Internet et les contrats de distribution sélective à la lumière des

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Contrats Concurrence Consommation n° 11, Novembre 2015, étude 13
Internet et les contrats de distribution sélective à la lumière des droits
français et allemand
Etude par Valérie LASSERRE
professeur à l'Université du Maine
et Pauline Le More
avocate au barreau de Paris
LeMore Avocat
Sommaire
Le développement de l'économie numérique a profondément bouleversé les réseaux de distribution sélective,
pensés à l'origine pour des revendeurs disposant exclusivement de magasins physiques. Comme à
l'accoutumée, les dispositions légales ont tardé à accompagner ces changements et elles se sont rarement
directement saisies de ces sujets. Dans le même temps, se développent chaque année de nouvelles pratiques
de consommation sur internet. Par exemple, le fait de pouvoir disposer d'un site internet ne suffit plus
aujourd'hui ; les sites doivent nécessairement être référencés pour exister ; d'où l'émergence d'un contentieux
sur les plateformes tierces et les marketplaces, sur l'utilisation des sites comparateurs de prix et sur les sites
de référencement payant. Ce sont les autorités judiciaires et de concurrence qui, depuis une dizaine d'années,
dégagent les solutions au fil des affaires. L'étude de la jurisprudence allemande, plus fournie que celle
développée en France, donne des éléments d'analyse de ce droit en formation concernant les restrictions
relatives à l'internet dans les contrats de distribution sélective, alors que le droit communautaire a vocation à
s'appliquer directement dès lors que le commerce intracommunautaire est sensiblement affecté.
1. - Définition du contrat de distribution sélective. - Un contrat de distribution sélective est un contrat par
lequel un fournisseur s'engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants
choisis en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, sans discrimination et sans limitation
quantitative injustifiée et par lequel le distributeur est autorisé à vendre d'autres produits concurrentsNote 1.
Quant à l'article 1er, 1, e du règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, il définit le système
de distribution sélective comme : « un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à ne
vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, qu'à des distributeurs
sélectionnés sur la base des critères définis et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces
biens ou ces services à des distributeurs non agréés dans le territoire réservé par le fournisseur pour
l'opération de ce système ». La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que l'organisation d'un
réseau de distribution sélective ne relève pas de l'interdiction de l'article 101, § 1 du TFUE pour autant que le
choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d'une manière
uniforme à l'égard de tous les revendeurs pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage, et, enfin,
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que les critères définis n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaireNote 2. Les caractéristiques du contrat de
distribution sélective rendent ce dernier particulièrement attractif pour les produits de luxe ou de haute
technicité, du fait qu'il assure des conditions optimales pour la distribution.
2. - Sort des restrictions contractuelles à la vente en ligne. - Avec l'émergence de l'économie numérique
- les revendeurs comme les fournisseurs ayant rapidement trouvé un intérêt économique important dans
l'utilisation de la vente et de la publicité en ligne - les contrats de distribution sélective ont tenté de s'adapter
à ce nouveau canal de distribution. Dans la pratique, on rencontre souvent des restrictions contractuelles à
la vente en ligne, imposées par les fournisseurs à leurs revendeurs. Par suite, la question se pose de savoir
quel type de restrictions le fournisseur est en droit d'imposer à ses distributeurs agréés. Peut-il interdire à
son distributeur toute vente en ligne ? Ou, au contraire, est-il obligé d'autoriser son distributeur à vendre sur
des sites internet quelles que soient les modalités ? Entre ces deux extrêmes, d'innombrables variantes
existent, soit par écrit dans les contrats, soit dans l'interprétation qui en est faite par les parties. Comme
exemples de variantes, on trouve le plus souvent l'obligation pour le distributeur de disposer d'un point de
vente physique en magasin ou de respecter des normes de qualité sur son site internet (présentation du site,
fréquence d'actualisation, lien hypertexte avec le site officiel du fournisseur), l'interdiction pour le distributeur
de recourir à des sites tiers pour vendre les produits sur internet ou d'utiliser internet pour faire de la
publicité, notamment au travers de sites de référencement payants ou des comparateurs de prix (Google
Adwords ; leguide.com).
3. - Application du droit de la concurrence. - C'est le droit de la concurrence qui a dès l'origine permis le
développement des réseaux de distribution sélective en exemptant cette catégorie de contrats sous
certaines conditions. Devant les tentatives des fabricants de contrôler ce nouveau canal de distribution que
constitue internet, et en particulier, celui de préserver l'image de marque de leurs produits à laquelle
l'utilisation incontrôlée de la vente en ligne pourrait risquer de porter atteinte, c'est encore le droit de la
concurrence qui est mobilisé pour trancher la question de la licéité des nouvelles restrictions présentes dans
la pratique contractuelle, au regard du développement du commerce électronique. Si le droit de la vente en
ligne est relativement nouveau, plus particulièrement le droit de la vente en ligne dans le cadre des contrats
de distribution sélective est même en cours de formationNote 3. Cette étude s'efforcera de présenter les
solutions issues des décisions des autorités de concurrence nationales et communautaire et des juridictions
communautaire, française et allemande, concernant la licéité des clauses « internet » contenues dans les
contrats de distribution sélective, au regard du droit de la concurrence national et communautaire.
4. - Plan. - Pour l'analyse de ce sujet, il est utile de présenter, dans un premier temps, le cadre juridique de
la vente en ligne au sein d'un réseau de distribution sélective (1). Nous présenterons, dans un second
temps, l'examen de la jurisprudence française et allemande sur cette question (2).
1. Cadre juridique de la vente en ligne au sein d'un réseau de
distribution sélective
5. - S'agissant du cadre juridique de la vente en ligne au sein d'un réseau de distribution sélective, on
commencera, tout d'abord, par les sources nationales, européennes et internationales (A), pour présenter
ensuite l'arrêt fondateur Pierre Fabre rendu par la Cour de justice de l'Union européenne - ci-après CJUE
(B).
