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Fiche à jour au 15 novembre 2011
Matière : Droit constitutionnel
Auteur : Valérie Martel
Article 47 de la Constitution
3 Article 47-1 de la Constitution
4 Article 74-1 de la Constitution
4 I. LA CONSTITUTIONNALISATION D’UNE PRATIQUE
ANTERIEURE
A. UNE PRATIQUE EXTERIEURE AUX CONSTITUTIONS DE LA IIIEME ET DE
LA IVEME REPUBLIQUE
Article 13 de la Constitution du 27 octobre 1947
B. LES CAUSES DE LA PRATIQUE DE LA DELEGATION DE POUVOIR
II. PRESENTATION DE L’ARTICLE 38
4 4 5 5 6 Article 38 de la Constitution
6 Article 34 de la Constitution
6 Article 37 de la Constitution
7 III. LA LOI D’HABILITATION
Article 38 de la Constitution (extrait)
Date de création du document : année universitaire 2010/2011
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A. L’HABILITATION LEGISLATIVE
8 B. L’OBJET DE LA DELEGATION
9 Alinéa 1 de l’article 49 de la Constitution
9 C.C. n°76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement à
modifier par ordonnances les circonscriptions pour l’élection des membres
de la chambre des députés du territoire Français des Afars et des Issas
(extrait)
9 C.C. n°86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à
prendre diverses mesures d’ordre économique et social (exrait)
10 IV. LA PROCEDURE RELATIVE AUX ORDONNANCES DE
L’ARTICLE 38
A. LA PROCEDURE D’ADOPTION
11 Article 38 de la Constitution (extrait)
11 B. LA SIGNATURE DES ORDONNANCES
11 Alinéa 1 de l’article 13 de la Constitution
11 C. LA RATIFICATION
12 Article 38 de la Constitution (extraits)
V. 11 12 REGIME JURIDIQUE DES ORDONNANCES
12 A. SI LA RATIFICATION N’A PAS LIEU
12 B. SI LA RATIFICATION A EU LIEU
13 VI. LE CONTROLE JURIDICTIONNEL
08/01/12 - 20:59
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13 Ordonnances_article_38.docx
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L’article 38 de la Constitution autorise le Parlement à habiliter le
gouvernement à prendre des ordonnances c’est-à-dire à intervenir dans le
domaine de la loi par le biais d’un texte spécifique, l’ordonnance, et
selon une procédure clairement définie.
Observations :
Tout d’abord, il est à noter que la Constitution de 1958 prévoyait
différentes catégories d’ordonnances outre celles de l’article 38 :
- les ordonnances de l’article 92 : il s’agissait de mesures législatives que
le gouvernement avait pu prendre, pendant quatre mois, à compter de la
promulgation de la Constitution pour permettre la mise en place des
institutions. L’article 92 de la Constitution a depuis été abrogé.
- les ordonnances prises sur le fondement de la loi référendaire du 13
avril 1962 : cette loi donnait la possibilité au Président de la République
d’agir par ordonnance pour l’application des accords d’Evian. Les
ordonnances prises sur cette base ont été considérées comme de simples
actes administratifs par le Conseil d'Etat (CE., 19 octobre 1962, Canal,
Robin et Godot).
Ces deux catégories d’ordonnance ne présentent qu’un caractère
historique et ne doivent pas être confondues avec celles de l’article 38.
Il est ensuite remarque que, suite à la révision constitutionnelle n°2008724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème
République, la Constitution française prévoit désormais d’autres
ordonnances aux articles 47, 47-1 et 74-1.
Article 47 de la Constitution
Le Parlement vote les projets de loi de finances dans les conditions
prévues par une loi organique.
Si l'Assemblée nationale ne s'est pas prononcée en première lecture dans
le délai de quarante jours après le dépôt d'un projet, le Gouvernement
saisit le Sénat qui doit statuer dans un délai de quinze jours. Il est
ensuite procédé dans les conditions prévues à l'article 45.
Si le Parlement ne s'est pas prononcé dans un délai de soixante-dix
jours, les dispositions du projet peuvent être mises en vigueur par
ordonnance.
