congé donné après le temps d’essai, durant une
période de protection
• Conséquence : nullité du congé
• Périodes de protection
• pendant un service obligatoire et les 4 semaines qui précèdent et qui
suivent ce service (11 jours min.)
• pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une
maladie ou d’un accident non imputable à faute du travailleur, mais
max. 30 jours la 1ère année, 90 jours de la 2ème à la 5ème année, 180
jours dès la 6ème année de service
• pendant la grossesse et dans les 16 semaines qui suivent
l’accouchement
• pendant la participation d’un service d’aide à l’étranger
Fin du contrat (8)
Lara Croft est licenciée par Fidu SA le 12 janvier 2031 avec
effet au 30 avril 2031 (délai de congé de 3 mois pour la fin
d’un mois). Elle se trouve en incapacité de travail entre le
25 février et le 12 mars 2031.
A quelle date prendra fin son contrat ?
Fin du contrat (9)
Réponse
• Le congé est valablement donné, mais une période de
protection survient durant le délai de congé
• Son congé est donc suspendu (art. 336c al. 2 CO) du 25
février au 12 mars 2031, soit durant 16 jours
• Il convient donc d’ajouter 16 jours à la fin théorique de
son contrat (30 avril 2031), ce qui nous amène au 16 mai
2031
• Son congé est toutefois reporté au 31 mai 2031, en vertu
de l’art. 336c al. 3 CO
Fin du contrat (10)
Lara Croft est licenciée par Fidu SA le 13 mars 2033 avec
effet au 31 juin 2033 (délai de congé de 3 mois pour la fin
d’un mois). Elle tombe malade (dépression) le 14 mars
2033 et ne reviendra plus travailler.
A quelle date prendra fin son contrat ?
Fin du contrat (11)
Réponse
• Le congé est valablement donné, mais une période de
•
•
•
•
•
protection survient durant le délai de congé
Son congé est donc suspendu (art. 336c al. 2 CO)
Attention, le délai de congé théorique est de 91 jours, du 1er
avril au 30 juin 2033 (les jours compris entre le 13 et le 31
mars 2033 ne font pas partie du délai de congé)
Lara Croft ayant plus de 5 ans de service, elle bénéficie d’une
période de protection de 180 jours, durant lesquels le délai de
congé ne court pas  1er jour = 1er avril 2033, dernier jour = 27
septembre 2033
Le délai de congé de 91 jours commence à courrier le 28
septembre 2033 et se termine le 27 décembre 2033
Il est toutefois reporté au 31 décembre 2033, en vertu de l’art.
336c al. 3 CO
Fin du contrat (12)
Résiliation immédiate pour justes motifs
• Base légale : art. 337 ss CO
• Résiliation extraordinaire  en tout temps
• Délai de réaction : de 1 à 7 jours, selon la complexité
d’organisation de l’entreprise
Que se passe-t-il si la résiliation immédiate est
communiquée tardivement ?
Fin du contrat (13)
Notion de « justes motifs »
• Jurisprudence : « toutes les circonstances qui, selon les règles
•
•
•
•
de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a
donné le congé la continuation des rapports de travail »
Examen au cas par cas, par le juge
Les justes motifs ne peuvent pas être définis dans le CT
Exemples : retards (après avertissements), vol, refus de porter
un casque, consultation de sites pornos (après avertissement),
acceptation ou sollicitation de pots-de-vin, injurier violemment
l’employeur devant des collègues, dénigrer gravement son
employeur sur les réseaux sociaux
Contre-exemples : condamnation pénale sans rapport avec la
relation de travail, congé donné en raison de simple soupçons
de vol
Fin du contrat (14)
Résiliation immédiate pour justes motifs : conséquences
• Si justes motifs avérés  fin immédiate du CT
• Si résiliation injustifiée (art. 337c CO)
• fin immédiate du CT
• CDI : droit au salaire que le travailleur aurait gagné si la résiliation
avait été donnée en respectant le délai de congé
• CDD : droit au salaire jusqu’à l’échéance du CT
• déduction de ce que le travailleur a gagné ou du revenu auquel il a
intentionnellement renoncé
• droit à une indemnité, de 0 à 6 mois de salaire
Fin du contrat (15)
Abandon de poste et non-entrée en service
• Base légale : art. 337d CO
• L’abandon de poste (ou la non-entrée en service) doit être
intentionnel et définitif
• L’employeur a droit à une indemnité correspondant au quart du
salaire mensuel
• Le juge peut réduire l’indemnité ou l’augmenter si le préjudice
subi est supérieur (rare)
• Prescription de 30 jours
Lara Croft ne revient pas travailler le 15 juin, abandon définitif
constaté depuis le 22 juin. Comment Fidu SA doit-il se comporter
?
Certificat de travail (1)
Lara Croft a terminé son emploi pour Fidu SA et attend
désormais son certificat de travail. Comment celui-ci doit-il
être rédigé ?
• Base légale : art. 330a CO
• Le certificat de travail peut être demandé en tout temps,
même durant les rapports de travail (certificat
intermédiaire)
• La loi n’impose aucun délai à l’employeur pour délivrer un
certificat de travail (15 jours selon la jurisprudence, voire
moins si indispensable pour le travailleur)
Certificat de travail (2)
• Eléments objectifs : nature et durée des rapports de travail
• Eléments subjectifs : qualité du travail et conduite du travailleur
• Certificat complet : éléments objectifs et subjectifs
• Certificat restreint : uniquement les éléments objectifs, sur
demande du travailleur
• Mention d’une longue maladie admissible ?
• Principes de la véracité et de la bienveillance
• mention d’une longue maladie admissible ?
• quels risques pour l’employeur ?
• Messages codés
• Conseils : rédaction par le travailleur sur base de modèles
Conclusion
• Matière relativement complexe
• Enchevêtrement de bases légales, essentiellement pour
des raisons historiques
• Droit du travail intrinsèquement lié aux assurances
sociales
• Importance des écrits et du fardeau de la preuve
• Importance d’examiner une situation juridique dans son
ensemble
Questions