Nouvelle loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le

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Mars 2004
Nouvelle loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le
transfert de patrimoine: Aspects de droit des sociétés et de droit des contrats
En date du 3 octobre 2003, l’Assemblée fédérale a adopté la
loi sur la fusion (Loi sur la fusion, LFus) qui devrait normalement entrer en vigueur le 1er juillet 2004. La nouvelle loi
réglemente à la fois la fusion, la scission, la transformation de
sociétés ainsi que le transfert de patrimoine.
Le but de la loi sur la fusion est de faciliter l’adaptation des
structures juridiques à un contexte économique et à des
besoins nouveaux. Les nouveaux principes juridiques doivent
combler les lacunes de la législation actuelle et assurer la
sécurité juridique nécessaire des fusions, des scissions, des
transformations et des transferts de patrimoine. Ce faisant, le
législateur prend également en considération les intérêts des
actionnaires minoritaires, des créanciers et des travailleurs.
La présente Newsletter fournit un aperçu des principaux
aspects de la nouvelle loi en relation avec le droit des sociétés
et le droit des contrats. Une Newsletter séparée, attendue pour
le mois d’avril prochain, en présentera les principales
conséquences fiscales.
1 Champ d’application
Mis à part la société simple, la loi sur la fusion s’applique à
l’ensemble des formes juridiques du droit des obligations
(sociétés en nom collectif et sociétés en commandite, sociétés
anonymes, sàrl et sociétés coopératives), ainsi qu’aux entreprises individuelles inscrites au registre du commerce, aux
associations, aux fondations et aux instituts de droit public.
2 Fusions
Une fusion peut être définie comme la réunion en une société
de deux ou plusieurs sociétés par transfert de patrimoine sans
liquidation. La totalité des actifs et des passifs sont transférés
par succession universelle de la société transférante à la
société reprenante. Les associés des sociétés transférantes
reçoivent en principe des droits sociaux de la société reprenante.
La loi sur la fusion distingue deux types de fusion : en cas de
fusion par absorption, une société est reprise par une autre. La
société transférante est dissoute, tandis que l’ensemble de son
patrimoine est transféré à la société reprenante. En revanche,
en cas de fusion par combinaison, deux ou plusieurs sociétés
sont réunies en une société nouvelle. Les sociétés qui
fusionnent sont dissoutes et leur patrimoine est transféré à la
nouvelle société. Les dispositions légales applicables aux deux
sortes de fusions correspondent en grande partie.
Des sociétés disposant d’une même forme juridique et des
sociétés disposant de formes juridiques différentes peuvent
participer à une fusion. La loi sur la fusion dresse une longue
liste exhaustive des formes juridiques autorisées à fusionner.
Ainsi, par exemple, une société de capitaux peut fusionner
avec une société en nom collectif.
La procédure applicable à une fusion se déroule essentiellement
de la façon suivante : les organes supérieurs de direction ou
d’administration des sociétés qui fusionnent concluent par écrit
un contrat de fusion, dont le contenu est fixé par la loi. Si la date
de clôture du bilan est antérieure de plus de six mois à celle de
la conclusion du contrat de fusion ou si des modifications
importantes sont intervenues dans le patrimoine depuis la clôture
du bilan, les sociétés qui fusionnent doivent établir un bilan
intermédiaire. Ensuite, les organes supérieurs de direction ou
d’administration des sociétés qui fusionnent doivent établir un
rapport de fusion justifiant la fusion du point de vue juridique et
économique. Si la société reprenante est une société de capitaux
ou une société coopérative, un réviseur particulièrement qualifié
vérifie ces documents. Une fois ceci terminé, l’assemblée
générale est convoquée pour approuver la fusion. Pendant les
30 jours qui précèdent la fusion, les actionnaires ou associés
disposent d’un droit de consultation du contrat de fusion, du
rapport de fusion, du rapport de révision ainsi que des comptes
annuels et des rapports annuels des trois derniers exercices. Par
ailleurs, la représentation des travailleurs, respectivement les
travailleurs et les travailleuses, doivent être consultés avant la
Une fois la décision de fusion prise par l’ensemble des sociétés
qui fusionnent, l’inscription au registre du commerce de la
fusion peut être requise. La fusion déploie ses effets dès son
inscription et l’ensemble des actifs et des passifs de la société
transférante est transféré par succession universelle à la société
reprenante. Contrairement au droit actuel, la société
transférante est radiée du registre du commerce parallèlement
à l’inscription de la fusion.
