La pratique du revirement de jurisprudence par la Cour

Revues
Lexbase Hebdo édition publique n˚302 du 26 septembre 2013
[Européen] Questions à...
La pratique du revirement de jurisprudence par la Cour
européenne des droits de l'Homme — Questions à Katia
Lucas, Maître de conférences en droit public à l'Université de
Perpignan Via Domitia
N° Lexbase : N8612BT7
par Yann Le Foll, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo — édition
publique
La Cour de Strasbourg, comme toute juridiction, connaît une jurisprudence évolutive, fruit de la patine du
temps et de la diversité des affaires qui arrivent devant elle sur plus de quarante ans d'activité jurisprudentielle. L'étude du revirement de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme postule, au
préalable, d'identifier dans son œuvre prétorienne les critères permettant de repérer les arrêts représentatifs d'un tel évènement judiciaire. Reste également à prendre en compte la dialectique entre le phénomène
du revirement et l'exigence de sécurité juridique et de déterminer les moyens permettant leur possible
conciliation. Pour faire le point sur cette problématique, Lexbase Hebdo — édition publique a rencontré
Katia Lucas, Maître de conférences en droit public à l'Université de Perpignan Via Domitia (UPVD), présidente de la section de droit public de l'UFR-SJE de l'UPVD et responsable du DU Droit et consolidation des
savoirs en psychiatrie (UPVD).
Lexbase : Comment détecter un arrêt traduisant un changement de cap jurisprudentiel de la part de la Cour
de Strasbourg ?
Katia Lucas : Si, depuis une quinzaine d'années, la Cour européenne des droits de l'Homme fait preuve d'un
activisme méthodologique favorisant le repérage d'arrêts (ou décisions) traduisant un changement de cap jurisprudentiel, ce qui s'avère être non seulement salutaire pour la sécurité juridique, mais aussi pour l'effectivité du principe
de subsidiarité, leur identification implique (encore) une démarche différenciée, et ce pour plusieurs raisons.
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Outre le fait que ce type d'arrêt n'est (pour l'heure) ni signalé par un signe distinctif, ni répertorié dans une table
spécifique accessible via le site de la CEDH, la pratique du "revirement" feutré n'a pas été totalement délaissée
par cette instance juridictionnelle. Ceux opérés après l'arrêt "Pellegrin c/ France" (1) du 8 décembre 1999 n'ont
pas tous été "assumés". Les arrêts "Cakici c/ Turquie" (2) et "EB c/ France" (3), rendus à neuf ans d'intervalle,
dans le cadre de contentieux distincts, le démontrent : chacun matérialise un changement de cap jurisprudentiel
sans qu'il soit possible de certifier de l'animus mutandi de la CEDH, autrement dit de sa volonté de changer, de
s'écarter d'une solution jurisprudentielle dégagée en un temps historiquement antérieur au profit d'une nouvelle.
L'analyse discursive de ces arrêts ne permet pas, en effet, de faire la lumière sur cet élément intentionnel. Or,
en tel cas, comment procéder ? Si l'on privilégie l'idée selon laquelle "la conscience du revirement par toute autre
personne que le juge concerné n'est pas un élément nécessaire à l'existence de ce revirement" (4), le fait qu'il soit
qualifié de tel dans le libellé d'une opinion séparée, et/ou par une (ou plusieurs) étude(s) doctrinale(s), n'est pas
un indice déterminant. Ainsi, à titre d'exemple, alors que l'arrêt "Vogt c/ Allemagne" (5) a pu être qualifié de tel (6),
l'arrêt rendu a posteriori dans un contentieux analogue infirme de telles perceptions doctrinales. La CEDH s'est à
nouveau référée à son précédent judiciaire.
Le repérage d'un arrêt traduisant un revirement feutré est donc conditionné par la vérification successive de différents critères cumulatifs.
Le mode opératoire proposé invite avant toute chose à réduire le champ d'investigation en mobilisant un critère
organique : pour les arrêts rendus avant l'entrée en vigueur du Protocole n˚ 11, l'attention se portera sur ceux
émanant de l'Assemblée plénière et de la Grande chambre, et pour ceux rendus par la suite, elle se portera sur
les arrêts rendus par la seconde formation de jugement (cette dernière étant devenue, depuis, l'unique formation
solennelle de la CEDH). A ce stade, la prise en considération d'expressions séparées jointes à des arrêts ou d'études
doctrinales qualifiant un arrêt de "revirement" peut se révéler opportune, ne serait-ce que parce qu'elle permet de
cibler certains arrêts.
