RAPPORT SUR LA SITUATION DES DROITS

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RESEAU UE D'EXPERTS INDEPENDANTS SUR LES DROITS FONDAMENTAUX (CFR-CDF)
RAPPORT SUR LA SITUATION DES DROITS FONDAMENTAUX DANS L'UNION
EUROPEENNE ET SES ETATS MEMBRES EN 2002
La présent rapport a été établi à la demande de la Commission européenne, Unité A5,
“Citoyenneté, Charte des droits fondamentaux, Racisme et Xénophobie, Programme
Daphné”, de la DG Justice et affaires intérieures. Il a été remis le 31 mars 2003 par le Réseau
d’experts indépendants de l’U.E. faisant autorité en matière de droits fondamentaux. Le
contenu du rapport n’engage en aucune manière l’institution qui en est le commanditaire.
TABLE DES MATIERES
TABLE DES MATIERES ....................................................................................................... 3
INTRODUCTION.................................................................................................................... 9
I. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : instrument de référence
d’une politique des droits fondamentaux dans l’Union.......................................................... 9
II. La Charte des droits fondamentaux et la question des compétences............................... 10
La lutte contre les discriminations................................................................................................................ 11
L’Europe sociale........................................................................................................................................... 11
Asile, immigration, et politiques liées à la libre circulation des personnes .................................................. 12
Rupture de l’unité du marché intérieur en l’absence de coordination des politiques des Etats membres dans
le domaine des droits fondamentaux ............................................................................................................ 12
Les pouvoirs implicites de la Communauté.................................................................................................. 14
Le renforcement de la confiance mutuelle dans la coopération judiciaire pénale......................................... 16
III. La surveillance du respect des droits de la Charte des droits fondamentaux par les Etats
membres ................................................................................................................................. 17
IV. L’indexation de la Charte des droits fondamentaux sur le droit international et
européen des droits de l’homme ............................................................................................ 20
Les principaux instruments de référence du droit international et européen des droits de l’homme ............ 20
V. Une méthode ouverte de coordination dans la mise en oeuvre des droits fondamentaux
énoncés dans la Charte .......................................................................................................... 23
VI. La méthode de travail suivie pour l’établissement du rapport sur la situation des droits
fondamentaux dans l’Union en 2002 .................................................................................... 26
L’élaboration des rapports sur le respect des droits fondamentaux en 2002................................................. 26
Les directives pour l’élaboration des rapports nationaux ............................................................................. 26
L’Observation thématique : L’équilibre liberté / sécurité et la réponse de l’Union et de ses Etats membres à
la menace terroriste....................................................................................................................................... 27
CHAPITRE PREMIER. DIGNITÉ ...................................................................................... 29
Article 1. Dignité humaine ............................................................................................................. 29
Article 2. Droit à la vie.................................................................................................................... 29
Euthanasie .................................................................................................................................................... 29
Interdiction de toute atteinte au droit à la vie ............................................................................................... 32
Décès liés au trafic d’êtres humains ............................................................................................................. 35
Obligation de protection contre les attentats à la vie .................................................................................... 35
La protection des femmes vis-à-vis de la violence ....................................................................................... 36
Article 3. Droit à l’intégrité de la personne .................................................................................. 37
Droits des patients ........................................................................................................................................ 37
Le refus du traitement vital........................................................................................................................... 39
Les limites de la recherche médicale et l’interdiction du clonage reproductif d’êtres humains.................... 40
Article 4. Interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants.... 43
La situation des personnes détenues ............................................................................................................. 44
La surpopulation pénitentiaire ...................................................................................................................... 52
Détenus nécessitant des soins psychiatriques ............................................................................................... 53
Autres lieux de détention.............................................................................................................................. 54
Détention en établissements psychiatriques civils........................................................................................ 54
Comportements des forces de l’ordre ........................................................................................................... 55
Violences infligées par les forces de l’ordre................................................................................................. 57
Manifestations lors de sommets internationaux............................................................................................ 58
Eloignement d’étrangers sous la contrainte .................................................................................................. 58
Protection contre la torture ........................................................................................................................... 59
La lutte contre l’impunité par l’adoption de législations ayant une portée extra-territoriale ........................ 60
Article 5. Interdiction de l’esclavage et du travail forcé.............................................................. 62
Abus des victimes de la traite des êtres humains.......................................................................................... 63
Prostitution ................................................................................................................................................... 65
CHAPITRE II. LIBERTÉS ................................................................................................... 69
Article 6. Droit à la liberté et à la sûreté ....................................................................................... 69
Détention préventive .................................................................................................................................... 69
Détention de mineurs.................................................................................................................................... 71
Détention spécifique aux étrangers............................................................................................................... 74
Article 7. Respect de la vie privée et familiale .............................................................................. 77
Droit au respect de la vie privée .................................................................................................... 78
Etendue de la protection ............................................................................................................................... 78
Droit au respect de la vie privée et droit du public à l’information .............................................................. 79
Identité personnelle ...................................................................................................................................... 81
Pouvoirs d’enquête et de surveillance .......................................................................................................... 82
Droit au respect de la vie familiale ................................................................................................ 85
Vie privée et familiale et éloignement d’étrangers ....................................................................................... 85
Le droit au regroupement familial ................................................................................................................ 88
Article 8. Protection des données à caractère personnel ............................................................. 91
Les restrictions à la protection de l’individu vis-à-vis du traitement des données personnelles................... 93
La protection des données personnelles dans l’emploi................................................................................. 94
“Listes noires” .............................................................................................................................................. 98
Vidéosurveillance ......................................................................................................................................... 99
Les traitements de données à caractère personnel dans la police................................................................ 101
L’accès et le développement du Système d’Information Schengen (SIS) .................................................. 102
Autorités indépendantes de contrôle........................................................................................................... 102
Article 9. Droit de se marier et droit de fonder une famille ...................................................... 103
Ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe ................................................................ 104
Droit au mariage des transsexuels .............................................................................................................. 106
Mariage simulé et mariage forcé ................................................................................................................ 107
Article 10. Liberté de pensée, de conscience et de religion ........................................................ 108
Autonomie de la religion ............................................................................................................................ 108
Port vestimentaire....................................................................................................................................... 109
Objection de conscience ............................................................................................................................. 110
Le refus de service militaire motivé par l’objection de conscience ............................................................ 110
Abattage rituel ............................................................................................................................................ 111
Article 11. Liberté d’expression et d’information...................................................................... 111
Concentration dans les médias et pluralisme de l’information ................................................................... 112
Liberté d’expression des journalistes.......................................................................................................... 114
Le secret des sources du journaliste............................................................................................................ 114
Justice et médias ......................................................................................................................................... 116
Liberté d’expression dans le cadre de l’emploi .......................................................................................... 117
Discours d’incitation à la haine ou à la discrimination............................................................................... 117
Article 12. Liberté de réunion et d’association........................................................................... 118
Liberté de réunion pacifique....................................................................................................................... 118
Liberté d’association civique...................................................................................................................... 120
Liberté d’association syndicale .................................................................................................................. 121
Interdiction de partis politiques .................................................................................................................. 122
Article 13. Liberté des arts et des sciences.................................................................................. 123
Article 14. Droit à l’éducation...................................................................................................... 123
Qualité de l’enseignement .......................................................................................................................... 124
4
INTRODUCTION
Accès à l’enseignement .............................................................................................................................. 125
Discrimination positive au sein de l’enseignement: l’exemple de la Belgique........................................... 126
Abordabilité de l’enseignement.................................................................................................................. 127
Enseignement et multiculturalisme............................................................................................................. 128
Article 15. Liberté professionnelle et droit de travailler ........................................................... 128
Le droit de travailler ................................................................................................................................... 128
Le travail “librement” entrepris .................................................................................................................. 128
Accès à l’emploi des ressortissants d’Etats tiers......................................................................................... 130
Article 16. Liberté d’entreprise ................................................................................................... 134
L’imposition de critères éthiques à l’entreprise.......................................................................................... 136
Article 17. Droit de propriété....................................................................................................... 137
Compensations dues en cas d’expropriation publique................................................................................ 137
Réglementation de l’usage des biens et justice sociale............................................................................... 139
Article 18. Droit d’asile ................................................................................................................ 141
La détermination de l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile................................................ 141
Les normes minimales relatives aux conditions du statut de réfugié ou de la personne qui a besoin d’une
protection internationale ............................................................................................................................. 143
Les normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats membres ............................. 146
Mineurs non accompagnés ......................................................................................................................... 147
Les normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes
déplacées .................................................................................................................................................... 155
Avancées au sein de l’Union et évolutions au sein des Etats membres ...................................................... 155
Le chantier du droit d’asile au sein des Etats membres .............................................................................. 156
Article 19. Protection en cas d’éloignement, d’expulsion ou d’extradition.............................. 160
Expulsions collectives ................................................................................................................................ 160
Risques liés à l’éloignement ....................................................................................................................... 161
La coopération avec une juridiction pénale internationale ......................................................................... 162
Les garanties procédurales entourant l’éloignement d’étrangers................................................................ 163
CHAPITRE III. EGALITÉ ................................................................................................. 167
Article 20. Egalité en droit ........................................................................................................... 167
Article 21. Non-discrimination .................................................................................................... 167
Directives fondées sur l’article 13 CE ........................................................................................................ 168
Les dimensions procédurales de la lutte contre les discriminations............................................................ 172
Entreprises de tendance (Tendenzbetriebe) ................................................................................................ 173
Religion ...................................................................................................................................................... 174
Age ............................................................................................................................................................. 174
Orientation sexuelle.................................................................................................................................... 175
Lutte contre l’incitation à la haine ou à la discrimination et blasphème..................................................... 178
Article 22. Diversité culturelle, religieuse et linguistique .......................................................... 180
Roms/tsiganes............................................................................................................................................. 182
Initiatives contre la discrimination des Roms............................................................................................. 185
Sámi............................................................................................................................................................ 186
Article 23. Egalité entre hommes et femmes............................................................................... 187
La directive 2002/73/CE............................................................................................................................. 187
Les évolutions au sein des Etats membres.................................................................................................. 188
Actions positives et initiatives visant à encourager l’intégration professionnelle des femmes................... 190
Représentation des femmes dans les organes de décision .......................................................................... 192
Différence de traitement fondée sur la grossesse ou la maternité ............................................................... 193
Article 24. Droits de l’enfant........................................................................................................ 194
La prise en considération des opinions de l’enfant ..................................................................................... 194
L’intérêt supérieur de l’enfant .................................................................................................................... 195
Un mécanisme indépendant de contrôle des droits de l’enfant................................................................... 196
Article 25. Droits des personnes âgées ........................................................................................ 197
5
Article 26. Intégration des personnes handicapées .................................................................... 198
Du modèle de l’assistance au modèle de l’égalité des droits ...................................................................... 199
Quotas d’emploi ......................................................................................................................................... 201
Droit à l’éducation...................................................................................................................................... 202
Au-delà de l’emploi et de l’enseignement .................................................................................................. 202
CHAPITRE IV. SOLIDARITÉ ........................................................................................... 205
Article 27. Droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise 205
La directive 2002/14/CE............................................................................................................................. 205
Le principe de discussion collective dans le domaine de la protection des données personnelles.............. 205
Etats membres ............................................................................................................................................ 206
Article 28. Droit de négociation et d’actions collectives............................................................. 206
Négociation collective ................................................................................................................................ 206
Actions collectives...................................................................................................................................... 207
Actions collectives dans la fonction publique ............................................................................................ 210
Actions collectives et libre circulation des marchandises........................................................................... 211
Article 29. Droit d’accès aux services de placement................................................................... 211
Article 30. Protection en cas de licenciement injustifié.............................................................. 212
Licenciement fondé sur des éléments de la vie privée du travailleur.......................................................... 213
Restrictions aux licenciements fondés sur des motifs économiques........................................................... 214
Protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur.................................................. 215
Article 31. Conditions de travail justes et équitables ................................................................. 215
Harcèlement................................................................................................................................................ 218
Article 33. Vie familiale et vie professionnelle............................................................................ 221
L’interdiction de toute discrimination fondée sur la situation familiale ..................................................... 226
Article 34. Sécurité sociale et aide sociale ................................................................................... 226
Protection sociale ....................................................................................................................................... 226
Déplacements au sein de l’Union et sécurité sociale et avantages sociaux................................................. 227
Exclusion sociale et pauvreté ..................................................................................................................... 228
Etrangers en situation illégale..................................................................................................................... 230
Article 35. Protection de la santé ................................................................................................. 232
Article 36. Accès aux services d’intérêt économique général. ................................................... 234
L’ancrage du droit d’accès aux services d’intérêt économique général dans les droits fondamentaux ...... 234
Un instrument-cadre sur les services d’intérêt général ............................................................................... 236
L’extension des services d’intérêt économique général ............................................................................. 237
Article 37. Protection de l’environnement .................................................................................. 237
La protection de l’environnement en tant que droit fondamental de l’individu.......................................... 237
Droit d’accès à l’information et droits participatifs en matière d’environnement ...................................... 238
Protection de l’environnement par le droit constitutionnel......................................................................... 239
Protection de l’environnement par le droit pénal........................................................................................ 240
Protection de l’environnement par des mécanismes incitatifs .................................................................... 240
CHAPITRE V. CITOYENNETÉ......................................................................................... 243
Article 39. Droit de vote et d’éligibilité aux élections au Parlement européen ........................ 243
Article 40. Droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales ........................................... 243
Participation des ressortissants d’Etats tiers aux élections locales ............................................................. 243
Article 41. Droit à une bonne administration ............................................................................. 244
Article 42. Droit d’accès aux documents..................................................................................... 245
Proportionnalité du refus d’accès aux documents et accès partiel .............................................................. 245
Droit d’accès aux documents et protection des données à caractère personnel .......................................... 246
Article 43. Médiateur.................................................................................................................... 247
6
INTRODUCTION
Article 44. Droit de pétition.......................................................................................................... 248
Article 45. Liberté de circulation et de séjour ............................................................................ 248
Liberté de circulation et de séjour des citoyens de l’Union d’un Etat membre à l’autre ............................ 248
Liberté de circulation et libre choix de la résidence au sein d’un Etat membre.......................................... 250
Liberté de quitter son Etat .......................................................................................................................... 250
Liberté de circulation et de séjour des ressortissants de pays tiers ............................................................. 251
Article 46. Protection diplomatique et consulaire ...................................................................... 251
CHAPITRE VI. JUSTICE................................................................................................... 253
Article 47. Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial............................. 253
Recours effectif .......................................................................................................................................... 253
Procès équitable.......................................................................................................................................... 253
Délai raisonnable ........................................................................................................................................ 254
Indépendance et impartialité....................................................................................................................... 257
Principe du contradictoire........................................................................................................................... 258
Publicité des débats et du prononcé............................................................................................................ 259
Le droit à l’exécution des décisions de justice............................................................................................ 259
Aide juridictionnelle................................................................................................................................... 260
Article 48. Présomption d’innocence et droits de la défense ..................................................... 261
Présomption d’innocence ........................................................................................................................... 261
Droits de la défense .................................................................................................................................... 262
Le droit au silence de l’accusé: les enquêtes en matière de concurrence.................................................... 262
Preuves illégalement recueillies ................................................................................................................. 264
Représentation dans le cadre d’une procédure par défaut........................................................................... 264
Témoignages anonymes ............................................................................................................................. 265
Les “repentis” ou collaborateurs de justice................................................................................................. 268
Article 49. Principes de légalité et de proportionnalité des délits et des peines ....................... 269
Article 50. Droit à ne pas être jugé ou puni pénalement deux fois pour une même infraction
........................................................................................................................................................ 269
LES PRINCIPAUX INSTRUMENTS DES NATIONS UNIES ........................................ 271
LES PRINCIPAUX INSTRUMENTS DE L’OIT .............................................................. 274
LES PRINCIPAUX INSTRUMENTS DU CONSEIL DE L’EUROPE ............................ 276
7
INTRODUCTION
Dans sa résolution du 5 juillet 2001 sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union européenne
(2000) (rapp. Th. Cornillet), le Parlement européen recommandait “la mise en réseau d’experts faisant
autorité en matière de droits de l’homme et juristes de chacun des Etats membres pour assurer un
degré élevé d’expertise et afin que le Parlement puisse se voir présenter une évaluation de la mise en
oeuvre de chacun des droits énoncés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en
tenant compte de l’évolution des législations nationales, de la jurisprudence des Cours de Luxembourg
et de Strasbourg ainsi que des jurisprudences marquantes des Cours constitutionnelles et des
juridictions des Etats membres”.
Ce réseau a été mis sur pied par la Commission européenne en septembre 20021. Il a été chargé de
préparer un rapport annuel sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union européenne. Sa
mission est également d’assister la Commission et le Parlement dans l’élaboration de la politique de
l’Union européenne en matière de droits fondamentaux. A cette fin, il rend des avis, formulés en
pleine indépendance, sur la mise en oeuvre des droits énoncés dans la Charte des droits fondamentaux
de l’Union européenne2. De manière générale, ce réseau doit permettre une évaluation de la mise en
oeuvre de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, aussi bien par les institutions de
l’Union que par les Etats membres. Les appréciations que le Réseau d’experts indépendants exprime
ne sauraient en aucune circonstance être attribuées ni à la Commission européenne, ni au Parlement
européen.
I. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : instrument
de référence d’une politique des droits fondamentaux dans l’Union
L’article 51 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, adoptée en ouverture du
sommet de Nice de décembre 2000, définit strictement le champ d’application de la Charte : les
dispositions de celle-ci “s’adressent aux institutions et organes de l’Union dans le respect du principe
de subsidiarité, ainsi qu’aux Etats membres uniquement lorsqu’ils mettent en oeuvre le droit de
l’Union”. La Charte impose certaines limites aux institutions de l’Union dans l’exercice des
compétences qui leur sont attribuées par les traités, ainsi qu’aux Etats qui agissent dans le domaine
d’application du droit de l’Union, c’est-à-dire qui transposent le droit de l’Union ou en assurent
l’exécution, ou bien prétendent faire usage d’une exception que leur réserve une disposition des traités
ou que ménage à leur profit la jurisprudence communautaire. La Charte encadre donc les compétences
existantes ; elle ne crée pas de nouvelles compétences.