A. - Sources nationales (françaises et allemandes), européennes et internationales
6. - Sources nationales - droits de la concurrence français et allemand. - En France, le droit de la
concurrence est régi par le code de commerce français. L'article L. 420-1 du Code de commerce pose le
principe d'interdiction des ententes, exemptables néanmoins si certaines conditions, décrites à l'article
L. 420-4 du Code de commerce, sont remplies. En Allemagne en revanche, une loi spécifique, la loi
allemande contre les restrictions de concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung - ci-après
GWB), régit ce droit. Son article 1er pose le principe d'interdiction des ententes, tandis que l'article 2 prévoit
la possibilité d'exempter les accords selon certaines conditionsNote 4. Dans les deux pays, des textes de soft
law sont venus préciser l'interprétation de ces articles et expliciter la pratique décisionnelle des autorités de
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concurrence. L'Autorité de la concurrence française a ainsi émis ex officio un avis n° 12-A-20 sur le
fonctionnement concurrentiel du commerce électronique le 18 septembre 2012Note 5, dont les points 270 et
suivants sont consacrés au « développement des réseaux de distribution sélective et leurs conditions de
vente en ligne ». Y sont en particulier décrites les pratiques observées par les fabricants dans le secteur des
parfums et cosmétiques de luxe et dans le secteur des produits électrodomestiques. Quant au
Bundeskartellamt (l'autorité allemande de la concurrence) il a également émis un avis sur les restrictions
verticales dans l'économie numérique le 10 octobre 2013Note 6. Il estime avoir un rôle central à jouer dans
cet environnement de marché dynamique en garantissant l'ouverture des marchés concernés et en
empêchant les restrictions de concurrence.
7. - Sources communautaires - TFUE et règlement communautaire. - Mais c'est surtout le droit
communautaire qui s'applique directement dans les droits nationaux en la matière, dès lors que le commerce
intracommunautaire est sensiblement affecté. Même en présence de l'application exclusive du droit national
de concurrence, le droit communautaire inspire les autorités nationales qui l'utilisent comme un guide
d'analyse. Selon l'article 101, § 1 du TFUE, les ententes sont en principe interdites, sauf exceptions posées
par le paragraphe 3 du même article. Pour interpréter le caractère exemptable ou non de l'accord de
distribution sélective, il convient de se référer au règlement (UE) d'exemption par catégorie du 20 avril
2010Note 7 et aux Lignes directrices sur les restrictions verticales du 19 mai 2010Note 8. Seul ce dernier texte
de doctrine de la Commission européenne traite expressément de la vente par internet. Les clauses visant le
commerce électronique dans les contrats de distributions doivent donc surtout être appréciées au cas par
cas au regard des lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales de 2010, d'une part, et
de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne, d'autre part.
8. - Sources communautaires - Lignes directrices de la Commission européenne. - D'une façon
générale, selon les Lignes directrices, chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la
publicité pour vendre ses produits. L'utilisation d'internet est considérée comme un moyen « passif » de
vente, c'est-à-dire un moyen de satisfaire les demandes non sollicitées de clients individuels. Constituent,
dès lors, des restrictions caractérisées ne permettant pas d'exempter l'accord litigieux le fait, pour un
fournisseur, de (i) dissuader son distributeur d'utiliser internet ; (ii) d'imposer le reroutage des clients sur le
territoire d'un autre distributeur ; (iii) de mettre un place le paiement d'un prix d'achat plus élevé pour les
produits vendus en ligne que pour les produits vendus en magasin (système de double prix) ; (iv) de limiter
des parts de vente sur internet par un distributeurNote 9. Une certaine marge de manoeuvre est néanmoins
accordée au fournisseur, lequel peut s'entendre « avec l'acheteur sur une redevance fixe pour soutenir ses
efforts de vente hors ligne ou en ligne », ou « sans limiter les ventes en ligne du distributeur, [...] exiger de
l'acheteur qu'il vende au moins une certaine quantité absolue [...] des produits hors ligne, pour assurer le bon
fonctionnement de son point de vente physique »Note 10, ou encore « imposer des normes de qualité pour
l'utilisation du site internet aux fins de la vente de ses produits ».Note 11 Les plateformes tierces utilisées par
ses distributeurs sont donc aussi visées par les standards de qualités susceptibles d'être exigées par le
fournisseur : « si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut
exiger que les clients n'accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la
plateforme tierce »Note 12.
Ces textes, tout en essayant de contenter à la fois les fournisseurs et les distributeurs et de proposer une
ligne de partage la plus « équilibrée » possible entre restrictions tolérables et restrictions intolérables, ne
peuvent résoudre les problèmes pratiques que renouvellent sans cesse le développement du marketing sur
internet et les habitudes changeantes des internautes. Surtout, elles peuvent rapidement être dépassées par
le développement du e-marketing. Les plateformes de référencement et les comparateurs de prix, à l'égard
desquels fournisseurs et distributeurs doivent s'adapter continuellement ont acquis au fil des ans une
importance considérable, insoupçonnée ou du moins sous-estimée, semble-t-il, lors de la rédaction des
Lignes directrices de 2010.
9. - Sources internationales - Organisation de coopération et de développement économiques
(ci-après « OCDE »). - Sur le plan international, l'OCDE a, dans le cadre de la série intitulée « Les tables
rondes sur la politique de la concurrence », consacré une table ronde sur les restrictions verticales
concernant les ventes en ligneNote 13. Les contributions des délégations, si elles ont pu mettre à jour
certaines divergences d'approches, notamment entre les États-Unis et l'Europe, soulignent l'adaptation des
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outils du droit de la concurrence actuels pour appréhender les comportements des acteurs économiques sur
ces marchés émergents et la nécessité de prendre en compte les spécificités de chaque cas sans a priori
pour évaluer les distorsions éventuelles de concurrenceNote 14.
