PRÉCIS DES SCISSIONS DES SOCIÉTÉS ANONYMES BELGES

PRÉCIS DES SCISSIONS
DES SOCIÉTÉS ANONYMES BELGES DANS LE CODE DES SOCIÉTÉS
1/62
Johan Vanden Eynde
Avocat
Vanden Eynde Legal
77, avenue de la Toison d’Or
1060 Bruxelles
Tél. +32 (0)2 290.04.00
Fax +32 (0)2 290.04.10
E-mail [email protected]
Site www.vdelegal.be
Édition 31/3/ 2012
2/62
TABLE DES MATIÈRES
INTRODUCTION GÉNÉRALE ______________________________________5
I. LE DROIT EUROPÉEN _________________________________________7
1.
Synopsis du droit européen en matière de sociétés : _________________ 7
2.
Les bases juridiques relatives aux fusions et scissions : ______________ 11
3.
Les fusions __________________________________________________ 12
3.1. Introduction :____________________________________________________ 12
3.2. Champ d’application : _____________________________________________ 12
3.3. Les procédures de fusion : __________________________________________ 17
4.
La sixième Directive : les scissions _______________________________ 20
4.1. Renvoi à la Directive 78/855 et 2011/35 : _____________________________ 20
4.2. Champ d’application : _____________________________________________ 21
4.3. Les procédures de scission : ________________________________________ 23
II. LES SCISSIONS : ____________________________________________27
1. Généralités : __________________________________________________ 27
1.1.
1.2.
2.
Typologie : ___________________________________________________ 27
Concept de scission : ___________________________________________ 27
Définitions :_________________________________________________ 29
2.1.
La scission par absorption :______________________________________ 29
2.2.
La scission par constitution de sociétés nouvelles : ___________________ 30
2.3.
La scission mixte : _____________________________________________ 32
2.4.
Opérations assimilées à la scission ________________________________ 33
2.4.1.
Scission silencieuse ________________________________________ 33
2.4.2.
Scission partielle __________________________________________ 33
2.5.
Scission avec une société en liquidation ou en faillite :________________ 34
2.6.
Scission asymétrique :__________________________________________ 34
2.7.
La scission partielle : ___________________________________________ 34
3.
Effets de la scission : __________________________________________ 35
3.2.
Principales caractéristiques _____________________________________ 35
3.2.1.
Dissolution sans liquidation : ________________________________ 35
3.2.2.
L’actionnariat : ___________________________________________ 37
3.2.3.
Transmission à titre universel : _______________________________ 38
3.2.4.
Formalités de transfert : ____________________________________ 39
3.2.5.
Garanties de la sûreté des tiers : _____________________________ 39
3.2.6.
Maintien des engagements personnels : _______________________ 41
3.2.7.
Responsabilité des administrateurs : __________________________ 42
4.
Les procédures de scission _____________________________________ 45
4.1.
4.2.
Généralités __________________________________________________ 45
Les procédures de scission : _____________________________________ 49
3/62
4.2.1.
La procédure de scission par absorption : ______________________ 49
a) Le projet de scission : ___________________________________________ 49
b) Rapport de l’organe de gestion : __________________________________ 50
c) Rapport du commissaire : _______________________________________ 50
d) Modification patrimoniale en cours de scission :______________________ 51
e) Publicité auprès des actionnaires : ________________________________ 52
f)
État comptable de référence : ____________________________________ 54
g) Assemblée générale décidant de la scission : ________________________ 55
h) Publicité à l’égard des tiers : _____________________________________ 57
i)
Échange d’actions et acquisition d’actions propres : ___________________ 57
j)
Scission asymétrique : __________________________________________ 57
4.3.
La procédure de scission par constitution de nouvelles sociétés : _______ 59
4.3.1.
Formalités de constitution des sociétés nouvelles : _______________ 59
4.3.2.
Le projet de scission : ______________________________________ 60
4.3.3.
Rapport de l’organe de gestion :______________________________ 60
4.3.4.
Rapport des commissaires : _________________________________ 60
4.3.5.
Modification patrimoniale en cours de scission : _________________ 60
4.3.6.
Publicité des actionnaires : __________________________________ 60
4.3.7.
État comptable de référence :________________________________ 60
4.3.8.
Assemblée générale décidant de la scission : ____________________ 61
4.3.9.
Publicité à l’égard des tiers : _________________________________ 61
4.3.10.
Échange d’actions et acquisition d’actions propres : ______________ 61
4.4.
Procédure de scission mixte : ____________________________________ 62
4/62
INTRODUCTION GÉNÉRALE
Le régime légal des fusions, scissions et opérations assimilées est réglementé en
droit interne par le Livre XI du code des sociétés (ci-après C.S.) intitulé
« RESTRUCTURATION DE SOCIÉTÉS », qui fut introduit par la loi du 29 juin 1993
modifiée ensuite par la loi du 13 avril 1995 et coordonnée dans le Code des
Sociétés (ci-après C.S.).
Le titre du livre du C.S. réglementant la matière indique donc que les opérations
visées s’inscrivent dans le cadre des réorganisations internes des sociétés.
Ces réorganisations, ou restructurations, peuvent avoir diverses causes, mais
visent pour l’essentiel à permettre à l’entreprise d’atteindre une plus grande
efficience économique.
Ainsi, deux entreprises développant des technologies complémentaires pourront
décider de fusionner afin de proposer un produit complet tandis que certaines
autres entreprises pourront, elles, décider de spécialiser certaines tâches au sein
de structures séparées alors qu’auparavant ces tâches étaient organisées au sein
d’une seule entité juridique.
Il n’existe, bien entendu, aucune obligation légale de fusionner ou de scinder des
entreprises1, le C.S. se contente d’indiquer :
-
la définition de ces opérations (articles 671 à 677 du C.S.) ;
les effets qui s’y attachent (article 682 du C.S.) ;
les responsabilités qu’elles engagent (articles 685 à 687 du C.S.) ;
les cas de nullité de ces opérations (articles 688 à 692 du C.S.) ;
les procédures à suivre pour effectuer ces opérations (articles 693 à 758
du C.S.) ;
Outre les opérations définies comme étant des fusions et scissions, la section 3 du
chapitre Ier, du Titre Premier du Livre XI du C.S. assimile aux opérations de fusion
ou de scission plusieurs opérations de transfert de patrimoine.
Soulignons que la législation belge est d’inspiration européenne dès lors c’est sur
base des Directives européennes que le C.S. s’est doté d’une réglementation
spécifique aux fusions, scissions et opérations assimilées.
1
Sauf le cas éventuel de contraintes belges (loi du 10 juin 2006 coordonnée par la loi du 15
septembre 2006, sur la protection de la concurrence économique) ou européennes (Règlement
1/2003; 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence; JOCE, n° 21 du 4
janvier 2003) dans le cadre de la politique de la concurrence.
5/62
Le législateur belge est toutefois allé plus loin que le législateur européen 2puisque
cette matière est, en droit interne, étendue à « toutes les sociétés dotées de la
personnalité juridique, à l’exception des sociétés agricoles et des groupements
d’intérêt économique3 » alors que le droit européen ne visait que les sociétés
anonymes.
2
La loi de 1993 a donné lieu à deux examens par la Chambre. Le premier examen a donné lieu,
pendant la session ordinaire 1989-1990, aux travaux repris dans le document 1214 (ci-dessous Doc.
Parl. 1214) avec notamment l'avis du Conseil d'État (ci-dessous avis du Conseil d'État 1214). La
Chambre, lors de sa session 1991-1³992, a décidé de réexaminer complètement le projet et d'établir
un rapport. Ces travaux sont repris dans les documents 491 de la Chambre (ci-dessous Doc. Parl.
491). Ensuite, le Sénat a examiné le projet de loi pendant sa session de 1992-1993, dont les travaux
sont repris dans les documents 494 (ci-dessous Doc. Sénat 494). La loi de 1995 a été examinée à la
Chambre pendant la session parlementaire 1992-1993 et ces documents sont repris sous le n° 1005
(ci-dessous Doc. Parl. 1005). Le Sénat a ensuite, pendant la session 1993-1994, fait reprendre ces
travaux sous le n° 1086 (ci-dessous Doc. Sénat 1086).
3
Article 670 du C.S.
6/62
I. LE DROIT EUROPÉEN
1.
Synopsis du droit européen en matière de sociétés :
L’article 44 du Traité instituant la Communauté Européenne définit les tâches à
charge des Institutions en vue de réaliser un marché unique.
Concernant plus particulièrement le droit des sociétés, les articles 44-2-f. et 44-2-g.
donnent au Conseil le pouvoir de coordonner dans les États membres, dans la
mesure nécessaire et en vue de les rendre équivalentes, les garanties exigées des
sociétés pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers.
Quatorze Directives, dont onze ont été adoptées, tracent le chemin de
l’harmonisation voulue par le Conseil des Communautés.
Les Directives adoptées sont celles :
1) Du 9 mars 1968 4 sur la publicité, la validité des engagements sociaux, les
cas de nullité ;
2) Du 13 décembre 1976 5 sur la constitution des sociétés anonymes, le
maintien de l’intégrité de leur capital et ses modifications. Cette Directive
a été complétée par une autre, n° 92/101 du 23 novembre 1992 6. Une
nouvelle modification est intervenue avec la Directive du 6 septembre
2006 7 (2006/68) - Deuxième directive, 77/91/CEE 3) Du 9 octobre 1978, dont nous aborderons le contenu ci-dessous est
relative à la protection des actionnaires et des tiers à l’occasion des
fusions, notamment, de sociétés anonymes ;
4) Du 25 juillet 1978 8, sur la structure et le contenu des comptes annuels –
Quatrième directive, 78/660/CEE ;
5) La 3ème Directive relative aux fusions (abrogée) ;
6) Du 17 décembre 1982, dont nous examinerons ci-dessous le contenu et
qui règle les scissions, notamment, des sociétés anonymes ;
4
J.O.C.E., n° L.65 du 14 mars 1968
J.O.C.E., n° L.26 du 31 janvier 1977
6
J.O.C.E., n° L.347 du 28 novembre 1992
7
J.O.U.E., n° L.264 du 25 septembre 2006
8
J.O.C.E., n° L.222 du 14 août 1978
5
7/62
7) Du 13 juin 1983 9, reprennent les conditions dans lesquelles les sociétés
doivent établir des comptes consolidés – Septième directive, 83/349/CEE ;
8) Du 10 avril 1984 10, sur les conditions que doivent remplir les personnes
exerçant les fonctions de réviseur d’entreprises. Elle a été abrogée et
remplacée par la Directive du 17 mai 2006, concernant le contrôle légal
des comptes annuels 11 ;
9) La 6ème Directive relative aux scissions (voir infra – 82/891/CEE) ;
10) Du 26 octobre 2005, tendant à permettre les fusions entre sociétés
anonymes relevantes d’États membres différents ;
11) Du 21 décembre 1989 12, concernant les formalités de publicité à la charge
des sociétés d’un État membre qui ouvre une succursale dans un autre
État membre – Onzième directive, 89/666/CEE ;
12) Du 21 décembre 1989 13, concernant les sociétés à responsabilité limitée
unipersonnelles ;
13) Du 21 avril 2004 14, concernant les offres publiques d’acquisition ou
d’échange. Elle tend à faciliter les OPA – OPE transfrontalières en fixant un
minimum de règles communes destinées à protéger les intérêts des
actionnaires et des tiers ;
14) Règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 relatif aux statuts de la société
européenne 15.
Outre les 11 Directives évoquées ci-dessus, plusieurs autres sont en discussion
telles que :
-
La 5ème Directive sur la structure des sociétés anonymes, les pouvoirs et
obligations de leurs organes16 ;
-
La 9ème Directive sur les groupes de sociétés est également à l’étude 17 ;
-
La 14ème Directive sur la coordination du transfert du siège social est en
discussion 18 ;
9
J.O.C.E., n° L.193 du 18 juillet 1983
J.O.C.E., n° L.126 du 12 mai 1984
11
J.O.C.E., L, n° 1 du 3 janvier 1994, p. 517
12
J.O.C.E., n° L.395 du 30 décembre 1989
13
J.O.C.E., n° L.395 du 30 décembre 1989
14
J.O.U.E., n° L.142 du 30 avril 2004
15 J.O.U.E, n°L294 du 10 janvier 2001
16
Une proposition a été présentée au Conseil des Communautés le 19 août 1983 (J.O.C.E., n° C.240
du 9 septembre 1983)
17
J.O.C.E., n° L.334 du 18 novembre 1989
10
8/62
Ensuite, d’autres Directives et règlements sont venus compléter l’arsenal juridique
de la Communauté, telles que :
-
-
-
-
Le Règlement n° 2137/85 du 25 juillet 1985 relatif à l’institution d’un
groupement européen d’intérêt économique (GEIE) 19 ;
La Directive 90/435 du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal des
sociétés mères et filiales d’États membres différents 20 ;
La Directive du 8 octobre 2001 21, complétant le statut de la société
européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs ;
La Directive du 15 juillet 2003 22, modifiant la Directive 68/151/CEE du
Conseil en ce qui concerne les obligations de publicité de certaines formes
de sociétés ;
La Directive n° 1435/2003 du 22 juillet 2003, relative au statut de la société
coopérative européenne 23 ;
La Directive 2003/72 du 22 juillet 2003 complétant le statut de la société
coopérative européenne en ce qui concerne l’implication des travailleurs ;
La Directive du 21 avril 2004 24, concernant les offres publiques
d’acquisition ;
La Directive du 6 septembre 2006 25, modifiant la Directive 77/91/CEE du
Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que
le maintien et les modifications de son capital 26;
La Directive du 11 juillet 2007 27, concernant l’exercice de certains droits
des actionnaires de sociétés cotées ;
La Directive du 13 novembre 2007 28, pour ce qui est de l’exigence d’un
rapport d’expert indépendant à réaliser à l’occasion des fusions ou des
scissions des sociétés anonymes ;
La Directive 2009/101 du 16 septembre 2009, coordination des garanties
pour protéger les tiers et les associés 29 ;
La Directive 2011/35 du 5 avril 2011 concernant les fusions des sociétés
anonymes30.
18
Résolution du Parlement Européen (2008/2196) du 10 mars 2009.
19 J.O.C.E., n° L.199 du 31 juillet 1985
20
J.O.C.E., n° L.225 du 20 août 1990
21
Directive 2001/86/CE ; J.O.C.E. n° L.294 ; du 10 novembre 2001, p. 22
22
Directive 2003/58/CE, J.O.C.E., n° 221 du 4 septembre 2003, p. 13
23
J.O.C.E., n° L.207 du 18 août 2003
23 J.O.C.E., n° L.207 du 18 août 2003
24
Directive 2004/25/CE, J.O.C.E., n° 142 du 30 avril 2004, p. 12
25
Directive 2006/68/CE, J.O.C.E., n° 264 du 25 septembre 2006, p. 32
26
Dont la dernière transcription est faite par l’Arrêté Royal du 8 octobre 2008 (MB 30 octobre 2008).