En principe, les associés de la société transférante ont droit à
des parts sociales ou à des droits de sociétariat de la société
reprenante qui, compte tenu du patrimoine des sociétés qui
fusionnent, correspondent à leurs participations antérieures. La
loi sur la fusion limite cependant le principe de la continuité
du sociétariat : les sociétés qui fusionnent peuvent prévoir
dans le contrat de fusion que les associés sont autorisés à
choisir entre les parts sociales ou les droits de sociétariat et un
dédommagement d’ordre pécuniaire ou que seul un
dédommagement sera versé. Si seul un dédommagement
pécuniaire est octroyé, la décision de fusion doit recueillir
l’approbation de 90% au moins des associés de la société
transférante qui disposent du doit de vote. La possibilité d’un
tel «squeeze-out merger» est nouvelle lorsque la société
reprenante détient au moins 90% des droits de vote de l’autre
société. Cette possibilité devra également être prise en
considération en cas d’offre publique d’acquisition (OPA) dans
la mesure où un squeeze-out n’est autorisé par la loi sur les
bourses qu’à la condition que l’offrant acquière plus de 98%
des droits de vote de la société visée. Si un offrant achète au
moins 90% des droits de vote, au lieu de 98%, il pourra
désormais acquérir l’intégralité des participations de la société
visée au moyen d’une fusion postérieure avec dédommagement pécuniaire.
Les créanciers des sociétés qui fusionnent peuvent exiger de
la société reprenante la garantie de leurs créances dans les
trois mois à compter de la date à laquelle la fusion déploie
ses effets. Ce nouveau système de protection postérieure du
créancier libère surtout la société reprenante de son
obligation actuelle (formelle) d’administrer séparément les
patrimoines. Les créanciers doivent être informés de ce droit
par une triple publication à la Feuille Officielle Suisse du
Commerce (FOSC). L’obligation de fournir des sûretés s’éteint
si la société prouve que la fusion ne compromet pas l’exécution de leurs créances.
Des allégements sont prévus en ce qui concerne les fusions
entre sociétés au sein d’un même groupe ou entre petites et
moyennes entreprises. Ainsi, en cas de fusion de sociétés d’un
même groupe, il pourra notamment être renoncé à l’établissement d’un rapport de fusion ainsi qu’à la vérification par un
réviseur particulièrement qualifié. Par ailleurs, l’approbation
des assemblées générales des sociétés qui fusionnent n’est pas
nécessaire. Les petites et moyennes entreprises (PME) peuvent
également renoncer à dresser un rapport de fusion ainsi qu’à
faire vérifier les documents de fusion moyennant l’approbation
de tous les associés.
3 Scissions
En cas de scission, une société transfère l’intégralité ou une
partie de son patrimoine à une ou plusieurs autres sociétés
contre attribution de parts sociales ou de droit de sociétariat de
la société reprenante aux associés de la société transférante. La
société reprenante peut être soit une société existante, soit une
société nouvellement constituée.
La loi sur la fusion prévoit différentes sortes de scissions: en cas
de scission par division, la société transférante divise
l’ensemble de son patrimoine en deux ou plusieurs parties et
le transfère à deux ou plusieurs sociétés. La société transférante
est dissoute et radiée au registre du commerce. En revanche,
en cas de scission par séparation, la société transférante
sépare une partie seulement de son patrimoine et le transfère à
une ou plusieurs sociétés, tandis que la société transférante
continue d’exister.