B. - L'arrêt fondateur de l'interdiction d'interdire la vente sur internet : l'affaire
« Pierre Fabre Dermo cosmétique »
10. - Décision rendue par la CJUE le 13 octobre 2011. - En 2007, alors que le groupe Pierre Fabre,
fournisseur de produits dermo-cosmétiques détenait 20 % du marché français de ces produits, les contrats
de distribution sélective précisaient que les ventes devaient être exclusivement réalisées dans un espace
physique, avec la présence obligatoire d'un diplômé en pharmacie, excluant nécessairement toute forme de
vente en ligne par les distributeurs agréés de ses produits cosmétiques et d'hygiène corporelle. Saisie d'une
question préjudicielle par la Cour d'appel de Paris devant laquelle avait été introduit un recours en annulation
d'une décision du Conseil de la concurrence condamnant la société Pierre Fabre pour pratique
anticoncurrentielleNote 15, le règlement n° 2790/1999 applicable à l'époque étant silencieux sur l'interdiction
de la vente en ligne, la CJUE a répondu, par un arrêt du 13 octobre 2011, en trois étapes : sur le caractère
restrictif de concurrence, la possibilité d'une exemption par catégorie et enfin celle d'une exemption
individuelleNote 16. Premièrement, selon la Cour, l'article 101, § 1 du TFUE doit être interprété en ce sens
qu'une clause contractuelle, dans le cadre d'un système de distribution sélective, exigeant que les ventes de
produits cosmétiques et d'hygiène corporelle soient effectuées dans un espace physique en présence
obligatoire d'un pharmacien diplômé, ayant pour conséquence l'interdiction de l'utilisation d'internet pour ces
ventes, constitue une restriction par objet au sens de cette disposition si, à la suite d'un examen individuel et
concret de la teneur et de l'objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans
lequel elle s'inscrit, il apparait que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n'est pas
objectivement justifiée ; « l'interdiction de vente sur Internet qui limite les ventes d'un réseau de distribution
sélective a nécessairement un objet restrictif de concurrence ». Puis, à propos de l'exemption par catégorie,
elle a jugé que « l'article 4 c du règlement de 1999 doit être interprété en ce sens que l'exemption par
catégorie prévue à l'article 2 dudit règlement ne s'applique pas à un contrat de distribution sélective qui
comporte une clause interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation des produits
contractuels » ; « une clause contractuelle interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation a,
à tout le moins, pour objet, de restreindre les ventes passives aux utilisateurs finals désireux d'acheter par
Internet et localisés en dehors de la zone de chalandise physique du membre concerné du système de
distribution sélective ». Enfin, à propos de l'exemption individuelle : une telle clause peut éventuellement en
bénéficier.
11. - Analyse critique de la solution. - Tout d'abord, l'objectif d'intégration économique est très visible
dans la considération du consommateur final qui n'est pas localisé dans la zone géographique du magasin
physique. Selon la Cour, le consommateur doit pouvoir avoir accès en tout lieu aux offres commerciales, une
garantie offerte par l'internet. Ensuite, la faiblesse de l'analyse concurrentielle est notable, l'état de la
concurrence sur le marché ne faisant pas l'objet d'une analyse dans cette décision, alors que la
caractérisation d'un objet restrictif de concurrence suppose, en principe, une analyse documentée.
L'interdiction de vendre sur internet est jugée limiter les ventes d'un réseau de distribution sélective et avoir
nécessairement un objectif restrictif de concurrenceNote 17. Enfin, les exceptions à l'interdiction des
restrictions de concurrence font traditionnellement l'objet d'une interprétation particulièrement stricte et
l'exemption individuelle est extrêmement difficile à justifier. En général, pour la Commission, la restriction doit
être justifiée par une législation nationale ou européenne impérative qui vise à protéger l'ordre public pour
des raisons liées à la sécurité ou à la santé des consommateurs. Mais les justifications objectives, telles que
la protection de l'image de prestige des produits concernés ou la protection contre la contrefaçon et le
parasitisme qu'avait fait valoir Pierre Fabre, n'ont pas été jugées suffisantes. Or, si la protection de l'image
ne permet plus de justifier les restrictions absolues du canal de distribution par internet, il est dès lors
légitime de se demander si ce n'est pas l'annonce de la fin du système de distribution sélective, lequel se
fonde essentiellement sur la protection de l'image de marque.
2. Jurisprudences française et allemande en matière de vente en ligne
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au sein d'un réseau de distribution sélective
12. - Le cadre juridique de la vente en ligne au sein d'un réseau de distribution sélective ayant été décrit,
seront tour à tour présentées les jurisprudences française (A) et allemande (B) sur le caractère
anticoncurrentiel de certaines limitations à l'utilisation de l'internet par les fournisseurs à leurs distributeurs.