27
Directive 2007/36/CE, J.O.C.E., n° 184 du 14 juillet 2007, p. 17
28
Directive 2007/63/CE, J.O.C.E., n° 300 du 17 novembre 2007, p. 47.
29 J.O.C.E., n° L.258 du 1er octobre 2009
30 J.O.C.E, n° L.11 du 29 avril 2011
9/62
Il faut souligner que plusieurs Directives ont également été adoptées en matière
de droits financier et boursier.
À cet égard, il faut notamment signaler particulièrement :
-
-
La Directive du 13 novembre 1989, concernant la coordination des
réglementations relatives aux opérations d’initiés 31 ;
La Directive du 28 mai 2001, regroupant plusieurs Directives antérieures
sur les opérations d’initiés et les abus de marché 32 ;
La Directive du 21 avril 2004, concernant les marchés d’instruments
financiers, complétée par la Directive d’application du 10 août 2006 33 ;
La Directive 2004/25 du 21 avril 2004 concernant les offres publiques
d’achat 34 ;
La Directive « prospectus » du 29 avril 2004 ;
La Directive 2006/43 « transparence » du 15 décembre 2004 35 concernant
les contrôles des comptes annuels et des comptes consolidés ;
La Directive 2007/36 du 11 juillet 2007, concernant l’exercice de certains
droits des actionnaires de sociétés cotées tenant à améliorer l’information
des non-résidents et à faciliter l’exercice de leur droit de vote 36 ;
Les Règlements 1126/2008 et 1606/2002 du 3 novembre 2008 concernant
les normes comptables internationales37 ;
La Commission Européenne a présenté le 21 mai 2003 un plan d’action pour la
modernisation du droit des sociétés et le renforcement du gouvernement
d’entreprise 38.
C’est dans ce cadre que la proposition de modification des directives « fusion »,
« scission » et celle sur les fusions transfrontalières 39 sont actuellement en
révision.
Nous reviendrons ci-dessous sur les deux instruments législatifs ayant donné
naissance à la création de la société européenne, le règlement relatif aux statuts
de la société européenne (2157/2001) et la Directive qui complète le statut en ce
qui concerne l’implication des travailleurs dans la société européenne (2001/86).
31
J.O.C.E, n° L.334 du 18 novembre 1989
J.O.C.E., n° L.184 du 6 juillet 2001
33
J.O.C.E., n° L.390 du 31 décembre 2004, p. 38
32
34 J.O.C.E., n° L.142 du 30avril 2004
35
J.O.C.E., n° L.157 du 9 juin 2006, p. 87
J.O.U.E., n° L.184 du 14 juillet 2007
37 J.O.C.E., n° L.320 du 29 novembre 2008
38 C.O.M. (2003) 284
39
C.O.M. (2008) 576
36
10/62
2.
Les bases juridiques relatives aux fusions et scissions :
Plusieurs textes européens réglementent ou organisent la matière des
réorganisations de sociétés.
Les principaux textes qui s’appliquent à la matière des fusions et des scissions au
niveau européen sont repris dans la troisième Directive (abrogée) 78/855 du 9
octobre 1978 relative aux fusions 40, dans la sixième Directive 82/891 relative aux
scissions du 17 décembre 1982 41 et dans la Directive 2011/35 du 5 avril 2011
concernant les fusions des sociétés anonymes 42.
Le régime des fusions transfrontalières est organisé par la Directive 2005/56 du 26
octobre 2005 43, qui fait suite, pour les restructurations transfrontalières à la
Directive 90/434 du 23 juillet 1990 44 modifiée par la Directive 2005/19 du 17
février 2005 45 en ce qui concerne les aspects fiscaux de ces opérations 46.
La Directive 77/187 47 concerne, elle, le rapprochement des législations des États
membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert
d’entreprises, d’établissement ou de parties d’entreprises ou d’établissements,
telle qu’elle a été modifiée par d’une part, la Directive 98/50 du 29 juin 1998 48 et
d’autre part, par la Directive 2001/23 du 12 mars 2001 49-50.
Il faut également prendre en compte la Directive 69/335 du 17 juillet 1969
concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux, telle que
modifiée par les Directives 73/79 du 9 avril 1973 et 85/303 du 10 juin 1985, qui a
donné lieu à une jurisprudence intéressante pour les fusions.
40
41
42
43
J.O.C.E., n° L.295 du 20 octobre 1978, p. 36.
J.O.C.E., n° L.378 du 31 décembre 1982, p. 47.
J.O.C.E., n° L.110 du 29 avril 2011
J.O.C.E., n° L 310 du 25 novembre 2005.
44
J.O.C.E., n° L 225 du 20 août 1990, p. 5.
45
J.O.C.E., n° L 058 du 4 mars 2005.
46
Dont la transcription en matière fiscale à lieu par la loi du 11 décembre 2008 (MB 12 janvier 2009).
47
J.O.C.E., n° L 1061 du 5 mars 1977, p. 26.
48
J.O.C.E., n° L 1982, p. 16.
49
J.O.C.E., n° L 2001, p. 88.
50
Voir aussi les Directives 69/335 et 85/303 concernant les impôts directs frappant les
rassemblements de capitaux.
11/62
3.
Les fusions
3.1. Introduction :
La Directive du Parlement Européen et du Conseil du 5 avril 2011 (fondée sur
l'article 50 paragraphe 2 sous g) du traité et concernant les fusions des sociétés
anonymes (2011/35) est une Directive de coordination des législations nationales
en ce qui concerne la matière des fusions de sociétés.
L’origine de la Directive est basée sur les motivations suivantes :
-
favoriser la liberté d’établissement ;
protéger les intérêts des tiers ;
assurer une information adéquate et objective des actionnaires ;
protéger de manière appropriée les droits des actionnaires ;
étendre la protection conférée par l’organisation des fusions à certaines
opérations assimilées afin d’éviter que les dispositions légales ne soient
éludées ;
3.2. Champ d’application :
3.2.1.
La Directive précise pour chaque État membre, la forme des sociétés
obligatoirement visées.
Pour la Belgique, il s’agit de la société anonyme (article 1) 51.
Rappelons que la faillite, la demande d’application de la loi sur la continuité de
l’entreprise52 ou le concordat 53 d’une société ne faisait pas disparaître sa
personnalité juridique et n’occasionne pas un changement d’état.
C’est la raison pour laquelle, l’article 1 § 3 précise que les États membres peuvent
décider que la Directive ne s’appliquera toutefois pas dans l’hypothèse de
l’ouverture de ce type de procédure collective appliquée aux sociétés visées54- 55.
51
Le législateur belge est allé plus loin que ce qui lui était imposé puisqu’il a étendu cette matière
à toutes les sociétés dotées de la personnalité juridique, à l’exception des sociétés agricoles et des
groupements d’intérêt économique.
52
er
Loi du 31 janvier 2009 (Moniteur Belge du 2 février 2009, entré en vigueur le 1 avril 2009)
53
La loi sur le concordat a été abrogée par la loi sur la continuité de l’entreprise
54
Cependant, depuis lors, le législateur belge a organisé la dissolution dans le cadre de la loi sur la
faillite du 8 août 1997, articles 73 et suivants (voir aussi l'article 681 du C.S.).
12/62
3.2.2.
L’article 2 de la Directive 2011/35 stipule :
« Les États membres organisent, pour les sociétés relevant de leur
législation, la fusion par absorption d’une ou plusieurs sociétés par une
autre et la fusion, par constitution d’une nouvelle société ».
La Directive a donc créé des lignes directrices auxquelles les législations des
différents États membres devront répondre.
Une définition générale de la fusion est apportée par le point 2. de l’article 2 de la
Directive du 26 octobre 2005 (2005/56/CE) modifiant l’article 2. A. de la Directive
90/434 :
« (…) on entend par fusion, l’opération par laquelle :
-
-
-
une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au moment de leur
dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine activement et
passivement, à une autre société préexistante - la société absorbante-,
moyennant l’attribution à leurs associés, de titres ou de parts
représentatifs du capital social de l’autre société et, éventuellement, d’une
soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à
défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres ou parts ; OU
deux ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au moment de leur
dissolution sans liquidation l’ensemble de leur patrimoine, activement et
passivement, à une société qu’elles constituent – la nouvelle société-,
moyennant l’attribution à leurs associés, de titres ou de parts
représentatifs du capital social de cette nouvelle société et,
éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la
valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces
titres ou parts ; OU
une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans
liquidation, l’ensemble de son patrimoine, activement et passivement, à la
société qui détient la totalité des titres ou des parts représentatifs de son
capital social » 56.
La Directive 2011/35 va toutefois reprendre et préciser cette notion en affinant la
définition.
55
Il faut ici aussi tenir compte du règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 (entré en vigueur le 31 mai
2002) relatif à l’organisation des procédures d’insolvabilité
56
ème
Le dernier tiret doit être rapproché de l’article 24 de la 3
Directive qui lui, envisage une
absorption à partir d’un seuil de 90 % de détention du capital d’une société par l’autre.
13/62
3.2.3.
Ainsi l’article 3 de la Directive 2011/35 définit la fusion par absorption :
« 1. Aux fins de la présente Directive, est considérée comme fusion par
absorption, l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à
une autre, par suite d’une dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur
patrimoine activement et passivement, moyennant l’attribution aux
actionnaires de la ou des sociétés absorbées d’actions de la société
absorbante et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas
10 % de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur
nominale, de leur pair comptable » 57 58
2. La législation d’un État membre peut prévoir que la fusion par
absorption peut également avoir lieu lorsqu’une ou plusieurs des sociétés
absorbées sont en liquidation, pourvu que cette possibilité ne soit donnée
qu’aux sociétés qui n’ont pas encore commencé la répartition de leurs
actifs entre leurs actionnaires » 59.
3.2.4.
L’article 4 de la Directive 2011/35 définit la fusion par constitution d’une société
nouvelle :
« Aux fins de la présente Directive, est considérée comme fusion par
constitution d’une société nouvelle, l’opération par laquelle plusieurs
sociétés transfèrent à une société qu’elles constituent par suite de leur
dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine activement et
passivement, moyennant l’attribution à leurs actionnaires d’actions de la
nouvelle société et, éventuellement d’une soulte en espèces ne dépassant
pas 10 % de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut d’une
valeur nominale, de leur pair comptable » 60.
Le chapitre IV constitué par l’article 23 de la Directive 2011/35 applique la
procédure prévue pour l’absorption à la procédure de fusion par constitution de
sociétés nouvelle sauf en ce qui concerne une éventuelle dispense de
l’approbation par l’assemblée générale, de l’opération (article 8 de la Directive).
57
Ce texte doit être comparé avec l’article 671 du C.S.
Pour un exemple de fusions successives et des conséquences fiscales : CEJ; C-509/04; 18 mai 2006.
59
Il faut ici comparer le texte avec l’article 681 du C.S. qui, quant à lui, prévoit également la
possibilité de fusionner avec une société en faillite.
60
À comparer avec l’article 672 du C.S.
58
14/62
3.2.5.
L’article 24 de la Directive 2011/35, sous l’intitulé du chapitre V : « Absorption
d’une société par une autre possédant 90 % ou plus des actions de la première »,
impose aux États membres d’organiser :
« (…) l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés se dissolvent, sans
liquidation, et transfèrent l’ensemble de leur patrimoine activement et
passivement, à une autre société qui est titulaire de toutes leurs actions et
des autres titres conférant un droit de vote devant l’assemblée générale ».
Il s’agit, en droit belge, de l’opération visée à l’article 676.1° du Code des sociétés
qui assimile à la fusion par absorption, la fusion d’une société-fille avec sa mère.
Le législateur européen a également prévu la possibilité de contraintes
d’information (rapport de l’organe, rapport du réviseur d’entreprise, l’information
des actionnaires, etc…) limitées dans l’hypothèse d’une opération de fusion par
absorption par une société qui est titulaire de 90 % ou plus, mais non de la totalité,
des actions respectives et des autres titres conférant un droit de vote dans
l'assemblée générale d’une ou plusieurs autres sociétés (article 27 de la Directive
78/855).
Il s’agit toutefois, pour cette dernière opération, d’une possibilité laissée aux États
membres et non d’une obligation.
3.2.6.
Le chapitre VI de la Directive 2011/35 : « Autres opérations assimilées à la fusion »,
prévoit que lorsque le législateur national permet que la soulte en espèces
dépasse le taux de 10 %61 et qu’une fusion est opérée, que les dispositions
applicables aux opérations de fusion par absorption ou par constitution d’une
société nouvelle sont applicables.
3.2.7.
L’article 31 de la Directive 2011/35 dispose que lorsqu’un État membre permet
une des opérations visées aux articles 2, 24 ou 30 sans que toutes les sociétés
transférantes cessent d’exister, les règles applicables à la fusion soient
d’application 62.
61
Le législateur belge dans la loi de 1993 avait fait usage de cette possibilité, mais le Code des
sociétés a repris le seuil européen de 10 %.
62
Il s’agit ici du chapitre II (fusion par absorption), à l’exception de l’article 19 § 1 sous c., et les
chapitres III et IV (fusion par constitution d’une nouvelle société et l’absorption par une société
détenant plus de 90 %).
15/62
La Directive précise toutefois que l’article 19 §1 c. n’est pas applicable en ce cas, il
s’agit effectivement de l’article qui prévoit les effets de la fusion dont le fait que la
société cesse d’exister.
Il faut souligner ici la différence entre la rédaction de l’article 31 de la Directive et
les articles 671, 672 et 681 du C.S. qui eux, visent une dissolution sans liquidation.
Le législateur belge n’a clairement pas fait usage de cette possibilité puisque
l’article 682 du code des sociétés prévoit que « la fusion et la scission entraînent de
plein droit et simultanément les effets suivants :
« 1° (…) les sociétés absorbées cessent d’exister (…) ».
3.2.8.
L’article 2.d. de la Directive 94/134, telle que modifiée par la Directive 2005/19 du
17 février 2005, définit l’échange d’actions comme étant :
« L’opération par laquelle une société acquiert, dans un capital social d’une
autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité
des droits de vote de cette société ou, si elle détient déjà une telle majorité,
acquiert une nouvelle participation moyennant l’attribution aux associés de
l’autre société, en échange de leurs titres, de titres représentatifs du capital
social de la première société et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne
dépassant pas 10% de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale,
du pair comptable des titres qui sont remis en échange » 63 .
La définition de la notion de soulte a notamment fait l’objet d’un arrêt de la Cour
Européenne du 5 juillet 2007 64.
La notion de « soulte en espèce », au sens de l’article 2, sous d, de la Directive
90/434 65 vise les prestations pécuniaires ayant le caractère d’une véritable
contrepartie à l’opération d’acquisition, à savoir les prestations convenues à titre
contraignant en tant que complément à l’attribution de titres représentatifs du
capital social de la société acquérante et ceci indépendamment des éventuels
motifs sous-tendants l’opération.
