Newsletter - Schellenberg Wittmer
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Avocats nov em br e 2011 Newsletter Auteurs: Martin Weber Roy Ryan Olivier Hari CO R P O R A T E / m er g er s & a c q u i s i t i o n s Cash Pooling – Dos et Don’ts Une société suisse d’un groupe de sociétés censée devenir membre d’un système de gestion de la trésorerie centralisée doit être attentive aux limites posées par le droit suisse, particulièrement si la société suisse doit fournir des garanties upstream. La violation de ces règles est susceptible d’entraîner l’invalidation du prêt upstream et des conséquences négatives en matières fiscale. En outre, la responsabilité personnelle des administrateurs et personnes chargées de la gestion pourrait être en jeu. 1. I N T R O D UCTIO N Les groupes internationaux de sociétés centralisent souvent la gestion de la trésorerie des sociétés affiliées (“Cash Pooling“) afin d’optimiser la gestion de la trésorerie, de réduire les frais financiers et d’améliorer le rendment du trop-plein de liquidités. Dans un système de Cash Pooling physique, la société du groupe assurant le financement (“Pool Master“) ouvre un compte auprès d’une banque tierce, la “Banque Pivot”, auprès de laquelle tous les comptes bancaires individuels des sociétés affiliées du groupe (les “Membres du Pool”) sont automatiquement et régulièrement transférés et crédités ou débités du ou vers le compte pivot. Le solde des comptes des filiales est soit mis à zéro (“Zero Balance Cash Pooling”), soit limité à un montant supérieur laissant à disposition des entités du groupe concernées un coussin de liquidités (le “Target Balance Cash Pooling”). A la différence du Cash Pooling physique, le “Cash Pooling notionnel“ se base sur une fusion virtuelle des positions individuelles en cash des sociétés du groupe afin de fusionner les échelles d’intérêt sur un seul compte consolidé. Chaque société affiliée conserve son compte auprès de la Banque Pivot, sans que le solde positif ou négatif ne soit physiquement transféré sur un compte pivot. Tant dans les systèmes de Cash Pooling physique que de Cash Pooling notionnel, il se peut que la Banque Pivot du Pool exige que les Membres du Pool endossent une responsabilité conjointe solidaire, ou fournissent une garantie upstream, sous forme d’un gage ou d’un autre type de garantie (les “Garanties Upstream“) afin de pallier à tout risque de défaut du Pool Master ou de tout autre Membre www.swlegal.ch Newsletter novembre 2011 du Pool. Dans le cadre du présent aperçu, nous partons de la prémisse que la filiale suisse d’un groupe international de sociétés est censée faire partie d’un système de Cash Pooling physique opéré par une société mère, directement ou indirectement, ou par l’une de ses affiliées, directe ou indirecte (“Cash Pooling Upstream“). Nous partons en outre de l’hypothèse que le compte de la société suisse Membre du Pool est créditeur. Le fait que le compte de la société suisse présente un solde débiteur, ou que le Pool Master soit la société suisse ou une de ses filiales, directe ou indirecte (Downstream Cash Pooling), est moins problématique du point de vue du droit suisse. Ces aspects ne seront donc pas examinés ici. 2 . L IMIT E S G É N É R A L E S A P P O R T É E S PA R L E D R OIT SUISS E A U “C A S H P OO L I N G U P ST R E A M “ La société suisse Membre du Pool qui contribue positivement à un système de Cash Pooling Upstream octroie un prêt upstream (ou cross-stream) au Pool Master. Comme tout prêt cross- ou upstream en général, ce prêt s’inscrivant dans un système de Cash Pooling Upstream n’est admis que moyennant respect de certaines conditions et limitations découlant du droit des sociétés et du droit fiscal suisses détaillées ci-après. La violation des dispositions idoines en la matière est en particulier susceptible d’entraîner l’invalidation du prêt upstream et d’engager la responsabilité personnelle des administrateurs et personnes chargées de la gestion de la société suisse concernée. En outre, la violation des règles du droit suisse