Si la loi de finances fixant les ressources et les charges d'un exercice n'a
pas été déposée en temps utile pour être promulguée avant le début de
cet exercice, le Gouvernement demande d'urgence au Parlement
l'autorisation de percevoir les impôts et ouvre par décret les crédits se
rapportant aux services votés.
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Les délais prévus au présent article sont suspendus lorsque le Parlement
n'est pas en session.
Article 47-1 de la Constitution
Le Parlement vote les projets de loi de financement de la sécurité sociale
dans les conditions prévues par une loi organique.
Si l'Assemblée nationale ne s'est pas prononcée en première lecture dans
le délai de vingt jours après le dépôt d'un projet, le Gouvernement saisit
le Sénat qui doit statuer dans un délai de quinze jours. Il est ensuite
procédé dans les conditions prévues à l'article 45.
Si le Parlement ne s'est pas prononcé dans un délai de cinquante jours,
les dispositions du projet peuvent être mises en oeuvre par ordonnance.
Les délais prévus au présent article sont suspendus lorsque le Parlement
n'est pas en session et, pour chaque assemblée, au cours des semaines où
elle a décidé de ne pas tenir séance, conformément au deuxième alinéa
de l'article 28.
Article 74-1 de la Constitution
Dans les collectivités d'outre-mer visées à l'article 74 et en NouvelleCalédonie, le Gouvernement peut, par ordonnances, dans les matières
qui demeurent de la compétence de l'État, étendre, avec les adaptations
nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en
métropole ou adapter les dispositions de nature législative en vigueur à
l'organisation particulière de la collectivité concernée, sous réserve que
la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le
recours à cette procédure.
Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis des
assemblées délibérantes intéressées et du Conseil d'Etat. Elles entrent en
vigueur dès leur publication. Elles deviennent caduques en l'absence de
ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette
publication.
I. La constitutionnalisation d’une pratique
antérieure
A. Une pratique extérieure aux Constitutions de la IIIème
et de la IVème République
Sous la IIIème République s’était développée la pratique des décrets-lois
bien que les lois constitutionnelles n’y fassent pas référence. Le
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Parlement habilitait le gouvernement à prendre par décrets des mesures
qui pouvaient modifier les lois en vigueur.
Cette pratique a été condamnée par la Constitution du 27 octobre 1946
qui entendait assurer une séparation des pouvoirs effective.
Article 13 de la Constitution du 27 octobre 1947
L’Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit.
Cependant très rapidement cette disposition a été battue en brèche.
Une loi du 17 août 1948 dresse une liste de domaines dans lesquels le
pouvoir réglementaire peut intervenir pour abroger, modifier ou
remplacer les lois en vigueur. Le législateur décide donc de réduire le
domaine de la loi. C’est une délégalisation par matière et non pas une
autorisation donnée à l’exécutif d’intervenir dans le domaine de la loi. Le
législateur a la possibilité de récupérer sa compétence.
B. Les causes de la pratique de la délégation de pouvoir
La pratique des décrets-lois présente différents avantages :
- la prise de décision est rapide puisqu’il n’est pas nécessaire d’organiser
de débats au Parlement.
- des textes techniques, dont l’objet spécifique relève de l’expertise et
échappe donc aux connaissances de la plupart des parlementaires,
peuvent être adoptés.
Ces deux caractéristiques expliquent d’ailleurs pourquoi cette pratique
s’est développée en même temps que l’Etat Providence apparaissait.
Avec l’intervention croissante de l’Etat dans le domaine économique et
social, la procédure législative relativement lourde et lente a paru peu
adaptée pour prendre des mesures dans ces domaines.
Par contre, elle présente un inconvénient majeur qui explique son
interdiction par la Constitution de 1946 : elle constitue un moyen pour le
Parlement de se décharger de la responsabilité d’adopter un texte dans un
domaine sensible. Libre à lui par la suite de renverser le gouvernement
en lui reprochant l’adoption de ce texte.
Conscients des avantages de cette pratique comme de ses limites, le
constituant en 1958 a décidé de la constitutionnaliser en l’encadrant dans
une procédure stricte.