Il importe ensuite de vérifier que la position jurisprudentielle privilégiée par la CEDH afin de trancher le litige dans
les affaires présélectionnées matérialise un changement de cap. Si, à cette fin, elle doit s'écarter (en tout ou partie)
de celle livrée par le précédent judiciaire en la matière, sa formulation doit, par ailleurs, présenter un degré de
généralité attestant d'une face prospective.
Enfin, il convient d'assurer de l'effectivité de l'animus mutandi de la Cour EDH, ce qui équivaut à vérifier la réitération de cette "nouvelle" solution jurisprudentielle à l'occasion d'un litige ultérieur soulevant un problème de droit
analogue.
A la différence du repérage d'un arrêt traduisant un revirement feutré, l'identification d'un arrêt traduisant un revirement assumé s'avère être résolument plus aisée dans la mesure où il n'est ni nécessaire de le parcourir intégralement, ni indispensable de s'assurer de l'animus mutandi de la CEDH. S'il convient, dans un premier temps, là encore
aux fins d'opérer un filtrage, de prendre en considération un critère organique, il convient, dans un deuxième temps,
de rechercher la présence de plusieurs ensembles langagiers dans leur libellé pour, dans un troisième temps, si
cette recherche via la base de données HUDOC intégrée au site de la CEDH est fructueuse, s'assurer de l'animus
mutandi de la juridiction strasbourgeoise.
S'agissant des ensembles langagiers qu'il est préconisé de rechercher en priorité, deux sont extraits d'une assertion
dont l'insertion textuelle dans la partie intitulée "En droit" de tout arrêt traduisant un changement de cap "assumé",
ou un refus affiché d'en opérer un, tend à se généraliser : il est "[...] dans l'intérêt de la sécurité juridique [...]" "[...] que
la Cour ne s'écarte pas de ses précédents [ou "...de ses décisions..."]". Si leur présence se vérifie, il est néanmoins
prématuré de qualifier l'arrêt de changement de cap jurisprudentiel. A ce stade, l'animus mutandi de la CEDH n'est
qu'hypothétique. Elle peut décider d'en opérer un, mais elle peut tout autant réfréner une telle décision (7). Dans
tous les cas, l'option retenue est mise en perspective à l'issue d'un état des lieux de sa jurisprudence pertinente
suivie d'une mise en balance, plus ou moins argumentée, des intérêts en présence. Divers autres ensembles langagiers sont souvent insérés afin de signifier au lecteur que la CEDH entend s'écarter "définitivement" d'une position
jurisprudentielle privilégiée en un temps historiquement antérieur (8).
Lexbase : Ce phénomène touche-t-il plus particulièrement l'une des thématiques abordées par la Cour de
Strasbourg ?
Katia Lucas : Lorsque la CEDH opère, à l'occasion d'un contentieux qui n'est pas sans précédent, un changement
de cap jurisprudentiel, elle "revisite" l'interprétation jusqu'alors privilégiée en la matière sur le terrain d'une disposition de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, ou de plusieurs (9). Cet exercice de
réinterprétation, s'il peut être catalysé par l'évolution du contexte d'édiction d'un précédent, peut également l'être,
notamment, pour des raisons de cohérence jurisprudentielle, voire de clarté. Ce faisant, en théorie, et la pratique
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tend à le confirmer, l'ensemble des thématiques abordées par la Cour de Strasbourg est susceptible d'être exposé à la survenance d'un revirement. A titre d'exemple, si la CEDH a reconsidéré sa jurisprudence concernant la
question de l'applicabilité de l'article 6 § 1 (N° Lexbase : L7558AIR) aux litiges entre l'Etat et ses agents (10), aux
mesures provisoires (11), aux plaintes avec constitution de partie civile en droit français (12), elle s'est également
écartée des enseignements d'autres précédents en relation avec des thématiques diverses et variées. Elle s'est
ainsi détournée, notamment, de sa jurisprudence relative à l'application de l'article 41 de la Convention (N° Lexbase : L4777AQY) aux cas d'expropriation indirecte (13), de celle relative à la question de l'autorité des mesures
provisoires prononcées par elle en vertu de son règlement intérieur (14), de celle concernant l'étendue de la marge
d'appréciation des Etats parties sur le terrain de l'article 8 (N° Lexbase : L4798AQR) s'agissant de la possibilité
pour les personnes ayant subi une conversion sexuelle d'obtenir la rectification de leur état civil (15), de celle qui
opérait une distinction entre prestations contributives et non contributives aux fins de l'applicabilité de l'article 1er
du Protocole n˚ 1 (N° Lexbase : L1625AZ9) (16), ou encore de sa jurisprudence selon laquelle l'article 7 (N° Lexbase : L4797AQQ) ne garantit pas à l'accusé le droit de bénéficier de l'application d'une peine plus légère prévue
par une loi postérieure à l'infraction (17). Plus récemment, elle s'est écartée d'une jurisprudence de la Commission,
en l'occurrence celle excluant les objecteurs de conscience de la protection de l'article 9 (N° Lexbase : L4799AQS)
(18).