Mais la signification politique de la Charte ne se ramène pas à sa portée juridique, ainsi délimitée. En
tant que réceptacle des valeurs considérées comme fondamentales au sein de l’Union, la Charte est
également destinée à orienter le développement du droit de l’Union. Non seulement la Charte va
limiter la manière dont les compétences sont exercées ; elle va également contribuer à déterminer les
1
Le réseau se compose des membres suivants, par ordre alphabétique : Mme Florence Benoît-Rohmer (Strasbourg), M.
Olivier De Schutter (Bruxelles/Louvain-la-Neuve), Mme Maja Eriksson (Uppsala), Mme Teresa Freixes (Barcelone), M.
Wolfgang Heyde (Bonn/München), M. Morten Kjaerum (Copenhagen), M. Henri Labayle (Bayonne), M. Rick Lawson
(Leiden), M. Vital Moreira (Coimbra), M. Jeremy McBride (Birmingham), M. Bruno Nascimbene (Milan), M. Manfred
Nowak (Wien), M. Donncha O’Connell (Galway), M. Tuomas Ojanen (Helsinki), M. Linos Alexandre Sicilianos (Athènes),
M. Dean Spielmann (Luxembourg). Le réseau est placé sous la coordination de M. Olivier De Schutter, qui est assisté dans
cette tâche par Mme Valérie Verbruggen. La gestion du Réseau est assurée par M. Alain Brun, Chef d’Unité, et Mme MariaJosé Rocha de Gouveia, Administrateur, au sein de l’Unité A5, Direction A (Circulation des personnes, citoyenneté, droits
fondamentaux), DG Justice et Affaires intérieures de la Commission européenne. Les membres du Réseau et, en particulier
son coordinateur, remercient M. Brun et Mme Rocha de Gouveia pour l’excellente collaboration dont ils ont pu bénéficier
pour la mise en place du Réseau.
2
JO C 364 du 18.12.2000, p. 1.
fins en vue de la réalisation desquelles les compétences attribuées seront exercées, dans le cadre
constitutionnel existant. Ainsi, par-delà l’invocation des garanties constitutionnelles comme limites
imposées à l’activité de la puissance publique, la Charte a pour vocation naturelle d’influencer le
développement du droit dérivé de l’Union européenne. Elle doit constituer la base d’une véritable
politique des droits fondamentaux au sein de l’Union européenne : les institutions de l’Union sont déjà
tenues de respecter les droits fondamentaux ; mais elles doivent en outre, par l’exercice de leurs
compétences attribuées, en assurer le développement progressif, en puisant dans le souci de réalisation
des droits fondamentaux une source d’inspiration pouvant guider leurs initiatives.
Dès sa communication du 11 octobre 2000 sur la nature de la Charte des droits fondamentaux de
l’Union européenne, la Commission des Communautés européennes avait d’ailleurs estimé que “la
Charte déploiera des effets, y compris sur le plan juridique, (...) quelle que soit la nature qui lui sera
attribuée (...). [Le] Conseil et la Commission, appelés à la proclamer solennellement, pourront
difficilement ignorer dans le futur, lorsqu’ils agiront comme législateur, un texte préparé à la demande
du Conseil européen par toutes les sources de légitimité nationales et européennes réunies au sein de la
même enceinte”3. L’affirmation visait non seulement à relativiser l’enjeu du débat qui, au moment où
la Communication intervient, tournait à l’avantage des partisans d’une Charte proclamée sous forme
d’une déclaration politique solennelle, plutôt qu’inscrite dans les traités. Elle soulignait aussi que la
valeur de la Charte ne se ramenait pas à sa valeur juridique formelle: réceptacle des valeurs reconnues
comme fondamentales au sein de l’Union, la Charte est appelée à se diffuser dans l’ensemble des
politiques de celle-ci, et à influencer aussi les débats portant sur son avenir4.
La contribution du Réseau d’experts indépendants en matière de droits fondamentaux ancre son travail
dans cette compréhension de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui constitue
son instrument de référence. La constitution du Réseau vise quatre objectifs, dont ce premier rapport
constitue un outil de réalisation :
• Dans les limites des compétences que les traités attribuent à la Communauté ou à
l’Union en matière de droits fondamentaux, il peut recommander que ces compétences
soient exercées de manière à renforcer la protection des droits fondamentaux au sein de
l’Union européenne (ci-après, II.).
• Le Réseau d’experts indépendants peut également contribuer à la surveillance du
respect par les Etats membres des principes de la liberté, de la démocratie, du respect
des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit, sur
lesquels l’Union est fondée5 (ci-après, III.).
• Il peut assurer l’indexation de la Charte des droits fondamentaux aux instruments
internationaux et européens de protection des droits de l’homme (ci-après, IV.).
• Enfin, le Réseau d’experts indépendants peut progressivement favoriser le partage
d’expériences et l’apprentissage mutuel entre les Etats membres quant à la mise en
oeuvre des garanties que la Charte des droits fondamentaux réunit (ci-après, V.).
Les paragraphes suivants détaillent brièvement chacun de ces objectifs, avant de relier à ces objectifs
la méthode de travail qui a été suivie pour l’élaboration de ce rapport (ci-après, VI.).
II. La Charte des droits fondamentaux et la question des compétences
La Communauté ou l’Union ne sont pas généralement considérées avoir la compétence requise pour
contribuer à la réalisation des droits de l’homme dans l’Union européenne. La Cour de justice des
3
Communication de la Commission sur la nature de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 11.10.2000
(COM (2000) 644 final), point 10.
4
Compte tenu du rôle semblable joué par la Grundgesetz en Allemagne, il n’est sans doute pas étonnant que l’auteur à avoir
le mieux aperçu ce fait soit de culture juridique allemande : voy. A. von Bogdandy, “The European Union as a Human Rights
Organization? Human Rights and the core of the European Union”, C.M.L. Rev., vol. 31 (2000), p. 1307.
5
Article 6 § 1er UE.
10
INTRODUCTION
Communautés européennes l’a très nettement affirmé : “aucune disposition du traité ne confère aux
institutions communautaires, de manière générale, le pouvoir d’édicter des règles en matière de droits
de l’homme ou de conclure des conventions internationales dans ce domaine”6. Pourtant, depuis la
création des Communautés, des progrès notables ont eu lieu. Dans la version originelle du traité de
Rome du 25 mars 1957, n’étaient garantis que l’égalité des rémunérations entre hommes et femmes
pour un même travail (article 119 CEE (devenu, après modification, article 141 § 1 CE)) ainsi que la
liberté des travailleurs de rechercher un emploi dans un autre Etat membre, ce qui impliquait
l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité (articles 7 et 48 CEE (devenus, après
modifications, les articles 12 et 39 CE)). D’importantes avancées ont été faites depuis, cependant. A
l’examen, il s’avère que pas moins de six bases juridiques pourraient servir d’appui à l’exercice par les
institutions de l’Union des compétences qu’elles détiennent dans le domaine des droits fondamentaux.
La lutte contre les discriminations
Le principe de l’égalité des rémunérations entre hommes et femmes s’est progressivement développé
en un droit général à l’égalité des chances et de traitement entre les hommes et les femmes en matière
d’emploi et de travail, d’abord à la suite de l’adoption des directives au cours des années 1970 et sous
l’influence de la jurisprudence relative à l’article 119 CEE, puis, lors de l’adoption du traité
d’Amsterdam du 2 octobre 1997, par la modification du texte de cette disposition (article 141 CE). La
compétence de la Communauté européenne à prendre des mesures de lutte contre les discriminations
fondées non seulement sur le sexe, mais également sur la “race” ou l’origine ethnique, la religion ou
les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, a été reconnue par le traité d’Amsterdam
(article 13 CE)7. En matière de lutte contre les discriminations, les compétences de la Communauté se
sont donc notablement étendues, bien qu’à ce jour encore, la Communauté ne dispose pas d’une
compétence générale en la matière, et ne peut agir que dans le respect du principe de subsidiarité. Le
rapport met en lumière pourquoi relèverait d’un exercice légitime et souhaitable de cette compétence
l’adoption d’une directive visant à assurer l’intégration scolaire et professionnelle des Roms : en
raison aussi bien des caractéristiques que présente encore leur mode de vie que de l’état de
marginalisation socio-économique qu’ils ont à subir, ceux-ci devraient faire l’objet d’une approche
spécifique, la directive cadre en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail
pouvant ne pas suffire à cet égard. Le rapport montre aussi pourquoi une politique visant à lutter
contre les discriminations subies par les personnes ayant un handicap requiert que l’exigence d’égalité
de traitement s’étende au-delà des domaines actuellement couverts par cette directive cadre. Il invite à
une initiative communautaire en la matière. De manière générale, à travers les articles 141 et 13 CE, la
Communauté européenne a aujourd’hui la compétence requise pour mettre en oeuvre la plupart des
garanties que contiennent les articles 21 (Non-discrimination), 22 (Diversité culturelle, religieuse et
linguistique), 23 (Egalité entre hommes et femmes) et 26 (Intégration des personnes handicapées).
L’Europe sociale
Depuis 1957, l’Europe sociale a progressé de manière importante, ce qu’est venu traduire l’adjonction
d’un titre “Politique sociale, éducation, formation professionnelle et jeunesse” dans le traité CE par le
traité de Maastricht du 7 février 1992, puis, avec l’entrée en vigueur le 1er mai 1999 du traité
d’Amsterdam, l’enrichissement de ce titre par l’extension des possibilités qu’a la Communauté de
soutenir l’action des Etats membres dans cette matière. En ce qui concerne des droits tels que l’accès
au marché du travail des ressortissants d’Etats tiers qui résident légalement à l’intérieur de la
Communauté (article 15, §§ 1 et 3 de la Charte), le droit à l’information et à la consultation des
travailleurs au sein de l’entreprise (article 27), la protection en cas de licenciement injustifié (article
6
C.J.C.E., 28 mars 1996, Avis 2/94, Adhésion de la Communauté à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales, Rec., p. I-1763, point 27.
7
Voy. la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l’égalité de traitement entre les
personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, J.O.C.E., n° L 180 du 19.7.2000, p. 22; et la directive 2000/78/CE
du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi
et de travail, J.O.C.E., n° L 303 du 2.12.2000, p. 16; ainsi que le programme d’action communautaire contre la discrimination
(2001-2007), J.O.C.E., n° L 303 du 2.12.2000, p. 23.
11
30), la certitude de conditions de travail justes et équitables (article 31), l’interdiction du travail des
enfants et la protection des jeunes au travail (article 32), la conciliation de la vie familiale et de la vie
professionnelle (article 33), ou la sécurité sociale des travailleurs migrants (article 34 § 2), la
Communauté peut à présent agir. S’agissant des droits qui viennent d’être mentionnés, qui figurent
pour la plupart dans le chapitre IV de la Charte (“Solidarité”), le présent rapport a été guidé par deux
soucis : premièrement, il a veillé à indexer aussi étroitement que possible la lecture de la Charte des
droits fondamentaux de l’Union européenne sur la jurisprudence du Comité européen des droits
sociaux, qui assure la surveillance du respect, et donc l’interprétation, de la Charte sociale européenne
(voy. ci-après, IV); deuxièmement, il a cherché à identifier les “bonnes pratiques” développées au sein
de certains Etats membres, afin d’encourager d’autres Etats, le cas échéant, à s’en inspirer, au-delà des
seuils minima que constituent les normes actuellement obligatoires à l’égard de l’ensemble des Etats
(voy. ci-après, V).
Asile, immigration, et politiques liées à la libre circulation des personnes
Dans les domaines de la libre circulation des personnes, de l’asile et de l’immigration, le Titre IV
(“Visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes”) de la
Troisième partie du traité de Rome prévoit, avant le 1er mai 2004, l’adoption d’un ensemble de textes
de droit dérivé. Les mesures qui tendent à assurer une solidarité entre Etats membres du point de vue
de l’accueil des réfugiés et des déplacés, qui définissent les conditions d’entrée et de séjour et de
délivrance de titres de séjour des ressortissants d’Etats tiers, ou qui définissent les droits des
ressortissants des pays tiers en situation régulière de séjour dans un Etat membre de séjourner dans un
autre Etat membre, ne sont cependant pas soumises à cette limite de cinq ans suivant l’entrée en
vigueur du traité d’Amsterdam. L’on peut néanmoins s’attendre à ce que l’année 2003 et le premier
semestre 2004 donnent lieu à l’adoption d’un nombre important d’instruments de droit communautaire
dérivé, qui affecteront profondément le droit au respect de la vie familiale (article 7)8, le droit d’asile
(article 18 de la Charte), la protection de l’étranger en cas d’éloignement (article 19). Le rapport
propose une première analyse des initiatives qui ont été prises dans cette matière, au cours de la
période sous examen. Il accorde une place importante à la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l’homme, en particulier en ce qui concerne le droit au respect de la vie privée et familiale de
l’étranger, l’interdiction d’éloignement là où existe un risque de violation grave des droits
fondamentaux, et l’interdiction des expulsions collectives d’étrangers.
Rupture de l’unité du marché intérieur en l’absence de coordination des politiques des Etats membres
dans le domaine des droits fondamentaux
Lorsque la mise en oeuvre décentralisée, c’est-à-dire effectuée au niveau de chaque Etat membre, de
certaines garanties identifiées dans la Charte des droits fondamentaux, risque de faire apparaître des
obstacles aux échanges entre Etats membres en raison de l’évolution hétérogène des législations
nationales, l’article 95 CE autorise l’adoption de mesures visant au rapprochement des législations des
Etats membres, dès lors que ces mesures ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du
marché intérieur. Il faut, certes, que ces mesures soient “destinées à améliorer les conditions de
l'établissement et du fonctionnement du marché intérieur et [aient] effectivement [...] cet objet, en
contribuant à l'élimination d'entraves à la libre circulation des marchandises ou à la libre prestation des
services ou encore à la suppression de distorsions de concurrence”9. Mais pourvu que les conditions
8
A propos des conditions d’exercice du droit au regroupement familial, voy. l’article 63, 3), a), CE. Les conditions du
regroupement familial peuvent affecter également l’article 9 de la Charte (droit de se marier et droit de fonder une famille).
Le rapport tente d’illustrer les dilemmes qu’affronte en cette matière une approche fondée sur les droits fondaementaux, prise
entre l’obligation de respecter le droit de se marier et le droit au regroupement familial, d’une part, la nécessité de lutter
contre la fraude à la loi que constitue le mariage simulé ou l’atteinte à la liberté de se marier que constitue le mariage forcé,
d’autre part.
9
C.J.C.E., 10 décembre 2002, The Queen et Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments)
Ltd et Imperial Tobacco Ltd, C-491/01, point 60 (renvoi préjudiciel en appréciation de validité et en interprétation de la
directive 2001/37/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juin 2001, relative au rapprochement des dispositions
législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des
12
INTRODUCTION
d’utilisation de cette base juridique soient réalisées, il est indifférent que, parmi les motifs
déterminants guidant l’action du législateur communautaire, figure son souci de réaliser une valeur
telle que la protection de la santé (article 35 de la Charte)10 ou, par exemple, de préserver à un niveau
élevé de protection un droit tel que le droit au respect de la vie privée (article 8 de la Charte).
Deux exemples peuvent illustrer cette hypothèse. Un des instruments les plus remarquables que la
Communauté européenne ait adopté dans le domaine des droits fondamentaux est la directive
95/46/CE du 24 octobre 1995 du Parlement européen et du Conseil relative à la protection des
personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation
de ces données11. Or bien qu’elle ait pour base juridique l’ancien article 100 A du traité CE (devenu,
après modification, l’article 95 CE), l’objet explicite de cette directive est la protection des personnes
physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel. Plus précisément, la directive
poursuit un double objet : non seulement celui de faciliter la libre circulation des données à caractère
personnel d’Etat membre à Etat membre, ce qui peut favoriser la libre circulation des marchandises et
la prestation de services transfrontières, mais également celui d’éviter que, sous la pression de ces
libertés de circulation, les protections accordées à la vie privée par les réglementations nationales se
trouvent progressivement érodées12. L’imposition de certaines normes communes en matière de
traitement des données à caractère personnel, garantissant un seuil minimal de protection de la vie
privée vis-à-vis des traitements visés par la directive, rend compatibles les exigences des droits
fondamentaux et celles du marché intérieur : laisser aux Etats le soin de définir le niveau de protection
souhaitable aurait au contraire entraîné le risque soit que les différences de niveaux de protection entre
les législations nationales fassent obstacle à l’échange de données d’Etat membre à Etat membre, soit
que la protection de la vie privée dont bénéficie l’individu soit ramenée au plus grand commun
dénominateur des législations nationales, c’est-à-dire s’aligne sur la loi nationale offrant les garanties
les plus faibles13.
Le risque qu’entraîne, pour l’unité du marché commun, des niveaux de protection des droits
fondamentaux excessivement différenciés d’un Etat membre à l’autre, tient au fait que la jurisprudence
communautaire admet que les Etats membres peuvent faire figurer le souci de protection des droits
fondamentaux parmi les exigences impératives d’intérêt général susceptibles de justifier des
restrictions à la libre circulation des marchandises ou à la libre prestation des services, pourvu que les
mesures étatiques soient proportionnées à l’objectif de protection des droits fondamentaux et que cet
produits du tabac (JO L 194, p. 26)). Voy., sur les limites qui s’imposent quant aux possibilités d’utilisation de l’article 95 CE
(ex-article 100 A du traité CE), C.J.C.E., 5 octobre 2000, Allemagne c. Parlement et Conseil, C-376/98, Rec. p. I-8419.
10
C.J.C.E., 10 décembre 2002, , The Queen et Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco
(Investments) Ltd et Imperial Tobacco Ltd, C-491/01, point 62.
11
J.O.C.E., n° L 281/31 du 23.11.1995. Voy. aussi, complétant la première directive en ce qui concerne le secteur des
télécommunications, la Directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le
traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications (JO L 24
du 30.1.1998), à présent abrogée et remplacée par la Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet
2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des
communications électroniques, dite “vie privée et communications électroniques” (JO L 201 du 31.7.2002, p. 37). En raison
de l’imprécision de la directive 46/95/CE sur des questions telles que l’applicabilité de ses prescrits à la vidéosurveillance
sans enregistrement d’images – c’est-à-dire par simple captation d’images, sans “traitement” de celles-ci – ou sur la
pertinence du consentement au traitement donné dans le cadre de la relation d’emploi, il est à présent question d’une initiative
communautaire visant à harmoniser la protection du travailleur vis-à-vis des traitements de données à caractère personnel. A
partir d’informations provenant des différents Etats membres, le rapport fournit des arguments à l’appui d’une telle initiative.