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II. Présentation de l’article 38
Article 38 de la Constitution
Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander
au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un
délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du
Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais
deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé
devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation.
A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article,
les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les
matières qui sont du domaine législatif.
Les étapes essentielles :
1/ Une loi d’habilitation
2/ L’adoption des ordonnances
3/ La ratification des ordonnances
Le sens de cette disposition :
Si les ordonnances de l’article 38 découlent de la pratique des décretslois, puisqu’elles reposent sur une délégation de pouvoir du Parlement au
profit du gouvernement, elles doivent faire l’objet d’une autre lecture. En
effet, la Constitution de 1958 repose sur une délimitation entre un
domaine de la loi (article 34) et un domaine réglementaire (article 37).
Article 34 de la Constitution
La loi fixe les règles concernant :
les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens
pour l'exercice des libertés publiques; la liberté, le pluralisme et
l'indépendance des médias; les sujétions imposées par la Défense
Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes
matrimoniaux, les successions et libéralités ;
la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont
applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux
ordres de juridiction et le statut des magistrats ;
l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de
toutes natures ; le régime d'émission de la monnaie.
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La loi fixe également les règles concernant :
le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées
locales et des instances représentatives des Français établis hors de
France ainsi que les conditions d'exercice des mandats électoraux et des
fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des
collectivités territoriales ;
la création de catégories d'établissements publics ;
les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et
militaires de l'Etat ;
les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété
d'entreprises du secteur public au secteur privé.
La loi détermine les principes fondamentaux :
de l'organisation générale de la Défense Nationale ;
de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs
compétences et de leurs ressources ;
de l'enseignement ;
de la préservation de l'environnement ;
du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et
commerciales ;
du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'Etat
dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions
générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions
de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous
les réserves prévues par une loi organique.
Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État.
Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par
des lois de programmation. Elles s'inscrivent dans l'objectif d'équilibre
des comptes des administrations publiques.
Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées
par une loi organique.
Article 37 de la Constitution
Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un
caractère réglementaire.
Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être
modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'État. Ceux de ces textes
qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la présente Constitution
ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil constitutionnel a
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déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa
précédent.
Désormais l’article 38 conduit à modifier temporairement la délimitation
posée par les articles 34 et 37 au profit du pouvoir réglementaire.
III. La loi d’habilitation
Article 38 de la Constitution (extrait)
Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander
au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un
délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
A. L’habilitation législative
ð Seul le Gouvernement peut demander au Parlement de voter une loi
d’habilitation qui autorise le Gouvernement à prendre des ordonnances.
De même, l’habilitation est donnée au Gouvernement (à la différence des
ordonnances prises sur la base de la loi référendaire de 1962 qui donnait
au Président de la République le pouvoir d’édicter personnellement des
ordonnances).
ð La loi d’habilitation est une loi adoptée selon la procédure législative
ordinaire.
Elle est très souvent déférée au Conseil constitutionnel dans le cadre de
l’article 61§2 de la Constitution de 1958 avec une saisine assez fréquente
par soixante parlementaires. Le Conseil constitutionnel vérifie par
exemple les indications relatives aux délais.
ð L’habilitation est temporaire.
La loi d’habilitation doit prévoir le délai durant lequel le gouvernement
est habilité à prendre des ordonnances. Si aucun délai n’était défini, le
Parlement pourrait céder ses pouvoirs de façon indéfinie au
gouvernement ce qui serait contraire à l’esprit de l’article 38.
L’habilitation doit donc être limitée.
Par contre, l’article 38 ne fixe aucune durée. La durée la plus longue a
été de deux ans mais le délai est en général de quelques mois. Il est
évident qu’une habilitation trop longue reviendrait aussi à dépouiller le
Parlement de ses prérogatives et serait sans doute censurer par le Conseil
constitutionnel.
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ð La loi d’habilitation doit prévoir un second délai : le délai maximum
pour déposer le projet de ratification des ordonnances prises par le
Gouvernement auprès du Parlement. Ce délai est en général d’un à trois
mois à compter de l’expiration de l’habilitation.