Lexbase : A-t-il une influence sur la manière dont les normes sont élaborées ou les décisions rendues au
niveau national ?
Katia Lucas : Un arrêt qui traduit un changement de cap jurisprudentiel européen est revêtu, sur un plan vertical,
comme tout arrêt rendu par la CEDH, de l'autorité relative de la chose jugée : il s'impose aux parties en litige, donc
à l'Etat partie en cause, lequel doit se conformer à son dispositif.
Dans l'hypothèse où l'application de la chose réinterprétée aux faits de la cause a conduit à un constat de violation,
il va être amené à adopter des mesures générales afin de prévenir des violations semblables (19), excepté si le droit
interne a été modifié avant que la CEDH ne statue et si les modifications apportées sont considérées suffisantes
par le Comité des ministres du Conseil de l'Europe (20).
Si tout changement de cap jurisprudentiel opéré par la CEDH n'appelle pas nécessairement une modification du
cadre juridique existant, l'Etat partie en cause s'emploie à diffuser largement l'arrêt de la Cour de Strasbourg, et
éventuellement à le traduire (21). Une telle mesure générale ne sert cependant pas qu'à faire connaître aux autorités
compétentes, voire au public, la chose jugée par la CEDH. Elle participe à la diffusion de sa jurisprudence, de "la
chose interprétée" par elle. Certes, son autorité verticale, à la différence de celle qui s'attache à la chose jugée,
n'est "qu'incitative". Pour autant, sa portée juridique excède le cadre de l'instance.
Dans les faits, la chose interprétée par la CEDH, voire "réinterprétée" (dès lors qu'elle matérialise un changement
de cap jurisprudentiel), est prise en considération tant par les Etats parties, certains n'hésitant pas à adapter leur
cadre juridique interne afin de prévenir un éventuel constat de violation, que par les juridictions nationales. Au
demeurant, un Etat partie a intérêt à faire preuve d'activisme par anticipation (22) s'il souhaite éviter la sanction
strasbourgeoise en cas de recours porté devant la CEDH. Et il en va de même des juges nationaux, ne seraitce qu'afin de renforcer l'effectivité du principe de subsidiarité, "clef de voûte du mécanisme de sauvegarde des
droits" garantis par la Convention. Juges de droit commun de cet instrument protecteur, il leur revient de veiller,
prioritairement, au respect des droits consacrés tels qu'interprétés par la Cour. S'aligner sur un changement de cap
jurisprudentiel européen peut cependant conduire le juge interne à en opérer un (23). Si, en la matière, il dispose
d'un pouvoir discrétionnaire, il convient de préciser, à la lumière de la jurisprudence pertinente de la CEDH, que
ses modalités d'exercice ne doivent pas être incompatibles avec la Convention (24).
Lexbase : La pratique du revirement peut-elle se concilier avec l'exigence de sécurité juridique ?
Katia Lucas : En matière de changement de cap jurisprudentiel, il n'existe pas un seul et même mode opératoire.
Pour se limiter à l'exemple de la CEDH, cette instance juridictionnelle a longtemps privilégié la pratique du revirement
"feutré" avant de lui en préférer une autre, celle du revirement "assumé" (25), dont la particularité est justement de
se concilier avec l'exigence de sécurité juridique. Cette révolution dans "l'art et la manière" d'opérer un changement
de cap jurisprudentiel, qui tend à s'affermir au fil de la pratique et qui consiste, pour le juge, à faire clairement
apparaître dans le libellé d'un arrêt sa décision d'en opérer un, tout en la motivant, n'a pas pour seul attrait de
faciliter le repérage d'un revirement.