12
Le Préambule de la directive éclaire le lien entre l’intervention de la Communauté aux fins de garantir un niveau de
protection uniforme de la vie privée et l’objectif d’un “espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des
marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée” (article 14 § 2 CE) : “les différences entre Etats
membres quant au niveau de protection des droits et libertés des personnes, notamment du droit à la vie privée, à l’égard des
traitements de données à caractère personnel peuvent empêcher la transmission de ces données du territoire d’un Etat
membre à celui d’un autre Etat membre; (...) ces différences peuvent dès lors constituer un obstacle à l’exercice d’une série
d’activités économiques à l’échelle communautaire, fausser la concurrence et empêcher les administrations de s’acquitter des
responsabilités qui leur incombent en vertu du droit communautaire (...)” (Préambule de la directive, 7ième considérant).
13
Ce niveau aurait été en réalité celui fixé par la Convention du 28 janvier 1981 pour la protection des personnes à l’égard du
traitement automatisé des données à caractère personnel, ouverte à la signature dans le cadre du Conseil de l’Europe (S.T.E.,
n° 108). La directive 95/46/CE précise qu’elle vise un niveau de protection supérieur à celui de cette convention, en vigueur à
l’égard de l’ensemble des Etats membres de l’Union.
13
objectif ne puisse être atteint par des mesures apportant une moindre restriction aux échanges
intracommunautaires14. A partir d’une analyse des comportements des Etats suivant la grille de lecture
que fournit la Charte des droits fondamentaux, l’on peut parvenir à davantage d’objectivité dans
l’identification des conditions auxquelles les objectifs poursuivis par les Etats membres peuvent être
considérés comme répondant à des “exigences impératives”, lorsque ces Etats prétendent imposer une
restriction à une liberté fondamentale de circulation. L’on peut également, à travers un tel examen,
faire apparaître la nécessité de certaines initiatives communautaires. Que l’on songe par exemple à
l’hypothèse d’un Etat membre qui, tirant argument de la nécessité de garantir la dignité humaine et,
peut-être, de lutter contre la traite des êtres humains – faisant référence aux articles 1er et 5 § 3 de la
Charte -, décide d’interdire sur son territoire toute diffusion de revues considérées comme contenant
des offres de prostitution : le risque de recloisonnement du marché intérieur pourrait justifier le
recours à l’article 95 CE par le législateur communautaire en telle situation, afin de définir de manière
harmonisée le niveau de l’équilibre entre la liberté d’expression et les mesures destinées à sauvegarder
ces valeurs que la Charte reconnaît comme fondamentales15. Cet exemple ne relève pas de la pure
imagination : compte tenu des approches de plus en plus divergentes qu’adoptent les Etats membres
vis-à-vis de la prostitution – qui s’échelonnent entre la position réglementariste néerlandaise et la
position prohibitionniste suédoise16 –, il n’est pas exclu que nous nous trouvions, à l’avenir, confronté
à une telle situation, dans ce domaine ou dans un autre.
Le rapport présente aussi plusieurs initiatives des Etats membres qui visent à imposer aux entreprises
certaines obligations en matière de droits de l’homme, ou qui créent des incitants à cet effet. Des
écarts trop importants entre les réglementations que les Etats imposent aux opérateurs économiques,
notamment du point de vue du comportement “éthique” que ces réglementations aboutissent à exiger
des entreprises, peuvent constituer des disparités susceptibles de fausser les conditions de la
concurrence au sein du marché commun, et appeler une intervention communautaire17. Il en va de
même du recours à des clauses éthiques dans des domaines tels que les marchés publics ou l’octroi de
crédits ou d’encouragements à l’exportation18.
Les pouvoirs implicites de la Communauté
Une cinquième possibilité d’intervention des institutions de l’Union à l’effet de réaliser les droits
fondamentaux de la Charte repose sur l’assimilation des droits de l’homme et des libertés
fondamentales à un objet de la Communauté, que celle-ci peut, sous certaines conditions, vouloir
réaliser. Il n’y a là rien de particulièrement révolutionnaire. La plus importante des directives relatives
à l’égalité de traitement entre hommes et femmes, la directive 76/207 du 9 février 1976 mettant en
oeuvre le principe de l’égalité de traitement en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à
la promotion professionnelles, et les conditions de travail, a pris appui – comme la troisième directive
14
Voy., en matière de libre prestation des services, C.J.C.E., 25 juillet 1991, Commission c. Pays-Bas, 353/89, Rec., p. 4089,
point 30 ; C.J.C.E., 25 juillet 1991, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda e.a. c. Commissariaat voor de Media,
288/89, Rec., p. 4007, point 23 ; également C.J.C.E., 3 février 1993, Vereniging Veronica Omroep Organisatie c.
Commissariaat voor de Media, 148/91, Rec., p. 513, points 9 et 10. En matière de libre circulation des marchandises, voy.
C.J.C.E., 26 juin 1997, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH c. Heinrich Bauer Verlag, C-368/95,
Rec., p. I-3689, points 18 et 19.
15
Comp. en matière de libre prestation des services, C.J.C.E., 24 mars 1994, Schindler, C-275/92, Rec., p. I-1039, point 61
(réglementation de l’activité des loteries en fonction des particularités socioculturelles de chaque Etat membre). Il ressort de
l’arrêt du 5 octobre 2000 qu’en pareille situation, le risque de recloisonnement du marché intérieur pourrait justifier le
recours à l’article 95 CE par le législateur communautaire : C.J.C.E., 5 octobre 2000, Allemagne c. Parlement et Conseil, C376/98, précité, point 98 (où la Cour note que l’article 95 CE “pourrait (...) permettre, en principe, l’adoption d’une directive
interdisant la publicité des produits du tabac dans les revues, magazines et journaux, en vue d’assurer la libre circulation de
ces produits de la presse”). Un Etat membre présentant comme constituant une exigence impérative l’interdiction de revues
contenant des annonces jugées attentatoires à la dignité, ne pourrait de toute manière adopter une telle mesure que pour autant
qu’elle ne porte pas atteinte à la liberté d’expression que reconnaît l’article 10 de la Convention européenne des droits de
l’homme : C.J.C.E., 26 juin 1997, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH c. Heinrich Bauer Verlag,
C-368/95, Rec., p. I-3689, points 24 et 25.
16
Voy., ci-dessous, le commentaire de l’article 5 de la Charte des droits fondamentaux.
17
Voy. l’article 96 CE.
18
Voy. le commentaire consacré à l’article 16 de la Charte (liberté d’entreprise) et les exemples cités.
14
INTRODUCTION
qui viendra la prolonger en matière de sécurité sociale – sur l’article 235 du traité CE (devenu article
308 CE), qui permet au Conseil d’exercer certains pouvoirs “si une action de la Communauté apparaît
nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l’un des objets de la
Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d’action requis à cet effet”: selon le
Préambule de la directive 76/207, c’est “dans la mesure où il s’agit notamment de promouvoir
l’égalisation dans le progrès des conditions de vie et de travail de la main d’oeuvre” que l’utilisation
de cette clause du traité est justifiée afin de réaliser le principe de l’égalité de traitement entre les
hommes et les femmes dans les domaines liés à l’emploi. Afin d’écarter à ce propos toute confusion, il
convient de rappeler que l’avis 2/94 rendu le 28 mars 1996 par la Cour de justice des Communautés
européennes n’avait conclu à l’absence d’une compétence de la Communauté pour adhérer à la
Convention européenne des droits de l’homme qu’en raison de l’“envergure constitutionnelle”
(“constitutional significance”) de ce projet, qui entraînerait selon la Cour “un changement substantiel
du régime communautaire actuel de la protection des droits de l’homme, en ce qu’elle comporterait
l’insertion de la Communauté dans un système institutionnel international distinct ainsi que
l’intégration de l’ensemble des dispositions de la Convention dans l’ordre juridique communautaire”19.
Cet avis n’avait en revanche pas contesté que la protection des droits de l’homme pouvait constituer
un “objet” de la Communauté, dont la réalisation pourrait justifier, le cas échéant, le recours à l’article
308 CE, lorsque le traité CE n’a pas prévu les pouvoirs d’action requis à cette fin20. C’est d’ailleurs
conformément à la signification que la Cour de justice reconnaît, notamment, à l’article 6 § 2 TUE
(alors article F § 2 TUE), que celui-ci a pu être utilisé, en combinaison avec l’article 308 CE (alors
article 235 du traité CE), pour justifier l’adoption d’un règlement fixant les exigences pour la mise en
œuvre de certaines actions communautaires contribuant dans le cadre de la politique de coopération
communautaire “à l'objectif général du développement et de la consolidation de la démocratie et de
l'état de droit ainsi qu'à celui du respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans les
pays tiers”21. Dans la perspective d’une révision des traités, il pourrait clarifier les choses d’adjoindre,
aux objectifs de l’Union européenne (actuellement à l’article 2 TUE) ou à ceux de la Communauté
européenne (actuellement aux articles 2, 3, 4 et 6 CE) – dont les énumérations vont se combiner au
sein d’un Traité fondamental de l’Union –, l’objectif de réaliser et promouvoir les droits, libertés et
principes énumérés dans la Charte. Un tel ajout ne constituerait essentiellement qu’une confirmation
de la situation existante22.
19
C.J.C.E., 28 mars 1996, Avis 2/94, Adhésion de la Communauté européenne à la Convention européenne des droits de
l’homme, Rec., p. I-1759, point 34.
20
L’Avis 2/94 note à cet égard qu’il “convient de rappeler d’abord que l’importance du respect des droits de l’homme a été
soulignée dans diverses déclarations des Etats membres et des institutions communautaires (...). Il y est également fait
référence dans le préambule de l’Acte unique européen, ainsi que dans le préambule et dans les articles F, paragraphe 2, J1,
paragraphe 2, cinquième tiret, et K2, paragraphe 1, du traité sur l’Union européenne [devenus respectivement l’article 6 § 2
TUE, l’article 11 § 1, cinquième tiret, TUE, l’article 30 TUE]. L’article F précise d’ailleurs que l’Union respecte les droits
fondamentaux, tels qu’ils sont garantis, en particulier, par la convention. L’article 130 U du traité CE prévoit, au paragraphe
2 [devenu l’article 177 § 2 CE], que la politique de la Communauté, dans le domaine de la coopération au développement,
contribue à l’objectif du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales” (point 32).
21
Règlement (CE) no 976/1999 du Conseil, du 29 avril 1999, fixant les exigences pour la mise en œuvre des actions
communautaires, autres que celles de coopération au développement, qui, dans le cadre de la politique de coopération
communautaire, contribuent à l'objectif général du développement et de la consolidation de la démocratie et de l'état de droit
ainsi qu'à celui du respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans les pays tiers (J.O.C.E. n° L 120 du
8.5.1999). Ce règlement est adopté simultanément à un Règlement (CE) n° 975/1999 du Conseil, du 29 avril 1999, fixant les
exigences pour la mise en œuvre des actions de coopération au développement qui contribuent à l'objectif général du
développement et de la consolidation de la démocratie et de l'Etat de droit ainsi qu'à celui du respect des droits de l'homme et
des libertés fondamentales. Le règlement n° 975/1999 a pour base juridique l’article 130 W du traité CE (devenu art. 179
CE), ce dernier article faisant référence aux objectifs de la politique de la Communauté dans le domaine de la coopération au
développement, parmi lesquels l’article 130 U du traité CE (devenu art. 177 CE) fait figurer “l’objectif général de
développement et de consolidation de la démocratie et de l’Etat de droit” et celui du “respect des droits de l’homme et des
libertés fondamentales”.
22
Pareille clarification contribuerait à une plus grande transparence dans la répartition des compétences entre l’Union et ses
Etats membres. Insérée dans un Traité fondamental, elle pourrait renforcer la capacité de l’Union ou de la Communauté
d’intervenir lorsque pareille intervention paraît nécessaire pour assurer la protection effective des valeurs de la Charte, par la
médiation d’une clause accordant des pouvoirs implicites afin de réaliser un de leurs objets lorsque le traité n’a pas prévu les
pouvoirs d’action requis à cet effet – clause dont, à l’heure actuelle, l’article 308 CE fournit le modèle.
15
Le renforcement de la confiance mutuelle dans la coopération judiciaire pénale
Enfin, lorsque cela apparaît nécessaire à l’amélioration de la coopération judiciaire en matière pénale,
l’article 31, c), UE prévoit qu’une action en commun peut être entreprise afin d’“assurer (...) la
compatibilité des règles applicables dans les Etats membres”. Dans son Livre vert sur les garanties
procédurales accordées aux suspects et aux personnes mises en cause dans des procédures pénales
dans l’Union européenne23, la Commission européenne offre de cette clause la lecture suivante : “La
reconnaissance mutuelle s’appuie sur la confiance mutuelle dans les systèmes juridiques des différents
Etats membres. Afin de garantir cette confiance mutuelle, il est souhaitable que, dans tous les Etats
membres, un ensemble uniforme de garanties procédurales soit accordé aux suspects et personnes
mises en cause. (...) [L’action en commun visée à l’article 31 c) UE] ne doit pas nécessairement
prendre la forme d’une intervention contraignant les Etats membres à amender leur code de procédure
pénale, mais plutôt d’une ‘meilleure pratique européenne’ visant à faciliter et à rendre plus efficace et
visible la mise en oeuvre concrète de ces droits”24.
*
* *
Ainsi, il est possible d’identifier six outils que la Communauté ou l’Union européennes ont à leur
disposition afin de conduire une véritable politique des droits fondamentaux, qui enfin irait au-delà
d’un simple souci – louable certes, mais insuffisant – de ne pas en commettre de violation. Ces progrès
sont cependant restés fragmentaires, ces évolutions partielles ; et à l’heure actuelle, l’exercice de ces
compétences n’est soutenue par aucune vision d’ensemble de la politique des droits fondamentaux
dans l’Union européenne. On peut partager l’avis du Groupe d’experts en matière de droits
fondamentaux qui, dans le rapport qu’il remettait à la Commission européenne en février 1999, en
même temps qu’il préconisait l’adoption d’un catalogue de droits fondamentaux affirmant
l’attachement de l’Union européenne à ces droits, notait que “cependant, la limitation des compétences
de l’Union européenne contraste avec le caractère primordial des droits fondamentaux. Combiner la
reconnaissance de ces derniers avec une disposition qui restreint expressément leur application nuit à
la crédibilité de l’engagement de l’Union”25. L’absence d’une compétence générale de la Communauté
ou de l’Union européennes à l’effet de réaliser les droits et libertés fondamentaux a encore figuré
parmi les principales lacunes relevées dans l’étude préparée par l’Institut universitaire européen de
Florence à l’intention du Comité des Sages chargé de rédiger le rapport “Montrer l’exemple : un
programme d’action en matière de droits de l’homme pour l’Union européenne pour l’année 2000”26.
Mais le déficit ne réside pas en fait prioritairement là où on le situe généralement, c’est-à-dire dans
l’étendue des compétences que la Communauté ou l’Union ont à leur disposition. Ces compétences
existent, pour partie, et les politiques demeurent en-deça de leurs potentialités. Le déficit réside surtout
dans une représentation des droits fondamentaux qui voit en ceux-ci des limites apportées à l’adoption
de certaines politiques, limites dont il reviendrait au juge, à titre principal, de surveiller le respect. Or
les droits fondamentaux sont cela, mais ils sont aussi davantage : ils doivent figurer parmi les leviers
de l’initiative législative, et irriguer, dès le départ de leur conception, les politiques. Ils font partie d’un
type de gouvernance qui veut placer l’individu au centre.
Par l’exercice de ces compétences en vue de la réalisation des droits fondamentaux, l’on passerait
d’une conception négative de la fonction assumée par ceux-ci à une conception positive ; l’on pourrait
concevoir, en bref, une politique des droits fondamentaux. Le mainstreaming des droits fondamentaux
fait figurer ceux-ci dans une position intermédiaire de ces conceptions négative et positive de leurs
fonctions. Lorsque, en mars 2001, la Commission décide que chaque proposition de la Commission
23
COM(2003) 75 final, Bruxelles, le 19.2.2003.
Point 1.7.
25
Affirmation des droits fondamentaux dans l’Union européenne. Il est temps d’agir, Rapport du Groupe d’experts en
matière de droits fondamentaux (prés. S. Simitis), Commission européenne (Emploi, relations industrielles et affaires
sociales), Bruxelles, février 1999, ici p. 13.
26
J.H.H. Weiler et S.C. Fries, “A Human Rights Policy for the European Community and Union: The Question of
Competences”, in Ph. Alston (ed.), The EU and Human Rights, Oxford Univ. Press, 1999, p. 147.
24
16
INTRODUCTION
fera l’objet d’un examen préalable de sa compatibilité avec la Charte des droits fondamentaux27, elle
montre son souci de privilégier une approche préventive, axée sur l’intégration du scrupule des droits
fondamentaux dans la mise en avant de chaque proposition législative – intégration transversale donc,
y compris lorsque le lien avec la question des droits fondamentaux apparaît à première vue ténu –, et
ainsi d’aller au-delà d’une approche à la fois purement réactive et sectorielle des droits fondamentaux.