Les deux types de scissions peuvent se dérouler soit de façon
symétrique, soit de façon asymétrique. Dans le cadre d’une
scission symétrique, chaque associé de la société transférante
se voit attribuer des parts sociales ou des droits de sociétariat
de l’ensemble des sociétés participant à la scission qui sont
proportionnels à leur participation antérieure. En revanche, en
cas de scission asymétrique, la proportionnalité des parts
sociales ou des droits de sociétariat n’est pas respectée ; dans
ce cas, une décision recueillant l’approbation de 90% au
moins des associés de la société transférante qui disposent
d’un droit de vote est requise.
Au contraire des règles applicables en matière de fusion, les
formes juridiques pouvant participer à une scission sont
limitées. La loi sur la fusion autorise uniquement la scission
des sociétés de capitaux ainsi que des sociétés coopératives en
sociétés de capitaux et en sociétés coopératives. Les scissions
d’autres formes juridiques restent interdites. Elles peuvent
cependant parvenir à un résultat similaire en recourant au
système du transfert de patrimoine.
La procédure applicable à une scission correspond très largement à celle d’une fusion. Il existe toutefois une différence de
taille dans la durée de la période pendant laquelle les associés
ont la possibilité de consulter les documents de scission avant
la décision, laquelle n’est pas de un mois comme pour une
fusion, mais de deux mois. Par ailleurs, le contrat de scission
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prise de décision conformément à l’article 333a du Code des
obligations (CO). Les organes supérieurs de direction ou
d’administration doivent impérativement informer l’assemblée
générale du résultat de la consultation lors de la décision. La
décision de fusion requiert une majorité qualifiée.
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doit contenir un inventaire des actifs et des passifs
à transférer.
La scission déploie ses effets dès son inscription au registre du
commerce. L’inscription a pour conséquence que l’ensemble des
actifs et passifs énumérés dans l’inventaire sont transférés de par
la loi aux sociétés reprenantes (succession universelle partielle).
d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite. En cas de transformation de sociétés de capitaux, de
sociétés coopératives et d’associations inscrites au registre du
commerce, la loi prévoit qu’en principe une décision de
l’assemblée générale à la majorité qualifiée suffit. L’approbation de tous les associés est toutefois exigée en cas de transformation
d’une société de capitaux en une société coopérative.
Le principe de la continuité du sociétariat s’applique également en cas de scission. Cependant, en raison de l’institution
de la scission asymétrique, il existe de nombreuses possibilités
de modifier les rapports de participations. Toutefois, dans ce
cas, les associés de la société transférante continuent
obligatoirement à participer à au moins l’une des sociétés
participant à la scission. Contrairement à la fusion, un
dédommagement d’ordre pécuniaire n’est pas autorisé.
En cas de transformation, les créanciers n’étant pas privés des
avoirs de la société, ils n’ont pas le droit à la fourniture de
sûretés. Les associés qui répondaient personnellement des
dettes de la société avant la transformation continuent de
répondre des dettes nées avant la publication de la décision de
transformation ou dont la cause est antérieure à cette date.
Comme pour une fusion, les créanciers sont informés par une
triple publication dans la FOSC qu’ils peuvent exiger des
sûretés pour leurs créances. Cette prétention s’éteint si la
scission ne compromet pas l’exécution de leurs créances.
Comme la scission emporte en principe une diminution des
avoirs réalisables et qu’elle peut donc considérablement mettre en péril les intérêts des créanciers, la loi sur la fusion instaure une différence importante à la protection accordée aux
créanciers en cas de fusion : la décision de l’assemblée générale relative à l’approbation de la scission ne saurait en effet
être prise qu’une fois les sûretés fournies aux créanciers.