Dans le cas de l’espèce examinée par la Cour, il sera statué qu’un dividende prévu
dans le cadre d’un échange d’actions, ne doit pas être inclus dans le calcul de la
soulte.
63
L’arrêt de la Cour européenne de Justice du 17 juillet 1997 (affaire C.28/95 ; Leur-Bloem) considère
cette opération comme étant une fusion (voir notamment le point 35). Cet arrêt indique également
(point 37) que les actionnaires des sociétés acquérantes et de la société apporteuse peuvent être les
mêmes personnes pour que s’applique la définition de la Directive.
64
Affaire C321/05 : KOFOD
65
Directive du 23 juillet 1990 qui concerne les aspects fiscaux des opérations de fusion et de scission
16/62
3.3. Les procédures de fusion :
Les articles 5 à 22 de la Directive 2011/35 organisent la procédure minimale
requise pour opérer une fusion.
C’est ainsi que seront notamment indiquées les règles générales (article 5) en la
matière :
-
les organes compétents en matière d’administration de la société doivent
établir un projet de fusion qui mentionne au moins :
o la forme, la dénomination et le siège social des sociétés qui
fusionnent;
o le rapport d’échange des actions et la soulte ;
o les modalités de remise des actions de la société absorbante ;
o la date à laquelle ces actions peuvent exercer leurs droits au
bénéfice ;
o la date à partir de laquelle les opérations sont comptablement
reprises ;
o les droits assurés par la société absorbante aux actionnaires ayant
des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions
ou les mesures proposées à leur égard ;
o tout avantage particulier attribué aux experts qui sont intervenus
dans le processus de fusion ;
-
6 et 18 : l’organisation de la publicité à l’égard des tiers. Celle-ci doit
répondre aux prescrits de l’article 3 de la Directive 2009/10151 pour
chacune des sociétés concernées ;
-
7 - 8 : Notons que l’utilisation de publicité électronique peut alléger les
mesures de publicité et l’organisation de l’approbation par l’Assemblée
Générale.
Les dispositions européennes prévoient une majorité d’au moins 2/3 des
voix afférentes aux titres représentés ou au capital souscrit.
Toutefois, la législation d’un État membre peut prévoir que lorsque la
moitié, au moins, du capital souscrit est représentée, une majorité simple
des voix liées aux titres représentés est suffisante.
Lorsqu’il existe plusieurs catégories d’actions, chacune d’entre elles doit
s’exprimer sur la fusion.
La décision soumise à l’Assemblée Générale doit porter sur l’approbation
du projet de fusion et sur les éventuelles modifications statutaires.
Il existe la possibilité de soustraire l’approbation de la fusion à l’Assemblée
Générale si les informations nécessaires sont données aux actionnaires un
mois avant la réalisation de la fusion et que les prescriptions en matière de
publicité ont été respectées.
Surtout les droits des actionnaires minoritaires doivent permettre que
ceux-ci puissent, s’ils le souhaitent, convoquer l’Assemblée Générale pour
s’exprimer.
17/62
Le pourcentage maximal pour la protection des actionnaires minoritaires
est fixé à 5 %.
Éventuellement, les actions sans droit de vote peuvent être exclues de ce
quorum.
-
9 : Les organes de gestion doivent rédiger un rapport justifiant d’un point
de vue juridique et économique la fusion.
Ce rapport est destiné aux Assemblées Générales.
Ce rapport n’est pas imposé si tous les actionnaires en décident ainsi.
-
10 : Des experts extérieurs doivent examiner le projet de fusion et
s’exprimer au moins sur :
o le rapport d’échange ;
o indiquer la méthode suivie pour la détermination de ce rapport ;
o indiquer si les méthodes choisies sont adéquates à l’espèce.
Les obligations de communication sont allégées en ces de publicité par
internet.
-
11 : le droit d’information des actionnaires ;
Tout actionnaire a le droit un mois, au moins, avant la date de la réunion
de l’Assemblée Générale de prendre connaissance, au siège de la société,
des documents suivants :
o le projet de fusion ;
o les comptes annuels des 3 derniers exercices des sociétés
concernées ;
o d’un état comptable des sociétés n’ayant pas plus de 3 mois ;
o les rapports de tous les organes compétents des sociétés
concernées ;
o de prendre connaissance des rapports des experts extérieurs ;
-
12 : la protection des travailleurs est également organisée et celle-ci doit
être conforme aux dispositions de la Directive 2001/23 ;
-
13 : la protection des droits des créanciers ;
Les législations nationales doivent prévoir un système de protection des
créanciers.
Ceux-ci doivent recevoir l’information utile à temps et, éventuellement,
obtenir des garanties adéquates si la situation financière le requiert.
Il peut être fait une différence entre les sociétés, des sociétés absorbées et
absorbantes.
-
14 : les obligataires des sociétés reçoivent les mêmes protections que les
autres créanciers et, en outre, leurs droits collectifs éventuels doivent être
respectés ;
18/62
-
15 : la protection des porteurs de titres autres que des actions ou des
obligations doit être assurée et leur situation après la fusion doit être
équivalente sauf si :
o la modification a été approuvée par une Assemblée Générale
particulière de ces porteurs ;
o ou que les porteurs individuellement aient accepté la modification
de leurs droits ;
o ou les porteurs ont le droit d’obtenir le rachat de leurs titres par la
société absorbante
-
16 : le notaire ou l’autorité compétente pour établir l’acte authentique de
fusion doit vérifier et attester l’existence de la légalité des actes et
formalités incombant aux sociétés concernées.
Il y a une nécessité d’acte authentique chaque fois que les sociétés qui
fusionnent ne font pas approuver la décision par des Assemblées
Générales.
Dans les cas où il y a un contrôle préventif de légalité, l’acte authentique
n’est pas requis.
-
La Directive renvoie aux États membres pour déterminer la date à laquelle
la fusion prend effet ;
-
19 : la fusion entraîne ipso jure et simultanément, les effets suivants :
o la transmission universelle des patrimoines ;
o les actionnaires de la société absorbée deviennent actionnaires de
la société absorbante ;
o la société absorbée cesse d’exister.
-
20 et 21 : la Directive renvoie aux dispositions nationales en ce qui
concerne l’organisation des responsabilités civiles des membres des
organes d’administration des sociétés concernées ainsi que des experts
extérieurs qui sont intervenus ;
-
22 : le régime des nullités de la fusion est strictement organisé et doit
répondre aux conditions suivantes :
o doit être prononcé par une décision judiciaire ;
o ne peut être prononcé qu’à défaut d’un contrôle préventif tel
qu’organisé par la législation nationale ou par l’absence d’un acte
authentique ou encore s’il est établi que la décision de
l’Assemblée Générale est nulle en application du droit national ;
o l’action en nullité se prescrit par 6 mois ;
o le Tribunal doit pouvoir accorder aux sociétés intéressées un délai
pour régulariser la situation si celle-ci est possible ;
o la décision prononçant la nullité fait l’objet des mêmes publicités
que celles prévues pour la fusion par la Directive 2009/101 ;
o la tierce opposition est également soumise à la prescription de 6
mois ;
19/62
o
o
la décision éventuelle de nullité ne porte pas atteinte à la validité
des obligations nées à la charge ou au profit de la société
absorbante ;
les sociétés concernées par la fusion doivent être solidairement
tenues des engagements.
Éventuellement une législation nationale peut prévoir que la nullité d’une fusion
soit prononcée par une autorité administrative pour autant qu’il existe un recours
contre cette décision devant une autorité judiciaire.
4. La sixième Directive : les scissions
4.1. Renvoi à la Directive 78/855 et 2011/35 :
4.1.1.
L’article 32 de la Directive 2011/35 précise que les références à la Directive
abrogée s’entendent comme faites à celle-ci et sont à lire suivant le tableau de
concordance.
4.1.2.
L’article 1er de la 6ème Directive (82/891) organise un renvoi systématique à la
Directive 78/855 dite « Directive fusion ».
L’article 1er, en son premier point, indique que la scission par absorption est
soumise aux dispositions du chapitre 1er de la Directive fusion.
En ce qui concerne la scission par constitution de société nouvelle, il en est de
même par un renvoi au chapitre 2nd de la Directive fusion.
Lorsque dans une législation nationale, une scission par absorption peut être
combinée avec une scission par constitution d’une ou de plusieurs sociétés
nouvelles, c’est le chapitre 1er de la 6ème Directive qui trouve à s’appliquer, cumulé
avec l’article 22 de la même Directive.
Enfin, l’article 1er spécifie que l’article 1er, § 2 et 3 de la Directive 78/855 trouve
également à s’appliquer ici. C’est-à-dire qu’éventuellement, les États membres
peuvent ne pas appliquer les lignes directrices de la Directive aux sociétés
coopératives ou lorsque les sociétés absorbées font l’objet d’une procédure de
faillite, si une société demande l’application de la loi sur la continuité de
l’entreprise de concordat ou d’une procédure analogue 66.
66
Voir les références et commentaires cités dans le numéro 3.2.1 ci-dessus
20/62
4.2. Champ d’application :
4.2.1.
La Directive s’applique, en ce qui concerne la Belgique, à la société anonyme en
vertu de la Directive fusion à laquelle, sur ce point, la 6ème Directive fait un renvoi
exprès.
Rappelons à nouveau que si la Directive impose à l’État membre concerné, en
l’occurrence la Belgique, d’adopter les règles générales en cas de scission d’une
société anonyme, rien ne s’oppose à ce que l’État membre décide d’appliquer ces
règles à d’autres formes sociétaires.
C’est la décision prise par la Belgique puisque celle-ci a étendu les règles
applicables à la scission à toutes les formes de sociétés (à l’exception des GIE et
des sociétés agricoles).
4.2.2.
L’article 1. b) de la Directive 90/434 donne une définition générale de la scission
comme étant :
« l'opération par laquelle une société transfère, par suite et au moment de
sa dissolution sans liquidation, l'ensemble de son patrimoine, activement et
passivement, à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles,
moyennant l'attribution à ses associés, selon une règle proportionnelle, de
titres représentatifs du capital social des sociétés bénéficiaires de l'apport
et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la
valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces
titres ».
Se retrouve également la distinction, déjà établie en matière de fusions, entre la
scission par absorption et la scission par constitution d’une société nouvelle.
4.2.3.
L’article 2.1.de la Directive 82/891 précise :
21/62
« (…) Est considérée comme scission par absorption l’opération par
laquelle, en suite de sa dissolution sans liquidation, une société transfère à
plusieurs sociétés, l’ensemble de son patrimoine, activement et
passivement, moyennant l’attribution aux actionnaires de la société
scindée, d’actions des sociétés bénéficiaires des apports résultant de la
scission, ci-après dénommée société bénéficiaire, et éventuellement, d’une
soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale des actions
attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable ».
4.2.4.
L’article 21 de la Directive 82/891 précise :
« (…) Est considérée comme scission par constitution de nouvelle société,
l’opération par laquelle par suite de dissolution sans liquidation, une
société transfère à plusieurs sociétés nouvellement constituées, l’ensemble
de son patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution aux
actionnaires de la société scindée, d’actions des sociétés bénéficiaires et,
éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la
valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de
leur pair comptable ».
4.2.5.
Le nouvel article 1 b. bis introduit par la Directive 2005/19, introduit la notion
nouvelle de scission partielle comme étant :
« (…) L’opération par laquelle une société transfère, sans être dissoute, une
ou plusieurs branches d’activité à une ou plusieurs sociétés préexistantes
ou nouvelles, en laissant au moins une branche d’activité dans la société
apporteuse, en échange de l’attribution à ses associés, au prorata de titres
représentatifs du capital social des sociétés qui bénéficient des éléments
d’actif et de passif et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne
dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale,
du pair comptable de ces titres » 67
4.2.6.
67
L’arrêt de la Cour européenne de Justice (C.43/00 – Andersen Og Jensen du 15 janvier 2002)
enseigne qu’une scission par apport d’une branche d’activité doit être, d’une part, appréciée par la
juridiction nationale et d’autre part, doit constituer un ensemble capable de fonctionner par ses
propres moyens.
22/62
L’article 24 de la Directive 82/891 permet à la législation d’un État membre
d’appliquer les mêmes principes lorsque la soulte en espèces dépasse le taux de
10 % visé ci-dessus.
L’article 25 de la Directive quant à lui, vise le cas d’une législation d’un État
membre permettant une opération similaire à celle définie aux points 2.1. et 2.2.
ci-dessus, sans que la société cesse d’exister.
4.3. Les procédures de scission :
4.3.1.
Règles légales :
Les articles 3 à 20 de la Directive 82/891 définissent les règles minimales que les
législations nationales doivent prévoir dans le cadre des procédures de scission.
Sont notamment prévus :
-
L’article 3 prévoit l’obligation d’établir un projet de scission.
Ce projet doit clairement prévoir l’attribution des patrimoines actif et
passif. Si un patrimoine actif n’est pas attribué clairement, il sera réparti
proportionnellement à la valeur d’actif attribuée à chacune des sociétés
bénéficiaires de l’apport alors qu’en cas de répartition peu claire de passif,
la règle ci-dessus n’est pas reprise, mais, par contre, il est instauré une
solidarité entre toutes les entités nées de la scission.
-
L’article 4 organise la publicité à l’égard des tiers.
-
L’article 5 : la scission doit être approuvée par l’assemblée générale et,
surtout, le point 2 prévoit qu’en cas de répartition non proportionnelle des
droits dans le capital, les États membres peuvent prévoir que les
actionnaires minoritaires reçoivent le droit de faire acquérir leurs actions
et d’obtenir une contrepartie correspondant à la valeur de celles-ci.
-
L’article 6 prévoit que les législations nationales peuvent ne pas imposer
l’approbation de l’opération par une assemblée générale.
Le même article organise l’information des actionnaires. Il est également
introduit un droit pour les actionnaires minoritaires de convoquer
l’assemblée générale de la société bénéficiaire. Ce droit doit être accordé
avec un seuil maximal de 5 %.
23/62
-
L’article 7 organise le rapport des organes d’administration de la société.
-
L’article 8 organise un rapport d’un expert extérieur.
-
L’article 9 organise la prise de connaissance des documents par les
actionnaires au siège de la société.
-
L’article 10 organise la renonciation au rapport des organes
d’administration et des experts extérieurs si l’ensemble des actionnaires
disposant d’un droit de vote ont renoncé à l’établissement de ces
documents.
-
L’article 11 organise la protection des travailleurs en application de la
Directive 77/187.
-
L’article 12 organise la protection des créanciers, la solidarité entre les
entités et le recours éventuel des créanciers devant les tribunaux.
Les obligataires reçoivent les mêmes droits sauf s’ils ont accepté
l’opération en assemblée générale. Il est prévu une organisation
particulière de la protection des créanciers si ceux-ci ont effectivement
reçu l’opportunité de demander des garanties complémentaires et, pour
autant que la solidarité soit organisée, chacune des sociétés issues de
l’opération ne sera tenue que pour son actif net perçu.