Sur ce terrain comme sur beaucoup d’autres, le droit de l’égalité de traitement entre hommes et
femmes peut indiquer la voie à suivre. Tel que modifié par le Traité d’Amsterdam entré en vigueur le
1er mai 1999, l’article 2 CE fait figurer l’égalité entre les hommes et les femmes parmi les objectifs de
la Communauté européenne. L’article 3 CE, consacré aux missions de la Communauté, prévoit à
présent que “Pour toutes les actions visées [dans cet article], la Communauté cherche à éliminer les
inégalités, et à promouvoir l’égalité, entre les hommes et les femmes”. Ce souci de l’égalité entre
hommes et femmes doit traverser l’ensemble des politiques, y compris celles qui sont conduites dans
le domaine des droits fondamentaux. Mais en outre, les droits fondamentaux de la Charte doivent
constituer un souci transversal aux différentes politiques sectorielles que conduisent la Communauté
européenne et l’Union. L’impact sur l’égalité entre les hommes et les femmes, comme l’impact sur les
droits fondamentaux en général, doit pouvoir faire l’objet d’une évaluation préalable à l’adoption de
toute législation ou à la mise en oeuvre de toute politique susceptible d’y porter atteinte. A terme, cela
pourrait signifier qu’il est nécessaire d’adjoindre une dimension procédurale – de gouvernance,
précisément – à cette prise en compte transversale des droits fondamentaux : l’extension des
consultations avec les organisations de la société civile peut, en effet, constituer une condition pour le
mainstreaming dans le domaine des droits de l’homme28.
III. La surveillance du respect des droits de la Charte des droits
fondamentaux par les Etats membres
L’absence d’une compétence générale de la Communauté ou de l’Union européennes dans le domaine
des droits de l’homme et les limites à l’invocabilité de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne telles qu’elles sont définies par son article 51 ne mettent nullement en cause la légitimité
d’un monitoring de la politique que suivent les Etats membres dans le domaine des droits de l’homme.
La raison en est d’abord qu’un tel monitoring n’aboutira qu’exceptionnellement à imposer aux Etats
membres des obligations en matière de droits de l’homme auxquelles ils n’auraient pas déjà consenti.
La plupart des droits et libertés que la Charte énonce soit sont déjà inscrits dans des traités
internationaux auxquels la plupart ou la totalité des Etats membres de l’Union ont adhéré29, soit
figurent dans le droit primaire ou dérivé de l’Union. Le respect de ces droits et libertés s’impose donc
déjà aux Etats membres de l’Union, non seulement dans les situations qui s’inscrivent dans le domaine
d’application du droit de l’Union, mais encore dans toute situation relevant de la juridiction de ces
Etats30. Mais en outre, depuis l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam, le Traité sur l’Union
27
Mémorandum de la présidence et de M. Vitorino : Application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne, SEC(2001) 380/3.
28
Voy. l’exemple de l’Irlande du Nord : C. McCrudden, “Mainstreaming Equality in the Governance of Northern Ireland”,
Fordham Inter. L. J., vol. 22 (1999), p. 1696.
29
Voy., en annexe de ce rapport, le tableau des ratifications par les Etats membres des principaux insttruments internationaux
de protection des droits de l’homme ouverts à la ratification dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies, de
l’Organisation internationale du travail et du Conseil de l’Europe.
30
L’on peut en outre souligner l’effet de diffusion dont vont bénéficier les droits énoncés dans la Charte, y compris vers des
situations ne présentant aucun lien de rattachement quelconque avec le droit de l’Union européenne. L’effet de diffusion aura
lieu simplement en raison de la tendance qu’auront les Etats membres à ne pas vouloir accorder un traitement plus favorable
aux personnes se trouvant dans une situation considérée comme relevant du domaine d’application du droit de l’Union
européenne, et auxquelles les garanties de la Charte devront être reconnues, et les autres personnes placées dans une situation
à d’autres égards comparables mais ne présentant aucun lien avec le droit de l’Union. La question de cet effet de diffusion –
ce “spillover effect” du droit communautaire vers le droit national – a été jusqu’à présent discuté en doctrine à propos de
l’accès au juge (voy. not. W. van Gerven, “Bridging the Gap Between Community and National Laws: Toward a Principle of
Homogeneity in the Field of Legal Remedies?”, C.M.L. Rev., 1995, p. 695, ici p. 701; R. Caranta, “Judicial Protection
Against Member States : A New Jus Commune Takes Shape”, C.M.L. Rev., 1995, p. 703, ici pp. 717-718; O. De Schutter,
Fonction de juger et droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 263-268). Il n’y a cependant aucune raison de s’y
limiter.
17
européenne énonce que “L’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du
respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit, principes qui
sont communs aux Etats membres” (article 6 § 1er UE). Et il a prévu un dispositif spécifique
garantissant le contrôle du respect de ces principes par chaque Etat membre.
L’article 7 TUE, introduit par le traité d’Amsterdam, prend en effet appui sur l’énonciation de ces
principes afin de prévoir la possibilité pour le Conseil de constater “l’existence d’une violation grave
et persistante par un Etat membre de principes énoncés à l’article 6, paragraphe 1”31. Depuis l’entrée
en vigueur, le 1er février 2003, du traité de Nice du 26 février 2001, l’article 7 TUE permet en outre
au Conseil d’intervenir de façon préventive afin de constater “qu’il existe un risque clair de violation
grave par un Etat membre de principes énoncés à l’article 6, paragraphe 1”, ce qui autorise le Conseil à
adresser à cet Etat “des recommandations appropriées”. Dans sa contribution à ce mécanisme se situe
la deuxième fonction du réseau d’experts indépendants.
La mise sur pied d’un réseau d’experts pouvant fournir une appréciation des évolutions que connaît la
protection des droits fondamentaux au sein de chacun des Etats membres peut contribuer au
fonctionnement de ce contrôle politique. La Charte peut, en effet, constituer une référence adéquate
pour qu’il y soit éventuellement fait recours32. L’existence d’un “risque clair de violation grave par un
Etat membre des principes énoncés à l’article 6, paragraphe 1”33, ou d’une “violation grave et
persistante par un Etat membre” de ces principes34, peut se dégager de l’étude à laquelle ce réseau doit
procéder, sur une base en principe annuelle, de ces évolutions. Ce n’est pas mettre en cause la logique
essentiellement politique de cette procédure35, ni la marge d’appréciation qui doit être laissée aux Etats
membres et aux institutions de l’Union dans le cadre de l’utilisation de l’article 7 TUE. Et il va de soi
que la référence aux droits et libertés inscrits dans la Charte doit tenir compte du cadre dans lequel elle
intervient : afin de faciliter l’appréciation de l’opportunité ou non de mettre en oeuvre le mécanisme
de contrôle politique que prévoit cette disposition, tous les droits énoncés dans la Charte ne sauraient
se voir accorder un même poids, et il faut sans doute laisser ouverte la possibilité de prendre appui sur
d’autres critères, mieux adaptés à la spécificité de ces examens.
Pourtant malgré toutes ces réserves, force est de souligner l’apport que peut représenter l’information
acheminée par le réseau d’experts vers les institutions de l’Union chargées de recourir, là où des
circonstances exceptionnelles le justifient, à la procédure prévue à l’article 7 TUE. Cette information
peut garantir l’objectivité de l’appréciation, par les institutions de l’Union, des développements qui ont
lieu au sein de chaque Etat. Elle peut contribuer ainsi à l’égalité de traitement de l’ensemble des Etats
membres face aux exigences de l’Union de droit. Le réseau d’experts constitue dès lors entre les mains
du Parlement européen et de la Commission européenne un instrument qui peut les aider à mieux
31
Sur cette disposition, A. Verhoeven, “How Democratic Need European Members Be ? Some Thoughts After Amsterdam”,
E.L.R., 1998, p. 223; E. Bribosia, O. De Schutter, Th. Ronse et A. Weyembergh, “Le contrôle par l’Union européenne du
respect de la démocratie et des droits de l’homme par ses Etats membres”, Journal des tribunaux – Droit européen, 2000, p.
61.
32
Les trois sages auxquels il avait été demandé de faire rapport au Conseil à propos de la situation en Autriche, lorsque
l’utilisation à l’égard de cet Etat de l’article 7 TUE avait été envisagée, avaient déjà fait référence à la Charte, à un moment
où le texte définitif de celle-ci n’était d’ailleurs pas encore connu : voy. Rapport (du 8 septembre 2000) relatif à l’Autriche
mandaté par 14 Etats membres de l’Union européenne, par M. Ahtisaari, J. Frowein et M. Oreja, Revue universelle des droits
de l’homme, 2000, vol. 12, n° 3-5, p. 154, para. 8 du rapport. Les auteurs du rapport situent cette référence à la Charte, parmi
beaucoup d’autres, après avoir noté : “Notre mandat consiste (...) dans l’appréciation de l’engagement du gouvernement
autrichien dans certains domaines, envers les valeurs communes européennes. Par conséquent, il est important de préciser
quelles sont les normes généralement acceptées en tant que valeurs communes européennes” (para. 1). Voy., à propos de
l’utilisation de la Charte des droits fondamentaux dans le cadre de l’article 7 TUE, A. von Bogdandy, “The European Union
as a Human Rights Organization ? Human Rights and the core of the European Union”, C.M.L. Rev., vol. 31 (2000), p. 1307,
ici pp. 1318-1319.
33
Selon l’article 7 § 1 TUE, tel que modifié suite à l’entrée en vigueur du traité de Nice du 26 février 2001.
34
Selon la formule qui figure à l’article 7 § 2 TUE à la suite de la modification de cette disposition par le traité de Nice.
35
Aucune intervention juridictionnelle n’est en effet prévue dans le cadre du recours à l’article 7 TUE, en dépit de
propositions faites en ce sens au cours de la Conférence intergouvernementale ayant débouché sur le traité d’Amsterdam,
aussi bien par la Commission que par certains Etats membres (Grèce, Luxembourg, Finlande) (voy. O. De Schutter et E.
Bribosia, “La garantie des droits de l’homme dans l’Union européenne révisée”, in : Pour une Europe des droits civiques et
sociaux. Actes de la conférence nationale des 18-19 avril 1997, Ligue des droits de l’Homme, 1997, ici pp. 194-196).
18
INTRODUCTION
remplir les deux fonctions que leur attribue l’article 7 TUE : pour le Parlement européen, celle de
rendre un avis conforme afin que le Conseil puisse constater l’existence d’une violation grave et
persistante par un Etat membre de principes énoncés à l’article 6 § 1er TUE ; pour le Parlement et la
Commission européenne, celle de prendre l’initiative de proposer au Conseil des Ministres de
constater qu’il existe un “risque clair de violation grave” de ces principes par un Etat membre, Etat
auquel le Conseil peut alors “adresser des recommandations appropriées”36.
L’élargissement de l’Union à dix nouveaux Etats membres, au 1er mai 2004, peut donner à cette
clause une visibilité qu’elle n’a pas eue jusqu’à présent. Les nouveaux Etats membres sont membres
du Conseil de l’Europe, pour la plupart depuis une dizaine d’années : le Statut du Conseil de l’Europe
est entré en vigueur à l’égard de la Hongrie le 6 novembre 1990, à l’égard de la Pologne le 26
novembre 1991, à l’égard de la Slovénie, de la Lituanie et de l’Estonie le 14 mai 1993 et à l’égard de
la République tchèque et de la Slovaquie - indépendantes l’une de l’autre depuis le 1er janvier 1993 –
le 30 juin 199337. Seule l’entrée de la Lettonie au Conseil de l’Europe a été plus tardive : elle a eu lieu
le 10 février 1995. Ces adhésions au Conseil de l’Europe sont fondées sur la capacité et la volonté des
Etats de se conformer aux principes de la prééminence du droit et de garantir les droits de l’homme à
toute personne placée sous leur juridiction38. Elles se sont accompagnées d’engagements spécifiques à
chaque Etat, notamment celui de ratifier la Convention européenne des droits de l’homme et d’autres
instruments du Conseil de l’Europe39. Lors de ces adhésions, les réglementations et les pratiques de ces
Etats ont été examinées du point de vue de leur compatibilité avec les standards du Conseil de
l’Europe, à travers les examens dits de compatibilité auxquels ils ont participés40. De nombreuses
législations relatives à la protection des libertés fondamentales ont été revues, voire entièrement
réécrites, souvant avec l’assistance du Conseil de l’Europe, afin de prévenir le risque d’atteintes à la
Convention. Un monitoring a été instauré aussi bien par le Comité des Ministres du Conseil de
l’Europe que par l’Assemblée parlementaire de l’Organisation, qui s’est dotée d’un “comité de suivi”,
chaque fois afin de garantir le respect par les Etats membres des engagements pris dans le cadre du
Conseil de l’Europe41. Pourtant, les rapports réguliers 2002 sur les progrès réalisés sur la voie de
l’adhésion, publiés le 9 octobre 2002, et qui ont convaincu les Chefs d’Etat et de gouvernement réunis
au Sommet de Copenhague de décembre 2002 de déclarer la voie ouverte à l’adhésion de dix
nouveaux Etats en 2004, mettent l’accent sur le chemin qui reste à parcourir, notamment du point de
vue du respect des droits des minorités – et des Roms, plus particulièrement. Dans ses travaux
ultérieurs, le Réseau d’experts indépendants devra suivre de près l’évolution de la situation des droits
36
Inspiré par l’épisode ayant suivi la formation en Autriche d’une coalition gouvernementale incluant le FPÖ, les rédacteurs
du Traité de Nice ont en outre prévu qu’avant de constater l’existence d’une risque clair de violation grave des principes
énoncés à l’article 6 § 1 TUE, le Conseil des Ministres pouvait “demander à des personnalités indépendantes de présenter
dans un délai raisonnable un rapport sur la situation dans l’Etat membre en question” (article 7 § 1, al. 1, TUE, tel que
modifié par le Traité de Nice). Il ne serait sans doute pas conforme à la philosophie de la nouvelle procédure, qui suppose que
les différentes institutions de l’Union puissent former un jugement indépendant sur la gravité de la situation au sein d’un Etat
membre, que le réseau d’experts en matière de droits fondamentaux fasse l’objet d’une telle consultation par le Conseil, s’il
est appelé en outre à aider le Parlement européen soit à motiver sa proposition initiale, soit à rendre son avis conforme dans le
cadre de cette procédure. Rien ne s’oppose par contre à ce que le Conseil des Ministres prenne en compte, en effectuant son
constat, les observations remises par le réseau d’experts.
37
La République de Chypre et Malte sont parties au Conseil de l’Europe, respectivement, depuis le 24 mai 1961 et le 29 avril
1965.
38
Voy. les articles 3 et 4 du Statut du Conseil de l’Europe, signé à Londres le 5 mai 1949 (S.T.E., n°1). Sur les critères de
l’adhésion au Conseil de l’Europe, voy. J.-Fr. Flauss, “Les conditions d’admission des pays d’Europe centrale et orientale au
sein du Conseil de l’Europe”, J.E.D.I., vol. 5 (1994), pp. 401-422; B. Haller, “L’Assemblée parlementaire et les conditions
d’adhésion au Conseil de l’Europe”, in B. Haller, H.-C. Krüger et H. Petzold (eds.), Laws in Greater Europe. Towards a
Common Legal Area. Studies in Honour of H. Klebes, 2000, pp. 27-79; T. Meron et J.S. Sloan, “Democracy, Rule of Law
and Admission to the Council of Europe”, Israël YB on Human Rights, vol. 26 (1996), pp. 137-157; E. Gelin, “Les critères
d’admission des nouveaux Etats indépendants au Conseil de l’Europe”, Rev. dr. international et de droit comparé, 1996, pp.
339-367.
39
Voy. Respect des engagements pris par les Etats membres : engagements souscrits en adhérant au Conseil de l’Europe,
Monitor/Inf (99) 1 du 18 février 1999 et Addendum.
40
Voy. le document du Conseil de l’Europe H(96)12 (par P. Titiun), sur ces exercices de compatibilité.
41
A. Drzemczewski, “La prévention des violations des droits de l’homme : les mécanismes de suivi du Conseil de l’Europe”,
Rev. trim. dr. h., 2000, p. 385; A. Drzemczewski, “Monitoring by the Committee of Ministers of the Council of Europe: A
Useful ‘Human Rights’ Mechanism?”, Baltic YB of International Law, vol. 2 (2002), 83-103.
19
fondamentaux dans les nouveaux Etats membres, en prêtant spécialement attention aux difficultés
relevées par les rapports réguliers 2002 sur les progrès réalisés sur la voie de l’adhésion, au titre des
critères dits “politiques” définis au Conseil européen de Copenhague de juin 1993, ou par le Groupe
de travail “évaluation collective” du Conseil des Ministres de l’Union européenne. Il sera attentif
cependant à respecter scrupuleusement le principe de non-discrimination entre Etats qui guide son
travail depuis l’origine : pas plus qu’il ne saurait être admis que les nouveaux Etats membres soient
soumis à des critères moins exigeants que ceux qui s’appliquent aux Etats membres actuels de
l’Union, il ne saurait se comprendre que ceux-ci s’exonèrent de devoir respecter des obligations qui
sont imposées aux Etats candidats à l’adhésion en vertu des critères politiques de Copenhague42.
IV. L’indexation de la Charte des droits fondamentaux sur le droit
international et européen des droits de l’homme
Il est indispensable que toutes les dispositions de la Charte des droits fondamentaux dont la
formulation s’inspire de normes existantes dans le droit international et européen des droits de
l’homme soient lues en tenant compte de l’interprétation qui en est faite dans les ordres juridiques
d’où ces normes émanent. La solution est commandée explicitement par la Charte, en ce qui concerne
les droits de celle-ci qui correspondent aux droits garantis dans la Convention européenne des droits
de l’homme43. Mais cette même solution s’impose en ce qui concerne les instruments internationaux
de protection des droits de l’homme auxquels l’ensemble des Etats membres ont adhéré, voire même à
des instruments qui ne sont pas en vigueur à l’égard de la totalité des Etats membres mais bénéficient,
sur le plan international, d’une large reconnaissance.
Les principaux instruments de référence du droit international et européen des droits de l’homme
Au premier rang de ces instruments figurent les six traités de base dans le domaine des droits de
l’homme des Nations Unies44 :
• le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966)
• le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966)
• la Convention internationale relative à l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale
(1965)
• la Convention internationale relative à l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard
des femmes (1979)
• la Convention contre la torture et les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (1984)
• la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (1989).