Les sociétés et entreprises individuelles inscrites au registre du
commerce peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine
avec actifs et passifs à un autre sujet de droit privé. Les actifs et
les passifs concernés ne doivent pas former une unité ou être
affectés à un but particulier. Au contraire, un élément
patrimonial unique, un immeuble par exemple, peut être cédé
par transfert de patrimoine. A ce jour, la question de savoir si
un contrat peut faire l’objet d’un transfert de patrimoine est
controversée. A notre avis, conformément à une opinion
partagée par une partie toujours plus importante de la
doctrine, une réponse affirmative peut être donnée à cette
question. Contrairement à la scission, les associés de la société
transférante ne reçoivent pas de parts sociales ou de droits de
sociétariat de la société reprenante.
La loi sur la fusion prévoit pour les PME des allègements correspondant à ceux applicables en cas de fusion. En revanche,
il n’existe pas de dispositions particulières pour les scissions au
sein d’un même groupe.
4 Transformation
En cas de transformation, une société change sa forme
juridique sans modification de l’état de ses actifs et de ses
passifs. La continuité du sociétariat reste assurée. La société
modifie donc uniquement son «habit» juridique.
Les transformations autorisées figurent dans une vaste liste
correspondant à la liste des fusions autorisées. Ainsi, une
société de personnes peut se transformer en une société
de capitaux.
Par ailleurs, la procédure de transformation est très largement
comparable à celle applicable en cas de fusion. Toutefois, dès
lors qu’en cas de transformation seule une société est
concernée, l’organe supérieur de direction ou d’administration
n’établit pas un contrat de transformation, mais un projet
de transformation.
Sauf dispositions contraires du contrat de société, l’approbation de tous les associés est requise en cas de transformation
5 Transfert de patrimoine
A la base d’un transfert de patrimoine, il y a un contrat écrit
de transfert qui doit contenir en particulier un inventaire de
l’ensemble des actifs et des passifs à transférer. Si des passifs
sont également transférés, l’inventaire doit présenter un
excédent d’actifs. Si des immeubles sont transférés, les parties
correspondantes du contrat doivent revêtir la forme authentique. L’organe supérieur de direction ou d’administration du
sujet transférant doit requérir l’inscription du transfert du
patrimoine au registre du commerce. L’approbation du transfert par les assemblées générales des sujets participants n’est
pas nécessaire. Les associés de la société transférante doivent
être informés du transfert de patrimoine dans l’annexe aux
comptes annuels.
Le transfert de patrimoine déploie ses effets dès son inscription
au registre du commerce. A cette date, l’ensemble des actifs et
des passifs énumérés dans l’inventaire sont transférés de par la
loi par succession universelle (partielle) au sujet reprenant.
Ainsi, l’inscription au registre foncier du transfert de propriété
d’un immeuble n’a qu’un effet déclaratif ; la propriété est déjà
transférée lors de l’inscription du transfert de patrimoine au
registre du commerce.
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6 Dispositions transitoires
La loi sur la fusion s’applique à toutes les fusions, les scissions,
les transformations et les transferts de patrimoine dont
l’inscription au registre du commerce est requise après son
entrée en vigueur, soit en principe après le 1er juillet 2004.
7 Recommandations
Nous conseillons aux sociétés suisses ainsi qu’aux filiales
suisses faisant partie de groupes internationaux de prendre
connaissance de la nouvelle loi. En particulier, nous leur suggérons :
I de vérifier s’il ne serait pas judicieux de repousser des
restructurations et des transactions d’ores et déjà planifiées
jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, afin de
pouvoir faire usage des nouveaux instruments mis
à disposition ;
I d’adapter la documentation standard existante pour les
restructurations intragroupe (par ex. en cas de fusion) aux
nouvelles dispositions légales ; et
I d’examiner le potentiel d’amélioration des structures des
groupes existants à la lumière des nouveaux instruments
de restructuration.
Contacts
Nos avocats des bureaux de Zurich et Genève répondront
volontiers à vos questions.
I A Genève:
BERNARD VISCHER
[email protected]
JEAN-JACQUES AH-CHOON
[email protected]
I A Zurich:
ANDREA GRIMM
[email protected]
ROGER FANKHAUSER
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