-
L’article 13 organise la protection des détenteurs et porteurs de titres
autres que des actions ou obligations.
-
L’article 14 : à défaut de contrôle préventif judiciaire ou administratif, les
actes devront être authentiques.
-
L’article 15 attribue aux États membres l’opportunité de déterminer la
date à laquelle la scission prend effet.
-
L’article 16 organise la publicité à l’égard des tiers.
-
L’article 17 organise les effets de la scission.
-
L’article 18 organise la responsabilité civile à l’égard des actionnaires, des
organes et experts étant intervenus dans l’opération de scission.
-
L’article 19 organise le régime de nullité de l’opération de scission.
-
L’article 20 organise les possibilités pour les actionnaires de prendre
connaissance des informations relatives à l’opération de scission et
24/62
surtout, établit leurs droits au sein de l’assemblée de la société scindée,
notamment le pouvoir de la convoquer.
Les actionnaires doivent pouvoir convoquer cette assemblée lorsqu’ils
disposent d’un certain nombre de droits de vote fixé au maximum à 5 %.
4.3.2.
Scission par constitution de nouvelles sociétés :
La procédure de scission par constitution de nouvelles sociétés est organisée par
les articles 21 à 23 de la Directive 82/891.
Mutatis mutandis, les règles minimales prévues pour la scission par absorption
sont également similaires à celles relatives à la fusion par constitution de sociétés
nouvelles.
Il faut que complémentairement, le projet de scission détermine la forme, la
dénomination du siège social de chacune des nouvelles sociétés.
Les actes constitutifs des nouvelles sociétés doivent être authentifiés et approuvés
par les assemblées générales.
Les États membres peuvent prévoir que les apports autres que numéraires sont
vérifiés par des experts extérieurs.
Les législations nationales peuvent prévoir que les rapports d’experts externes ne
seront pas nécessaires lorsque les actions de chacune des nouvelles sociétés sont
attribuées aux actionnaires de la société scindée, proportionnellement à leurs
droits dans le capital de cette société.
4.3.3.
Scission sous contrôle de l’autorité judiciaire :
Le législateur européen donne l’opportunité au législateur national,
d’éventuellement organiser une procédure spécifique pour la sauvegarde des
droits des actionnaires et des créanciers des sociétés scindées en soumettant la
scission au contrôle d’une autorité judiciaire investie de pouvoirs spécifiques.
Il s’agit de l’article 23 de la Directive 82/891.
Cette disposition n’a pas de transcription immédiate en droit belge, mais d’une
part, les procédures judiciaires générales belges permettent d’arriver au même
25/62
résultat et d’autre part, il n’est pas inutile de rappeler que ces dispositions étant
claires et précises, elles pourraient avoir un effet direct en droit belge.
La question se pose de savoir si ces dispositions pourraient s’appliquer à la cession
forcée prévue par les articles 59 à 70 de la loi sur la continuité de l’entreprise du
31 janvier 2009 68. S’agissant d’une scission partielle, la question devrait recevoir
une réponse positive.
4.3.4.
Les opérations assimilées à la scission :
L’article 24 donne aux États membres l’opportunité de faire appliquer les règles de
la Directive aux opérations de scission dont la soulte en espèces dépasse 10 % et
d’éventuellement appliquer les mêmes règles, sauf l’article 17 § 1.C., lorsque les
sociétés participantes à la scission ne cessent pas d’exister.
68
Moniteur Belge du 9 février 2009
26/62
II. LES SCISSIONS :
1. Généralités69 :
1.1. Typologie :
Le C.S. identifie explicitement les opérations de scission comme étant :
-
les scissions par absorption (article 673) 70 ;
les scissions par constitution de sociétés nouvelles (article 674)
les scissions mixtes (article 675)
les opérations assimilées visées à l’article 676, qui consistent à un transfert
détenant 100 % des droits de vote ;
les opérations assimilées à la scission sans que toutes les sociétés
transférantes cessent d’exister (article 677) : scission partielle.
1.2. Concept de scission :
1.2.1.
Les travaux parlementaires ont très rapidement établi un parallélisme entre les
opérations de fusion et de scission 71.
69
Droit des sociétés, précis, droit communautaire, droit belge par Jacques Malherbe, Philippe
Lambrecht et Philippe Malherbe, Bruylant, 2004, p. 868 à 905 (ci-dessous « Précis ») ; Traité des
fusions et scissions, Thierry Tilquin, Bruxelles, Kluwer, 1993 (ci-dessous « Traité ») ; Dirix, Fusies en
zekerheden, Tijdschrift voor Notarissen, 1998, p. 344 à 364.
69
Acquisitions et fusions, Thierry Blockerye, Bruylant, 2004, p. 165 et sv. (ci-dessous « AF ») ; Fusion
et scission interne de sociétés en droit commercial et en droit fiscal, Editions du Jeune Barreau de
Bruxelles, 1993, Les principes généraux relatifs à la fusion et à la scission selon les Directives et selon
la loi nouvelle par Pierre Van Ommeslaghe, p. 13 (ci-dessous « FSIC ») ; « Fusies en splitsingen »,
Braeckmans H., RW, 1993-1994, p. 409 et sv. ; « Reorganisatie van de vennotschappen : fusies
(partiele), splitsing, inbreng van bedrijftaken of van algemeenheden » ; Fiscaal praktijkstudies,
Philippe Ernst et Joseph Straelen : ce texte a également été traduit, « Fusions et scission : aspects de
droit des sociétés », Kluwer, 2002 (ci-dessous fusions et scissions). Pour le surplus, le lecteur voudra
bien se référer à la bibliographie reprise en fin des présentes notes.
70
Précis, p. 918, n° 1498
71
Doc. Sénat, 494, p. 4. Le rapport de la Chambre (Doc. Parl., 491, p. 13) considère que « la fusion
peut être considérée comme la réalisation de deux ou plusieurs fusions « partielles » (…) ». Toute la
question est de savoir à quoi correspond une fusion partielle qui n’est pas directement définie par le
C.S. (Trib. Civ. de Liège, 25 septembre 2003, FJF 2004/173) mais par l’article 2 de la Directive 2005/19
(voir infra).
27/62
La scission permet à une société de se diviser en deux ou plusieurs autres sociétés
qui lui succèdent ou deviennent ses filiales72.
Au terme de l’opération, l’intégralité (ou une partie) du patrimoine de la société
scindée est transférée à une ou des sociétés bénéficiaires.
La scission par création de sociétés nouvelles entraîne la dissolution sans
liquidation, de la société scindée.
La scission par création de sociétés nouvelles entraîne la dissolution sans
liquidation de la société scindée. Elles doivent être constituées par la société
scindée en respectant les conditions qu’implique la forme choisie, immédiatement
après la décision de scission et par acte authentique 73.
En cas de scission par absorption, qui présente alors une similitude avec la fusion,
celle-ci peut se réaliser au profit d’une société nouvelle ou existante.
Il en est de même dans les scissions mixtes et partielles 74.
1.2.2.
La scission revêt une nature fort similaire à celle de la fusion.
La fusion entraîne un transfert de l’intégralité du patrimoine actif et passif, d’une
ou de plusieurs sociétés à une autre, alors que la scission a pour conséquence une
division de la société scindée et un fractionnement de son patrimoine entre
plusieurs sociétés.
Dès lors et certainement lorsqu’elle s’opère par la création de sociétés nouvelles,
la scission est généralement considérée comme une source de réduction des droits
des créanciers envers la société scindée car elle est, éventuellement, susceptible
de diminuer leur garantie, alors qu’en principe, inversement, le patrimoine
s’accroît en cas de fusion, ce qui n’est pas la situation d’une scission 75.
72
Précis, p. 905, n° 1465 ; Traité, p. 154, n° 201 et Acquisitions et fusions, p. 281, n° 5.2.1 ; arrêt de la
Cour d’Appel de Bruxelles du 11 octobre 1999 ; TRV 2001, p. 320 + note Mathias Wauters,
« Rechtsopvolging bij niet- gereglementeerde splitsing », p. 323.
73
Traité, p. 154, n° 201.
74
Le régime de la scission partielle est parfois dénommé « scission à la française » ou « spin off »,
Traité, p. 906, n° 1465.
75
FSIC, Thierry Tilquin, p. 172, n° 6.; Doc. Sénat, 494, p. 33.
28/62
1.2.3.
Les constatations ci-dessus entraînent une approche différente par le législateur
qui privilégiera, dans le cadre des scissions, la protection des créanciers et des
associés de la société scindée en tenant compte de cette division du patrimoine 76.
C’est ainsi que le législateur prévoira une répartition des actifs et passifs, même en
l’absence de décision des parties et qu’il imposera (articles 729 et 744 du C.S. 77)
une solidarité (article 686 du C.S.) entre les entités bénéficiant des apports de la
société scindée.
2. Définitions :
2.1. La scission par absorption :
2.1.1.
L’article 673 définit cette opération comme étant :
« La scission par absorption est l’opération par laquelle une société
transfère à plusieurs sociétés, par suite de sa dissolution sans liquidation,
l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement, moyennant
l’attribution aux associés de la société dissoute d’actions ou de parts des
sociétés bénéficiaires des apports, résultant de la scission et, le cas
échéant, d’une soulte en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur
nominale des actions ou parts attribuées ou, à défaut de valeur nominale,
de leur pair comptable ».
2.1.2.
Les caractéristiques de la scission par absorption sont, moyennant quelques
précisions importantes, identiques à celles de la fusion78.
Lors d’une fusion par absorption, il y a transfert à une ou plusieurs autre sociétés.
Comme dans le cas de la scission, il y a transfert à plusieurs sociétés.
Dans la fusion comme dans la scission par absorption, la société apporteuse
disparaît, mais dans le premier cas, la société bénéficiant de l’apport continue
intégralement l’existence de la société ayant effectué l’apport alors que dans le
deuxième cas, il y a une division du patrimoine.
76
Guy Keutgen et Jean-François Tossens in « La situation des actionnaires et leur recours » (le
nouveau droit des fusions et des scissions, colloque UCL, 22 octobre 1993).
77
Voir infra.
78
Précis, p. 906, n° 1466 ; DE CORDT, Y. Commentaire de l’article 673, op. cit.
29/62
La dénomination même de la scission par absorption prête dès lors à interrogation.
La notion de scission fait apparaître plus une notion de division qu’une notion de
consolidation comme c’est le cas dans la fusion.
Néanmoins, du point de vue de la société bénéficiant de l’apport, il y a absorption
dans les deux cas soit de l’entièreté du patrimoine, soit d’une partie du patrimoine
de la société apporteuse.
Dans la fusion et la scission par absorption, il s’agit de l’apport de l’intégralité de la
société apporteuse.
Le type de rémunération est également identique puisque dans les deux cas, il
s’agit d’une contrepartie exprimée en actions ou, au plus, d’une soulte équivalente
à 10 % de la valeur de l’apport.
Pour le surplus, voir nos commentaires relatifs :
-
au transfert d’universalité
au transfert des dettes
au consentement des tiers
à la liquidation des sociétés
à la dissolution sans liquidation.
2.2. La scission par constitution de sociétés nouvelles :
2.2.1.
L’article 674 du C.S. définit l’opération comme étant :
« La scission de nouvelles sociétés est l’opération par laquelle une société
transfère à plusieurs sociétés qu’elle constitue, par suite de sa dissolution
sans liquidation, l’intégralité de son patrimoine, activement et
passivement, moyennant l’attribution aux associés de la société dissoute,
d’actions ou de parts des nouvelles sociétés et, le cas échéant, d’une soulte
en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions
ou parts attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair
comptable ».
2.2.2.
Les caractéristiques de la scission par constitution de sociétés nouvelles sont :
30/62
-
l’intervention d’au moins trois sociétés, à savoir une société scindée et au
moins deux sociétés bénéficiaires nouvelles ;
-
la transmission universelle du patrimoine de la société scindée vers les
sociétés nouvelles ;
-
la dissolution sans liquidation de la société scindée ;
-
l’échange de droits sociaux par l’attribution aux actionnaires de la société
scindée, d’actions ou de parts des sociétés nouvelles79.
La différence essentielle entre l’article 673 et l’article 674 consiste en ce que dans
le premier article, la scission se fait avec une société existante alors que dans le cas
de l’article 674, il y a un transfert « à une nouvelle société qu’elle constitue » 80.
Il y a donc constitution d’une société nouvelle, avec, comme nous le verrons infra,
le respect d’un certain nombre de dispositions, comme prévues à l’article 705 du
C.S., liées à la constitution d’une société nouvelle.
L’article 672 81 indique qu’il y a constitution d’une société nouvelle par plusieurs
sociétés qui apportent leur patrimoine.
Le texte légal utilise explicitement le pluriel.
Dans l’article 674, la société qui se scinde constitue, semble-t-il, seule, les
nouvelles sociétés puisqu’il n’y a pas d’utilisation du pluriel en l’espèce.
Or, en dehors de l’hypothèse d’une SPRL avec un associé unique, le C.S. requiert au
moins deux associés pour une constitution.
Le transfert et la dissolution sans liquidation sont concomitants et les actions de la
société nouvelle sont attribuées aux actionnaires de la société constituante, mais,
79
Traité, p. 914, n° 1485.
La scission partielle ; www.vdelegal.be et www.droitsocietes.be
81
Il y a constitution d’une société nouvelle avec le respect d’un certain nombre de conditions,
comme prévu à l’article 705 du Code des Sociétés. Le pluriel utilisé dans le corps du texte de l’article
672 rappelle opportunément qu’en ce qui concerne la constitution d’une société nouvelle par une
autre, il y a lieu d’être plusieurs apporteurs. Sauf application de l’article 646 du Code des Sociétés,
qui prévoit le cautionnement par la société mère, et de l’article 213, § 2, du Code des Sociétés, qui
prévoit la même sanction lors de la constitution d’une sprl.
80
31/62
rien ne démontre qu’en pratique, cette hypothèse sera toujours rencontrée et dès
lors, il faudra également tenir compte des dispositions de l’article 646 du C.S. qui
indiquent que si, dans un délai d’un an, un nouvel actionnaire n’est pas entré dans
la société, l’actionnaire unique est réputé caution solidaire de toutes les
obligations de la société née après la réunion de toutes les actions entre ses mains
jusqu’à l’entrée d’un nouvel actionnaire dans la société ou la publication de sa
transformation en société privée à responsabilité limitée ou encore, de sa
dissolution.
Dans la société apporteuse, le patrimoine actif et passif est remplacé par des
actions de la ou des nouvelles sociétés82.
2.3. La scission mixte :
L’article 675 du C.S. stipule :
« La scission mixte est l’opération par laquelle, par suite de sa dissolution
sans liquidation, une société transfère à une ou plusieurs sociétés
existantes et à une ou plusieurs sociétés qu’elle constitue, l’intégralité de
son patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution aux
associés de la société dissoute d’actions ou de parts des sociétés
bénéficiaires ».