Produire un discours judiciaire permettant de discerner, à la lecture de l'arrêt, si la juridiction qui statue opte (ou non)
pour un changement de cap jurisprudentiel sert la clarté, la lisibilité, de même que la prévisibilité, ce qui ménage
notamment les expectatives futures des justiciables (à l'inverse d'un revirement opéré clandestinement). Motiver
une telle décision, donc la justifier, satisfait également à l'exigence de sécurité juridique. Ainsi qu'a pu le souligner
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Guy Canivet, lorsque le juge change "[...] complètement l'interprétation de la loi, [mais] n'en donne pas les raisons
[...]", cela "[...] devient insupportable en sécurité juridique ; [s'il] change l'application de la loi, encore lui appartient-il
de dire pourquoi il le fait et quelles raisons déterminantes le poussent à ce changement" (26). Selon la CEDH,
en "présence d'une jurisprudence bien établie [le juge a même] le devoir de justifier de façon plus substantielle
les raisons de cette rupture", notamment en "fournissant [au requérant] des explications plus détaillées" (27). Si
la juridiction strasbourgeoise n'a pas toujours été un modèle en la matière, il en va différemment depuis qu'elle
"joue la carte de la transparence". La raison pour laquelle elle décide d'opérer un revirement est systématiquement
exposée et (peu ou prou) argumentée (28). S'agissant d'ailleurs de "cette raison", en règle générale, et ce quel que
soit le type de revirement opéré, feutré ou assumé, cette dernière participe "positivement" à la sécurité juridique.
Les motifs susceptibles de catalyser un changement de cap jurisprudentiel européen en attestent (29), ce qui invite
à relever que si la Cour EDH considère "[qu'] il est dans l'intérêt de la sécurité juridique [...]" qu'elle "[...] ne s'écarte
pas sans raisons impérieuses de ses propres précédents [...]", la réciproque se vérifie : il peut être dans l'intérêt de
la sécurité juridique d'opérer un changement de cap jurisprudentiel.
(1) CEDH, 8 décembre 1999, Req. 28 541/95 (N° Lexbase : A7533AWW).
(2) CEDH, 8 juillet 1999, Req. 23 657/94 (N° Lexbase : A6787AWB).
(3) CEDH, 22 janvier 2008, Req. 43 546/02 (N° Lexbase : A8864D3P).
(4) H. Le Berre, Les revirements de jurisprudence en droit administratif de l'an VIII à 1998 (Conseil d'Etat et Tribunal
des conflits), Paris, LGDJ, 1999, p. 733, spéc. p. 149. Dans le même sens, O. Salvat, Le revirement de jurisprudence.
Etude comparée de droit français et de droit anglais, th. dactyl., Paris II, 1983, p. 570, spéc. p. 32.
(5) CEDH, 26 septembre 1995, Req. 7/1994/454/535 (N° Lexbase : A8297AW9).
(6) Voir pt. 7 de l'opinion séparée du juge Jambrek ; voir également F. Sudre, Fonction publique et Convention européenne des droits de l'Homme — l'arrêt Vogt de la Cour européenne des droits de l'Homme ou l'art de l'illusionnisme
juridique, RTDH, n˚ 27/2008, pp. 405-432, spéc. p. 410.
(7) Voir CEDH, 12 avril 2006, Req. 58 675/00 (N° Lexbase : A0126DPD).
(8) Voir, notamment, CEDH, 7 juillet 2011, Req. 23 459/03 (N° Lexbase : A0586HWM), CEDH, 12 novembre 2008,
Req. 34 503/97 (N° Lexbase : A5935KGW).
(9) L'arrêt rendu par sa formation solennelle le 12 février 2004 dans l'affaire "Christine Goodwin c/ Royaume Uni"
(CEDH, 11 juillet 2002, Req. 28 957/95 N° Lexbase : A0682AZB) illustre ce cas de figure en ce qu'il traduit un
changement de cap "assumé" à la fois sur le terrain de l'article 8 et sur celui de l'article 12 de la CESDH (N° Lexbase :
L4745AQS).
(10) CEDH, 8 décembre 1999, Req. 28 541/95, préc., CEDH, 19 avril 2007, Req. 63 235/00 (N° Lexbase : A9491DU3),
lesquels arrêts étayent au surplus un phénomène marginal, celui des revirements successifs.
(11) CEDH, 15 octobre 2009, Req. 17 056/06 (N° Lexbase : A4138IRP).
(12) CEDH, 12 février 2004, Req. 47 287/99 (N° Lexbase : A5991KLH).
(13) CEDH, 22 décembre 2009, Req. 58 858/00 (N° Lexbase : A4355KLU).
(14) CEDH, 4 février 2005, Req. 46 827/99 (N° Lexbase : A7019DG3).
(15) CEDH, 11 juillet 2002, Req. 28 957/95, préc..
(16) CEDH, 6 juillet 2005, Req. 65 731/01 (N° Lexbase : A4356KLW).