A. - Jurisprudence française
13. - Interdiction d'interdire la vente par internet. - Par sa décision du 29 octobre 2008Note 18, dans
l'affaire des produits dermo-cosmétiques, le Conseil de la concurrence avait déjà décidé que l'interdiction de
vente par internet équivalait à une limitation de la liberté commerciale des distributeurs de Pierre Fabre
Dermo-cosmétique en excluant un moyen de commercialisation de ses produits, que cette prohibition
restreignait le choix des consommateurs désireux d'acheter par internet et empêchait les ventes aux
acheteurs finals qui ne sont pas localisés dans la zone de chalandise « physique » du distributeur agréé, et
que par suite, cette limitation avait nécessairement un objectif restrictif de la concurrence contraire à
l'article 81-1 du Traité CE (aujourd'hui TFUE, art. 101, § 1) et à l'article L. 420-1 du Code de commerce,
rendant impossible une exemption par catégorie. Après la décision de la CJUE du 13 octobre 2011, sur
renvoi pour question préjudicielle par la cour d'appel de Paris par décision du 29 octobre 2009Note 19, la cour
d'appel de Paris a pu statuer sur cette affaire. Par un arrêt du 31 janvier 2013Note 20, elle a vérifié l'absence
de concurrence réelle dans le secteur et jugé qu'après l'apparition d'Internet comme mode de distribution de
produits, l'interdiction totale de vente en ligne induite par cette clause, qui prive les consommateurs du libre
choix d'un mode d'acquisition de produits, réduisait la possibilité pour les distributeurs agréés de vendre les
produits contractuels à des clients éloignés géographiquement des points de vente et la faculté pour les
clients de comparer les prix, limitant ainsi la concurrence entre les distributeurs et que cette clause
constituait une restriction de concurrence par objet au sens de l'art 101, § 1 du TFUE. La Cour n'a donc
retenu aucun des arguments de la société Pierre Fabre s'agissant des risques de parasitisme, de la
technicité et de la variété des produits et des risques pour la sécurité et la santé liés à leur utilisation
inappropriée. Dans la droite ligne de cette jurisprudence, l'Autorité de la concurrenceNote 21 a, dans l'affaire
Bang & Olufsen, condamné le fournisseur à une amende, réduite à un montant symbolique par la cour
d'appel de ParisNote 22, pour avoir interdit à ses distributeurs de commercialiser les produits de la marque sur
internet. Si la relative clémence de la Cour s'explique par les développements concomitants de l'affaire
Pierre Fabre et par la chronologie et donc le télescopage des deux affaires, nul doute que l'interdiction
absolue de vendre sur internet constitue désormais une pratique anticoncurrentielle, susceptible d'être
sanctionnée.
14. - Possibilité d'interdire les pure e-players. - S'il est illicite d'interdire de manière absolue l'utilisation
par les distributeurs des sites en ligne, les fournisseurs doivent-ils pour autant accepter des distributeurs
qu'ils opèrent en ligne exclusivement ? La question de la possibilité d'interdire les pure players sur internet
s'est posée dans le secteur des montres de marque. Dans cette affaire, la société Bijourama, ayant pour
activité la vente de produits d'horlogerie, bijouterie, joaillerie et orfèvrerie exclusivement sur internet, n'avait
pas obtenu l'agrément au sein du réseau de distribution sélective de la société Festina France. Le Conseil
de la concurrenceNote 23, puis la cour d'appel de ParisNote 24, ont admis qu'un fournisseur, s'il lui est interdit
de prohiber la distribution par internet, puisse néanmoins exiger des distributeurs qu'ils disposent d'un point
de vente physique. Cet encadrement de la vente par internet n'est pas considéré comme constitutif d'une
interdiction de vente passive, c'est-à-dire d'une restriction caractérisée faisant obstacle au bénéfice d'une
exemption. Une telle restriction est justifiée par le maintien d'une certaine image de qualité, notamment par
la mise en place d'un service après-vente efficace et par la mise en valeur de ses produits. Certains notent
néanmoins un changement dans la doctrine de l'Autorité de la concurrence (et plus précisément par son avis
du 18 septembre 2012) en faveur des pure playersNote 25 ce qui pourrait avoir pour conséquence le
développement de nouvelles clauses contractuelles afin de garantir l'harmonie des réseaux, telles la clause
de double prix, la clause de mutualisation des efforts, la clause de cross canal ou la clause de porte-fortNote
26.
15. - Validation par le Conseil de la concurrence de certaines restrictions à la vente par internet. - À
l'occasion d'une procédure d'engagements, dans l'affaire des produits dermo-cosmétiques et d'hygiène
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corporelle, le Conseil de la concurrence a validé certaines restrictions à la vente par internetNote 27,
notamment l'obligation pour le distributeur de disposer d'un magasin physique, conformément au § 52, c des
Lignes directricesNote 28. Il a également écarté la possibilité d'exiger un site exclusivement réservé à la vente
de produits sur conseil pharmaceutique (pt 101), admis les craintes liées aux circuits parallèles et
spécialement aux risques de contrefaçon, pouvant légitimer l'interdiction de vendre par le canal de
plateformes tant que celles-ci n'apportent pas de garanties supplémentaires sur la qualité et l'identité des
vendeurs (point 104). Le Conseil de la concurrence a stigmatisé les réserves indirectes, comme l'insertion
d'un message recommandant à l'internaute de se rendre dans le point de vente physique (pt 116) et les
réserves d'ordre quantitatif, c'est-à-dire la limitation du nombre d'articles commandés (pt 113). Sur le
référencement des marques dans les moteurs de recherche, le Conseil de la concurrence a souligné la
nécessité de limiter le contrôle sur le référencement payant des distributeurs afin que ce contrôle ne s'exerce
pas de manière arbitraire ou discrétionnaire et qu'il ait pour seul objet d'assurer le respect de l'image de
marque des produits ou du fabricant (pt 125). Il a admis la possibilité d'imposer des standards de qualité
(charte graphique environnement du produit, contrôle du contenu du site, contenu visuel), du moment que
les restrictions posées à cette forme de vente sont proportionnelles à l'objectif visé et comparables à celles
qui s'appliquent dans le point de vente physique et qu'elles n'aboutissent pas, en réalité, par leur exigence
excessive, à vider la vente par Internet de son contenu (pt 97). Dans une autre décision, le Conseil de la
concurrenceNote 29 a admis la clause subordonnant la revente sur internet de ses produits aux seuls clients
pouvant attester d'une écoute préalable de ces produits chez un distributeur agréé et ayant bénéficié de
conseils personnalisés pour leur installation par la nature des produits (haut de gamme). Dès lors, le Conseil
de la concurrence impose que les restrictions à la vente par Internet soient comparables à celles imposées
aux points de vente physiques, ne dissuadent pas les distributeurs agréés d'utiliser Internet et soient
proportionnées à l'objectif visé par le fournisseur.
16. - Incertitudes sur la possibilité d'interdire le recours à des sites non agréés ou sur tout site tiers.
