La reconnaissance apparente d`une résiliation du contrat

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contrats
Contentieux
La reconnaissance apparente
d’une résiliation du contrat administratif
à l’initiative du cocontractant privé
Par un arrêt du 8 octobre, le Conseil d’État admet que le cocontractant de l’administration puisse résilier un contrat
administratif. Néanmoins, l’exercice de ce pouvoir de résiliation est strictement encadré par le juge à tel point qu’on
peut se demander si les cocontractants pourront réellement en faire usage.
E
n application de règles générales, les contrats administratifs font l’objet d’un régime spécifique caractérisé par
l’inégalité des parties et, ce faisant, par les prérogatives
réservées à l’administration dont le pouvoir de résiliation
unilatérale est une bonne illustration. Ces règles et prérogatives trouvent leur fondement dans le caractère d’intérêt
général et de service public des missions assurées par les
personnes publiques par l’intermédiaire de tels contrats. Se
pose néanmoins la question de savoir si elles sont par nature
et par principe réservées aux seules personnes publiques,
ou bien si un cocontractant privé peut également bénéficier
de certaines d’entre elles, et notamment de la possibilité de
procéder à la résiliation d’un contrat.
Julie Mestres et Ghislain Minaire
Avocats, Cabinet PARME Avocats
Références
CE 8 octobre 2014, Société Grenke location, req. n° 370644
Dans sa décision du 8 octobre 2014, le Conseil d’État a
été amené à se prononcer sur la légalité d’une clause
permettant au cocontractant de l’administration de résilier le contrat en cas de retard de paiement des loyers
par la personne publique signataire. Dans cette espèce, le
musée des civilisations de l’Europe et de la Méditerranée
(Mucem), service à compétence nationale du ministère de
la Culture, avait conclu, le 10 avril 2008 avec la société
Grenke location, un contrat par lequel l’entreprise s’engageait à acheter auprès d’un fournisseur désigné cinq
photocopieurs pour les donner ensuite en location au
Mucem. Ce dernier avait toutefois cessé de s’acquitter
des loyers dus. En application d’une clause en ce sens,
la société Grenke location a alors procédé à la résiliation
du contrat et demandé le versement de l’indemnité de
résiliation contractuellement prévue ainsi que la restitution des matériels. Le tribunal administratif de Strasbourg avait condamné l’État au paiement de la somme
de 101 042,39 euros(1). Cette décision a été annulée par
la cour administrative d’appel de Nancy(2) au motif que
« cette clause, de nature à porter atteinte à la continuité
du service public, [était] contraire à l’ordre public ». Le
Conseil d’État a toutefois jugé cette interdiction trop
Mots clés
Clause de résiliation • Motif d’intérêt général • Obligations
contractuelles • Service public
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(1) TA
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Strasbourg, 31 mai 2012, req. n° 0904852.
(2) CAA
�����������������������������������������
Nancy 27 mai 2013, req. n° 12NC01396.
Contrats Publics – n° 149 - décembre 2014
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générale et absolue et lui a préféré une solution plus
équilibrée.
Alors qu’une telle question était inédite dans sa jurisprudence, la Haute juridiction admet par sa décision Société
Grenke location que le cocontractant de l’administration
puisse procéder à la résiliation d’un contrat administratif
lorsqu’une clause l’y autorisant est prévue au contrat. S’il
peut sembler, en apparence, que le Conseil d’État tente
de rééquilibrer les rapports entre l’administration et
son cocontractant privé, les conditions dont il a entouré
la mise en œuvre d’une telle clause dans un contrat
­administratif en questionnent directement l’efficacité.
En réalité, cette décision n’impacte pas le pouvoir de
résiliation unilatérale des contrats administratifs qui
reste réservé à l’autorité administrative et la reconnaissance de la possibilité d’une résiliation à l’initiative des
­cocontractants privés est plus apparente qu’effective.