B. L’objet de la délégation
Un objet large : l’exécution du programme.
La loi d’habilitation porte sur l’exécution du « programme » du
gouvernement. Il n’y a donc besoin d’aucune circonstance exceptionnelle
pour recourir à cette disposition constitutionnelle.
F Quel rapport existe-t-il entre le programme de l’article 38 et celui de
l’alinéa 1 de l’article 49 ?
Alinéa 1 de l’article 49 de la Constitution
Le Premier Ministre, après délibération du Conseil des ministres,
engage devant l'Assemblée nationale la responsabilité du Gouvernement
sur son programme, ou éventuellement sur une déclaration de politique
générale.
Le Conseil constitutionnel affirme que le programme dont il est question
à l’article 38 n’a pas de rapport avec celui de l’alinéa 1 de l’article 49.
L’alinéa 1 de l’article 49 porte sur le programme général du
gouvernement, une présentation de l’ensemble de sa politique. L’article
38 se réfère quant à lui à un programme particulier, en fait une action que
le gouvernement entend mener plus ponctuellement.
C.C. n°76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant
le Gouvernement à modifier par ordonnances les
circonscriptions pour l’élection des membres de la
chambre des députés du territoire Français des Afars et
des Issas (extrait)
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 38 de la
Constitution "Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son
programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par
ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement
du domaine de la loi" ;
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2. Considérant que, s'il est, de la sorte, spécifié à l'alinéa premier de
l'article 38 précité de la Constitution, que c'est pour l'exécution de son
programme que le Gouvernement se voit attribuer la possibilité de
demander au Parlement l'autorisation de légiférer, par voie
d'ordonnances, pendant un délai limité, ce texte doit être entendu comme
faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au
Parlement, lors du dépôt d'un projet de loi d'habilitation et pour la
justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des
mesures qu'il se propose de prendre ;
3. Considérant qu'il y a donc lieu d'exclure toute autre interprétation et
notamment celle qui serait tirée d'un rapprochement avec les
énonciations de l'alinéa premier de l'article 49 de la Constitution ; que
celle-ci, en effet, qui tend à conférer une acceptation analogue au terme
"programme" et à l'expression "déclaration de politique générale", d'une
part, ne ferait aucune place, pour une éventuelle justification de recours
aux dispositions de l'article 38, aux notions de circonstances imprévues
ou de situation requérant des mesures d'urgence et, d'autre part, en
raison de sa généralité, aurait pour résultat d'étendre, sans limites
définies, le champ d'application de la procédure d'habilitation prévue
audit article 38, au détriment du respect des prérogatives du Parlement ;
Un objet précis :
Le Conseil constitutionnel rappelle que la loi d’habilitation doit préciser
les objectifs de la réforme car il ne s’agit pas d’un blanc-seing donné au
gouvernement par le Parlement).
C.C. n°86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le
Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre
économique et social (exrait)
13. Considérant que, s'il est spécifié à l'alinéa 1er de l'article 38 de la
Constitution précité que c'est pour l'exécution de son programme que le
Gouvernement se voit attribuer la possibilité de demander au Parlement
l'autorisation de prendre, par voie d'ordonnances pendant un délai
limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, ce texte
doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer
avec précision au Parlement quelle est la finalité des mesures qu'il se
propose de prendre et leurs domaines d'intervention ;
14. Considérant que les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient
avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans
l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38
de la Constitution, du respect des règles et principes de valeur
constitutionnelle ;
15. Considérant qu'il appartient au Conseil constitutionnel, d'une part,
de vérifier que la loi d'habilitation ne comporte aucune disposition qui
permettrait de méconnaître ces règles et principes, d'autre part, de
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n'admettre la conformité à la Constitution de la loi d'habilitation que
sous l'expresse condition qu'elle soit interprétée et appliquée dans le
strict respect de la Constitution ;
IV. La procédure relative aux ordonnances de
l’article 38
A. La procédure d’adoption
Article 38 de la Constitution (extrait)
Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du
Conseil d'État.
Le Conseil d’Etat donne un avis sur la légalité des ordonnances mais un
tel avis ne lie pas l’Exécutif.