- À notre connaissance, l'Autorité de la concurrence française n'a pas, à ce jour, qualifié juridiquement la
restriction consistant à interdire de recourir à des sites non agréés et/ou à tout site tiers. Or, cette restriction
était revendiquée par Samsung dans ses contrats de distribution sélective à l'égard de ses revendeurs.
L'affaire est actuellement instruite à la suite de la décision de rejet des mesures conservatoires, sollicitées
par la plaignante.Note 30 L'autorité indiquait pour justifier la poursuite au fond de la procédure que ces
pratiques sont susceptibles de « révéler des indices de restrictions verticales sur les ventes actives et
passives de détaillants actifs sur le marché pertinent. Il y a donc lieu de poursuivre l'instruction de la pratique
dénoncée »Note 31. La question reste donc ouverte du moins actuellement en France en ce qui concerne la
pratique décisionnelle de l'Autorité de la concurrence en la matière. Néanmoins, dans son avis n° 12-A-20 du
18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique, l'Autorité de la
concurrence a envisagé les places de marché (eBay, price minister) et les comparateurs de prix comme de
nouveaux opérateurs capables de renforcer la concurrence. Pour l'Autorité de la concurrence, les places de
marché ont désormais la capacité de satisfaire aux exigences de qualité et les clauses imposant la
dénomination sociale du fabricant ou sa marque comme mot clé sont difficilement justifiables. À l'occasion
d'une nouvelle demande de mesures conservatoires de la société Concurrence à l'égard de Samsung à
nouveau rejetéeNote 32, l'Autorité de la concurrence a indiqué avoir été informée par la Commission
européenne, le 30 septembre 2014, de ce que celle-ci allait « se saisir d'une partie de cette affaire,
c'est-à-dire notamment les questions relatives : a) aux clauses des contrats de distribution sélective de
Samsung qui utilisent la notion de "Zone d'installation" ; et b) à l'interdiction générale des ventes sur les sites
internet non agréés et/ou sur des sites tiers, notamment de market places ». Au jour de la décision
néanmoins, la Commission européenne n'avait pas formellement ouvert de procédure, de sorte que l'Autorité
de concurrence française est toujours saisie de la partie de la plainte au fond actuellement instruite. Le 6 mai
2015, la Commission européenne a néanmoins décidé de manière plus générale d'ouvrir une enquête sur le
secteur du commerce électroniqueNote 33.
B. - Jurisprudence allemande relative à l'interdiction des marchés électroniques ou
plateformes de vente
17. - Décisions allemandes contradictoires et évolutives sur l'interdiction du recours à des
plateformes tierces. - Les tribunaux allemands semblent, à la différence de leurs homologues français,
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avoir été fréquemment confrontés à l'appréciation de la licéité de clauses interdisant le recours aux
plateformes de vente et notamment au recours du site eBay. L'affaire des « sacs à dos de marque » offre un
exemple frappant des divergences de vues entre juges de l'est et juges de l'ouest :
o Décision de la Kammergericht (Kartelsenat) de Berlin du 19 septembre 2013, confirmant la décision
de première instance du Landgericht de Berlin du 21 avril 2009Note 34 : « En l'espèce, un fabricant de
sac à dos de marque a interdit à ses revendeurs, dans le cadre d'un réseau de distribution sélective, d'avoir
recours à eBay ou à des plateformes tierces comparables pour vendre ses produits sur internet. La Cour
d'appel confirme le jugement de première instance, qui a interdit de subordonner la livraison de ses produits
à l'engagement de ses détaillants de ne pas utiliser les plateformes de vente aux enchères de type eBay.
Selon les juges allemands, qui faisaient application du seul droit national allemand de la concurrence, en
l'absence d'affectation sensible sur le commerce intracommunautaire de la pratique, la clause invoquée par
le fabricant lui faisant interdiction de recourir à eBay ou à une plateforme tierce analogue violait le droit des
ententes et rendait le réseau de distribution sélective discriminatoire, dans la mesure où d'autres détaillants
étaient autorisés à vendre ses produits à prix discounts sur de tels sites sous certaines conditions. Pour
justifier sa position, la cour d'appel de Berlin s'est référée aux Lignes directrices, et plus particulièrement à
ses § 52 et 54. Même si l'interdiction de recourir à une plateforme internet est susceptible d'être licite et
d'être justifiée par des exigences de qualité, elle doit, selon les juges berlinois, s'appliquer de manière non
discriminatoire à l'égard de tous les distributeurs ;
o Décision de la Cour d'appel de Karlsruhe du 25 novembre 2009, confirmant la décision de première
instance du Landgericht de Mannheim du 14 mars 2008Note 35 : S'agissant du même fabricant de sac à
dos, la Cour d'appel de Karlsruhe a, au contraire, confirmé la décision des juges de première instance du
Landgericht de Mannheim qui considéraient comme valide la clause du fournisseur qui interdisait la vente
par ses distributeurs agréés de ses produits de la marque A et B sur des plateformes internet, telles que
eBay. Selon les juges, cette restriction est proportionnelle et appropriée au regard des critères qualitatifs
imposés par le fabricant et liés aux caractéristiques des produits. Le principe d'équivalence entre magasins
physiques, d'une part, et magasins virtuels, d'autre part, interdit également l'usage des plateformes qui ne
permettent pas de présenter à la vente l'assortiment de produits, tel qu'exigé dans les magasins physiques
et sur les sites internet en propre. En particulier, la Cour d'appel de Karlsruhe ne partage pas l'avis des juges
berlinois de première instance (décision précitée), selon lesquels l'interdiction générale du recours à eBay ne
constitue pas un critère qualitatif pour sélectionner ses distributeurs. Au contraire, les modalités et façons
imposées par le fournisseur à ses distributeurs pour présenter ses produits de marque, les offrir à la vente et
les distribuer sont considérées comme un critère qualitatif central des revendeurs que le fournisseur doit
pouvoir contrôler, à condition qu'un tel contrôle ne soit pas discriminatoire et qu'il soit adapté aux
caractéristiques des produits.