Le pouvoir de résiliation unilatérale
des contrats administratifs
Un pouvoir reconnu de plein droit
à l’autorité administrative
La personne publique, dépositaire et garante de l’intérêt
général, n’est pas un cocontractant comme les autres.
La jurisprudence n’a cessé de préciser les contours des
relations contractuelles administratives en reconnaissant
des pouvoirs étendus à la personne publique, au détriment du cocontractant, qu’il s’agisse de la ­modification
du contrat ou de sa résiliation.
Par son arrêt bien connu, Distillerie de Magnac-Laval de
1958(3), le Conseil d’État a ainsi reconnu à l’administration
la faculté d’user de plein droit, dans tous ses contrats,
même dans leur silence, d’un pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général, et ce « en vertu des
règles applicables aux contrats administratifs » (solution confirmée tant par le Tribunal des conflits(4), par le
Conseil constitutionnel(5) que par la Cour européenne
des droits de l’homme(6)). Le Conseil d’État a également
jugé que l’administration peut mettre en œuvre cette
faculté en cas de fautes commises par le cocontractant(7).
L’usage de ce pouvoir a d’ailleurs été validé dans des
litiges portant sur des marchés de travaux publics(8), des
concessions(9), des baux emphytéotiques(10) ou encore des
marchés d’assurances. Aujourd’hui, le pouvoir de résiliation unilatérale figure le plus souvent dans le contrat ou
les documents qui l’accompagnent (ex : CCAG Travaux).
Et l’administration ne peut y renoncer par une stipulation
contractuelle(11).
On relèvera que la formulation retenue par le Conseil
d’État, dans son arrêt Distillerie de Magnac-Laval relative
aux « règles applicables aux contrats administratifs »,
pourrait laisser entendre de prime abord que le pouvoir
de résiliation unilatérale découle de « l’administrativité »
du contrat. Toutefois, son fondement doit être lu comme
procédant essentiellement de l’intérêt général ou de
l’intérêt du service public qui s’attache à l’existence du
contrat et que l’administration a la charge de protéger y
compris, le cas échéant, en résiliant le contrat. La mise
en œuvre de ce pouvoir en cas de manquements par le
cocontractant à ses obligations contractuelles se rattache
également à cette idée : par ses fautes, le cocontractant
risque de mettre en péril, du moins de menacer l’intérêt
du service.
C’est donc bien pour préserver cet intérêt que la personne
publique peut unilatéralement résilier le contrat.
Un pouvoir dénié au cocontractant privé
Symétriquement, le cocontractant de l’administration ne se voit pas reconnaître un tel pouvoir. C’est ce
que rappelait le Conseil d’État dans son arrêt OPHLM
du Havre(12) de 1985 en considérant qu’en aucun cas il ne
pouvait lui-même prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat. Plus encore, en prenant cette
initiative, il commettait une faute justifiant que l’administration résilie elle-même le contrat aux torts exclusifs du
cocontractant.
Là encore, l’intérêt général et plus globalement l’exigence de continuité du service fondent cette impossibilité pour le cocontractant de résilier unilatéralement le
contrat qui le lie à l’administration. En creux s’y lisent,
d’une part, la jurisprudence classique faisant obligation
au cocontractant de continuer à exécuter le service même
en présence d’aléas contractuels(13) et, d’autre part, le
principe désormais ancien selon lequel le cocontractant ne peut opposer à l’administration aucune exception d’inexécution : les carences de la personne publique
(3) CE
��� Ass.,
������ 2 mai
�� ����������
1958, Distillerie
������������ de
�����������������
Magnac-Laval, Rec. CE,
p. 246.
(8) �������������
CE 6 février ������
1925, �������������������
Gouverneur général ���������������������
Algérie c/ Demouchy,
Rec. p. 121.
(4) TC
����������������������������������������������������������
2 mars 1987, Société d’aménagement et de développement
Briançon-Montgenèvre, RFDA 1987, p. 191, note F. Moderne.