Il s’agit donc d’une opération duale réalisée à la fois par absorption et par
constitution de nouvelles sociétés83.
Les règles applicables aux scissions par absorption et par création de sociétés
nouvelles s’appliquent de manière cumulative en fonction des caractéristiques de
la société bénéficiaire concernée84.
82
FSIC, Thierry Tilquin, p. 169, n° 3B.
Précis, p. 917, n° 1495.
84
Traité, p. 155, n° 203.
83
32/62
2.4. Opérations assimilées à la scission
2.4.1. Scission silencieuse
L’article 676 la définit comme étant l’opération par laquelle une ou plusieurs
sociétés transfèrent, par suite d’une dissolution sans liquidation, l’intégralité de
leur patrimoine, activement et passivement, à une ou autre société qui est déjà
titulaire, directement ou indirectement, de toutes leurs actions et des autres titres
conférant un droit de vote dans l’Assemblée Générale.
2.4.2. Scission partielle
Dans l’hypothèse d’opérations identiques à celles décrites aux articles 673, 674 et
675, mais dans lesquelles les sociétés transférantes ne cessent pas d’exister, ces
opérations sont assimilées à la scission 85.
Certains auteurs86 souligne qu’il y a aussi au travers de cet article, l’organisation de
la scission partielle qui permet l’attribution directement aux propres actionnaires
de la société scindée, d’actions de la ou des sociétés bénéficiaires de l’apport.
C’est cette attribution, alors qu’il n’y a pas de dissolution de la société apporteuse
qui ferait l’originalité du mécanisme.
Cette opération est définie par la Directive 2005/19 en son article 2 et consiste en
une opération par laquelle une société transfère, sans être dissoute, une ou
plusieurs branches d’activités à une ou plusieurs sociétés préexistantes ou
nouvelles en laissant au moins une branche d’activités dans la société apporteuse,
en échange de l’attribution à ses associés, au prorata, de titres représentatifs du
capital social des sociétés qui bénéficient des éléments d’actifs et de passifs et,
éventuellement, d’une soulte en espèce ne dépassant pas 10 % de la valeur
nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ce titre.
Les opérations assimilées à une scission sont, en droit belge, une notion plus
étendue que la notion de droit européen en des scissions partielles, par l’absence
de la condition que l’opération doit conserver des branches d’activités ou qu’une
branche d’activités doit subsister 87.
85
La scission partielle ; www.vdelegal.be et www.droitsocietes.be
Précis, p. 918, n° 1498.
87
Doc. Parl. 52 ; 1398/001, exposé des motifs, p. 20. À cet égard, il faut également prendre
connaissance de l’Arrêt de la Cour Constitutionnelle du 3 décembre 2008, n° 4427 à propos de la
différence de traitement entre la cession d’une universalité et la cession d’une branche d’activités.
86
33/62
La Directive 90/434 définit une branche d’activités comme étant un ensemble
capable de fonctionner par ses moyens propres.
Il suffit que les actifs et les passifs distincts puissent à l’avenir supporter une
activité économique pour répondre à cette définition 88.
2.5. Scission avec une société en liquidation ou en faillite :
L’article 681 du C.S. 89 autorise une scission d’une société faillie ou en liquidation
pour autant qu’elle n’ait pas encore commencé à répartir son actif entre ses
associés 90.
2.6. Scission asymétrique :
Il s’agit d’une scission qui entre dans le cadre des définitions ci-dessus, mais dont
la répartition des actifs se fera suivant une répartition qui ne sera pas
nécessairement proportionnelle entre les droits cédés et les actions obtenues par
les actionnaires après l’opération 91.
2.7. La scission partielle :
L’article 677 du C.S. prévoit l’assimilation à la fusion ou à la scission des différentes
formes de fusion et de scission qui se réalisent sans que toutes les sociétés
transférantes cessent d’exister 92.
Les caractéristiques essentielles de la scission partielle consistent en 93 :
1° Deux sociétés ; l’une apporteuse, l’autre existante ou nouvelle qui recevra
l’apport.
88
Bruxelles, 21 juin 2002, RGEN, 2003, p. 2001. Il s’agit cependant d’appréciations circonstancielles
comme le rappelle un Arrêt de la Cour d’Appel de Bruxelles, 2004/AR/270 du 4 octobre 2007, inédit.
89
Il faut rappeler ici le Doc Parl. 491, op-cit., p. 4 qui cite l’impossibilité de qualifier de fusion
l’absorption d’une société ne détenant pas d’actifs nets.
90
La loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises autorise un transfert des activités vers
une nouvelle entité juridique (article 59 à 70).
91
Voir infra.
92
Précis, p. 918, n° 1498 ;
93
Précis, p. 920, n° 1501.
34/62
2° Il n’y a pas apport de l’intégralité du patrimoine.
3° La société apporteuse ne rentre pas en liquidation.
4° S’agissant d’un apport, la société apporteuse est rétribuée en actions, qu’elle
conservera dans son patrimoine 94.
Pour le surplus, de manière générale, les procédures et règles applicables à la
scission partielle sont similaires à celles régissant la matière des opérations de
fusion et de scission classiques.
Les effets sont régis par l’organisation intrinsèque de l’apport 95.
3. Effets de la scission :
3.1.
L’article 682 du C.S. s’applique indifféremment aux fusions et aux scissions sauf
que l’article 682, 3° détermine, en faisant référence aux articles 729 et 744 du C.S.,
l’attribution d’éléments du patrimoine lorsque le projet de scission ne l’établit pas
expressément et clairement.
Les éléments d’actifs seront alors distribués proportionnellement à la valeur des
actifs nets attribués et si les éléments dont l’attribution n’est pas clairement
définie, constituent un passif, l’ensemble des sociétés issues de la scission
resteront solidairement responsables.
3.2. Principales caractéristiques
3.2.1. Dissolution sans liquidation :
Il faut observer que l’article 55 du C.S. indique :
« Les règles concernant le partage des successions, la forme de ce partage,
et les obligations qui en résultent entre les cohéritiers s’appliquent aux
liquidations entre associés des sociétés visées par le présent livre ».
La différence est évidente entre la clôture de la liquidation et le transfert du
résultat de liquidation aux associés, avec la dissolution.
94
Sauf, comme déjà signalé ci-dessus, à opérer une diminution de capital avec paiement par dation
pour la remise des actions tenues aux actionnaires existants.
95
Scission partielle : www.vdelegal.be et www.droitsocietes.be
35/62
La dissolution est abordée par les articles 41, 43 et 45 du C.S. qui reprennent les
anciennes dispositions du Code civil des articles 1867, 1869 et 1871.
Il ne saurait être question de transmission à titre universel sans disparition c’est-àdire, en droit des sociétés, dissolution sans liquidation de la société scindée 96.
Rappelons en effet que toute décision de dissolution d’une société est suivie d’une
phase de liquidation et que ce n’est qu’après la clôture de cette liquidation que la
société cesse d’exister 97.
Si le Code des sociétés (art. 183 à 195 du C.S.) décrit les modalités du principe de la
liquidation, celui-ci ne contient toutefois pas de définition légale de la notion de
liquidation.
Cette notion doit dès lors être définie eu égard aux principes de jurisprudence et à
la doctrine relative à cette notion.
C'est dès lors sur base de ces paramètres que l'on peut définir la liquidation
comme « l'ensemble des opérations qui, à la suite de l'annulation ou à la
dissolution d'une société qui a pris la forme d'une société commerciale, à
l'exception d'une dissolution décidée dans le cadre d'une fusion, d'une scission ou
d'une opération assimilée vise à réaliser l'actif de la société dissoute, rembourser
les dettes et affecter d'éventuels soldes de liquidation aux fins décrites par la loi ou
les statuts » 98.
Toute liquidation de société, tend donc au paiement des créanciers99 à l’aide de
l’actif social et au partage du reliquat, s’il y en a un, entre les associés.
La liquidation se termine donc par le partage de l’actif entre les associés ou par la
constatation qu’il n’y en a point.
96
Van Ommeslaghe, Op. cit., p. 7.
Sous réserve de la survivance juridique passive de la société pendant 5 années, uniquement pour
permettre aux créanciers d’agir contre la société (article 183 du C.S.).
98
Cass., 8 mai 1930, Pas., 1930, I, p. 202 ; P. JEHASSE, Manuel de la liquidation, Ed. Kluwer, Bruxelles,
p.43.
99
Ceci n’exclut pas l’hypothèse d’une liquidation déficitaire. Lors de l’élaboration des lois relatives au
concordat judiciaire et à la faillite des 17 juillet et 8 août 1997, il a été réaffirmé à plusieurs reprises
que la faillite n’est pas une fin en soi et qu’il « était préférable, pour autant qu’il n’y ait pas de fraude,
de permettre au créancier de se mettre d’accord avec leurs débiteurs sur un mode de réalisation qui
leur paraîtrait préférable : la liquidation (Cité par M. MERSCH, « L’échec du concordat : les discrètes
mesures parallèles aux conséquences considérables », La faillite et le concordat en droit positif belge
après la réforme de 1997, Ed. Coll. Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, p. 659, n° 31,
ème
actes du 47 séminaire CDVA des 6 et 7 novembre 1997)»
97
36/62
Toutefois, l’article 682 du CS prévoit que la scission entraîne de plein droit et
simultanément la fin de l’existence de la société scindée 100.
L’article 182 du C.S. renvoie également à la dissolution judiciaire des sociétés qui
ne sont plus actives qui, dans ce cas, peuvent être mises en liquidation 101 !
Il semble dès lors que dans le cadre de l’article 671 du C.S., il faille accepter que
l’expression « par suite d’une dissolution sans liquidation », doive être comprise
comme étant la description d’un mécanisme qui, à l’instar de la survenance de la
fin de la liquidation, met un terme à l’existence économique de la société scindée
et que contrairement à la finalisation du mécanisme de liquidation classique, s’y
substitue une dissolution qui, tend en fait, non pas à transférer le patrimoine de la
société scindée à ses actionnaires, mais à un autre être moral, la ou les sociétés
bénéficiaires.
L’analyse ci-dessus est renforcée par le fait que la dernière caractéristique de
l’opération implique que la rétribution des actionnaires de la société scindée doit,
pour l’essentiel, être constituée par l’obtention de nouvelles actions de la ou des
sociétés bénéficiaires et non pas, par la reprise des droits et obligations de la
société dissoute.
Seule une soulte maximale de 10 % en numéraire peut être envisagée.
3.2.2. L’actionnariat :
L’article 682, 2° prévoit que les associés des sociétés dissoutes deviennent associés
dans les sociétés bénéficiaires.
La deuxième conséquence d’une opération de scission a donc trait au fait que les
actionnaires de la société dissoute sont maintenus dans leurs droits dans la société
bénéficiaire 102.
La formulation de l'article 682, 2° ne laisse planer aucun doute sur le fait que les
actionnaires de la société scindée doivent devenir actionnaires de la ou les sociétés
bénéficiaires.
100
Avec le tempérament important indiqué à l’article 682 du CS qui prévoit que les sociétés
absorbées continuent d’exister pendant 6 mois. Ce délai est également une survie passive puisqu’elle
a uniquement pour but de permettre de solliciter pendant cette période la nullité de l’opération (art.
198 §2).
101
Bruxelles, 25 avril 2002, J.L.M.B., 2003, p. 1263 et Revue pratique des sociétés, 2003, p. 301-310,
note W. Derycke.
102
FSIC, Op. cit., Koen Geens, Les effets de la fusion, p. 113, II, n° 6.
37/62
Les actions nouvelles émises en vue de rétribuer l’apport de la société scindée
seront directement attribuées par la ou les sociétés bénéficiaires103, ce qui, bien
entendu, n’est pas le cas pour les scissions simplifiées (opérations assimilées)
puisqu’il n’y a, dans ce cas, pas nécessairement création d’actions nouvelles.
3.2.3. Transmission à titre universel :
L’article 682, 3° implique que l’ensemble du patrimoine des sociétés apporteuses
est transféré activement et passivement aux sociétés bénéficiaires sans que
contrairement à ce qui se passe en cas de cession ou d’apport d’une universalité
de fait, il n’y ait lieu de réaliser les formalités qui sont propres à la cession de
chaque élément du droit commun 104.
Cette transmission s'opère de plein droit et "à titre universel
infra, l’opposabilité de la scission aux tiers).
105
" (voir cependant
Cette transmission universelle concerne l'ensemble du patrimoine, même les
contrats conclus intuitu personae et s'opère de plein droit sans qu'aucun acte
juridique autre que la scission elle-même, ne soit requis des sociétés en cause 106.
Il faut cependant se référer à l'article 683 en ce qui concerne le transfert des droits
de propriété intellectuelle et industrielle ainsi que le transfert organisé pour les
droits réels immobiliers 107 et, par ailleurs s'interroger sur l'existence d'éventuelles
dispositions particulières telles que le transfert des contrats de travail, organisé
notamment par les conventions collectives 32 et 32 bis du 7 juin 1985.
Toutefois, la règle de la transmission à titre universel peut connaître deux
exceptions 108 :
-
-
lorsque la loi elle-même soumet le transfert de certains droits et/ou
obligations au respect de formalités particulières d’opposabilité
(exemples : droits réels immobiliers, privilèges, hypothèques, droit de
propriété intellectuelle et industrielle), voir article 683 du CS ;
lorsque les parties stipulent l’incessibilité d’une créance ou d’une dette par
une clause ou un contrat, en vertu de l’article 1122 du code civil (il s’agit
du même article qui permettait à la jurisprudence et à la doctrine
d’autoriser la cession de dette avant la loi du 29 juin 1993).
103
AF, Op. cit., p. 169, n° 4.3.1.
Traité, Op. cit., p. 278.
105
FISC, Op. cit., Koen Geens, p. 148, III, n° 19.
106
Cela n'empêche pas que dans le cadre de la liberté contractuelle, il puisse être prévu une
résiliation en cas de réalisation d'une opération de fusion. Voir également le débat à ce sujet, Doc.
Sénat 494, p. 16; Doc. Parl. 491, p. 16.
107
Doc. Parl. 491, p. 10.
108
J. VERSTAELEN et P. ERNST, Op cit, p. 120
104
38/62
Dans cet article, les références aux articles 729 et 744 ne sont pertinentes que
dans le cadre des scissions (voir infra).
3.2.4. Formalités de transfert :
Le transfert d’actifs ne requiert, en principe, pas l’accomplissement de formalités
particulières à l’exception de celles visées à l’article 76 mais l’article 683 déroge à
ce principe pour, d’une part, les droits réels immobiliers 109 et d’autre part, pour le
transfert des droits de propriété intellectuelle et industrielle dont le transfert est
organisé par des lois de dépôt spécifiques.
Nonobstant le principe de la transmission à titre universel, la prudence s’impose
donc et, ceci, plus particulièrement en présence de contrats ou d’engagements
particuliers tels que les agréations, les autorisations administratives, les
hypothèques sur navires et avions, etc… 110
Il est certain que l’incertitude liée au transfert des dettes est à présent levée111 et
qu’actuellement, la cession s’opère dans le cadre des articles 671 et 682 (l’article
1275 du code civil n’étant donc pas applicable), à charge pour le créancier (voir
infra) d’avoir fait garantir plus spécifiquement sa créance.