B. La signature des ordonnances
Alinéa 1 de l’article 13 de la Constitution
Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets
délibérés en Conseil des ministres.
Les ordonnances doivent être signées par le Président de la République.
Ceci n’a pas posé de problèmes jusqu’aux périodes de cohabitation : bien
que le gouvernement soit le bénéficiaire de l’ordonnance, la concordance
de majorité dans l’exécutif faisait que le Président de la République
n’avait pas de raison de refuser de signer l’ordonnance. Certains
n’hésitaient pas à dire qu’en fait cette concordance des majorités dans
l’exécutif aboutissait à confier au chef de l’Etat le pouvoir pour prendre
les ordonnances.
Toutefois, en 1986, durant la première cohabitation, le Président
François Mitterrand refuse de signer trois ordonnances à propos de la
privatisation d’entreprise nationalisées, de découpage électoral et de
l’aménagement du temps de travail. Aucune solution n’est prévue : rien
n’est prévu dans le texte de la Constitution et le Conseil constitutionnel
ne peut être saisi pour trancher la question. Le gouvernement a alors
transformé les ordonnances en projets de lois qui ont été adoptés selon la
procédure législative classique. Dans cette hypothèse, le refus de signer
une ordonnance est revenue à accorder un pouvoir de veto suspensif du
chef de l’Etat ; veto qui a pu être contourné sans difficulté par le recours
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à la procédure législative. On voit donc que le président a pu marquer
son hostilité à une politique, à une mesure du gouvernement mais n’a pas
pu l’empêcher - juste la retarder.
Toutefois, ce précédent n’en reste pas moins critiquable dans la mesure
où l’article 38 de la Constitution confère au gouvernement l’exercice du
pouvoir législatif mais en aucun cas au président de la République.
Dès que l’ordonnance est signée, elle entre en vigueur sans devoir être
promulguée.
C. La ratification
Article 38 de la Constitution (extraits)
Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques
si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement
avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées
que de manière expresse.
A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article,
les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les
matières qui sont du domaine législatif.
Une fois le délai de la délégation de pouvoir expiré, l’ordonnance doit
normalement être ratifiée par le Parlement dans le délai prévu par la loi
d’habilitation, sinon elle devient caduque.
Cependant, dans le texte de l’article 38, il n’est fait référence qu’au
« dépôt de la loi ». Aussi il suffit au gouvernement de déposer le texte
dans ce délai pour que l’ordonnance ne soit pas frappée de caducité. Elle
conservera cependant une valeur réglementaire tant qu’elle n’aura pas été
ratifiée par le Parlement puisque, depuis la loi constitutionnelle de
modernisation des institutions de la Vème République du 23 juillet 2008,
la ratification ne peut plus être implicite.
Le Parlement peut refuser de ratifier les ordonnances. Dans ce cas,
l’ordonnance devient caduque.
V. Régime juridique des ordonnances
A. Si la ratification n’a pas lieu
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Tant que le texte de la ratification n’est pas adopté par le Parlement,
l’ordonnance est un acte administratif. C’est donc le critère organique
qui est déterminant : il faut donc bien comprendre que l’article 38 ne
réalise pas réellement une délégation législative mais bien une extension
du pouvoir réglementaire.
Le juge administratif est donc compétent.
Cependant, quand l’ordonnance porte sur une des matières relevant du
domaine de la loi, seule une loi peut les modifier (alinéa 2 de l’article
38). Il s’agit donc d’un acte administratif particulier.
B. Si la ratification a eu lieu
Si l’ordonnance fait l’objet d’une loi de ratification, elle devient une
véritable loi.
Alors les ordonnances échappent au contrôle du juge administratif.
VI. Le contrôle juridictionnel
L’ordonnance peut être soumise à tout moment de la procédure au
contrôle du juge :
Le Conseil constitutionnel peut exercer son contrôle sur la loi
d’habilitation et la loi de ratification.
Le juge administratif peut exercer un contrôle de légalité sur les
ordonnances non ratifiées tant que le délai de recours n’est pas forclos.
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