(9) ���
CE Ass.,
����������������
2 février ��������������
1987, Société �������������
TV6, req. n° 81131,
������� Rec. CE,
p. 29.
(5) Cons.
������ const.,
�������� décision
��������� n° 84-185
��� ������� DC
��� du
������
18 janvier
��������������
1985, Rec.
p. 36, à propos des contrats d’association conclus par l’État avec
les écoles privées ; RFDA 1985, p. 624, note P. Delvolvé.
(10) ������������������������������������������������������������
CE 25 février 1994, Société SOFAP Marignan, req. n° 144641,
RFDA 1994, p. 510.
(6) �����
CEDH 9 �����������
décembre 1994,
������ Raffineries
������������������������������
grecques Stran c/
République hellénique, DA 1995, comm. 200.
(7) �����������������������������
Par exemple, CE 30 septembre 1983,
������������������������
SARL Comexp, req.
n° 26611.
Contrats Publics – n° 149 - décembre 2014
(11) �������������������������������������������������������������
CE 6 mai 1985, Association Eurolat Crédit Foncier de France,
req. n° 41589, Rec. CE, p. 141 ; RFDA 1986, p. 21.
(12) �������������������������������������������������
CE 7 octobre 1988, OPHLM du Havre, req. n° 59729.
(13) ����������������������������������
Par exemple, CE Sect., 5 novembre 1982,
�������������������������
Société Propétrol,
req. n° 19413.
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ne lui permettent pas de se libérer de ses obligations(14)
alors que les fautes qu’il commet autorisent la personne
publique à ne pas exécuter les siennes(15).
Jusqu’à présent, lorsque le cocontractant voulait mettre
fin au contrat, il pouvait seulement saisir le juge d’une
demande tendant à sa résiliation. Comme le relève le
Conseil d’État dans son arrêt précité OPHLM du Havre,
même lorsque l’administration ne se conforme pas à
ses obligations contractuelles, la société contractante
« pouvait seulement, si elle s’y croyait fondée, demander
au juge du contrat d’en prononcer la résiliation ». C’est
donc au juge qu’il revient d’apprécier si les circonstances de l’espèce justifient qu’il soit mis fin au contrat,
et au cocontractant qui s’estime « lésé » de saisir le juge
administratif d’une telle demande. Or, si la jurisprudence comporte des exemples de demandes en ce sens
adressées au juge du contrat, l’incertitude contentieuse
pesant sur de telles procédures et la nécessité pour le
cocontractant d’assurer l’exécution du contrat dans l’attente de la décision rendent ces démarches difficiles. En
outre, le juge n’y fait droit que si la gravité de la situation
le justifie et, dans le cas contraire, rejette simplement la
demande(16).
L’arrêt du Conseil d’État du 8 octobre 2014 confirme
cet état du droit dans son considérant de principe aux
termes duquel il rappelle que « le cocontractant lié à la
personne publique par un contrat administratif est tenu
d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et
ne peut notamment pas se prévaloir des manquements
ou défaillances de l’administration pour se soustraire à
ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat ». Si la Haute
juridiction a apporté une souplesse en jugeant valide l’insertion dans un contrat administratif d’une clause de résiliation au bénéfice du cocontractant, on ne peut toutefois
que relever que le Conseil d’État n’a pas entendu étendre
au cocontractant privé le pouvoir de résiliation unilatérale
reconnu à la seule autorité administrative, mais simplement remédier dans une certaine mesure à la situation
dans laquelle le cocontractant privé de l’administration
doit faire face à l’inexécution de cette dernière en lui
permettant, si une clause du contrat l’y autorise expressément et si les conditions posées par cette clause sont
remplies, de prononcer la résiliation du contrat.
En cas de défaillance de l’administration, est donc admise
une situation médiane, ne faisant plus obligation au
cocontractant de saisir le juge du contrat : il peut mettre
en œuvre une clause de résiliation. Toutefois, en assortissant la mise en œuvre de cette clause de plusieurs
conditions, le Conseil d’État n’a pas perdu de vue la
préservation de l’intérêt général.