Doivent également orienter l’interprétation de la Charte des droits fondamentaux les conventions de
base de l’Organisation internationale du travail, dont les principes sont résumés dans la Déclaration
adoptée par la Conférence internationale du travail sur les principes et droits fondamentaux au travail
du 19 juin 1998 :
• Convention (n°29) concernant le travail forcé, 28 juin 1930
• Convention (n°87) concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 9 juillet 1948
• Convention (n°98) concernant l'application des principes du droit d'organisation et de négociation
collective, 1er juillet 1949
• Convention (n°100) concernant l'égalité de rémunération entre la main-d'œuvre masculine et la main
d'œuvre féminine pour un travail de valeur égale, 29 juin 1951
• Convention (n° 105) concernant l'abolition du travail forcé , 25 juin 1957
42
Il est ainsi paradoxal que la Lettonie se trouve fermement invitée à ratifier la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur
la protection des minorités nationales, alors que, début 2003, la France n’a ni signé ni ratifié cet instrument, et que la
Belgique, la Grèce, le Luxembourg et les Pays-Bas, qui ont signé ce texte, ne l’aient toujours pas ratifié.
43
Article 52 § 3 de la Charte.
44
Il est renvoyé aux tableaux des ratifications qui figurent en annexe du présent rapport.
20
INTRODUCTION
• Convention (n°111) concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession, 25 juin 1958
• Convention (n°138) concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi, 26 juin 1973
• Convention (n°182) concernant l'interdiction des pires formes du travail des enfants, 17 juin 1999.
Enfin, parmi les instruments ouverts à l’adhésion des Etats au sein du Conseil de l’Europe, il convient
de mentionner, à côté de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales et ses protocoles additionnels45, au moins les instruments suivants :
• la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961 (S.T.E., n° 35) et la Charte sociale européenne
(révisée) du 3 mai 1996 (S.T.E., n° 163)
• la Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à
caractère personnel, du 28 janvier 1981 (S.T.E., n° 108)
• la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, du 1er février 1995 (S.T.E., n°
157)46
• la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou
dégradants, du 26 novembre 1987 (S.T.E., n° 126)
• la Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des
applications de la biologie et de la médecine : Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine,
du 4 avril 1997 (S.T.E., n° 164)47
Sans doute, la liste de ces instruments de référence pourra-t-elle être contestée, aussi bien par ceux qui
estiment qu’elle est trop restreinte que par ceux qui considèrent qu’elle va au-delà de ce que la Charte
des droits fondamentaux prévoit, au détriment de l’interprétation autonome dont cette Charte devrait
faire l’objet. L’important réside cependant moins dans l’identification exacte des instruments
pertinents – pour l’essentiel, la référence aux instruments cités, afin de nourrir l’interprétation des
droits correspondants de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ne devrait pas
constituer sujet à polémique – que dans le principe même de pareille indexation. La lecture des
dispositions de la Charte à la lumière du droit international et européen des droits de l’homme nous
paraît d’abord opportune parce qu’elle est objective, ce qui évite que les institutions de l’Union
européenne ou les Etats membres soient surpris par l’interprétation qui en est faite.
Mais cette indexation présente d’autres avantages, qui expliqueront que le rapport s’y soit fermement
tenu. Elle réduit le risque de conflits entre les obligations imposées aux Etats membres par le droit
communautaire ou le droit de l’Union européenne, d’une part, les obligations qui résultent pour les
Etats de certains instruments de protection des droits de l’homme auxquels ils sont parties, d’autre
part. Dès lors que les institutions de l’Union européenne doivent se conformer aux mêmes normes
matérielles que celles déjà imposées aux Etats membres dans l’ordre juridique international – ces
normes étant identifiées, pour les institutions de l’Union, par la Charte des droits fondamentaux, avec
l’interprétation conforme au droit européen et international qui en est faite –, il leur est interdit
d’adopter à l’égard des Etats membres des instruments de droit dérivé qui obligeraient les Etats à
devoir choisir entre leur fidélité au droit de l’Union ou le respect d’autres engagements internationaux.
En outre, une telle lecture de la Charte évite que l’uniformité d’application du droit de l’Union
européenne soit mise en danger par l’invocation trop fréquente de la part des Etats d’autres obligations
internationales qu’ils ont contractées antérieurement à leur adhésion à la Communauté ou à l’Union
européennes. Il faut rappeler à cet égard qu’afin de faciliter l’institution de la Communauté
45
Bien que ceux-ci n’aient pas été ratifiés par l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne : le Protocole n° 4
(S.T.E. n° 46) n’a été ratifié ni par l’Espagne, ni par la Grèce, ni par le Royaume-Uni; le Protocole n° 7 (S.T.E. n° 117) n’a
été ratifié ni par la Belgique, ni par l’Espagne, ni par les Pays-Bas, ni par le Portugal, ni par le Royaume-Uni. Le Protocole n°
12 (S.T.E. n° 177) n’a été ratifié par aucun Etat membre. Le Protocole n° 13 (S.T.E. n° 187), en raison de son caractère
récent, n’a pu être ratifié à ce jour que par le Danemark.
46
Voy. la note 40, ci-dessus.
47
Cette Convention n’a cependant été ratifiée que par quatre Etats membres : le Danemark, l’Espagne, la Grèce et le
Portugal. Elle a été signée par la Finlande, la France, l’Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas et la Suède. Le Protocole
additionnel portant interdiction du clonage d’êtres humains, du 12 janvier 1998 (S.T.E. n° 168), n’a été ratifié que par trois
Etats membres : l’Espagne, la Grèce et le Portugal. Six autres Etats membres l’ont signé : il s’agit du Danemark, de la
Finlande, de la France, de l’Italie, du Luxembourg, des Pays-Bas, et de la Suède.
21
économique européenne en 1957, puis, par la suite, l’adhésion de nouveaux Etats, l’article 307 CE (ex
article 234 du traité CE) prévoit que “Les droits et obligations résultant de conventions conclues
antérieurement au 1er janvier 1958 ou, pour les Etats adhérents, antérieurement à la date de leur
adhésion, entre un ou plusieurs Etats membres, d’une part, et un ou plusieurs Etats tiers, d’autre part,
ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité” (alinéa 1er). Destinée à faciliter l’adhésion
des Etats à la Communauté européenne, en offrant à ces Etats la garantie qu’ils ne se verront pas
imposer, à la suite de cette adhésion, des obligations internationales contradictoires, la règle que
formule l’article 307 al. 1 du traité de Rome s’impose d’ailleurs en vertu du droit international public
général, qui prévoit – s’agissant de la succession de traités dans le temps – qu’un Etat ne peut se délier
d’obligations internationales antérieures par la conclusion d’un traité postérieur avec d’autres Etats
(article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969).
Enfin, une lecture de la Charte des droits fondamentaux qui vise à préserver l’harmonie entre celle-ci
et le droit international et européen des droits de l’homme qui en a constitué la source d’inspiration
prépare l’adhésion de l’Union à ces instruments internationaux de protection des droits de l’homme.
Aujourd’hui, les Etats membres et eux seuls sont liés par ces instruments. L’article 307 al. 1 CE vient
d’être évoqué, à propos de l’obligation de la Communauté européenne de ne pas entraver la fidèle
exécution de ces engagements. Mais cet article n’a pas pour effet d’imposer de nouvelles obligations à
la Communauté européenne dans l’ordre juridique international48. Au contraire, tout en préservant la
possibilité pour les Etats membres de l’Union européenne de respecter les conventions internationales
antérieurement conclues par eux, le traité de Rome a voulu également éviter que ne perdurent les
situations où, en raison de l’existence d’obligations internationales antérieures, un Etat membre est
dispensé de respecter l’ensemble des obligations imposées en vertu du droit communautaire aux autres
Etats membres. L’article 307, al. 2, CE, ajoute dès lors : “Dans la mesure où ces conventions
[antérieures] ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les Etats membres en cause recourent
à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées. En cas de besoin, les Etats
membres se prêtent une assistance mutuelle en vue d’arriver à cette fin et adoptent le cas échéant une
attitude commune”. L’article 307 CE introduit une exception au principe de l’uniformité d’application
du droit communautaire dans l’ensemble des Etats membres, exception vis-à-vis de laquelle il exprime
en même temps sa méfiance la plus nette49 et que, pour ce motif, il conçoit comme ne pouvant être que
temporaire50. Si une incompatibilité subsiste, l’article 307, al. 2, CE peut aller jusqu’à imposer une
obligation à l’Etat de dénoncer le traité international conclu par lui antérieurement à son adhésion à la
Communauté européenne51.
On s’apprête à reconnaître la personnalité juridique internationale de l’Union52. L’Union succèdera à la
Communauté européenne, dans le cadre des huit traités du Conseil de l’Europe auxquels la
48
La Cour de justice des C.E. a déjà eu l’occasion de préciser, à propos de l’article 234 du traité CEE (devenu art. 307 CE),
que cette disposition implique dans le chef des institutions communautaires “l’obligation (...) de ne pas entraver l’exécution
des engagements des Etats membres découlant d’une convention antérieure. Toutefois, cette obligation des institutions
communautaires ne vise qu’à permettre à l’Etat membre concerné d’observer les engagements qui lui incombent en vertu de
la convention antérieure sans, pour autant, lier la Communauté à l’égard de l’Etat membre intéressé” (C.J.C.E., 14 octobre
1980, Attorney General c. Juan C. Burgoa, 812/79, Rec., p. 2787 (point 9); voy. aussi C.J.C.E., 18 octobre 1982, Dorca
Marina, aff. jtes 50-58/72, Rec., p. 3949 (points 6 et 7)).
49
Voy. l’article 302, al. 3, CE.
50
Sur l’ensemble de la question, voy. L. Besselink, “Entrapped by the Maximum Standard : On Fundamental Rights,
Pluralism and Subsidiarity in the European Union", C.M.L.R., 1998, p. 629.
51
Voy. C.J.C.E., 4 juillet 2000, Commission c. Portugal, aff. jointes C-62/98 et 84/98 et, en doctrine, P. Manzini, “The
Priority of Pre-Existing Treaties of EC Member States within the Framework of International Law”, European Journal of
International Law, vol. 12, n° 4, September 2001, p. 781. La France avait opté pour une telle solution à la suite de l'arrêt
Stoeckel de la Cour de justice (C.J.C.E., 25 juillet 1991, Stoeckel, aff. C-345/89, Rec., p. I-4047), sans attendre une
condamnation de la part de la Cour de justice des C.E., en dénonçant la Convention n°89 de l'Organisation internationale du
travail le 26 février 1992. Cette dénonciation intervenait avant le prononcé de l'arrêt Lévy (C.J.C.E.., 2 août 1993, Lévy, C158/91, Rec., p. I-4287), dans lequel la Cour de justice admet pour la première fois que l'article 307 CE fait obstacle à ce qu'il
puisse être reproché à l'Etat partie à ladite convention de ne pas respecter la directive 76/207, sur le point où une
incompatibilité existe. Voy. sur ceci les concl. de l'avocat général G. Tesauro du 16 janvier 1997 préc. C.J.C.E., 13 mars
1997, Commission des C.E. contre Rép. française, aff. C-197/96, Rec, pp. I-1491-1495.
52
Rapport final du Groupe de Travail III sur la personnalité juridique (Final Report of the Working Party III on Legal
Personality), Doc. CONV 305/02 du 1.10. 2002, §§ 8 et ss.
22
INTRODUCTION
Communauté a adhéré. Il faudra ensuite, rapidement, envisager l’adhésion de l’Union à l’ensemble des
instruments internationaux de protection des droits de l’homme qui peuvent présenter une pertinence
pour les champs matériels dans lesquels elle exerce les compétences que les Etats lui ont attribuées.
Après la Convention européenne des droits de l’homme53, la Convention de Genève du 28 juillet 1951
sur le statut des réfugiés et la Charte sociale européenne révisée du 3 mai 1996 constituent des
priorités. Le droit de l’Union européenne exerce déjà une importante influence sur le droit d’asile, tel
qu’il est accordé par les Etats membres, et sur la capacité de ceux-ci à assurer les droits sociaux, voire
même, souvent, sur le contenu des mesures que les Etats membres adoptent dans les domaines que
couvre la Charte sociale européenne54.
Il faut en tirer les conséquences. L’Union affecte profondément la liberté d’appréciation dont jouissent
les Etats membres, dans certains domaines où ceux-ci ont contracté des engagements internationaux à
respecter les droits de l’homme. L’Union doit accepter, à son tour, d’assumer ces engagements. Elle
ne peut se désintéresser des obligations qui s’imposent à ses Etats membres. Elle ne peut se situer à
l’extérieur de l’ordre juridique international, dont elle est un sujet. Une première étape est de lire la
Charte des droits fondamentaux en conformité avec le contenu matériel de ces engagements. Pour
l’Union, la seconde étape sera de se soumettre aux mécanismes de surveillance que les Etats membres,
eux, ont déjà acceptés. A défaut de quoi, l’on verra proliférer ces situations où l’atteinte aux droits de
l’homme qui a sa source dans les activités de l’Union européenne ne pourront être constatées, dans
l’ordre juridique international, que par la médiation de la responsabilité internationale des Etats
membres55 – situation qui est, au mieux, incohérente, au pire, qui aboutit à imposer à l’Etat le respect
d’obligations contradictoires.
V. Une méthode ouverte de coordination dans la mise en oeuvre des droits
fondamentaux énoncés dans la Charte
L’apport principal du réseau d’experts indépendants est dans la mise sur pied d’un monitoring des
droits fondamentaux dans l’Union européenne, qui doit servir à guider les politiques de manière à ce
que, de manière plus systématique, elles soient formulées afin de tenir compte de l’objectif de
réalisation des droits fondamentaux. Dans un texte préparé pour le Comité des Sages chargé de rédiger
“Montrer l’exemple : un programme d’action en matière de droits de l’homme pour l’Union
européenne pour l’an 2000”, Ph. Alston et J.H.H. Weiler insistaient sur la fonction de suivi
(monitoring) qui pourrait être assumée par un Observatoire des droits de l’homme au sein de l’Union
européenne56. La politique des droits fondamentaux ne peut se ramener uniquement à l’organisation
d’un contrôle a posteriori du respect des droits, tel que peut l’exercer une juridiction ayant la
compétence de sanctionner les violations des droits une fois que celles-ci ont eu lieu. Une observation
systématique et rigoureuse des évolutions constatées dans les différents Etats membres et dans les
politiques de l’Union elle-même doit permettre d’anticiper les défis que ces développements posent du
point de vue du respect des droits fondamentaux. Elle a donc une fonction préventive essentielle. Elle
peut alimenter la réflexion sur la nécessité de certaines initiatives de l’Union, afin d’éviter que
53
Cette adhésion a été recommandée à l’unanimité des membres du Groupe de travail II de la Convention, sur l’intégration
de la Charte et l’adhésion à la CEDH (Doc. CONV 354/02 du 22.10.2002).
54
En fait, plusieurs des droits ajoutés à la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961, d’abord par le Protocole additionnel
du 5 mai 1988 (S.T.E., n° 128), puis par la Charte sociale européenne révisée du 3 mai 1996 (S.T.E., n° 163), puisent leur
formulation dans le droit primaire ou dérivé communautaire.
55
Dans un arrêt Matthews du 18 février 1999, la Cour européenne des droits de l’homme a constaté une violation dans le chef
du Royaume-Uni, en substance, pour avoir accepté, comme les autres Etats membres de l’Union européenne lorsque celle-ci
fut créée en 1992, une extension des pouvoirs du Parlement européen sans prévoir concomitamment une extension du droit
de vote au Parlement européen au bénéfice des habitants de Gilbraltar, qui s’en sont toujours trouvés exclus : selon la Cour,
la Convention européenne des droits de l’homme “n’exclut pas le transfert de compétences à des organisations
internationales, pourvu que les droits garantis par la Convention continuent d’être ‘reconnus’. Pareil transfert ne fait donc pas
disparaître la responsabilité des Etats membres” (Cour eur. D.H., arrêt Matthews c. Royaume-Uni du 18 février 1999, § 32).
56
Ph. Alston et J. H. H. Weiler, “Vers une politique des droits de l’homme authentique et cohérente pour l’Union
européenne”, in Ph. Alston, avec M. Butselo et J. Heenan, L’Union européenne et les droits de l’homme, trad. fr. Bruxelles,
Bruylant, 2001, p. 3, ici pp. 56-60.
23
l’établissement du marché intérieur – et, à présent, la réalisation de l’espace de liberté, de sécurité et
de justice – ne conduise à une érosion des droits fondamentaux au sein de l’Union. Elle peut alerter les
Etats membres et les institutions de l’Union sur les écarts qui peuvent s’installer entre les standards de
l’Union européenne et ceux auxquels les Etats membres doivent se conformer, en vertu des
engagements qu’ils ont contractés au sein de l’Organisation des Nations Unies, de l’Organisation
internationale du travail, ou du Conseil de l’Europe. Elle peut aussi mettre en lumière certains écarts
qui s’installent entre des Etats qui empruntent des voies divergentes, sur les matières que couvre la
Charte des droits fondamentaux, ce qui risque d’aboutir à des recloisonnements au sein du marché
intérieur, ou à rompre la confiance mutuelle sur laquelle se fonde l’espace de liberté, de sécurité et de
justice.
Ph. Alston et J. H. H. Weiler écrivaient, dans le texte précité :
« Une information systématique, sûre et ciblée constitue le point de départ d’une bonne
compréhension de la nature, de l’ampleur et de la localisation des problèmes qui se posent et de
l’identification des solutions éventuelles ».
Dans la résolution qu’il a adoptée sur la base du rapport Cornillet sur la situation des droits
fondamentaux dans l’Union européenne, le Parlement européen recommande au Conseil :
« la mise en place d’un processus d’évaluation mutuelle entre Etats membres du respect des droits
fondamentaux permettant d’apprécier les aspects novateurs introduits dans leurs législations,
d’identifier les bonnes pratiques afin de parvenir à un degré élevé d’harmonisation de la
protection des droits fondamentaux dans l’UE et de prévenir les menaces éventuelles de violation
de ces droits » (point 14).
C’est selon ces perspectives que le rapport a été conçu. La vocation du réseau d’experts indépendants
est de favoriser cette évaluation mutuelle, source d’apprentissage collectif. La comparaison
systématique entre Etats, à partir de questions communes, tantôt conduira à identifier des “bonnes
pratiques” en matière de droits fondamentaux, dont la diffusion mériterait d’être encouragée, et tantôt
appellera des réactions de la part des institutions de l’Union - dans les situations d’une exceptionnelle
gravité, par le mécanisme de l’article 7 UE, plus généralement, en prenant appui sur les différentes
bases juridiques qui ont été rappelées plus haut (ci-dessus, II.) - pour favoriser l’émergence d’une
solution harmonisée, lorsqu’apparaissent des écarts trop importants entre les Etats membres, au
détriment de l’unité du marché intérieur ou de celle de l’espace de liberté, de sécurité et de justice.