peut également entraîner des conséquences fiscales, constituer une infraction sous l’angle du droit suisse de la faillite, et même une infraction pénale (avantage accordé à certains créanciers, gestion déloyale). Le respect strict du principe de pleine concurrence est difficile à respecter dans le cadre du Zero Balance Cash Pooling physique En l’absence de normes de droit positif ou de jurisprudence claire en la matière, il est souvent difficile de déterminer dans un cas concret si et dans quelle mesure les restrictions du droit suisse s’appliquent et sont respectées. Par conséquent, et eu égard aux conséquences potentiellement très néfastes de la violation de ces règles, les personnes compétentes au sein de la structure suisse doivent analyser soigneusement la situation, de cas en cas, avant de prendre la décision de faire partie d’un Cash Pooling. La prudence sera de mise en cas de doute s’agissant de savoir si le prêt upstream est octroyé «at arm’s length» et est conforme au principe de gestion diligente des liquidités de la société suisse. Il convient de préciser que le droit suisse des sociétés ne connaît pas de véritable concept de droit des groupes de sociétés. En conséquence, les administrateurs de la société suisse adhérant à un Cash Pooling ne peuvent-ils pas appréhender la problématique d’un point de vue consolidé et satisfaire à leurs obligations fiduciaires en prenant en considération l’intérêt général de l’entier du groupe. Au contraire, ils doivent examiner et préserver le statut financier de la société suisse strictement du point de vue de la société suisse, en gardant à l’esprit que la société suisse en question possède une identité propre et qu’elle est juridiquement indépendante. 3 . L E P R I N CI P E D E P L E I N E CO N CU R R E N C E : R È G L E D E CO N D UIT E é L éM E N TA I R E A l’instar de toute transaction intragroupe, un prêt upstream s’inscrivant dans un système de gestion centralisée de trésorerie doit être effectué conformément au principe dit “de pleine concurrence“ ou “at arm’s length“. L’on examinera donc si une banque tierce non affiliée aux sociétés du groupe aurait été disposée à accorder un prêt du même montant et aux mêmes conditions au Pool Master. Il en découle que: > La durée, la résiliation, les intérêts et l’amortissement du prêt upstream accordé au Pool Master doivent obéir à des règles usuelles en la matière; > Le prêt upstream doit être également dans l’intérêt du Membre du Pool; et > Des garanties adéquates en vue du remboursement du prêt upstream devraient être données par le Pool Master (garantie de tiers par exemple). En outre, a société suisse prêteuse doit soigneusement et régulièrement contrôler la solvabilité de l’emprunteur et sa volonté et capacité à rembourser le prêt upstream. Le respect strict du principe de pleine concurrence est difficile à respecter dans le cadre du Zero Balance Cash Pooling physique. C’est encore plus le cas si le prêteur est censé octroyer un prêt upstream à la Banque Pivot sans recevoir une contre-prestation adéquate en échange de son assistance financière. L’on mentionnera que tous les critères suivants doivent être remplis, individuellement. 4 . R E ST R ICTIO N S IM P OS É E S PA R L E D R OIT D E S SOCI É T É S 4.1 Conformité au but statutaire Afin d’éviter que la décision de faire partie d’un système de Cash Pooling Upstream ne soit considérée comme ultra vires et, partant, nulle ab initio, le but statutaire de la société suisse prêteuse devrait mentionner expressément l’assistance financière à des sociétés du groupe, y compris par le biais de prêts upstream et de participation au système centralisé de type Cash Pooling. De plus, il est conseillé de faire figurer dans l’article précité une référence explicite au fait que la société est elle-même membre dudit groupe. www.swlegal.ch Newsletter novembre 2011 4.2 Principe de diversification adéquate des risques Les personnes compétentes au sein de la société suisse prêteuse devront veiller à respecter le principe de diversification adéquate des risques. Le respect de ce principe vise à éviter une concentration des risques, et par exemple une situation où les actifs du bilan de la société suisse reposent essentiellement sur le prêt upstream dans un système de Cash Pooling Upstream. 