On rappellera qu’une telle considération n’était pas étrangère à la cour administrative d’appel de Nancy, qui avait
(14) ���������������������������������������������������������������
Par exemple, CE 7 janvier 1976, Ville d’Amiens, req. n° 92888,
Rec. CE, p. 11.
jugé, pour sa part, illégale une telle clause en relevant
qu’elle est « de nature à porter atteinte à la continuité
du service public » alors même que, dans cette affaire,
l’administration avait cessé de remplir ses obligations en
ne versant plus les loyers dus au titre de la location des
photocopieurs objets du contrat.
Le Conseil d’État a retenu cette considération mais l’a
traduite différemment. En effet, au lieu de juger d’emblée
illégale une clause de résiliation au profit du cocontractant, il a préféré en tirer les conséquences et les implications de l’intérêt général et plus globalement de la
continuité du service public au stade de la mise en œuvre
de la clause en prévoyant des conditions d’application
strictes. Ces conditions ne manquent cependant pas de
soulever une légitime interrogation quant à l’efficacité,
voire la pertinence de ce dispositif
La reconnaissance en trompe-l’œil
d’une clause de résiliation au profit
du cocontractant privé
Une clause à la validité
triplement conditionnée
Si le Conseil d’État admet désormais la possibilité d’insérer une clause permettant la résiliation d’un contrat
administratif à l’initiative du cocontractant privé, la
­validité d’une telle clause reste triplement conditionnée.
La première condition énoncée par la Haute juridiction
tient à l’objet même du contrat dans le cadre duquel une
telle clause peut être prévue. Les parties ne peuvent
ainsi convenir d’une telle clause que dans les contrats
n’ayant pas pour objet l’exécution même du service
public. Une clause de cette nature ne pourra en conséquence ni figurer dans une délégation de service public,
ni dans un marché public portant sur l’exploitation d’un
service. Cette première condition se justifie pleinement
au regard de l’exigence constitutionnelle de continuité du
service public. Une stipulation contractuelle ne saurait en
effet faire obstacle à la mise en œuvre de ce principe et
il ne saurait être admis qu’un cocontractant privé puisse
décider unilatéralement de l’interruption d’un service
public. Le contrat doit rester dans l’intérêt du service
public. A contrario, une clause de résiliation pourra
désormais être prévue dans tous les contrats administratifs ne portant pas directement sur l’exécution d’un
service public, et notamment dans les marchés publics
de ­fourniture, mais également dans différents contrats
portant sur la réalisation de prestations de service ne
contribuant pas directement à l’exécution d’un service
public(17).
La deuxième condition fixée par le Conseil d’État tient
aux motifs mêmes de la résiliation. Il n’est possible
pour le cocontractant privé de décider unilatéralement
(15) CE
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27 mars 1957, Carsalade, Rec. CE, p. 216.
(16) �����������������������������
Par exemple, CE 27 septembre 1985,
��������������������������
Compagnie française
d’irrigation, req. n° 46359.
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(17) ������������������������������������������������������������
De telles clauses pourront notamment être insérées dans les
contrats de prestations intellectuelles par exemple.
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de la ­résiliation du contrat que dans l’hypothèse où
­l’administration méconnaîtrait ses obligations contractuelles. De plus fort, le pouvoir de résiliation reconnu
au cocontractant privé ne peut être nullement regardé
comme le pendant de celui reconnu à l’administration qui
permet à cette dernière de résilier un contrat pour tout
motif d’intérêt général. Il a simplement pour objet de lui
permettre de faire face à la situation dans laquelle l’administration manque à ses engagements. L’entreprise
privée titulaire d’un contrat administratif n’est donc pas
libre de résilier le contrat mais elle peut avoir recours
à cette solution si l’administration manque à ses engagements et la met en difficulté, notamment sur le plan
financier. Par ailleurs, c’est l’évidence même, la clause
devra prévoir les cas dans lesquels elle pourra être mise
en œuvre et donc identifier les cas de méconnaissance
par l’administration de ses obligations contractuelles
ouvrant droit à la résiliation pour le cocontractant. Outre
le fait que cette condition ne va pas sans poser la question de la volonté de l’administration, qui a la main sur la
rédaction des contrats, de le prévoir contractuellement,
elle implique que toute méconnaissance de ses obligations par la personne publique n’est pas nécessairement
de nature à conduire à la mise en œuvre de ce dispositif.