La méthode ouverte de coordination doit viser, par l’observation mutelle des pratiques des Etats
membres, deux objectifs. Il s’agit d’abord d’identifier les pratiques les plus respectueuses des
exigences des droits fondamentaux, afin d’en favoriser la diffusion une fois qu’ont pu être déterminées
les raisons du succès de ces pratiques dans les contextes où elles ont d’abord été tentées. Il s’agit
également d’échapper à un jeu non-coopératif entre Etats où, à défaut d’une coordination, chaque Etat
hésite à prendre des initiatives qui, bien qu’elles soient de nature à favoriser la réalisation des droits
fondamentaux, risquent de le mettre en difficulté si les autres Etats n’agissent pas de même – par
exemple, parce que ces initiatives risquent d’encourager les mouvements secondaires de demandeurs
d’asile en quête du régime le plus favorable au traitement de leur demande57, ou parce qu’elles risquent
de décourager certaines entreprises de s’établir dans l’Etat qui impose le respect de certains critères
57
L’élaboration de normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats
membres est justifiée comme suit dans l’Exposé des motifs que la Commission joint à la Proposition de directive du Conseil
qu’elle a présentée dans ce domaine : “Ces normes minimales communes contribueront à limiter les mouvements secondaires
de demandeurs d'asile qui résultent des disparités de procédure entre les États membres. De cette façon, les demandeurs
d'asile choisiront leur pays de destination pour des raisons qui tiendront moins aux règles et aux pratiques procédurales que
cela n'a été le cas jusqu'à présent. L'absence persistante de normes sur la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié
aurait un effet contraire sur l'efficacité des autres instruments prévus en matière d'asile. En revanche, dès lors que des normes
minimales auront été établies, la mise en oeuvre, entre autres, d'un système efficace pour la détermination de l'Etat membre
responsable de l'examen d'une demande d'asile sera pleinement justifiée” (Proposition de directive du Conseil relative à des
normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres (COM(2000) 578
final, J.O.C.E. n° C 62 du 27 février 2001, p. 231)).
24
INTRODUCTION
éthiques aux personnes morales domiciliées sur son territoire. Mais la mise sur pied d’une méthode
ouverte de coordination ainsi définie dans le domaine des droits fondamentaux suppose un ensemble
de conditions dont, dans le dispositif actuel, certaines seulement se trouvent réalisées. Ces conditions
peuvent être énumérées comme suit58 :
• La comparabilité des données recueillies à propos de la situation des droits fondamentaux au sein de
chaque Etat est indispensable à l’établissement d’un diagnostic de cette situation et, le cas échéant, des
initiatives qu’elle appelle. Cette comparabilité suppose d’abord qu’une même méthode d’évaluation
soit appliquée à l’égard de chaque Etat. C’est afin de garantir cette uniformité dans l’évaluation
pratiquée que des directives ont été adressées aux experts du réseau en novembre 2002, en même
temps que le mandat de leur mission. La comparabilité suppose ensuite que cette évaluation ne
dépende pas de la qualité ou de la richesse des informations qui sont rendues publiques, mais que ces
informations puissent être recherchées et mises au jour là où elles ne sont pas immédiatement
disponibles. Cela exige une collaboration avec l’expert du réseau chargé de couvrir l’Etat en question
de la part des administrations nationales, des organisations non gouvernementales et des centres
d’études existants.
• L’évaluation ne saurait porter uniquement sur l’évolution du cadre législatif, réglementaire ou
jurisprudentiel d’un Etat au cours d’une période de référence. Elle doit porter aussi sur les pratiques
des autorités, et elle doit rendre compte de la situation rencontrée sur le terrain. Pour ce motif
également, il s’impose aux experts du réseau de nouer les contacts nécessaires avec les acteurs
concernés – autorités publiques, syndicats et organisations de la société civile. En outre, afin de porter
une appréciation sur l’efficacité des politiques mises en oeuvre au niveau de chaque Etat en vue de
l’amélioration de la protection des droits fondamentaux ou sur l’impact des autres politiques sur la
jouissance de ces droits, le recours à des indicateurs s’avère indispensable. Cependant, sauf sur des
questions telles que l’éducation, la santé, ou la situation du marché du travail, les indicateurs ne sont
pas toujours disponibles. Même lorsqu’il en existe, leur fiabilité est sujette à caution : les techniques
de collecte des données statistiques peuvent différer largement d’Etat à Etat ; et l’interprétation de ces
données suppose une prise compte du contexte propre à chaque Etat59. Enfin, lorsque de tels
indicateurs doivent nourrir le rapport annuel sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union, se
pose un problème de chronologie : ce rapport annuel ne pourra prendre appui que sur des données
généralement plus anciennes, compte tenu du temps que réclame la collecte et le traitement des
données que recueillent, en vue de faciliter l’élaboration de leurs politiques, les administrations.
• L’objectif d’une méthode ouverte de coordination dans le domaine des droits fondamentaux est non
seulement d’éclairer les institutions de l’Union sur l’état des droits fondamentaux au sein de l’Union –
et les initiatives que cela peut appeler de leur part –, mais également de favoriser un apprentissage
mutuel des Etats membres. C’est donc à condition que les administrations nationales puissent être
davantage associées à l’exercice d’évaluation et à l’interprétation de ses résultats que l’échange
d’expériences et la comparaison des pratiques peut contribuer à l’intelligence collective. De même,
afin de faire émerger des propositions qui répondent véritablement à leurs attentes, il faudrait associer
à des rencontres régulières, autour des informations recueillies par le réseau d’experts indépendants,
les instances nationales compétentes dans le domaine des droits de l’homme (Conseils consultatifs des
58
Ces considérations devraient être approfondies à la lumière de deux expériences : d’une part, celle de l’Observatoire
européen des phénomènes racistes et xénophobes de Vienne (voy. le règlement (CE) n° 1035/97 du 2 juin 1997 établissant
l’Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes, JO L 151 du 10.6.1997, p. 1; pour une comparaison avec les
missions d’un Observatoire des droits de l’homme au sein de l’Union européenne, voy. Ph. Alston et J.H.H. Weiler, “Vers
une politique des droits de l’homme authentique et cohérente pour l’Union européenne”, précité, ici section XIII, pp. 56-60);
d’autre part, celle de la méthode ouverte de coordination mise en oeuvre dans les domaines monétaire, puis des politiques
économiques et sociales, et dont on explore à présent les traductions dans le domaine de l’asile (Communication de la
Commission au Conseil et au Parlement européen sur la politique commune d’asile, introduisant une méthode ouverte de
coordination (COM(2001) 710 du 28.11.2001)).
59
Par exemple, des données statistiques révélant une augmentation du nombre de plaintes déposées contre les forces de
l’ordre pour mauvais traitements peuvent indiquer une détérioration des comportements des forces de l’ordre, mais aussi une
meilleure information des manifestants ou des personnes faisant l’objet d’une arrestation quant aux possibilités de plainte, ou
une meilleure qualité de l’enregistrement des plaintes qui sont déposées.
25
droits de l’homme, autorités indépendantes, ombudsman...) ainsi que les acteurs de la société civile
(organisations non gouvernementales et syndicats). Même si le réseau d’experts indépendants parvient
à recueillir des informations de manière comparable, rigoureuse et objective, ces informations
requièrent, pour leur interprétation – interprétation qui dépend du contexte propre à chaque Etat –, que
d’autres acteurs y soient associés, et que de la discussion puisse émerger certaines lignes directrices.
• La coordination passe par la comparaison des pratiques et l’échange d’expériences ; elle ne s’y
ramène pas pour autant. Elle requiert également un suivi de type plus prescriptif, par l’adoption de
recommandations, de lignes directrices, ou par l’identification de bonnes pratiques par les institutions
compétentes. A cette fin, une meilleure articulation entre le réseau d’experts indépendants et les
instances compétentes, qui ont la responsabilité politique de prendre des initiatives en vue de
l’amélioration de la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne, est hautement
souhaitable.
VI. La méthode de travail suivie pour l’établissement du rapport sur la
situation des droits fondamentaux dans l’Union en 2002
L’élaboration des rapports sur le respect des droits fondamentaux en 2002
Ce rapport a été établi dans l’urgence. Le réseau d’experts indépendants a tenu sa première réunion à
Bruxelles, le 16 octobre 2002. C’est alors que sa méthode de travail a été arrêtée. Il a été demandé aux
experts composant le réseau de réunir un ensemble d’informations portant sur la respect des droits,
libertés et principes inscrits dans la Charte des droits fondamentaux, aussi bien par les Etats membres
que par les institutions de l’Union européenne. Afin de garantir la comparabilité des informations
recueillies et afin d’assurer que l’analyse de chacun repose sur une même compréhension des
exigences de la Charte, des directives ont été élaborées à l’intention des membres, fournissant une
grille de lecture des évolutions constatées.
Les directives pour l’élaboration des rapports nationaux
Ces directives se présentent sous la forme d’un découpage des dispositions matérielles de la Charte
(articles 1 à 50) en un ensemble de questions, en vue d’une analyse des évolutions au sein de chaque
Etat membre et au sein de l’Union européenne. Les analyses portent sur quatre types de données :
• la jurisprudence internationale et les observations d’organes internationaux de contrôle : il s’agit par
là de donner un aperçu des préoccupations qui se dégagent des observations des organes
conventionnels des Nations Unies, de l’Organisation internationale du travail, et du Conseil de
l’Europe, ce qui est de nature à favoriser la cohérence entre l’approche effectuée par le Réseau
d’experts indépendants au départ de la Charte des droits fondamentaux et l’approche d’autres organes,
au départ d’instruments contenant des droits correspondants aux droits énoncés dans la Charte ;
• la législation, la réglementation et la jurisprudence nationales : il s’agit d’examiner les évolutions
qu’a subies, au cours de la période sous examen, le cadre juridique existant au sein d’un Etat ;
• les pratiques des autorités nationales : ces informations ont été recueillies auprès des d’organisations
non gouvernementales ou des partenaires sociaux, le cas échéant par des consultations avec ces
organisations, au départ de rapports d’activités d’organes de contrôle au sein de l’Etat (comités de
contrôle des services de police, des établissements pénitentiaires, commissions consultatives, autorités
indépendantes de contrôle en matière de vie privée, rapports d’activités des médiateurs /
ombudspersons...), ou des rapports remis par l’Etat à des organes internationaux de contrôle,
notamment dans le cadre des traités de l’ONU ;
• les motifs de préoccupation : chaque expert a été invité à exprimer, à propos de chaque disposition
de la Charte analysée au départ des trois points qui précèdent, les motifs de préoccupation que lui
suggère son examen.
26
INTRODUCTION
Les informations sollicitées par l’envoi de ces directives ont été recueillies à la fin de janvier 2003. Le
rapport annuel constitue le résultat d’un exercice de synthèse effectué au départ de ces informations.
La période de référence sur laquelle porte ce rapport est l’année 2002. Ce rapport tente par conséquent
d’identifier, au départ des données portant sur l’année écoulée, certaines tendances que fait apercevoir
l’analyse de la jurisprudence internationale ainsi que des évolutions législatives et jurisprudentielles
nationales. Une sélection assez sévère a été faite parmi la masse d’informations collectées par les
experts, chacun pour l’Etat ou la matière dont il/elle était chargé. Trois critères de sélection –
permettant d’évaluer la pertinence qu’il pouvait y avoir, ou non, à faire figurer telle information dans
le rapport – ont été utilisés.
1. Premièrement, le rapport accorde une attention particulière aux situations relevant du domaine
d’application du droit de l’Union européenne – au sens où l’article 51 § 2 de la Charte des droits
fondamentaux évoque ces situations où un Etat “met en oeuvre” le droit de l’Union, formulation peutêtre trop restrictive, ou au sens où la Cour de justice des Communautés européennes estime pouvoir
imposer le respect des principes généraux du droit de l’Union, dont les droits fondamentaux font
partie –. Dans ces situations en effet, lorsque les droits fondamentaux sont violés ou risquent de l’être,
les institutions de l’Union sont directement intéressées : la violation des droits fondamentaux est une
violation du droit de l’Union européenne lui-même.
2. Deuxièmement, là où la même question est traitée par un nombre suffisamment représentatif d’Etats
parce qu’ayant connu des évolutions significatives au cours de la période de référence, l’on est en
mesure d’identifier certaines tendances communes ou, au contraire, la création d’importants écarts
entre les Etats. Il a été jugé utile d’en faire état. L’évolution dans la même direction de plusieurs Etats
– par exemple, tendant à clarifier le statut juridique du détenu ou à aborder dans la législation du
travail la question du harcèlement moral – peut fournir aux institutions de l’Union une indication
quant à la direction à suivre, si elles envisagent une initiative dans le cadre de leurs compétences.
Pareille initiative peut également s’imposer lorsque se font jour des divergences importantes – par
exemple en ce qui concerne l’approche de la prostitution, l’étendue de l’autonomie du patient vis-à-vis
du refus du traitement médical vital, ou les mesures prises à l’égard de la population Rom –, en raison
de la menace que pareils écarts, s’ils subsistent ou s’accentuent, peuvent faire peser sur l’unité du
marché commun ou la confiance mutuelle que s’accordent les Etats dans un espace unique de liberté,
de sécurité et de justice.
3. Troisièmement, même lorsque les données recueillies n’autorisent pas les comparaisons entre Etats,
certaines pratiques ont été identifiées comme dignes d’être présentées dans le rapport, en raison de ce
que, conduites à titre expérimental dans un Etat ou dans un nombre limité d’Etats, elles peuvent
inspirer la politique d’autres Etats. Parmi ces “bonnes pratiques” figurent par exemple les politiques de
discrimination positive conduites en Belgique dans le domaine de l’enseignement, la recommandation
du Conseil consultatif autrichien sur l’information à donner à l’étranger détenu en vue de l’empêcher
de pénétrer irrégulièrement sur le territoire ou en vue de garantir son éloignement, ou encore les
mesures prises au Portugal pour favoriser l’intégration scolaire des enfants Roms.
L’Observation thématique : L’équilibre liberté / sécurité et la réponse de l’Union et de ses Etats
membres à la menace terroriste
En 2002, c’est principalement par rapport aux mesures prises par les Etats membres et l’Union
européenne en réponse à la menace terroriste que se sont manifestées des préoccupations quant au
respect des droits fondamentaux. Le Réseau d’experts indépendants a souhaité consacrer un examen
spécifique à cette question. Un questionnaire a été établi à cet effet. Les réponses ont été synthétisées,
et ont donné lieu à une analyse qui tente de dresser le bilan, du point de vue du respect des droits
fondamentaux, des mesures qui présentent le point commun soit de constituer une réponse directe à la
menace terroriste, soit, selon une sorte d’effet d’aubaine, de s’inscrire dans le climat créé au sein de
l’opinion publique par les attaques du 11 septembre 2001. Cette Observation thématique est annexée
au présent rapport.
27
*
* *
Pour l’établissement du rapport, les informations relatives à l’Allemagne ont été recueillies par W.
Heyde. Les informations relatives à l’Autriche ont été recueillies par M. Nowak, H. Tretter et A.
Lubich au sein du Ludwig Boltzmann Institut für Menschenrechte. Les informations relatives à la
Belgique ont été recueillies par O. De Schutter, avec L. André, I. Cusí Leal, V. van der Plancke et V.
Verbruggen. Les informations relatives au Danemark ont été recueillies par M. Kjaerum et B. Kofod,
ainsi que d’autres chercheurs du Danish Center for Human Rights. Les informations relatives à la
Finlande ont été recueillies par T. Ojanen, au sein de l’Abo Akademi University. Les informations
relatives à la France ont été recueillies par Fl. Benoît-Rohmer et A. Klebes-Pelissier, avec l’assistance
de chercheurs de l’Institut des hautes études européennes de l’Université Robert Schuman. Les
informations relatives à l’Espagne ont été recueillies par T. Freixes. Les informations relatives à la
Grèce ont été recueillies par Linos-Alexandre Sicilianos, assité de Y. Ktistakis. Les informations
relatives à l’Irlande ont été recueillies par D. O’Connell. Les informations relatives à l’Italie ont été
recueillies par B. Nascimbene et A. Sonaglioni, avec l’assistance de chercheurs et professerus de
différents universités italiennes. Les informations relatives au Grand-duché de Luxembourg ont été
recueillies par D. Spielmann. Les informations relatives aux Pays-Bas ont été recueillies par R.
Lawson, avec l’assistance de H. Kranenborg et les chercheurs de l’Europa Instituut de l’Université de
Leiden. Les informations relatives au Portugal ont été recueillies par V. Moreira et Ana Luisa Santos
Riquito. Les informations relatives au Royaume-Uni ont été recueillies par J. McBride. Les
informations relatives à la Suède ont été recueillies par M. Eriksson, avec l’assistance de K. Ahman et
H. Nilsson. Des contributions sur des questions particulières ont été sollicitées de H. Labayle.
L’Observation thématique a été établie, sur la base des rapports nationaux, par O. De Schutter, V. van
der Plancke et V. Verbruggen. La coordination et l’établissement du rapport consolidé ont été assurés
par O. De Schutter. Enfin, cette introduction a été écrite par O. De Schutter. Elle n’a pu, pour des
raisons de calendrier, faire l’objet d’une discussion collective au sein du réseau d’experts
indépendants. Elle ne saurait dès lors en engager les membres dans leur ensemble.
28
CHAPITRE PREMIER. DIGNITÉ
Article 1. Dignité humaine
L’importance du concept de dignité réside dans son invocation par le législateur, en particulier
lorsqu’il s’agit pour celui-ci d’intervenir afin de protéger des personnes vulnérables, voire de protéger
des “valeurs” qui échappent à toute libre disposition individuelle.
Ainsi, en Espagne, la loi de base n° 41/2002 du 14 novembre 2002 sur l’autonomie du patient et les
droits et obligations en matière d’information et de documentation médicale – qu’il revient aux
Communautés autonomes de mettre en oeuvre – adopte la dignité humaine en principe directeur: “La
dignité de la personne humaine, le respect de l’autonomie de sa volonté et de son intimité, guideront
toute l’activité destinée à recueillir, utiliser, enregistrer, conserver et transmettre toute information et
dossier médicaux” (art. 1er de la loi).