Mais les discussions peuvent rester ouvertes notamment dans le cas de contrats
intuitu personae 112 et ce d’autant plus que de nombreux contrats courants tels
que des ouvertures de crédit, de franchise etc… peuvent éventuellement être
considérés comme ayant été conclus avec une personne spécifique, et eu égard à
cette personne, qui de par sa dissolution, même sans liquidation, ne sera plus la
contractante initiale du contrat 113.
3.2.5. Garanties de la sûreté des tiers :
L’opération de scission entraîne une diminution des patrimoines des sociétés
concernées.
109
Actualisés par l’article 1er de la loi du 16 décembre 1851 du régime hypothécaire et ceux visés par
les chapitres II et III du Titre premier du livre II du Code de Commerce et l’article 272 du livre II du
même Code (notons cependant que depuis la loi du 13 avril 1995, la cession d’une créance
hypothécaire ou d’un privilège inscrit ou la mise en place d’un tel droit ne doit plus être mentionnée
en marge de l’acte de propriété).
110
Depuis la loi du 13 avril 1995, la cession ne doit plus être mentionnée en marge d’une créance
hypothécaire ou d’un privilège inscrit du titre de propriété.
111
AF, Op. cit., p. 171, n° 4.3.2., b.
112
FSIC, Op. cit., Koen Geens, Les effets de la fusion, p. 155, III, n° 27 ; Traité, Op. cit., p. 290, n° 427.
113
Il faut également rappeler qu’une clause contractuelle pourrait trouver à s’appliquer.
39/62
C’est la raison pour laquelle les créanciers de toutes les sociétés concernées par
l’opération peuvent exiger la constitution d’une sûreté par la société bénéficiaire
lorsque leur créance est antérieure à la publication des décisions de scission.
Cependant, si lors des travaux parlementaires, le représentant du Ministre
concerné a précisé que ce mécanisme devrait mettre sur un pied d'égalité les
créanciers de la société absorbée et la société absorbante, la question reste
néanmoins ouverte 114.
Comme le relèvent les travaux parlementaires115, les dispositions en matière de
scission insèrent dans l'ordre juridique, une nouvelle construction juridique : une
cession entre vifs à titre universel.
Dès lors, la question de savoir s'il y a, en cas de scission, extension aux biens de la
société absorbante d'un privilège général que détient un créancier de la société
absorbée, reste entière.
Ces questions se posent notamment pour les gages sur fonds de commerce mais
également pour tous les privilèges généraux sur les biens meubles.
En effet, la scission est le résultat de la division d’une universalités or, les privilèges
généraux s'appliquent à l'ensemble du patrimoine du débiteur 116.
Un mécanisme de protection est mis en œuvre par l’article 684 du C.S.
Au plus tard dans les deux mois de la publication, les créanciers de chacune des
sociétés concernées par la scission et dont la créance, non échue, est antérieure à
la publication, peuvent exiger une sûreté nonobstant toute convention contraire.
C’est ainsi que les titulaires d’une créance née avant la publication semblent
clairement visés (il s’agit des créances à terme même si celles-ci présentent un
caractère litigieux).
Les créances sous condition résolutoire sont également à inclure dans le texte, tant
que la condition n’est pas réalisée, de même pour les engagements sous condition
suspensive117.
114
Doc. Sénat, 494, p. 24 et 25.
Doc. Sénat, 494, p. 22.
116
Voir la discussion au Sénat, Doc. Sénat, 494, p. 22 à 27.
117
Cassation, 5 juin 1981, Pas., 1981, I, p. 1149 et sv. ; Cassation, 5 mai 1986, R.C.J.B., 1990, p. 106 et
sv. Dans ces arrêts, la Cour de Cassation considère que la naissance de l’obligation est certaine, seule
est différée son éventuelle exécution. Si la demande peut être permise en cas de créance à condition
115
40/62
Les créances éventuelles ne peuvent par contre être considérées comme nées
antérieurement et il est peu probable que le législateur ait entendu les viser 118.
La question reste ouverte de savoir si les créanciers visés par la loi sur la continuité
de l’entreprise entrent dans la définition des créanciers protégés 119.
Il n’existe aucun texte créant une distorsion avec les autres créanciers. Il faut
rappeler qu’ils doivent voter au sein de leur assemblée toutes les modifications de
leurs droits (art. 568 du CS).
Les sociétés concernées peuvent chacune écarter la demande de sûreté en payant
la créance à sa valeur, sous déduction de l’escompte 120, comme le prévoit le
deuxième alinéa de l’article 684 § 1.
S’il n’y a pas d’accord (article 684 § 1, alinéa 3), la contestation est soumise par la
partie la plus diligente au Président du Tribunal de Commerce dans le ressort
duquel la société débitrice a son siège.
Il s’agit d’une procédure comme en référé.
Le Président, jusqu’à ce qu’intervienne une décision au fond, pourra obliger la
société à constituer une sûreté complémentaire s’il juge que les droits des
créanciers sont mis en péril (ce qui ne sera pas le cas si le créancier dispose déjà de
sûretés suffisantes ou si la solvabilité de la société bénéficiaire est suffisante pour
répondre à ses engagements).
Une exception, majeure, est prévue par l’article 684 § 2 puisqu’elle considère que
les demandes de sûreté ne sont pas applicables aux scissions d’institutions
financières soumises au contrôle de la Commission bancaire et financière 121.
3.2.6. Maintien des engagements personnels :
Si la forme de la société dissoute ou bénéficiaire d’une scission implique un
engagement personnel et solidaire des associés, l’article 685 dispose qu’ils restent
tenus de leurs engagements antérieurs à la scission.
suspensive, il faut toutefois que les chances de réalisation de la condition soient sérieuses pour faire
état d’un intérêt né et actuel à agir.
118
Traité, Op. cit., p. 315, n° 465 ; le Président du Tribunal de Commerce de Bruges (31 mars 1995,
T.R.V., 1996, p. 510) a considéré qu’il n’était pas possible de réclamer une sûreté pour une dette
éventuelle sur laquelle le Juge du fond n’avait pas encore statué.
119
Voir la discussion dans le cadre de l’ancienne loi sur le concordat - Van Ommeslaghe P. - Fusion et
scission de société in « Droit des affaires en évolution », 1992, p. 136.
120
Précis, Op. cit., p. 886, n° 428.
121
Actuelle CBFA : Commission Bancaire, Financière et des Assurances, devenue la FMSA.
41/62
La responsabilité indéfinie et solidaire des associés repose, en effet, sur le principe
que les tiers ne peuvent être privés de leurs possibilités de recours.
Toutefois, l’alinéa 3 de l’article 685 prévoit une importante exception à ce principe
protecteur des tiers créanciers puisqu’il prévoit que les associés « peuvent être
exonérés de cette responsabilité par une clause expresse insérée dans le projet et
l’acte de fusion …, opposable aux tiers conformément à l’article 76 ».
La responsabilité indéfinie et solidaire des associés en nom collectif, des associés
commandités ou des coopérateurs ( SCRI) pour les engagements antérieurs à la
scission repose sur le principe que les tiers ne peuvent être privés de leurs
possibilités de recours.
La responsabilité indéfinie et solidaire de ces mêmes associés dans le chef de la
société bénéficiaire qui a pris une de ces formes juridiques pour les dettes
antérieures à la fusion repose sur le principe que les tiers, selon la forme juridique
des sociétés absorbantes, ont un recours sur les sociétés visées, quelque soit la
date où la dette est née.
3.2.7. Responsabilité des administrateurs, réviseurs et experts-comptables :
L’article 687 établit un cas particulier de responsabilité des administrateurs dans
l’hypothèse où ceux-ci auraient commis une faute dans la préparation et la
réalisation de la scission.
Les associés de la société dissoute disposent alors d’une disposition spécifique
pour intenter leur action en responsabilité 122.
Il faut remarquer que les associés de la société bénéficiaire ne sont pas visés par
cet article.
Les associés de la société dissoute peuvent également exercer, sur base du même
article, une action en responsabilité contre le commissaire, le réviseur
d’entreprises ou l’expert comptable externe qui a établi les rapports obligatoires
visés aux articles 695, 708 731 et 746 pour les dommages éventuels subis par suite
d’une faute commise par ceux-ci dans l’accomplissement de leur mission.
122
"Responsabilité civile des administrateurs et membres du comité de direction des sociétés
anonymes : état des lieux", Story Publishiers 2008, Johan Vanden Eynde, p. 111.
42/62
L'article 687 doit être situé, d'une part, comme une répétition des dispositions qui
organisent la responsabilité des administrateurs et d'autre part, dans le cas plus
spécifique de la scission.
Dans ce dernier cas, il faut rappeler que la décision de scission appartient
intrinsèquement in fine à l’Assemblée Générale.
Le mécanisme de décision est à mettre en parallèle avec celui de la décharge
accordée aux administrateurs pour l'exécution de leur mandat.
Même dans le cadre de l'article 687, leur responsabilité ne peut être mise en
œuvre qu'en cas de faute soit aquilienne, ou définie par une disposition légale
spécifique.
Les travaux parlementaires considèrent, il nous semble à tort, que ce régime
spécifique de l'article 687 trouve sa source dans le fait que la société scindée a
disparu 123.
Les mêmes travaux font référence au risque encouru par les associés lors des
opérations de scission, mais, même si l'article 687 fonde le droit de l'actionnaire
dans une actio mandatori spécifique, rien n'empêche tout tiers intéressé
d'invoquer la responsabilité aquilienne.
Il s’agit, ici, d’une demande en dommages et intérêts individuelle, qui trouve sa
cause dans le projet de scission, le rapport détaillé ou le rapport de contrôle établi
incorrectement.
Il est toutefois permis de s’interroger sur l’utilité réelle de cette disposition que se
borne à appliquer spécifiquement l’article 1382 du code civil et ses principes
(faute, lien de causalité, dommage) à l’opération de scission.
Une exception est établie par le dernier alinéa de l’article 687 qui vise
l’impossibilité d’agir pour les associés de la société dissoute en cas d’opération
assimilée à la fusion par absorption. C’est-à-dire 124, essentiellement, lorsqu’il y a
transfert intégral du patrimoine à une autre société propriétaire de toutes les
actions ayant droit de vote au sein de l’Assemblée Générale de la société
« transférante ».
Cette exception semble logique, la société n’étant pas dissoute et la société
bénéficiaire étant propriétaire de toutes les actions, au vu du champ d’application
de l’article 676, 1°. Dans les principes, elle est également acceptable pour le 2° de
123
124
Doc. Sénat, 494, p. 28.
Voir infra.
43/62
l’article 676 mais la mise en œuvre même de cet article est susceptible
d’engendrer de nombreuses difficultés, notamment sur la détermination de
l’intermédiaire.
44/62
4. Les procédures de scission
4.1. Généralités
L’article 730 du C.S. impose aux organes de gestion des sociétés appelées à se
scinder, d’établir un projet de scission par acte authentique ou sous seing-privé125.
C’est aux organes qu’il appartient donc de faire un choix entre la forme
authentique ou non du projet de fusion.
Il ne faut pas confondre le projet avec la décision de scission visée à l’article 736
(voir supra).
Il s’agit ici d’un travail préparatoire à la scission qui, sauf faute au sens classique du
terme en matière de culpa in contrahendo, n’oblige pas à aboutir à la scission 126.
Ce document est en fait un document destiné à informer les actionnaires, c’est
dans ce but que le législateur a énuméré les renseignements minimaux auxquels
les actionnaires doivent pouvoir avoir accès.
Ces projets de scission sont rédigés dans chacune des sociétés appelées à
fusionner 127, tant la société à scinder que les nouvelles sociétés.
Ce sont ces rapports qui feront l’objet d’un dépôt aux greffes des Tribunaux de
Commerce (728 du C.S. in fine) compétents et qui seront publiés aux annexes du
Moniteur belge.
Le projet doit au moins indiquer l’identification des sociétés concernées
(dénomination, objet et siège social) ainsi que la forme 128 (728 du C.S.).
Doivent également figurer le rapport d’échange des actions et le cas échéant, le
montant de la soulte.
125
Pierre Van Ommeslaghe, « La réforme des fusions et des scissions des sociétés en droit belge, Le
droit des affaires en évolution », A.B.J.E., Vol. 1, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 124-125; Doc. Sénat,
494, p. 31 à 33.
126
Précis, p. 871, n° 1043.
127
Traité, p. 184, n° 247.
128
Les présentes notes ne se réfèrent qu’aux sociétés anonymes mais les autres sociétés sont
également concernées et des fusions sont parfaitement possibles entre des entités de formes
différentes (Traité, p. 81 et sv.).
45/62
Le rapport d’échange est l’unité de mesure par référence à laquelle s’effectue
l’échange des diverses catégories de titres d’actionnaires ou associés, immédiat ou
différé, de la société apporteuse contre ceux de la société bénéficiaire.
Ce rapport est également utilisé pour assurer le maintien des avantages dont
bénéficient les titres et les droits autres que les actions 129, comme par exemple
des obligations, droits de souscription, ou warrants attachés à des actions.
Il faut ici évaluer la valeur de l’apport, c’est-à-dire la plus-value comptable
apportée dans le chef de la société bénéficiaire par la société apporteuse.
Il s’agit ici de valoriser les deux sociétés de telle manière à rémunérer, par des
actions nouvelles, représentatives de la valeur des deux sociétés concernées, les
actionnaires nouveaux 130.
Le montant de la soulte est le montant en espèces qui peut être remis aux
actionnaires de la société absorbée en contrepartie partielle de leurs actions, afin
de résoudre d’éventuels problèmes de différences de valeurs.
La soulte ne peut pas dépasser le 10ème de la valeur nominale ou, à défaut de
valeur nominale, du pair comptable des actions émises en contrepartie de
l’apport 131.
Le projet renseigne la date à partir de laquelle les actions donnent le droit de
participer aux bénéfices ainsi que toutes les modalités relatives à ce droit.
Il y a ici une distinction entre les droits alloués aux actions et la date à laquelle les
opérations seront considérées comme accomplies pour le compte de la société
absorbante (article 728, 4° et 5°) 132.
L’idée directrice du traitement comptable est le principe de continuité c’est-à-dire
qu’en cas de scission, les sociétés seront considérées comme continuant l’activité
acquise et non pas comme ayant acquis une nouvelle activité.
129
Traité, p. 162, n° 213.
Plusieurs méthodes de valorisation existent et font l’objet de perpétuelles discussions. Selon les
intérêts des intervenants, l’on pourra se référer à la valeur comptable, à la valeur de l’actif net
rectifié, au cash flow futur, à l’EBITA, etc… Il faut également souligner que la loi comptable du 17
juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises et son arrêté royal d’exécution considèrent que
le transfert doit se faire d’une société à l’autre, à la valeur comptable.