Enfin, la troisième condition tient à la procédure dans le
cadre de laquelle cette résiliation peut être prononcée.
Préalablement à toute décision de résiliation, le cocontractant privé doit mettre en demeure la personne
publique de s’opposer à la rupture des relations contractuelles, pour un motif d’intérêt général, tiré notamment
des exigences du service public. Si le cocontractant de
l’administration se voit reconnaître la possibilité de résilier le contrat, l’administration demeure libre de s’opposer à cette résiliation si un motif d’intérêt général le
justifie. Se retrouve l’idée selon laquelle les motifs d’intérêt général supplantent les intérêts privés. L’exécution
d’un contrat administratif peut s’avérer indispensable à
l’exercice par une personne publique des missions qui
lui incombent. Même si les intérêts – notamment financiers – du cocontractant justifieraient qu’il soit mis fin au
contrat, la personne publique peut exiger la poursuite du
contrat, quand bien même elle n’honorerait pas ses obligations contractuelles pour autant qu’un motif d’intérêt
général le justifie. Le refus du cocontractant de poursuivre l’exécution du contrat serait d’ailleurs de nature
à entraîner la résiliation du contrat à ses torts exclusifs.
Il dispose néanmoins de la faculté de contester devant le
juge le motif d’intérêt général qui lui est opposé et, le cas
échéant, d’obtenir la résiliation du contrat.
Sous réserve du respect de ces trois conditions cumulatives, le Conseil d’État reconnaît expressément la possibilité pour un cocontractant privé de l’administration de
procéder à la résiliation unilatérale du contrat administratif. La licéité d’une telle clause, profitable aux cocontractants privés, tend, du moins en principe, à faciliter
l’intervention des différents opérateurs et investisseurs.
Se pose néanmoins la question de la portée effective de
cette solution. Il semble que les conditions fixées par
les juges soient telles qu’en pratique, la résiliation d’un
contrat administratif à l’initiative d’une personne privée
reste difficile à mettre en œuvre.
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Une clause à l’effet pratique limité
Reconnaître la possibilité pour les entreprises privées
titulaires d’un contrat administratif de mettre fin à ce
contrat de leur propre initiative, et sans que l’intervention du juge ne soit nécessaire pourrait contribuer à
favoriser le financement de certains projets, et inciter
les opérateurs à candidater auprès des personnes
publiques. En l’absence de paiement par la collectivité
titulaire du contrat, et plus généralement, en cas de nonrespect par l’autorité administrative de ses engagements
contractuels, les opérateurs disposeraient en effet de
la possibilité de mettre fin au contrat, et ne seraient en
conséquence plus tenus à l’exécution de leurs propres
obligations contractuelles, sans aucune garantie d’en
obtenir un jour la contrepartie. L’encadrement des conditions d’utilisation d’une telle faculté apparaît toutefois
de nature à en limiter considérablement la portée. Deux
critiques peuvent ­principalement être soulevées.