En France, l’article 4 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la
qualité du système de santé1 introduit un nouvel article L.1110-2 dans le Code de la santé publique
indiquant que “la personne malade a droit au respect de sa dignité”, tandis que le nouvel article
L.1110-5 alinéa 4 énonce que “les professionnels de la santé mettent en œuvre tous les moyens à leur
disposition pour assurer à chacun une vie digne jusqu’à la mort”.
La Loi du 4 mars 2002 accepte notamment de revenir, au nom de l’égale dignité des enfants
handicapés ou non, et sous la pression conjointe des associations de défense des personnes
handicapées et de leur famille ainsi que de celle des médecins, sur la jurisprudence Perruche adoptée
par la Cour de Cassation le 17 novembre 2000. Par cet arrêt, la Cour de Cassation avait effectivement
accepté d’indemniser directement un enfant dont le handicap n’avait pas été décelé durant la grossesse
de sa mère, suite à l’échec fautif d’un diagnostic prénatal. Cette jurisprudence avait fait l’objet de très
vives critiques parce qu’elle semblait admettre que la naissance d’un enfant, qu’il soit ou non mal
formé, puisse constituer un préjudice. La Loi du 2 mars 2002, dans son titre 1er intitulé “Solidarité
envers les personnes handicapées”, revient dès lors sur cette jurisprudence en énonçant que “nul ne
peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance”. Ainsi, un enfant dont le handicap ne
résulte pas directement d'une faute médicale ne peut bénéficier d’une indemnisation. De même, la loi
limite fortement l’indemnisation des parents en limitant au seul préjudice moral le droit à
l’indemnisation des parents victimes d’une “faute caractérisée”2.
Article 2. Droit à la vie
Au cours de la période sous examen, les principales évolutions concernant le droit à la vie peuvent être
regroupées sous cinq thèmes. Après une présentation de l’évolution du débat sur l’euthanasie, le
rapport évoque l’interdiction de toute atteinte au droit à la vie, en particulier par les responsables de
l’application des lois. Des remarques plus succinctes portent sur les décès liés à la lutte contre le trafic
d’êtres humains, puis sur l’obligation de l’Etat de protéger l’individu contre les agissements criminels
d’autrui. La protection des femmes vis-à-vis de la violence fait l’objet d’une analyse spécifique. La
question de la peine de mort n’est pas abordée. Bien que l’article 2 § 2 de la Charte rappelle
opportunément cette interdiction, la peine capitale est effectivement abolie dans l’Union européenne,
et l’année 2002 n’a amené aucune évolution significative sur cette question.
Euthanasie
La question de l’euthanasie – plus précisément de l’euthanasie active volontaire, soit la possibilité
d’infliger volontairement la mort à une personne qui, dans certaines circonstances, en manifeste la
volonté – a largement alimenté la discussion au cours de l’année 2002. L’arrêt Pretty contre Royaume1
2
J.Off.Rép.fr., 5 mars 2002, p. 4118.
V. infra, article 26.
Uni du 29 avril 2002 est le premier arrêt dans lequel la Cour européenne des droits de l’homme se
prononce sur la question de savoir si l’interdiction pénale de l’aide au suicide (en l’occurrence,
formulée par le Suicide Act 1961 au Royaume-Uni) constitue une atteinte aux droits que reconnaît la
Convention européenne des droits de l’homme. La requérante, souffrant d’une maladie neurodégénérative, se trouvait empêchée de se suicider sans l’assistance d’autrui, et craignait une fin de vie
indigne s’il n’était pas mis fin à ses jours: elle reprochait aux autorités anglaises d’avoir refusé de
prendre l’engagement de ne pas poursuivre son mari si celui-ci l’aidait à mettre fin à ses jours. La
Cour européenne des droits de l’homme rejette cependant la requête. Elle rejette pour cela l’idée que
l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantit le droit de toute personne à
la vie, garantirait aussi “le droit de choisir de continuer ou de cesser de vivre”, c’est-à-dire le “droit de
mourir”. Elle considère aussi que la situation subie par Mme Pretty en raison du refus des autorités de
poursuite du Royaume-Uni de prendre l’engagement de ne pas poursuivre son époux si celui-ci l’aidait
à se suicider ne constitue pas une atteinte à l’article 3 de la Convention, qui prohibe en termes absolus
l’infliction de traitements inhumains ou dégradants. La Cour considère encore que, si cette situation
constitue bien une ingérence dans le droit au respect de la vie privée de la requérante – “la notion
d’autonomie personnelle” sous-tendant selon la Cour l’interprétation de l’article 8 de la Convention (§
61) et pouvant s’entendre “au sens du droit d’opérer des choix concernant son propre corps” (§ 66) ou
comme permettant à l’individu “d’éviter ce qui, à ses yeux, constituera une fin de vie indigne et
pénible” (§ 67) –, néanmoins l’ingérence peut être justifiée au nom de la protection des droits d’autrui,
étant donné “le risque d’abus et les conséquences probables des abus éventuellement commis
qu’impliquerait un assouplissement de l’interdiction générale du suicide assisté ou la création
d’exceptions au principe” (§ 74).
Au terme d’une large consultation3, la Belgique est devenue, un an après les Pays-Bas4 le second Etat
au monde à légaliser partiellement l’euthanasie active volontaire – le fait de provoquer la mort d’autrui
en accédant à sa demande – tout en encadrant strictement la pratique. Aux termes de la loi belge du 28
mai 2002 relative à l’euthanasie5 (entrée en vigueur le 20 septembre 2002) le médecin qui pratique une
euthanasie, définie comme étant l’acte pratiqué par un tiers qui met intentionnellement fin à la vie
d’une personne à la demande de celle-ci, ne commet pas d’infraction dès lors que son patient majeur
ou mineur émancipé affligé d’une “souffrance physique ou psychique constante et insupportable qui
ne peut être apaisée” des suites d’une “affection accidentelle ou pathologique” se trouve dans une
situation “grave et incurable”. Le médecin vérifiera la capacité du patient à exprimer sa demande, il
s’assurera qu’il est majeur et conscient et que sa demande est formulée de manière volontaire,
réfléchie et répétée (notamment au terme d’un dialogue au cours duquel le médecin lui fait part des
possibilités thérapeutiques encore envisageables) et ne résulte pas d’une pression extérieure. Cette
demande doit être formulée par écrit, soit en temps réel, soit préalablement (mais la durée de validité
d’une telle déclaration anticipée est limitée à 5 ans), et peut être révoquée ou adaptée à tout moment.
Une Commission fédérale de contrôle et d’évaluation de l’application de la loi reçoit les dossiers des
patients euthanasiés, lesquels incluent les conditions de l’acte et la procédure suivie. Elle en contrôle
le respect et à défaut de respect de celles-ci, communique le dossier aux autorités de poursuite6. Elle
établira également à l’attention des Chambres législatives un rapport contenant une description et une
évaluation de l’application de la législation ainsi que, le cas échéant, des recommandations
susceptibles de déboucher sur une initiative législative modificative ou complémentaire.
3
Notamment l’avis n° 9 du 22 février 1999 du Comité belge consultatif de bioéthique concernant l’arrêt actif de la vie des
personnes incapables d’exprimer leur volonté.
4
Wet van 12 april 2001 houdende toetsing van levensbeëindiging op verzoek van hulp bij zelfdoding en wijziging van het
wetboek van strafrecht en van de wet op lijkbezorging - entrée en vigueur le 1er avril 2002.
5
Loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie, M.B., 22 juin 2002.
6
Notons qu’à la différence des Pays-Bas, la Belgique n’a pas, parallèlement à l’adoption de la loi relative à l’euthanasie,
prévu de sanction spécifique en cas d’euthanasie exercée en-dehors des conditions légales (peine de 12 ans de prison aux
Pays-Bas sous réserve de vérification).
30
CHAPITRE PREMIER: DIGNITE
Sur le plan politique, l’analyse de la loi belge relative à l’euthanasie ne se laisse pas dissocier de la loi
du 14 juin 2002 sur les soins palliatifs7. Cette dernière loi impose aux pouvoirs publics de garantir un
accès égal aux soins palliatifs pour les patients incurables, tant en ce qui concerne leur délivrance
qu’en ce qui concerne leur remboursement. L’objectif est clairement d’éviter que des personnes
défavorisées, isolées ou fragilisées ne soient tentées de demander l’euthanasie pour des raisons
économiques. Tout médecin auprès duquel une demande d’euthanasie est formulée doit, dans cet
esprit, informer le malade de l’existence de tels soins palliatifs. Quant à l’effectivité de la loi sur les
soins palliatifs, il conviendra d’être particulièrement attentif aux budgets alloués à la mise en œuvre du
droit à bénéficier desdits soins qu’elle consacre.
Il ne semble pas que la dépénalisation partielle de l’euthanasie active volontaire, telle qu’opérée par la
loi belge, soit contraire à l’arrêt Pretty de la Cour européenne des droits de l’homme. Cet arrêt refuse
d’identifier dans la Convention un “droit de mourir”, qui serait le corollaire du droit à la vie. Mais il
demeure silencieux sur les conditions auxquelles un Etat partie à la Convention peut admettre
certaines situations où la mort est administrée à autrui à sa demande, sans violer son obligation de
protéger le droit à la vie, notamment par l’adoption d’une législation pénale appropriée. Lorsqu’il a été
demandé à certains membres du gouvernement des Pays-Bas si la jurisprudence Pretty ne devait pas
amener à une modification de la loi néerlandaise sur l’euthanasie, ceux-ci indiquèrent en réponse que,
selon eux, la loi néerlandaise est compatible avec les exigences de l’article 2 de la CEDH. Ils ont
rappelé que la loi néerlandaise ne définit pas de “droit à l’euthanasie” en tant que tel et que les
médecins ne peuvent pas être forcés d’accéder aux demandes d’euthanasie. L’euthanasie et le suicide
assisté continuent à être des actes criminels, mais la culpabilité d’un médecin peut être supprimée si
certaines exigences sont rencontrées8. Les ministres ont, en outre, signalé que, dans l’arrêt Pretty, les
tribunaux ont explicitement refusé de donner une opinion sur l’état de la loi dans tout autre Etat que le
Royaume-Uni. La cour a, de surcroît, souligné l’importance d’un équilibre prudent entre la protection
du droit à la vie et l’autonomie personnelle. Selon les ministres, le régime légal néerlandais a besoin
qu’un tel équilibre soit atteint9.
Le 20 janvier 2003, le Conseil de l'Europe a publié une étude sur l'euthanasie et le suicide assisté dans
les lois et/ou pratiques en matière d'euthanasie et de suicide assisté dans 34 pays membres et aux
Etats-Unis, pays qui a le statut d'observateur auprès de l'Organisation (voir
http://www.coe.int/euthanasia-report). Selon le communiqué de presse annonçant la publication de
l’étude, effectuée par le Comité directeur sur la Bioéthique (CDBI) suite à la Recommandation 1418
sur la protection des droits de l'homme et de la dignité des malades incurables et des mourants adoptée
par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe en 1999, les résultats du questionnaire sur lequel
celle-ci se fonde indiquent “qu’un seul pays (la Belgique) a précisé que son cadre juridique rendait
possible l'euthanasie (neuf pays n'indiquant pas de réponses spécifiques). Deux pays (l'Estonie et la
Suisse) ont précisé que leur cadre juridique rend possible le suicide assisté (dix pays n'indiquant pas de
réponses spécifiques)”. Mais le fait que les Pays-Bas, par exemple, dont la loi d’avril 2001 est proche
de la loi belge de 2002 qu’elle a en réalité inspirée10, n’aient pas spécifié si la loi néerlandaise rendait
l’euthanasie possible, illustre la difficulté de telles approches comparatives, surtout lorsque celles-ci
reposent sur des compréhensions divergentes du terme “euthanasie” et, par exemple, incluent dans
7
Loi du 14 juin 2002 sur les soins palliatifs, M.B., 26 octobre 2002.
La seule expression de la volonté du patient ne suffit pas à lever l’interdit pénal, l’absence de responsabilité pénale
supposant en outre que soient remplies certaines conditions objectives. En ce sens, le droit néerlandais ne reconnaît
effectivement pas un “droit à l’euthanasie” ou à l’aide au suicide, et le droit à l’autonomie personnelle ne l’emporte pas de
manière absolue sur la protection du droit à la vie. Ainsi, en décembre 2002, le Hoge Raad [cour suprême] a rendu un arrêt
dans l’affaire dite Brongersma. Dans cette affaire, un médecin avait aidé une personne âgée de 87 ans, à sa demande réitérée,
à mettre fin à sa vie. Le patient, un ancien sénateur, n’était pas en phase terminale selon la classification médicale, mais il
était “las de vivre”. Le médecin avait été condamné pour avoir aidé un tiers à commettre un suicide, puisque la législation
néerlandaise sur l’euthanasie ne prévoit pas la suppression de la culpabilité dans ces circonstances. Le Hoge Raad a confirmé
cette conviction (Hoge Raad, n° 00797/02, 24 décembre 2002).
9
Handelingen II 2002/03, aanhangsel 183.
10
La loi belge et la loi néerlandaise présentent cependant des différences importantes, la législation hollandaise étant
applicable aux mineurs dès l’âge de 12 ans (consentement parental requis de 12 à 15 ans), alors que la loi belge ne retient que
la demande formulée par des majeurs conscients.
8
31
cette notion aussi bien l’euthanasie non volontaire que l’euthanasie pratiquée à la demande du patient,
ou la comprennent comme référant à l’euthanasie pratiquée à la demande du patient, que d’autres
conditions objectives soient ou non remplies.
Pour l’instant, les expériences néerlandaise et belge ne paraissent pas créer un effet d’entraînement
dans les autres Etats membres de l’Union européenne. L’analyse des discussions parlementaires11
auxquelles a donné lieu, en Autriche, la présentation du projet de loi gouvernemental de congé
familial pour raison de soins à prodiguer (Familienhospizkarenzgesetz), offrant aux travailleurs la
possibilité de quitter leur emploi en vue de prendre soin de membres de leur famille en train de mourir,
semble au contraire attester que l’assentiment de l’ensemble des partis représentés au Parlement à ce
projet constitue une forme de réponse à la dépénalisation partielle de l’euthanasie aux Pays-Bas et en
Belgique. En Espagne, le Parlement a adopté la loi de base 41/2002 du 14 novembre 2002 sur
l’autonomie du patient et les droits et obligations en matière d’information et de dossier médicaux.
Cette loi ne reconnaît l’euthanasie ni directe ni indirecte, mais admet la possibilité d’un testament de
vie (testamento vital) permettant au patient d’exprimer son souhait de ne pas être soumis à un
acharnement thérapeutique. Il revient aux Communautés autonomes de mettre en oeuvre cette loi de
base.
En France, si la loi du 4 mars 200212 a pour but de protéger la dignité des malades, elle ne s’est pas
préoccupée (en dehors des soins palliatifs) du “droit à mourir dans la dignité” réclamé par une partie
de l’opinion publique et par les associations concernées. Au Luxembourg, le Premier Ministre a
informé la presse le 10 janvier 2003 que le gouvernement va élaborer un projet de loi sur
l’encadrement en fin de vie à la suite d’un mandat émanant de la Commission “éthique” de la
Chambre des députés, mais il a exclu expressément que le Gouvernement prépare un texte légalisant
l’euthanasie active13.
Interdiction de toute atteinte au droit à la vie
L’interdiction faite aux Etats par l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme de
porter atteinte au droit à la vie suppose, notamment, que l’utilisation de leurs armes à feu par les forces
de l’ordre soit strictement réglementée et soumise à des conditions précises conformes aux principes
établis dans le cadre des Nations unies14, et qu’en cas de décès, soit conduite une enquête effective et
impartiale, dans des délais raisonnables, afin d’établir les responsabilités15. Chacun de ces points a
connu des développements dans plusieurs Etats membres au cours de la période sous examen.
En Grèce, un projet de loi relatif à l’usage des armes à feu par les policiers a été présenté fin 2002, et
est actuellement sous examen par la Commission nationale des droits de l’homme. Ce projet vise à
renouveler le cadre législatif (datant de 1943) et il est basé sur quatre axes: i) les conditions auxquelles
des armes à feu peuvent être portées, ii) les conditions d’usage des armes à feu, iii) la formation
pratique des forces de police et le contrôle effectif de leur comportement, et iv) les sanctions en cas
d’inobservation des conditions précitées par les policiers. L’amélioration du cadre réglementaire se
justifie d’autant plus que deux ONG, Amnesty International et International Helsinki Federation, ont
11
Cf. www.parlinkom.gv.at (en allemand).
Loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.
13
j-lo, « Eingeschränkte Zustimmung zum therapeutischen Klonen und strikte Ablehnung der aktiven Sterbehilfe »,
Luxemburger Wort du 11 janvier 2003, p. 3.
14
Voir en particulier les Principes des Nations unies relatifs à la prévention efficace des exécutions extrajudiciaires,
arbitraires et sommaires et aux moyens d’enquêter efficacement sur ces exécutions, adoptés le 15 décembre 1989 par
l’Assemblée générale des Nations unies; et les Principes de base sur le recours à la force et l’utilisation des armes à feu par
les responsables de l’application des lois, adoptés le 7 septembre 1990 par le huitième Congrès des Nations unies pour la
prévention du crime et le traitement des délinquants.
15
Voir au cours de la période sous examen Cour eur. D.H., arrêt Orak c. Turquie du 14 février 2002, § 81; Cour eur. D.H. (4e
sect.), arrêt Sabuktekin c. Turquie du 19 mars 2002, § 97; Cour eur. D.H. (2e sect.), arrêt Semse Önen c. Turquie du 14 mai
2002, § 87; Cour eur. D.H. (1re sect.), arrêt Anguelova c. Bulgarie du 13 juin 2002, § 136; Cour eur. D.H. (1re sect.), arrêt
Orhan c. Turquie du 18 juin 2002.