4.3 Gestion diligente de la trésorerie Les personnes compétentes au sein de la société suisse prêteuse devront s’assurer que dite société sera en tout temps à même de faire face à ses propres besoins en trésorerie, même si (et spécialement si) le Pool Master devait se trouver en difficulté financière. La société suisse Membre du Cash Pooling Upstream devrait donc conserver une part adéquate de liquidités hors du système, ou prévenir un pooling automatique de ses liquidités excédentaires. La société suisse Membre du Pool devra s’assurer qu’elle aura en tout temps un droit de regard et de surveillance du système afin de pouvoir vérifier en permanence la capacité de remboursement du Pool Master. Par ailleurs, elle devra faire en sorte de pouvoir réagir immédiatement et se réserver le droit de sortir du système et de récupérer le solde positif de son compte dans l’hypothèse où la capacité de remboursement du Pool Master devient douteuse. L’on devra garder à l’esprit que le remboursement du prêt upstream pourrait être interdit, en application de règles du droit de la faillite. 4.4 Contribution limitée aux fonds propres librement disponibles La contribution maximale du prêteur à un système de Cash Pooling Upstream devrait être limitée à un montant correspondant à celui de ses fonds propres librement disponibles (”Free Equity”), à moins que le critère de pleine concurrence et les autres conditions décrites précédemment soient clairement remplis. Ceci est primordial, particulièrement si la capacité de remboursement du Pool Master n’est pas entièrement garantie. Free Equity correspond au total des fonds propres du prêteur (tels que ressortant du bilan), moins 150% (ou 120% pour une holding) de la valeur nominale du capital-actions libéré, moins les réserves qui ne peuvent pas être distribuées sous forme de dividendes. L’octroi de garanties upstream illimitées n’est que rarement justifié De plus, le critère de contribution limitée au Free Equity s’applique à n’importe quel octroi de garanties upstream par la société suisse en faveur de la Banque Pivot, quelles que soient les obligations du Pool Master ou des autres sociétés affiliées qui seraient ainsi garanties. L’octroi de garanties upstream n’est que rarement justifié par le fait qu’il est effectué dans l’intérêt de l’entité qui l’octroie. Vu qu’il est en pratique très difficile de remplir ce critère, la société suisse Membre du Pool devra souvent être dispensée de l’obligation de fournir des garanties upstream. 4.5 Approbation de la contribution par l’assemblée générale des actionnaires Pour différentes raisons, l’on ne saurait trop conseiller à l’entité qui rentre dans un système de Cash Pooling Upstream de soumettre dite participation à l’accord préalable de l’assemblée générale des actionnaires. De la sorte, il devrait être possible de limiter les risques toute accusation de distribution cachée de dividendes. En outre, l’approbation de la transaction par les actionnaires offrira à l’organe compétent de l’entité concernée une certaine protection contre d’éventuelles actions en responsabilité de la part du Membre du Pool ou des actionnaires accordant. 5 . IM P L IC ATIO N S E N M ATI È R E F ISC A L E Le fait d’adhérer à un système de Cash Pooling Upstream est susceptible d’avoir des conséquences négatives en matière d’impôt anticipé et d’impôt sur le revenu, si le prêt upstream ou l’octroi de garanties upstream ne respecte pas le principe de pleine concurrence, et peut donc être qualifié de distribution cachée de dividendes. Pour ce faire, l’on doit examiner les trois aspects suivants: > Taux d’intérêt: si le prêt upstream est octroyé à un taux inférieur à celui accepté d’ordinaire par les administrations fiscales suisses, la différence entre le taux appliqué et le taux accepté sera considérée comme