Tant que la Cour suprême allemande n'aura pas statué, la question de l'interdiction de recourir à des
plateformes tierces, de type eBay, imposée par un fournisseur à ses distributeurs agréés demeure non
tranchée, bien que la dernière décision en date (celle de Berlin en 2013) semble considérer une telle clause
d'interdiction comme illicite au regard du droit de la concurrence allemand.
Néanmoins le Bundeskartellamt est peu favorable aux restrictions prévues par le fournisseur quant à
l'utilisation des places de marchés par leurs distributeurs. Ces restrictions sont jugées être une atteinte à la
concurrence, dont l'exemption individuelle semble impossible faute de gain d'efficacité suffisant pour les
consommateurs. Son rapport sur les restrictions verticales dans l'économie numérique du 15 octobre 2013
se prononce dans ce sensNote 36. À l'occasion des affaires Adidas et Asics, l'autorité allemande de la
concurrence a demandé aux fournisseurs de modifier les conditions contractuelles afin d'autoriser clairement
leurs distributeurs à faire de la publicité pour les produits par des moteurs de recherches comme Google
AdWords. Les fournisseurs peuvent néanmoins exiger le respect de normes de qualité. La société Asics
ayant modifié les clauses interdisant l'utilisation des places de marché online, telles eBay ou Amazon, la
procédure a été clôturée le 27 août 2015. D'une façon générale, la doctrine allemande admet, eu égard au
nombre d'actions intentées sur la question des limitations au commerce en ligne et aux incertitudes
juridiques en résultant, qu'interdire l'utilisation des plateformes de vente par internet est aujourd'hui très
risquéNote 37.
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18. - Interdiction d'interdire le recours à une plateforme tierce au sein d'un réseau de distribution
exclusive. - Une décision du Landgericht de Kiel du 8 novembre 2013, confirmée par l'arrêt de la cour
d'appel de Schleswig du 5 juin 2014, a été rendue en faveur de la possibilité de recourir à des plateformes
tierces, dans une affaire concernant un réseau de distribution exclusif (concernant des appareils de photo
digitals). Il a été jugé que l'interdiction de vendre sur des plateformes internet et des Marketplaces était une
restriction de la concurrence par objet et par l'effet, contraire au § 1 de la GWB et à l'article 101, § 1 du
TFUE. Selon les juges, une telle interdiction freine la vente passive, c'est-à-dire l'accès du distributeur à ses
clients et constitue dès lors une restriction caractérisée au sens de l'article 4, b du règlement non susceptible
d'exemption individuelle en application de l'article 4, alinéa 1er du règlement. Les arguments du fabricant
concernant la qualité, la sophistication des produits, la garantie des produits non contrefaits qu'offrent les
boutiques physiques, l'absence de limitation du groupe de clients au sens de l'art 4, b, puisqu'il n'existe qu'un
groupe de clients acheteurs sur internet ou l'accessibilité des boutiques online à travers les comparateurs de
prix, n'ont pas suffi pour emporter la conviction des juges allemands. Ces derniers considèrent que sur les
plateformes de vente aux enchères et les marketplaces comme eBay et Amazon se joue une concurrence
intensive entre les opérateurs, laquelle serait inéluctablement limitée par l'interdiction faite aux distributeurs
autorisés de vendre sur ces plateformes. À la limitation de l'accès du distributeur au commerce en ligne
s'ajoute la limitation de l'accessibilité de l'offre pour le client, ce qui a pour conséquence directe la diminution
de la pression sur les prix, tandis que sur les plateformes internet domine une concurrence vivace, celles-ci
offrant une comparaison directe des prix et des éléments sur la fiabilité de l'offrant. Les arguments de cet
arrêt nous paraissent applicables par analogie aux réseaux de distribution sélective.
19. - Interdiction d'imposer que les clients n'accèdent pas aux sites du distributeur via un site qui
porte le nom ou le logo d'une plateforme tierce. - Dans une affaire portant sur des produits cosmétiques,
le Landgericht de Frankfurt a rendu une décision le 31 juillet 2014 jugeant qu'une clause interdisant la vente
sur les plateformes est une restriction caractérisée de la concurrence interdite par le § 1 de la GWB et
l'article 101, § 1 du TFUE, lorsqu'elle advient avec une clause « logo », c'est-à-dire une clause interdisant
expressément la distribution sous un autre nom supposant l'ouverture du site via un site qui porte le nom ou
le logo d'une entreprise tierce. Une telle interdiction a été jugée trop générale. Les juges admettent aussi
dans cette décision que les Lignes directrices doivent être dépassées (notamment le § 54 invoqué par le
fournisseur) et que si elles lient la Commission, elles ne lient pas pour autant la chambre allemande. Dès
lors, une partie la doctrine conseille aux entreprises allemandes d'éviter de telles clauses jusqu'à ce que
l'autorité allemande de la concurrence se soit prononcéeNote 38.
Note 1 D. Ferrier et N. Ferrier, Droit de la distribution : LexisNexis 2014, 7e éd., n° 636 s., p. 348 s. - M. Malaurie-Vignal, Droit
de la distribution : Sirey 2015, 3e éd., n° 596 s., p. 164 s. - L. Vogel, Traité de droit des affaires, Du droit commercial au droit
économique, T. 1 : LGDJ Lextenso edition 2010, 19e éd., n° 134, p. 132 s. - L. Vogel, Droit des ententes et abus de
domination : JuriBases, Lawlex 2008-2009, n° 87 s., p. 102 s. - L. et J. Vogel, Droit de la distribution, Droits européen et
français, Traité de droit économique, Tome 2 : LawLex Bruylant 2015, n° 73 s., p. 153 s.
Note 2 CJCE, 25 oct. 1977, aff. 26/76, Metro SB-GroBmärkte c/ Commission : Rec. CJCE 1977, p. 1875, pt 20. - CJCE, 11 déc.