131
Précis, p. 871, n° 1404 ; Traité, p. 257, n° 370 - il faut également voir la définition de l’article 671
du C.S. in fine.
132
Sur le plan comptable, il faut se référer à cet égard aux articles 78 et 79 de l’A.R. du 30 janvier
2001 portant exécution du Code des sociétés qui remplace l’ancien A.R. du 8 octobre 1976 relatif aux
comptes annuels des entreprises.
130
46/62
Il en découle que les actifs et passifs transférés doivent être comptabilisés à leur
valeur réelle133.
Au niveau strictement comptable, l’adoption de la méthode de continuité a
comme conséquences :
-
les éléments d’actif et de passif sont repris dans la comptabilité à la valeur
pour laquelle ils figuraient dans les comptes de la société scindée au
moment de la scission (en tous cas, leur valeur réelle éventuellement
rectifiée) ;
-
le capital de la société scindée est réparti entre les sociétés pour former le
capital des sociétés après scission. Il en est de même pour les diverses
catégories de réserves ainsi que les divers postes d’actifs figurant au bilan ;
-
dans le chef des actionnaires de la société scindée, les actions des sociétés
scindées reçues en échange sont évalués à la valeur comptable des actions
de la société absorbée à laquelle elle se substitue ;
-
est sans influence sur l’évaluation des sociétés participant à la scission.
Ainsi, la date fixée dans le projet de scission donne le départ de la continuité
comptable alors que la date qui définit le droit de participer aux bénéfices est
relative à la perception du dividende par l’actionnaire, ce qui doit être
expressément précisé134.
Observons que dans son principe, le droit au dividende s’obtient prorata
temporis135.
Ensuite (728, 6° du C.S.), doivent être décrits les droits assurés par les sociétés
nouvelles aux associés des sociétés scindées, qui bénéficient de droits particuliers
(y compris pour les porteurs de titres autres que les actions).
Cette disposition vise non seulement les actionnaires détenteurs d’actions
particulières (privilégiés, sans droit de vote etc…) mais également ceux qui
bénéficient d’obligations convertibles, avec ou sans droit de souscription, de
warrant, de warrant sec, etc…
133
A.F., p. 185, n° 461.
Traité, p. 255, n° 365.
135
Voir notamment Cassation du 21 juin 1999, n° de rôle F.990.049 N et les conclusions de l’avocat
général Leclercq J.F., avant cet arrêt (Bulletin et Pasicrisie, 1999).
134
47/62
Même dans le cadre de la fusion et d’une scission, les articles 535 et 560 du C.S. 136
trouveront à s’appliquer et ils auront à se prononcer sur la modification de leurs
droits 137.
Il faut cependant faire la différence avec les porteurs d’obligations convertibles ou
de droits de souscription qui eux, se voient attribuer la protection des articles 490
et 501 du C.S. 138
Le rapport devra préciser les émoluments attribués aux commissaires, aux
réviseurs d’entreprises, aux expert comptables externes chargés de la rédaction
des rapports prévus par le Code et tous les avantages particuliers attribués aux
membres des organes de gestion des sociétés appelées à scinder.
Rappelons que les compétences de l’assemblée générale des actionnaires pour
décider de la scission et de ses modalités ne sont nullement limitées par ce qui est
mentionné dans le projet de scission 139. Le principe de bonne foi doit toutefois
dominer dans l’hypothèse où la décision de l’assemblée générale différerait du
projet de scission, il ne saurait ainsi être question de rédiger un projet destiné à
tromper la confiance des actionnaires minoritaires pour ensuite adopter une
décision qui léserait leurs intérêts.
Dès lors que plusieurs sociétés sont concernées par la procédure de scission, il est
logique que les projets de scission soient similaires (dans la pratique les projets
seront identiques mutandi mutandis)140.
Par ailleurs, et vu que la signature par l’organe de ce projet de scission ne lie ni la
société, ni les actionnaires, il est admis que les règles relatives aux conflits
d’intérêts ne trouvent pas à s’appliquer pour l’élaboration et la signature du projet
de scission.
136
Il s’agit des obligations de communication des documents qui doivent être mis à disposition des
actionnaires.
137
Il faut néanmoins faire une distinction entre les droits attachés aux titres eux-mêmes en vertu
d’une disposition statutaire et ceux consentis dans le cadre d’un pacte social qui ne sont pas inclus
dans les dispositions visées par la fusion. Voir également à cet égard la suppression d’une clause
statutaire attribuant une catégorie d’actions, une représentation au sein du conseil d’administration
(Com. Bruxelles, référé, 13 avril 1995, T.R.V., 1996, p. 413). Il n’a cependant pas été prévu une
convocation d’une assemblée des obligataires (Traité, p. 140, n° 182).
138
L’article 490 C.S. interdit les opérations dont l’effet serait de réduire les avantages contractuels ou
légaux des obligations. L’article 501 C.S. autorise les détenteurs de droits de souscription à
participer, immédiatement, à toute nouvelle augmentation de capital.
139
J. VERSTRAELEN et P. ERNST, op cit, p.28.
140
Même si les projets de sociétés concernées sont identiques, elles doivent déposer un projet
individuel (article 694 du C.S.).
48/62
4.2. Les procédures de scission :
4.2.1. La procédure de scission par absorption :
a) Le projet de scission :
L’article 728 impose l’établissement d’un projet de scission par les organes des
sociétés concernées.
Contrairement à la procédure de fusion par absorption, il s’agit ici d’un seul et
même projet pour l’ensemble des sociétés participantes, 141 mais, le projet doit
être établi en autant d’exemplaires originaux qu’il y a de parties intéressées.
En plus des 8 éléments que contient impérativement un projet de fusion, c’est-àdire les informations prévues à l’article 693 du C.S. :
-
Forme, dénomination, objet et siège social
Rapport d’échange
Modalité de remise d’action
La date de la naissance des doits des nouvelles actions
La date de la reprise des bénéfices
Les droits assurés aux détenteurs des droits spéciaux
Les émoluments payés aux réviseurs ou experts-comptables externes
Les avantages attribués aux dirigeants,
le projet de scission doit également mentionner 142 :
- la description et la répartition précisant les éléments du patrimoine actif et
passif à transférer à chacune des sociétés bénéficiaires (article 729 du C.S.) ;
- la répartition aux associés de la société à scinder, des actions ou parts des
sociétés bénéficiaires, ainsi que les critères sur lesquels cette répartition est
fondée (article 744 du C.S.)143.
En ce qui concerne le traitement comptable de l’opération, le principe de la
continuité s’appliquera à chaque société bénéficiaire pour les seuls actifs et
passifs, droits et engagements qui sont apportés ainsi que pour la partie des
capitaux propres de la société scindée qui lui sont apportés 144.
Le projet est publié, soit au Moniteur Belge, soit sur le site des sociétés (article 728
du C.S.).
141
Précis, p. 907, n° 1469.
Précis, p. 907, n° 1470.
143
J. Scalais, « La nouvelle réglementation belge sur les fusions nationales » in « Les fusions et
scissions d’entreprises », Séminaire Vanham & Vanham, 11 mars 1993, p. 10.
144
A.F., p. 287, n° 5.4.
142
49/62
b) Rapport de l’organe de gestion :
L’article 694 indique que pour chaque société appelée à participer à la scission,
l’organe de gestion établit un rapport écrit et circonstancié qui expose la situation
patrimoniale des sociétés concernées.
Le rapport doit justifier du point de vue juridique et économique :
- l’opportunité de la scission
- les conditions et les modalités de la scission
- les conséquences de la scission
- les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange des
actions (ou des parts)
- l’importance relative qui est donnée à ces méthodes
- les valeurs auxquelles chaque méthode parvient
- les difficultés éventuellement rencontrées dans le rapport d’échange
proposé 145.
L’exigence que ce rapport soit justifié tant sur le plan juridique qu’économique
correspond à la double idée de protéger les intérêts des actionnaires et créanciers
des sociétés scindées mais également de vérifier que la scission répond à des
exigences économiques et financières légitimes (ce qui a des conséquences fiscales
directes).
L’absence de rapport détaillé est sanctionnée par l’article 689 du C.S. qui prévoit la
possibilité pour le Tribunal de Commerce, de déclarer, dans ce cas,
éventuellement, la nullité de la scission. Par ailleurs, l’absence de rapport est
sanctionnée civilement 146 dans le chef des administrateurs.
Si cela s’avère possible, l’irrégularité peut être régularisée.
Mentionnons que contrairement au projet de fusion, le rapport du conseil
d’administration ne doit pas être déposé au greffe du tribunal de commerce
compétent, ni publié.
c) Rapport du commissaire :
En application de l’article 731 du C.S., dans chaque société, un rapport écrit sur le
projet doit être établi soit par le commissaire de la société ou, à défaut d’un
commissaire nommé, par un réviseur d’entreprises ou par un expert-comptable
externe désigné par les administrateurs147.
145
FSIC, Nelissen-Grade, La réalisation de la fusion, les opérations conduisant à la fusion, p. 84, n° 10.
Voir l’article 687 du C.S.
147
Commentaire de l’article 695 du CS, commentaire systématique du nouveau Code des Sociétés,
Kluwer 2007
146
50/62
Le rapport doit notamment contenir un avis indiquant si le rapport d’échange est
ou non pertinent et raisonnable.
Cette déclaration doit se fonder sur 148 :
-
l’indication des méthodes suivies pour la détermination du rapport
d’échange ;
l’indication de l’adéquation des méthodes proposées et leur caractère
approprié à l’espèce ;
l’indication des valeurs auxquelles chacune des méthodes différentes ont
conduites, le tout en établissant un avis sur l’importance relative donnée à
chacune des méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;
Si des difficultés particulières d’évaluation existent, il y a lieu de les renseigner
expressément.
La personne chargée de l’établissement du rapport a bien entendu accès à tous les
renseignements comptables sans déplacement de documents 149.
L’absence de ce rapport est également réprimée par l’article 689 du C.S. et
autorise le Tribunal de Commerce soit à prononcer la nullité, soit si c’est possible,
à proposer un délai pour régulariser la procédure de fusion.
Les conclusions de ce rapport doivent être reproduites dans l’acte de fusion et ce,
également à peine de nullité.
In fine, l’article 731 CS prévoit la possibilité de ne pas établir de rapport si les
associés le décident à l’unanimité.
Si un rapport a été établi, les articles 313, 423 ou 602 du CSne s’appliquent pas,
notamment aux sociétés anonymes.
d) Modification patrimoniale en cours de scission (article 732 du CS) :
Si, entre la date de la publication du projet de scission et sa soumission à
l’assemblée générale, des événements importants qui ont une influence sur le
patrimoine d’une des sociétés concernées, sont constatés, les organes de gestion
148
Traité, p. 187, n° 252.
S’il y a des apports en nature dans le cadre de l’absorption et si la société absorbante est une
SPRL, une SC, une société européenne ou une SA, les rapports spécifiques d’apports en nature, visés
aux articles 313, 423 et 602 du C.S. ne seront pas d’application (article 695 du C.S. in fine).
149
51/62
ont l’obligation, en application de l’article 732 du C.S., d’en faire part à
l’assemblée générale appelée à statuer sur la scission éventuelle 150.
Il s’agit ici de modifications qui présentent un caractère majeur et non pas des
mouvements normaux de l’activité sociale151.
L’absence de ces déclarations ne fait pas l’objet d’une nullité spécifique visée aux
articles 688 et 689 du C.S.
La responsabilité des administrateurs peut, bien entendu, être mise en cause en
cas d’omission fautive à leur devoir d’information 152.
e) Publicité auprès des actionnaires (article 731 du CS) :
L’article 731 permet, en le mentionnant dans la convocation pour l’assemblée
générale appelée à se prononcer sur le projet de scission, à chaque actionnaire de
prendre connaissance des rapports, s’ils sont requis, prévus aux articles 728 et 731
du C.S., c’est-à-dire :
1. le projet de scission
2. les rapports de l’organe de gestion et de l’expert consulté
3. les comptes annuels des trois derniers exercices de chacune des sociétés
concernées par la fusion.
Pour les sociétés anonymes, les rapports du conseil d’administration et les
rapports des commissaires des trois derniers exercices sont également tenus à
disposition.
Les associés d’une société anonyme peuvent ainsi obtenir une copie de ces
documents ou les consulter au siège social 153.
150
Commentaire de l’article 696 du CS, commentaire systématique du nouveau Code des Sociétés,
Kluwer 2007
151
Traité, p. 184, n° 246 ; Rapport annuel de la Commission bancaire, 1966, p. 141.
152
L’article 687 du C.S. organise une action directe en faveur des associés en cas de faute commise
lors de la préparation de la scission (« Responsabilité civile des administrateurs et membres du
comité de direction des sociétés anonymes – État des lieux », Johan Vanden Eynde, op. cit).
153
Dans une espèce où il s’agissait de la fusion de sociétés coopératives, le Tribunal de Commerce de
Bruxelles (9 décembre 1999, Revue de la Banque, 2000, p. 49 + note) a constaté que les coopérants
de 207 sociétés locales qui décident de la fusion par absorption de leur filiale commune, sous la
condition suspensive de la réalisation d’une étape ultérieure dans un ensemble complexe
d’opérations, ne deviennent associés de la société absorbante qu’au moment où est réalisée la
condition suspensive dont il est convenu. Jusqu’à ce moment, ils ne peuvent exercer aucun droit
d’associé de la société suspendue. Les décisions qui ont été prises entre-temps par l’assemblée
générale de la société absorbante, composée des associés d’avant la fusion (soit les représentants
52/62
La loi du 8 janvier 2012 a modifié l’article 733. Les nouvelles dispositions
retiennent l’hypothèse de l’absence de rapport et l’accès à l’information via le site
web de l’entreprise ou l’envoi par courrier électronique.
Le délai de convocation diffère du délai habituel puisque les dispositions
spécifiques prévoient un délai d’un mois minimum pour la mise à disposition des
documents aux actionnaires.
Les actionnaires peuvent obtenir sans frais et sur simple demande une copie
intégrale ou partielle de tous les documents qui doivent être mis à leur disposition
(article 733 § 3 du C.S.).
L’hypothèse de la diffusion électronique est aussi organisée.
Cependant, trois remarques s’imposent 154 :
Dans la scission, si une unanimité existe ( 731 du CS in fine) le rapport d’expert, sur
les apports en nature peut ne pas être rédigé ;
La rédaction du rapport de contrôle, notamment pour les sociétés anonymes, est
d’application.
Lorsque la société absorbante est notamment une société anonyme, un même
commissaire ou réviseur peut intervenir pour l’établissement des rapports de
contrôle des apports en nature.
L’article 734 instaure un régime particulier en précisant :
« Les sociétés participant à la scission peuvent ne pas appliquer les articles
730 et 733, ce dernier en tant qu’il se rapporte au rapport, si tous les
associés et tous les porteurs de titres conférant un droit de vote à
l’assemblée générale renoncent à leur application.