En premier lieu, et comme il l’a été exposé ci-avant,
le Conseil d’État ne reconnaît pas au cocontractant
un « pouvoir de résiliation unilatérale », comme celui de
l’administration, mais la possibilité de prévoir contractuellement une clause lui donnant la possibilité de résilier le contrat si l’administration venait à manquer à
ses engagements contractuels. Il appartient donc aux
parties d’anticiper la rédaction d’une telle clause au
sein du contrat. Or, dans les contrats de la commande
publique ne donnant pas lieu à négociation, il n’est pas
certain que l’administration, à l’initiative de la rédaction
des documents contractuels, prévoie l’existence de cette
clause. Elle n’aurait par ailleurs pas forcément intérêt à
le faire, sauf à inciter les opérateurs à candidater en leur
offrant des garanties supplémentaires. Dans ce cadre,
et dans la perspective d’une évolution des différents
cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics, il pourrait être envisagé de
faire évoluer les articles relatifs à la résiliation, en ajoutant l’hypothèse d’une résiliation du contrat par le titulaire en cas de non-respect par le pouvoir adjudicateur
de ses obligations contractuelles, respectant les conditions dégagées par la jurisprudence du Conseil d’État. Ce
cadre contractuel général pourrait constituer un premier
support à ­l’application de la solution dégagée par la Haute
juridiction.
En second lieu, aucune précision n’est apportée sur
la nature et le contrôle des motifs d’intérêt général
susceptibles de faire obstacle à la mise en œuvre de
cette résiliation. Ainsi, il est simplement précisé que la
personne publique peut s’opposer à la rupture des relations contractuelles, pour un motif d’intérêt général, tiré
notamment des exigences des services publics. Il n’est
pas précisé si le motif d’intérêt général invoqué devra
justifier de la poursuite du contrat par le cocontractant
privé, en lien avec la nature des prestations demandées au cocontractant de l’administration, ou s’il pourra
également être invoqué pour permettre à la personne
publique de justifier du non-respect de ses obligations
contractuelles, avec pour même finalité de s’opposer
à la rupture des relations contractuelles. Traditionnellement, la notion de « motif d’intérêt général » est
entendue de manière large par le juge administratif
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et peut ainsi résulter de l’abandon d’un projet(18), ou de
considérations liées à l’organisation et au fonctionnement du service public(19). Certes, le cocontractant privé
dispose de la possibilité de saisir le juge du contrat pour
contester les motifs qui lui sont opposés par la personne
publique. Néanmoins, et dans l’attente de la décision du
juge, il reste tenu à l’exécution de ses propres obligations, sans aucune garantie. Or, dans l’hypothèse d’un
marché public, le non-respect par la personne publique
de ses engagements – à savoir l’absence de paiement du
prix dû en contrepartie des prestations réalisées – peut
s’avérer particulièrement préjudiciable au cocontractant
privé, qui peut se retrouver dans une situation financière
particulière difficile, de nature à mettre en péril la survie
de l’entreprise. Il aurait pu être utile, dans cette perspective, de prévoir par exemple un mécanisme susceptible
(18) �����������������������
CE 23 avril 2001, SARL Bureau
���������������������������
d’études techniques
d’équipement rural et urbain, req. n° 186424.
(19) ����������������������������������������������������
CE Ass., 29 avril 1994, Colombani, req. n° 105401 ; RFDA 1994
ou CE 6 juin 1986, MM. Gallix et Vincent, req. n° 26242.
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de contraindre l’administration à payer son cocontractant
en attendant la décision du juge du contrat ou de préciser
et circonscrire les motifs d’intérêt général susceptibles
d’être invoqués par l’administration pour contester la
rupture des relations contractuelles.
L’essence même des contrats administratifs suppose
ainsi de faire primer l’intérêt général et l’intérêt qui s’attache à l’existence et à la continuité du service public au
détriment des intérêts privés notamment financiers. Par
le biais de la décision commentée, les juges du PalaisRoyal ont ainsi ouvert, en apparence, au cocontractant
privé d’un contrat administratif la possibilité de résilier
le contrat si l’administration ne respecte pas ses engagements contractuels et si une telle décision ne porte pas
atteinte à l’intérêt général. La pratique donnera à voir
dans quelles situations les cocontractants privés pourront efficacement faire usage de cette nouvelle prérogative qui leur est reconnue, mais il semble que cette
reconnaissance soit avant tout théorique et peine à être
suivie d’un quelconque effet pratique bénéfique pour le
cocontractant privé.
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