1980, aff. 31/80, L'Oréal : Rec. CJCE 1980, p. 3775, pts 15 et 16.
Note 3 M. Malaurie-Vignal, Droit de la distribution : Sirey 2015, 3e éd., n° 12-14, 596-646.
Note 4 P. Le More, Droit allemand de la concurrence : les révolutions silencieuses de l'été 2005 : RDAI 2005/5, p. 651. - L.
Nicolas-Vullierme, Nouvelle modernisation des règles allemandes de concurrence : concurrence, régulation et effectivité :
Contrats, conc. consom. 2014, étude 4.
Note 5 E. Claudel, Une activité consultative décidément florissante : l'avis n° 12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au
fonctionnement concurrentiel du commerce électronique (un avis en forme d'avertissement pour que se développent les pure
players) : RTD com 2012, p. 739 s. - N. Malaurie-Vignal, Un avis imprégné d'analyse économique sur le commerce en ligne :
Contrats, conc. consom. 2012, comm. 279. - N. Pétrignet et J. d'Huart, L'Autorité de la concurrence livre son analyse du
fonctionnement concurrentiel du commerce électronique, Contrats Conc. Consom. 2012, alerte 65.
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Note 6 Bundeskartellamt, Vertikale Beschränkungen in der Internetökonomie -Tagung der Arbeitskreises Kartellrecht, 10 oct.
2013.
Note 7 Comm. UE, règl. (UE) n° 330/2010, 20 avr. 2010 concernant l'application de l'article 101 § 3, du traité sur le
fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées : JOUE n° L 102,
23 avr. 2010, p. 1.
Note 8 Comm. UE, Lignes directrices sur les restrictions verticales : JOUE n° C130, 19 mai 2010, p. 1, ci-après les « Lignes
directrices ».
Note 9 Lignes directrices, pt 52.
Note 10 Lignes directrices, pt 52, d c.
Note 11 Lignes directrices, pt 54.
Note 12 Lignes directrices, pt 54.
Note 13 OCDE, Vertical Restraints for On-line Sales, 12 sept. 2013, DAF/COMP(2013)13, ci-après le « Rapport OCDE ».
Note 14 Rapport OCDE, p. 40.
Note 15 Cons. conc., déc. n° 08-D-25, 29 oct. 2008. - CA Paris, 29 oct. 2009, à l'origine de la question préjudicielle.
Note 16 CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09 : Comm. com. électr. 2012, comm. 4, note M. Chagny ; Contrats, conc. consom.
2011, comm. 263, note G. Decocq ; JCP G 2011, 1430, note D. Ferrier ; Europe 2011, comm. 471, note L. Idot ; 2011, act. 554,
note J.-L. Lesquins et L. Ferchiche ; Contrats, conc. consom. 2011, comm. 257, note M. Malaurie-Vignal ; RDC 2012, p. 111,
obs. C. Prieto ; JCP E 2011, 1833, note Ch. Vilmart ; IPRB 12/2011, p. 272 et 273 ; RDC 2012, p. 522, note M. Béhar-Touchais.
Note 17 Dans ce sens : L. Vogel, La distribution par Internet après l'arrêt Pierre Fabre : JCP E 2012, 1182, n° 13 ; Une nouvelle
venue sur la scène du droit de la concurrence : la restriction par objet : Contrats, conc. consom 2015, dossier 2, n° 21 s.
Note 18 Cons. conc., déc. n° 08-D-25, 29 oct. 2008 : Comm. com. électr. 2008, comm. 137, note M. Chagny ; Contrats, conc.
consom. 2008, comm. 271, obs. M. Malaurie-Vignal ; D. 2008, p. 2862 s., étude C. Manara ; B. Honorat, Comment concilier
distribution sélective et internet : le Conseil de la concurrence définit les limites, Contrats conc. consom mai 2007, étude 7
Note 19 E. Claudel, Distribution sélective et vente en ligne : où la cour d'appel de Paris n'apparaît pas d'évidence convaincue
par « l'interdiction d'interdire » : RTD com. 2010, p. 81 s.
Note 20 G. Amédée-Manesme, Il est interdit d'interdire la vente par internet aux membres d'un réseau de distribution sélective :
JCP E 2013, 1133. - M. Béhar-Touchais, note in RDC 2013, n° 4, p. 1401 ; M. Chagny, Il est encore et toujours interdit
d'interdire la vente en ligne aux distributeurs agréés ! : Comm. com. électr. 2013, comm. 78. - G. Decoq, Pierre Fabre devra
vendre ses produits en ligne : Contrats, con. consom. 2013, comm. 64. - D. Ferrier, Interdiction de revente sur internet :
première manche ? : D. 2013, p. 887 s. - L. Idot, Distribution sélective et internet : Europe 2013, comm. 135. M. Malaurie-Vignal, L'interdiction de la revente en ligne de produits dermo-cosmétiques ne peut être contractuellement
stipulée : Contrats, conc. consom 2013, comm. 76. - A. Mendoza-Caminade, Distribution des cosmétiques et des
médicaments : l'inéluctable commercialisation par internet ? : D. 2014, p. 192 s. - C. Vilmart, La distribution sélective
condamnée à la vente en ligne : JCP E 2013, 111. - Cass. com. 24 sept. 2013, n° 12-14.344 : Comm. com. électr. 2013,
comm. 117, note V. Pironon ; JCP E 2013, 1657, note C. Vilmart.
Note 21 Aut. conc., déc. n° 12-D-23, 12 déc. 2012, relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Bang & Olufsen
dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma : Comm. com. électr. 2013, comm. 15, note
M. Chagny ; Contrats, conc. consom. 2013, comm. 30, note M. Malaurie-Vignal ; JCPE 2013, 1202, note
A. Mendoza-Caminade.
Note 22 CA Paris, Pôle 5 ch. 5-7, 13 mars 2014, RG 2013/00714, Bang & Olufsen : Contrats, conc. consom. 2014, comm. 118,
note G. Decocq ; JCP E 2014, 394, note P. de Lanzac et J. Hochart ; Lexbase Hebdo - édition affaires, rev. n° 382, 22 mai
2014, chron. droit de la concurrence et de la distribution P. Le More ; M. Chagny, Il est vraiment interdit d'interdire la vente en
ligne aux distributeurs agréés : Comm. com. électr. 2013, comm. 15.