Cette renonciation est établie par un vote exprès à l’assemblée générale
appelée à se prononcer sur la participation à la scission. L’ordre du jour de
cette assemblée générale mentionne l’intention de la société de faire usage
de cette disposition et reproduit les alinéas 1er et 2 du présent article ».
des sociétés absorbées), sont prises par l’organe compétent à ce moment, composé de manière
régulière. Le fait que, par la suite, les associés des sociétés locales deviennent, avec effet rétroactif,
associés de la société absorbante, n’y change rien puisque la rétroactivité de la condition suspensive,
telle qu’elle est définie en droit des obligations, ne peut avoir pour conséquence que les décisions qui
ont été valablement prises par l’organe compétent de la société avant la réalisation de la condition,
perdent leur validité.
154
Précis, p. 908.
53/62
Ainsi, en suivant les règles ci-dessus, les associés et autres porteurs de titres
peuvent dispenser les organes et les commissaires de l’établissement des rapports
requis.
Cette renonciation ne peut être tacite, elle doit être expresse.
Elle doit être votée unanimement par « tous les associés et tous les porteurs de
titres conférant un droit de vote à l’assemblée générale ». Il ne s’agit donc pas
uniquement des actionnaires présents à l’assemblée générale. Cela implique que
l’absence d’un seul actionnaire non représenté constituera un obstacle à la
renonciation aux rapports.
Le 3ème alinéa de l’article 734 indique que l’ordre du jour de la convocation à
l’assemblée générale (appelée à se prononcer sur la participation à la scission) doit
mentionner l’intention de faire usage de cette possibilité et reproduire les deux
premiers alinéas de l’article 734.
Cette disposition n’a pas d’équivalent en matière de fusion.
f)
État comptable de référence :
Lorsque plus de 6 mois se sont écoulés entre le projet de scission et la fin de
l’exercice auquel se rapportent les derniers comptes annuels, l’article 733, §2, 5°
du C.S. prévoit qu’un nouvel état comptable doit être arrêté dans les trois mois
précédant la date du projet de scission.
Cet état comptable est établi selon les mêmes méthodes et suivant la même
présentation que les derniers comptes annuels.
Il n’est toutefois pas nécessaire de procéder à un nouvel inventaire et les
modifications, éventuelles, peuvent se limiter au mouvement des écritures mais,
en tenant compte cependant des amortissements et provisions intérimaires ainsi
que, comme signalé ci-dessus, d’éventuels changements importants de valeurs qui
n’apparaîtraient pas dans ces écritures (732 du C.S.).
La date de clôture de l’exercice auquel se rapportent les derniers comptes annuels
visés par l’article 733, 5° du C.S. ne coïncide pas nécessairement avec la date à
laquelle les opérations de la société scindée sont considérées du point de vue
comptable comme accomplies pour le compte de la société absorbante (728, 5° du
C.S.).
54/62
En ce qui concerne l’adoption des comptes annuels de la société scindée (741 du
C.S.), pour la période comprise entre la date de la clôture du dernier exercice social
de cette société et la date visée à l’article 728 § 2, 5°, ceux-ci sont établis par le
conseil d’administration de cette société mais, conformément à l’article 741 du
C.S., ils sont soumis à l’approbation de l’assemblée générale des sociétés scindées
qui se prononce également, sauf éventuelle application de l’article 687 du C.S.
(responsabilité des administrateurs et/ou des commissaires à l’égard de la société
dissoute) sur la décharge des administrateurs.
Ainsi, la période commence avec la clôture du dernier exercice social dont les
comptes ont été approuvés.
Si les comptes annuels du dernier exercice social ne sont pas encore approuvés,
alors la date de clôture de l’exercice précédent est le point de départ.
Les comptes annuels doivent, quoiqu’il en soit, être approuvés dans les 6 mois
après la clôture de l’exercice social (article 92 § 1, alinéa 1 du C.S.) 155
g) Assemblée générale décidant de la scission (article 736 du CS) :
La décision de scission est une compétence exclusive de l’assemblée générale.
En application de l’article 736 du C.S., dans les sociétés anonymes, sauf disposition
plus rigoureuse des statuts, l’assemblée générale décide de la scission pour autant
que ceux qui assistent à la réunion représentent au moins la moitié du capital
social et si la proposition recueille au moins ¾ des voix.
Si le quorum de présence de 50 % des actionnaires n’est pas atteint, une nouvelle
assemblée générale devra être convoquée.
L’éventuelle seconde assemblée générale pourra valablement délibérer quelque
soit le nombre d’actionnaires présents.
Précisons que s’il existe plusieurs catégories d’actions, titres, ou parts
représentatifs ou du capital exprimé et si la scission entraîne une modification de
leurs droits respectifs, l’article 560, alinéa 4 du code des sociétés s’appliquera, à
savoir :
-
155
réunir dans chaque catégorie les conditions de présence et de majorité
requises pour une modification des statuts (quorum 50 % + vote 75 %) ;
FSIC, Nelissen-Grade ; Traité, p. 193, n° 262.
55/62
-
admettre tout porteur de coupure à prendre part à la délibération dans sa
catégorie, les voix étant comptées sur la base d’une voix à la coupure la
plus faible ;
L’article 736 § 2 stipule expressément que l’article 582 du C.S., qui prévoit une
procédure en cas d’émission d’actions sans valeur nominale en-dessous du pair
comptable, n’est pas applicable 156
Par contre, l’article 560 alinéa 4, qui réglemente les modifications des droits
attachés aux titres, s’applique 157.
Le paragraphe 6 introduit par la loi du 8 janvier 2012 prévoit que l’Assemblée
Générale ne doit pas donner son approbation si la société scindée détient
l’ensemble des titres conférant un droit de vote et si les mesures de publicité ont
été respectées.
L’article 737 impose que la décision de scission soit revêtue de la forme
authentique dans chaque société participante à celle-ci.
Cet acte doit expressément reprendre les conclusions du rapport de l’expert visé à
l’article 731 du C.S. et, par ailleurs, le notaire doit vérifier et attester l’existence et
la légalité, tant interne qu’externe, des actes et formalités incombant à la société
auprès de laquelle il instrumente c’est-à-dire que le notaire doit examiner la
légalité interne de la scission d’un point de vue strictement formel et uniquement
du point de vue du Code des sociétés 158.
Signalons qu’immédiatement après la décision de scission, les modifications
éventuelles des statuts, y compris les clauses qui modifient son objet social, sont
arrêtées aux conditions de présence et de majorité requises pour la modification
des statuts. A défaut, la décision de fusion reste sans effet (article 738, al. 1 du
code des sociétés).
La scission est réalisée lorsque sont intervenues les décisions concordantes prises
au sein de toutes les sociétés intéressées (article 738 al. 2 du C.S.).
156
L’article 582 du C.S. prévoit un rapport spécifique en cas d’augmentation du capital par l’émission
d’actions sous le pair comptable. La renonciation à ce rapport se fonde sur l’existence du rapport
prévu à l’article 695 du C.S. qui devrait signaler et expliquer cette difficulté.
157
Traité, p. 212, n° 292 ; il s’agit du droit de vote des parts bénéficiaires.
158
Selon l’avis du Conseil d’Etat (avis CE ; Doc. Parl., Chambre 1989 – 90) (1214-71), la déclaration du
notaire sur la légalité interne n’a aucune force probante. Cette interprétation est d'ailleurs conforme
à l'interprétation de la Cour de Cassation qui enseigne que l'acte authentique ne fait foi, jusqu'à
l'inscription pour faux, que des seules mentions dont le notaire, en assumant sa mission, a pu ou dû
contrôler l'exactitude propriis scubidus (Doc. Sénat, 494, p. 30).
56/62
Enfin, sauf décision contraire des parties intéressées, les actions nouvelles sont
alors réparties entre les actionnaires des sociétés scindées (article 740 § 1) et s’il y
a lieu, les registres des actions nominatives sont mis à jour.
h) Publicité à l’égard des tiers :
L’article 739 du C.S.
Les décisions de scission sont simultanément publiées dans les 15 jours du dépôt
des actes constatant ces décisions (article 739 § 2) 159.
Pour le surplus, les autres décisions sont publiées conformément au C.S.,
notamment aux articles 74 et suivants.
i)
Échange d’actions et acquisition d’actions propres :
L’article 740 § 2 interdit les opérations d’échange d’actions propres.
j)
Scission asymétrique :
Comme nous l’avons souligné ci-dessus, l’article 728, 10° est une caractéristique
propre de la scission.
La répartition des actifs se fera suivant le projet qui peut prévoir, caractéristique
originale des scissions160, que la répartition entre les associés de la société scindée,
des actions des sociétés bénéficiaires ne sera pas proportionnelle à leurs droits
dans le capital de la société scindée 161.
Dans ce cas, la scission est asymétrique.
L’asymétrie peut être totale, certains actionnaires de la société scindée se
retrouvant exclusivement actionnaires d’une des nouvelles sociétés et les autres
exclusivement de l’autre.
Lorsque le projet de scission envisage cette répartition non proportionnelle des
actions ou parts des sociétés bénéficiaires, la décision de procéder à la scission
devra être prise à l’unanimité des voix par l’assemblée générale de la société
appelée à être scindée (article 736 § 5).
159
Cour d’Appel de Mons, 15 septembre 2003, JLMB, 2004, p. 992
Précis, p. 912, n° 480.
161
ème
Voir également 6 Directive, article 5.
160
57/62
Le législateur, dans un souci de protection des actionnaires minoritaires, a, dans ce
cas, prévu que les décisions soient prises à l’unanimité des voix présentes ou
représentées lors de la répartition des actions ou parts des sociétés bénéficiaires
162
.
162
FSIC, Op. cit., Thierry Tilquin, p. 184.
58/62
4.3. La procédure de scission par constitution de nouvelles sociétés :
4.3.1. Formalités de constitution des sociétés nouvelles :
La création de nouvelles sociétés est la première caractéristique de cette
procédure 163.
Les sociétés nouvelles doivent être constituées par la société scindée, en
respectant les conditions qu’implique la forme choisie164, conformément à l’article
742 § 1.
L’article 742 § 2 impose, à peine de nullité, la constatation de la constitution par
un acte authentique.
Dans cet acte, doivent être reproduites les conclusions du commissaire, du
réviseur d’entreprises ou de l’expert comptable visées à l’article 731 du C.S. 165.
La sanction de l’irrespect de cet article est visée à l’article 689 du C.S. 166. Il s’agit
de la possibilité pour le Tribunal de Commerce de prononcer la nullité ou
d’éventuellement donner un délai pour régulariser la procédure de scission.
L’article 742 § 3 quant à lui, exclut, notamment pour les sociétés anonymes,
l’application éventuelle de l’article 444 dernier alinéa, 449, l’article 450 alinéa 2,
(2ème phrase) et les articles 451, 452 et 453, 9°.
-
Le dernier alinéa de l’article 444 vise le rapport spécial des fondateurs
d’une société nouvelle en cas d’apport en nature.
L’article 449 vise la constitution d’un compte spécial pour les apports en
numéraire lors de la constitution d’une société nouvelle.
L’article 450, alinéa 2 (2ème phrase) vise la déclaration de responsabilité des
fondateurs de la société par rapport aux comparants à l’acte 167.
La référence aux articles 451, 452 et 453, 9° est faite pour confirmer les
dérogations signalées ci-devant, afin qu’elles ne soient pas nécessairement
reprises dans les actes authentiques de la constitution 168.
163
Précis, p. 915, n° 1487.
Traité, p. 154, n° 201.
165
Voir supra Fusions II, 4.1.3.
166
Voir supra Fusions II, 4.1.3.
167
L’article 450 présume la responsabilité des comparants à l’acte de constitution, sauf si ceux-ci,
dans les conditions de l’article, indiquent ne pas intervenir comme fondateurs
168
À cet égard, il faut tenir compte de l’article 689 du C.S. qui organise le régime de la nullité de la
scission en cas d’absence d’acte authentique.
164
59/62
Les articles relatifs à la scission par constitution de sociétés nouvelles sont
organisés de la même manière que ceux consacrés à la fusion par constitution
d’une nouvelle société 169.
4.3.2. Le projet de scission :
Ce projet est organisé par l’article 743 du C.S. qui est une reprise de l’article 728 en
matière de scission par absorption.
Les mêmes commentaires que ceux mentionnés ci-dessus s’imposent donc.
4.3.3. Rapport de l’organe de gestion :
L’article 745 du C.S. est une reformulation de l’article 730 commenté au point cidessus.
Les mêmes commentaires que ceux repris ci-dessus s’appliquent.
4.3.4. Rapport des commissaires :
L’article 746 est une reprise de l’article 731 du C.S. commenté ci-dessus.
4.3.5. Modification patrimoniale en cours de scission :
L’article 747 est une reprise de l’article 732 commenté au point ci-dessus.
4.3.6. Publicité des actionnaires :
L’article 751 reprend les dispositions de l’article 736 commenté ci-dessus.
4.3.7. État comptable de référence :
L’article 748 § 2, 5° reprend l’article 733 § 02, 5° ci-dessus.
169
FSIC, Thierry Tilquin, Les scissions de sociétés commerciales, p. 169.
60/62
4.3.8. Assemblée générale décidant de la scission :
L’article 751 est une reprise de l’article 736 commenté ci-dessus.
4.3.9. Publicité à l’égard des tiers :
L’article 755 organise le régime des publications.
L’acte de scission pris par l’assemblée générale doit être publié conformément à
l’article 74.
Il faut noter que les articles 67 à 69 du C.S. relatifs aux formalités de publicité à
l’occasion de la constitution d’une société doivent être respectés ainsi que les
articles 71 à 73 du C.S. qui organisent la signature des actes authentiques, le dépôt
de l’extrait de l’acte constitutif et la publication aux annexes du Moniteur Belge.
Le premier alinéa du paragraphe 2 de l’article est quant à lui identique à celui de
l’article 702 commenté ci-dessus.
Le deuxième alinéa autorise la nouvelle société à procéder elle-même aux
formalités de publicité concernant la société scindée.
4.3.10. Échange d’actions et acquisition d’actions propres :
L’article 756 § 1er est une reprise de l’article 740, commenté ci-dessus.
Cependant, l’article 756 § 2 diffère de l’article 703 § 2.
Si le principe est institué, ici également, qu’aucune action ne peut être attribuée
en échange d’actions de la société scindée, détenue par la société scindée ellemême ou par un intermédiaire, une différence de texte existe qui, de facto,
reflète, la réalité économique différente entre une absorption et une constitution
de société nouvelle.
61/62
4.4. Procédure de scission mixte :
L’article 758 précise :
« La scission mixte s’effectue conformément aux sections Ière, pour ce qui
concerne les sociétés bénéficiaires et II pour ce qui concerne les sociétés
nouvelles ».
Dans ce cas de figure, il convient d’appliquer à chaque opération partielle, les
règles décrites ci-dessus pour soit, la scission par absorption, soit la scission par
création de sociétés nouvelles.
***
62/62