une distribution cachée de dividende. > Montant du prêt upstream: à certaines conditions, les autorités fiscales peuvent estimer que l’intégralité du montant du prêt correspond à une distribution cachée de dividendes. Tel sera le cas si, au moment où le prêt a été accordé ou renouvelé, le Pool Master était dans une situation financière si mauvaise que l’on ne pouvait raisonnablement pas s’attendre à un remboursement du prêt, et si un tiers n’aurait pas accordé ou renouvelé le prêt à des termes et à des conditions similaires. > Liquidation de fait: si le prêt upstream n’est pas remboursé et que le prêteur suisse tombe en faillite ou est liquidé, l’octroi d’un prêt upstream peut être rétroactivement considéré comme étant la première étape de la liquidation du prêteur suisse en vertu de la notion de la liquidation de fait. Par conséquent, non seulement le montant du prêt upstream en question, mais le montant total calculé sur la base de la valeur réelle (”fair market value”) des avoirs nets de la société suisse au moment de l’octroi du prêt upstream sera traité comme produit de la liquidation de fait. La distribution cachée de dividendes et le produit de la liquidation de fait d’une société ayant son siège en Suisse sont assujettis à l’impôt à la source (actuellement 35%). Sur requête, l’impôt peut être totalement ou partiellement rétrocédé au bénéficiaire de la distribution. Si le bénéficiaire n’est pas suisse, une telle rétrocession ne peut être effectuée que sur la base d’un traité bilatéral. www.swlegal.ch Newsletter novembre 2011 Dans la mesure où l’impôt anticipé de 35% est prélevé à la source, les autorités fiscales estiment que les paiements effectifs correspondent à 65% de la distribution cachée de dividendes ou du produit de la liquidation de fait. Ainsi, elles calculent en premier lieu le montant total correspondant aux 100% du dividende caché (gross up) et prélèvent ensuite l’impôt anticipé de 35% sur ce montant. Un système de Cash Pooling Upstream non conforme peut entraîner la perception d’un impôt anticipé à hauteur de 53.8% Par conséquent, le prêteur suisse (ou les membres de son conseil d’administration ou les personnes chargées de la gestion) peut être redevable d’un impôt anticipé s’élevant potentiellement à 53.8% du montant du dividende caché ou du produit de la liquidation de fait. En sus de ces potentielles conséquences en matière d’impôt anticipé, les pertes subies sur les prêts upstream constituant des dividendes dissimulés ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société suisse Membre du Pool. De même, une rémunération insuffisante des prêts upstream peut entraîner un réajustement du bénéfice imposable de la société suisse. 6 . CO N C L USIO N Avant d’accepter de rejoindre un système de Cash Pooling Upstream, l’organe compétent de l’entité suisse concernée devra analyser soigneusement, les implications concrètes des restrictions imposées par le droit des sociétés et le droit fiscal suisses. Ainsi, l’entité suisse devrait arriver à la conclusion qu’elle doit (i) être membre d’un système notionnel et non physique, (ii) accepter un Target Balance Cash Pooling plutôt qu’un Zero Balance Cash Pooling (iii) rejoindre un système de pooling manuel (et non automatique) et (iv) refuser d’octroyer des garanties upstream à la Banque Pivot. C o n ta c t s Le contenu de cette Newsletter ne peut pas être assimilé à un avis ou conseil juridique ou fiscal. Si vous souhaitez obtenir un avis sur votre situation particulière, votre personne de contact habituelle auprès de Schellenberg Wittmer ou l’un des avocats suivants répondra volontiers à vos questions: A Zurich: A Genève: Martin Weber Jean Jacques Ah Choon Associé martin.weber @ swlegal.ch Associé jean-jacques.ahchoon @ swlegal.ch Michael Nordin Pietro Sansonetti Associé Expert fiscal diplômé michael.nordin @ swlegal.ch Associé Expert fiscal diplômé pietro.sansonetti @ swlegal.ch Schellenberg Wittmer est l’un des cabinets d’avocats les plus renommés en Suisse. 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