Note 23 Le 26 janvier 2006, le Conseil de la concurrence a demandé à la société Festina de revoir ses stipulations
contractuelles. À la suite des engagements de la société Festina, une nouvelle décision du Conseil de la concurrence, le
24 juillet 2006 (Cons. conc., déc. n° 06-D-24), a décidé que « les engagements proposés apportent une réponse satisfaisante
aux problèmes identifiés en l'espèce. Ils portent sur une modification substantielle et crédible de la pratique de l'entreprise
concernée et l'abandon d'un contexte susceptible de déboucher sur des comportements anticoncurrentiels ». - M. Chagny, La
procédure d'engagements au soutien du commerce en ligne dans les réseaux de distribution sélective : Contrats, conc.
consom. 2006, comm. 100. - E. Claudel, Procédure : distribution sélective et internet sont-ils compatibles ? : RTD com. 2006,
p. 575 s.- M. Malaurie-Vignal, Politique d'engagements devant le Conseil de la concurrence et accords de distribution sélective :
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Contrats, conc. consom. 2006, comm. 187 ; Propr. industr. 2006, comm. 70, note J.-P. Viennois.
Note 24 CA Paris, 16 oct. 2007. - Sur la possibilité de réserver le lancement de produits nouveaux pendant un an aux magasins
physiques, et l'obligation de disposer d'un magasin physique depuis plus d'un an pour commercialiser en ligne des parfums :
CA Paris, 18 avr. 2008 : Contrats, conc. consom. 2008, comm. 177.
Note 26 P. Lemay, Les nouvelles pratiques contractuelles des réseaux de distribution. Pure players et réseaux de distribution
autorisée : les clauses à prévoir : RTD com. 2015, p. 183 s.
Note 27 Cons. conc., déc. n° 07-D-07, 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution
des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle : LPA 27 avr. 2007, n° 85, p. 6 s., note J.-C. Bermond ; Comm. com. électr.
2007, comm. 72, note M. Chagny ; D. 2007, p. 2209 et s., note J.-L. Fourgoux ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 122, note
M. Malaurie-Vignal.
Note 28 L. Vogel, La distribution par Internet après l'arrêt Pierre Fabre : JCP E 2012, 1182, n° 30 et 32.
Note 29 Cons. conc, déc. n° 06-D-28, 5 oct. 2006, matériels Hifi et Home cinéma.
Note 30 Aut. conc., déc. n° 14-D-07, 23 juill. 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution
des produits bruns, en particulier des téléviseurs : Contrats, conc. consom. 2014, comm. 241, note M. Malaurie-Vignal.
Note 31 Aut. conc., déc. n° 14-D-07, 23 juill. 2014, préc., pt 184.
Note 32 Aut. conc., déc. n° 15-D-11, 24 juin 2015 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques
mises en oeuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs, pts 8, 9 et 25.
Note 33 Comm. UE, déc. 6 mai 2015 ouvrant une enquête sur le secteur du commerce électronique conformément à l'article 17
du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, C(2015) 3026 final.
Note 36 Bundeskartellamt, Vertikale Beschränkungen in der Internetökonomie -Tagung der Arbeitskreises Kartellrecht, 10 oct.
2013. Dans ce sens favorable à l'autorisation de la vente par internet, notamment sur les plateformes électroniques, les
communications de Mme B. Krueger, 1er oct. 2014, Beschränkungen des Internetsvertriebs in selektiven Vertriebsystemen,
(deutsch-französicher Wettbewerbstag 2014) et de J. Witting, Online-Marktplätze im selektiven Vetrieb von Markenartikel,
deutsch-französicher Wettbewerbstag 2014, 1er oct. 2014.
Note 37 J. GroBe, Möglichkeiten und Grenzen einer Beschränkung des Internetvertrieb im Rahmen von
Selektivvertiebsvereinbarungen : Newsdienst Compliance 2014, 72020. - E. Bonacker, Fälle zur Regulierung des
Internethandels in selektiven und sonstigen Vertriebssystemen : GRUR-Prax 2012, 4.
Note 38 J. GroBe, Möglichkeiten und Grenzen einer Beschränkung des Internetvertrieb im Rahmen von
Selektivvertiebsvereinbarungen, Zusammenfassung, article préc.
Note 25 E. Claudel, Une activité consultative décidément florissante : l'avis n° 12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au
fonctionnement concurrentiel du commerce électronique (un avis en forme d'avertissement pour que se développent les pure
players) : RTD com 2012, p. 739 s. - P. Lemay, Les nouvelles pratiques contractuelles des réseaux de distribution. Pure players
et réseaux de distribution autorisée : les clauses à prévoir : RTD com 2015, p. 183 s. - Sur le rôle des avis et recommandations
dans l'ordre juridique : V. Lasserre, Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance : LexisNexis 2015, préface F. Terré,
n° 165 s., spéc. n° 189.
Note 34 KG Berlin, déc. 19 sept. 2013 - 2 U 8/09 Kart, nrkr. (LG Berlin, Jugement 21 avr. 2009 - 16 O 729/07 Kart) : ITRB
3/2014, p. 53 à 55. - V. également en ce sens, LG Berlin, déc. 24 juill. 2007 - 16 O 412/07 Kart : ITRB 10/2008, p. 225.
Note 35 OLG Karlsruhe, déc. 25 nov. 2009, - 6 U 47/08 Kart; GRUR-RR 2010, 109 (LG Mannheim, Jugement du 14.03.2008 - 7
O 263/07, nrkr.) : ITRB 8/2008, p. 171 et 172.
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