(17) CEDH, 17 septembre 2009, Req. 10 249/03 (N° Lexbase : A0692EL9).
(18) CEDH, 7 juillet 2011, Req. 23 459/03, préc..
(19) A titre d'exemples : à la suite des arrêts rendus le 11 juillet 2002 par la formation solennelle de la CEDH dans les
affaires "I." et "Christine Goodwin c/ R. — U" (CEDH, 11 juillet 2002, Req. 28 957/95, préc..), la loi de 2004 sur la reconnaissance des genres sexuels, entrée en vigueur le 4 avril 2005, fut adoptée (Résolution CM/ResDH(2011)175) ;
de même, à la suite de l'arrêt rendu le 26 octobre 2000 par la Grande chambre dans l'affaire "Kudla c/ Pologne"
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(CEDH, 26 octobre 2000, Req. 30 210/96 N° Lexbase : A7218AWA), lequel arrêt traduit un changement de cap
jurisprudentiel "assumé", une réforme législative visant à simplifier et à accélérer les procédures pénales a été
opérée et, entre autres choses, un recours interne a été mis en place par les autorités afin que les parties en
litige dans des affaires de durée excessive de procédures judiciaires puissent demander l'accélération de leur procédure ainsi qu'une compensation pour les préjudices causés en cas de durée excessive (Résolution Intérimaire
CM/ResDH(2007)28).
(20) Voir, notamment : l'Annexe à la Résolution CM/ResDH(2011)232, relative à l'exécution de l'arrêt "Micallef
c/Malte" du 15 octobre 2009 (CEDH, 15 octobre 2009, Req. 17 056/06, préc.) ; l'Annexe à la Résolution CM/ResDH(2011)308
relative à l'exécution de l'arrêt "Demir et Bayakara c/ Turquie" du 12 novembre 2008 (CEDH, 12 novembre 2008,
Req. 34 503/97, préc.).
(21) Ce fait est observable à l'aune des résolutions de l'organe de surveillance de l'exécution des arrêts de la CEDH
(le Comité des ministres du Conseil de l'Europe).
(22) A titre d'exemple, à la suite du revirement que traduit l'arrêt "Kudla c/ Pologne" du 26 octobre 2000 (CEDH, 26
octobre 2000, Req. 30 210/96, préc.), l'Italie a adopté, le 21 mars 2001, une nouvelle législation, en l'occurrence la
loi n˚ 89 (dite "loi Pinto").
(23) Pour un revirement interne influencé par un changement de cap jurisprudentiel de la CEDH, voir, parmi d'autres :
CE Ass., 11 juillet 2001, n˚ 219 312, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5203AUA) (prise en compte du critère
fonctionnel posé par l'arrêt "Pellegrin c/ France" du 8 décembre 1999) ; CE (belge) 7 mai 2007, Darville, et CE 1˚ et
6˚ s-s-r., 12 décembre 2007, n˚ 293 301, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0885D38) (prise
en compte de l'évolution jurisprudentielle résultant de l'arrêt CEDH, 19 avril 2007, Req. 63 235/00 N° Lexbase :
A9491DU3).
(24) Sur cette question, notamment, K. Lucas, Revirements de jurisprudence et non-rétroactivité de la loi : la Cour
européenne des droits de l'Homme face au sempiternel problème de la rétroactivité naturelle des changements de
cap jurisprudentiels, RTDH, n˚ 92/2012, pp. 749-771, spéc. pp. 751-756.
(25) K. Lucas, La pratique contemporaine du changement de cap jurisprudentiel par la Cour européenne des droits
de l'Homme, in Le revirement de jurisprudence en droit européen, (dir.) E. Carpano, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp.
295-218, spéc. p. 297-303.
(26) G. Canivet, La motivation brève en question, in Le juge de cassation à l'aube du 21ème siècle, Actes du premier
Congrès de l'AHJUCAF, Marrakech, 17-19 mai 2004, pp. 87-89, spéc. p. 88.
(27) CEDH, 14 janvier 2010, Req. 36815/03 ; CEDH, 30 août 2011, Req. 32 820/08 (N° Lexbase : A5990KLG).
(28) Pour un exemple représentatif de recours au scare reasoning, voir CEDH, 26 octobre 2000, Req. 30 210/96,
préc..
(29) Sur ce point, voir K. Lucas, Le revirement de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme,
(préf.) F. Sudre, Bruxelles, Bruylant-Némésis, n˚ 79, 2008, p. 584, spéc. pp. 457 et suiv..
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