12
32
relevé, dans un rapport publié en septembre 200216, sept affaires dans lesquelles des policiers ont tiré
sur des hommes, les blessant mortellement, alors qu'il n'y avait aucun danger imminent de mort ou de
blessure grave, ou dans des circonstances où l'existence d'un tel danger a été très discutable. Afin
d'éviter que d'autres personnes ne soient tuées, les deux ONG ont recommandé aux autorités grecques
d'améliorer la formation des policiers en mettant l'accent notamment sur les mesures non violentes de
maintien de l'ordre, et de les entraîner à l'utilisation des armes à feu et à une procédure d’évaluation
des risques.
En Irlande, la nécessité de revoir le cadre législatif des enquêtes criminelles apparaît de plus en plus
clairement. Depuis quelques années, une révision de la loi sur les enquêtes est en cours au sein du
département de la Justice, de l’Egalité et de la Réforme législative. L’état actuel de cette révision est
obscur17. Le souci principal est, cependant, le manque de mécanisme efficace et indépendant pour
investiguer les prétendues violations du droit à la vie par les forces de sécurité irlandaises. On va
probablement y remédier dans le contexte de l’établissement d’une Garda Inspectorate indépendante
pour remplacer le Conseil des plaintes Garda Siochana, mais les détails de cette proposition n’ont pas
encore été vus et il est par conséquent impossible de dire, à ce stade, si un système adéquat va être mis
en place. Ce problème a été mentionné dans la dernière série des Observations de clôture du Comité
des droits de l’homme des Nations unies sur le deuxième rapport périodique irlandais en vertu du
PIDCP18.
Au Luxembourg, l’affaire Pereira Henriques et autres contre Luxembourg, actuellement soumise à la
Cour européenne des droits de l’homme, pose la question de l’impossibilité, en vertu de l’article 115
du Code des assurances sociales pour une victime d’un accident de travail, de porter l’affaire devant
une juridiction de droit commun, et de la compatibilité de cette situation avec les exigences
procédurales déduites de l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme19. Une autre
affaire, également portée devant cette juridiction, concerne un décès survenu au Centre pénitentiaire
de Luxembourg dans des circonstances non encore élucidées20.
En examinant, en avril 2002, le cinquième rapport périodique de la Suède en vertu du CCPR
(CCPR/C/SWE/2000/5), le Comité des droits de l’homme s’est inquiété de noter, de la part du
personnel policier et des gardiens de prison, plusieurs cas d’usage excessif de la force ayant entraîné
de sérieuses blessures et la mort de personnes, en détention par exemple, ou pendant le sommet de
Göteborg21. Et le Comité des Nations unies contre la torture mentionne, dans ses observations de
clôture à partir de mai 2002 sur le rapport périodique suédois, qu’il y a eu des allégations de lignes
directrices imprécises, souvent subjectives et inadéquates, et un manque d’instructions données au
personnel policier et aux gardiens de prison à propos de l’usage de la force22. Bien que le Comité des
droits de l’homme ait exprimé sa satisfaction face au fait qu’une commission spéciale a été mise sur
pied en décembre 2000 pour étudier la manière dont a été menée l’enquête criminelle sur la mort,
survenue en détention en 1995, d’Osmo Vallo23 – quoique l’on ne sache toujours pas clairement si ce
16
Voir le rapport intitulé: «GREECE: In the shadow of impunity. Ill-treatment and the misuse of firearms«, du 24.9.2002,
<http://web.amnesty.org/ ai.nsf/Index/EUR250222002 ?OpenDocument&of =COUNTRIES\GREECE>.
17
Les problèmes légaux liés aux enquêtes ont été mis en lumière en novembre 2002 en rapport avec une enquête au sujet de
deux meurtres non résolus de 1997. Le Coroner, exprimant son mécontentement face au refus du principal suspect dans
l’affaire d’assister à l’enquête, a fait état de “flagrantes anomalies” dans la législation-cadre, la Coroner’s Act de 1962. Voir
aussi: 21 novembre 2002, The Irish Times, p.4.
18
Observations de clôture du Comité des droits de l’homme: Irlande 24/07/2000, A/55/40, au § 14.
19
Req. n° 60255/00. Sur ce problème, voir D. Spielmann, «De la double nature de la constitution de partie civile et de son
incidence en droit social luxembourgeois», Bull. dr. h., 7 (1997), pp. 98 et suiv.
20
Notamment pour violation des articles 6, 2, 3 et 13 de la Convention.
21
Observations de clôture: Suède. 24/04/2002, CCPR/CO/74/SWE, § 10.
22
Observations de clôture du Comité contre la torture: Suède, 07/05/2002, CAT/C/XXVIII.CONCL.1, § 6 (d).
23
Le décès d’Osmo Vallo n’a cessé de susciter le débat en Suède depuis que ce tragique événement s’est produit. Le 30 mai,
deux agents de police ont décidé de mettre Vallo en détention. Il était sous influence de la drogue et avait un comportement
violent. Selon plusieurs sources, lorsque les policiers ont arrêté Vallo, ils ont utilisé une méthode de contrainte qui pourrait
avoir contribué à sa mort. A l’hôpital, les médecins ont dénombré sur Vallo 39 blessures. Il s’agissait de blessures au visage,
aux avant-bras et aux cuisses. Les agents de police en question ont été reconnus coupables de voies de fait. On a argué que
les preuves n’étaient pas suffisantes pour les reconnaître coupables de coups et blessures et d’homicide involontaire.
33
cas fait partie d’un type de décès en détention pour lequel l’asphyxie pourrait avoir été causée par le
mode de contrainte et/ou un usage excessif de la force ou s’il s’agit juste d’un cas isolé d’usage
excessif de la force par des agents de police24 –, il a tout de même ressenti la nécessité de souligner
que:
“Le parti d’Etat devrait veiller à ce que les investigations de tels cas d’usage de la force soient
menées de façon complète et dans des conditions de totale transparence, par un mécanisme
indépendant des autorités chargées du respect de la loi. Selon les résultats des investigations, il
devrait accélérer la poursuite des agents du maintien de l’ordre impliqués. Le parti d’Etat devrait
aussi garantir une meilleure formation aux droits de l’homme des agents de police[25]. Pendant les
manifestations, le parti d’Etat devrait s’assurer qu’aucun équipement, lorsqu’on l’utilise, ne
puisse mettre la vie humaine en danger.” (§ 10)
En Italie, l’enquête sur l’homicide de Carlo Giuliani, survenu lors du G8 de Gênes le 20 juillet 2001,
dont l’auteur présumé serait un carabinier, a été clôturée à la fin de l’année 2002. Le procureur a
demandé le classement sans suite de l’affaire car il considère que le carabinier a agi en état de légitime
défense. Le 18 février 2003, le juge des enquêtes préliminaires devra se prononcer sur la demande du
procureur. L’affaire a soulevé beaucoup de discussions et de polémiques. Il est permis de formuler
l’espoir qu’elle incitera à une réflexion sur les conditions de l’usage des armes à feu par les forces de
l’ordre ainsi que sur la nécessaire formation des agents de l’autorité.
En ce qui concerne le Royaume-Uni, le Comité des droits de l’enfant a exprimé des craintes face à
l’usage continuel de balles en caoutchouc comme moyen de contrôle des émeutes en Irlande du Nord,
car cela provoque des blessures chez les enfants et peut mettre leur vie en danger26. Pendant la période
considérée, la Cour européenne des droits de l’homme a également constaté une violation de
l’obligation de mener une investigation effective à la fois en ce qui concerne l’enquête sur la mort
d’un manifestant à la suite du déclenchement d’une action de dispersion et sur la façon dont l’enquête
subséquente a été menée27. Les tribunaux du Royaume-Uni ont, d’autre part, maintenu que les règles
gouvernant les enquêtes devraient être conçues pour permettre un verdict de négligence, parce que,
sinon, l’incapacité de déclarer un tel verdict (sans identifier aucun individu comme étant impliqué)
pourrait, dans certains cas, diminuer de manière significative la capacité de l’investigation à rencontrer
les obligations provenant du droit à la vie28.
Voir le contre-rapport au Comité contre la torture au sujet du quatrième rapport périodique de Suède, organisations
participantes: Save the Children Suède, Comité suédois d’Helsinki, Comité suédois d’Iran, Fondation ONG suédoise pour les
droits de l’homme, Croix-Rouge suédoise et section suédoise de la Ligue internationale des femmes pour la paix et la liberté,
Stockholm, mai 2002, p. 20. Le rapport contient des références à un autre cas de décès d’une personne en détention, Peter
Andersson, un cas qui a été rouvert par le ministère public. Quelques cas ont en outre été revus, illustrant l’utilisation d’armes
dans des situations où on ne peut pas l’estimer nécessaire ou proportionnée aux menaces encourues, et où des individus sont
morts après qu’on leur ait tiré dessus. Id., pp. 21-22.
24
Amnesty International, Suède, Commission Osmo Vallo: la poursuite de l’action est nécessaire, 31 octobre 2002, AI EUR
42/001/2002, pp. 1-5. Amnesty International continue à s’inquiéter du fait que la mort de Vallo n’était pas un incident isolé.
Au moment où la commission d’investigation a commencé son travail en 2000, il s’était produit au moins 16 décès, pour
lesquels les circonstances étaient contestées. B. Malmström, Amnestykritik mot Valloutredning, SvD 4 novembre 2002, p. 6.
Le cas a également été commenté par des agents gouvernementaux dans K. Hedlund Thulin, Rättigheter för alla, En
kompletterande skrift till filmen Rättigheter för alla, Överstyrelsen för civil beredskap, Stockholm 2002, p. 28.
25
Sur l’entraînement des agents de police, voir Uppsala Universitet, Juridiska fakulteten, Remissyttrande 2002-08-20, Dnr
UFV 2002/1085, Osmo Vallo-utredning om en utredning (SOU 2002:37), p. 4. La publication d’un Handbook of Police
Procedures and Actions of Self-defence est un premier pas dans la bonne direction.
26
CRC/C/15/Add.188, 9 octobre 2002, § 27. Bien que des inquiétudes aient été exprimées au sujet de l’utilisation de balles
en caoutchouc en Irlande du Nord, aucun décès ne s’est produit en 2002: Commission des droits de l’homme d’Irlande du
Nord, Annual Report 2002.
27
Eur.Ct.H.R., McShane v. United Kingdom, 28 mai 2002.
28
R (on the application of Amin) v Secretary of State for the Home Department [2002] 4 All ER 336.
34
Décès liés au trafic d’êtres humains
Dans son Rapport d'activités 2001, qu’il a soumis à l'examen de la Chambre des Représentants et du
Sénat le 26 septembre 2002, le Comité permanent de contrôle des services de police (Comité P) en
Belgique fait le constat inquiétant des dangers que font courir aux intéressés certains moyens mis en
oeuvre dans la lutte contre la traite des êtres humains. Le Comité P note que si l'utilisation de
techniques sophistiquées (telle le recours aux appareils de mesure de CO2) a fortement augmenté les
chances de découverte d'illégaux, elle “entraîne aussi un glissement du phénomène au lieu de sa
diminution et les nouvelles formes de transport utilisées comportent des risques plus importants pour
les illégaux. C'est ainsi que l'on se trouve confronté à un paradoxe: un contrôle plus efficace par les
services de police - qui ne s'inscrit pas seulement dans le cadre de la lutte contre la traite des êtres
humains mais fait également suite à l'incident de Douvres et est induit par le souci d'augmenter la
sécurité des illégaux - semble précisément inciter ces derniers à prendre les plus grands risques” (p.
14.).
On peut rapprocher cette appréciation d’un jugement rendu par la 2ième chambre de la Cour suprême
d’Espagne, condamnant les accusés qui avaient transporté dans un canot, moyennant rétribution, un
groupe de candidats à l’immigration illégale en provenance du Maroc. La Cour fonde sa condamnation
sur le constat que cette entreprise fait courir un grave danger à la santé et à l’intégrité des passagers.
Obligation de protection contre les attentats à la vie
Dans l’arrêt Mastromatteo contre Italie qu’elle a rendu le 24 octobre 2002, la Cour européenne des
droits de l’homme rejette l’allégation de violation de l’article 2 de la Convention européenne des
droits de l’homme alors que le requérant alléguait la responsabilité des autorités italiennes dans le
décès de son fils, tué par des détenus qui se trouvaient alors en sortie autorisée conformément à la loi
“Gozzini” no 663 du 10 octobre 1986 ayant modifié la loi pénitentiaire (loi n° 354 du 26 juillet 1975)
en vue de faciliter la réinsertion sociale des condamnés. Elle admet que “dans certaines circonstances
bien définies, l'article 2 peut mettre à la charge des autorités l'obligation positive de prendre
préventivement des mesures d'ordre pratique pour protéger l'individu dont la vie est menacée par les
agissements criminels d'autrui” (§ 67). Cette obligation doit cependant être interprétée “de manière à
ne pas imposer aux autorités un fardeau insupportable ou excessif, en tenant compte des difficultés
pour la police d'exercer ses fonctions dans les sociétés contemporaines, et aussi de l'imprévisibilité du
comportement humain et des choix opérationnels à faire en termes de priorités et de ressources” (§
68). Dès lors, une obligation positive existe selon la Cour uniquement “lorsqu'il est établi que les
autorités connaissaient ou auraient dû connaître l'existence d'une menace réelle et immédiate pour la
vie d'un ou de plusieurs individus et qu'elles n'ont pas pris, dans le cadre de leurs pouvoirs, les mesures
qui, d'un point de vue raisonnable, auraient sans doute pallié ce risque” (ibid.). Constatant que “le
système mis en place en Italie [en vue de favoriser la réinsertion sociale des détenus par des systèmes
de sortie] prévoit des mesures suffisantes pour assurer la protection de la société” et que, selon les
statistiques fournies par l'Etat défendeur, “le pourcentage de crimes commis par des détenus en semiliberté est très bas tout comme le pourcentage d'évasions survenues lors d'une sortie autorisée” (§ 72),
la Cour conclut en l’espèce à l’absence d’une violation de l’article 2 de la Convention.
En Finlande, une loi amendant la loi sur l’exécution des peines (Laki rangaistusten täytäntöönpanosta
annetun lain muuttamisesta, loi N° 198 de 2002) stipule dans la nouvelle section 12 de la loi qu’une
victime ou une autre personne peut être avisée de la relaxe d’un prisonnier ou du fait qu’un prisonnier
a quitté ou a obtenu la permission de quitter la prison, s’il y a une cause raisonnable de soupçonner
que le prisonnier va commettre une atteinte à la vie, à la santé ou à la liberté personnelle de la victime,
d’une autre personne ou de quiconque proche de ces personnes. Un amendement similaire, concernant
les prisonniers en détention préventive, a été apporté à la section 14a de la loi sur la détention
(amendement n° 199 de 2002).
35
La protection des femmes vis-à-vis de la violence
Un aspect particulier de l’obligation de l’Etat de protéger le droit à la vie réside dans son obligation de
prendre des mesures contre la violence domestique dont les femmes sont victimes. En Espagne en
2002, 70 personnes ont été tuées par leur conjoint. Le Comité des droits de l’homme a exprimé à
propos de la Suède, sa préoccupation au regard de l’article 6 du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques, qui garantit le droit à la vie, en raison de la persistance de la violence domestique
en dépit de la législation adoptée dans ce domaine. Il recommande au gouvernement suédois de
“prendre des mesures plus efficaces pour l’éviter (la violence) et aider les victimes d’une telle
violence”.29 Le Comité des droits de l’homme a également estimé que le gouvernement devait faire
davantage pour lutter contre les crimes dits “d’honneur”, qui ont eu lieu en Suède ces dernières années
et qui impliquent des fillettes et des femmes d’ascendance étrangère30. Suite à la médiatisation
intensive du meurtre, en janvier 2002, d’une Suédoise de 26 ans (Nadime) d’ascendance kurde, le
gouvernement a promis de se pencher sur les besoins particuliers des femmes originaires de
l’immigration face au système judiciaire suédois31. Des ONG bien établies sont cependant inquiètes
face à la présomption, largement répandue dans la société, que les immigrants sont plus enclins à la
violence que les Suédois. Les statistiques et diverses études montrent que la violence à l’égard des
femmes est aussi répandue parmi les Suédois que parmi les immigrants, mais qu’elle prend parfois une
forme différente32.
L’étendue qu’a prise le phénomène de la violence domestique envers les femmes en Espagne
expliquera le nombre d’initiatives prises dans ce pays pour tenter d’y faire rempart. Plusieurs
Communautés autonomes ont pris des mesures pour y faire face: élaboration de plans de prévention de
la violence de genre et d’attention aux femmes victimes (Catalogne), ou de plans de prévention de la
délinquance incluant la violence de genre (Rioja), organisation de cours de formation destinés aux
avocats représentant des victimes de violences au foyer (Andalousie), publication de guides portant sur
la violence au foyer (Valence). Au niveau de l’Etat espagnol, un Observatoire sur la violence
domestique a été créé le 26 septembre 2002 par le Ministère de la justice et le Conseil général du
pouvoir judiciaire. D’autres initiatives, portant en particulier sur l’accès au droit des victimes de
violences au foyer, par la création de procédures simplifiées devant des organes spécialisés, ont été
proposées par le Médiateur (Defensor del Pueblo). En même temps, la proposition d’une Loi
organique relative à la lutte contre la violence de genre – dont le but aurait été de rassembler en un
texte unique une diversité d’initiatives existantes en la matière – a été rejetée au Congrès en septembre
2002.
En Belgique, le Conseil des ministres a approuvé le 11 mai 2001 le Plan de lutte contre la violence à
l’égard des femmes dont l’un des domaines d’action prioritaire est la violence domestique.33 Un avantprojet visant à mieux protéger la victime de violence conjugale (adopté par le Conseil des ministres du
18 janvier 2002) prévoit le doublement de la peine pour les actes de violence au sein du couple (coups
et blessures, homicide involontaire, viol, tentative de meurtre, d’assassinat ou d’empoisonnement), ce
qui permettra au juge saisi de délivrer un mandat d’arrêt et d’ordonner, le cas échéant, l’écartement de
l’auteur de violence du domicile conjugal. Dans le cas de séparation ou de divorce, le logement
familial sera attribué à la victime d’actes de violence commis par son partenaire. Un doublement des
bureaux d’assistance aux victimes était également prévu au 1er janvier 2002.
29
CCPR/CO/74/SWE, § 7.
Ibid., § 8.
31
Le HRC a aussi remarqué, dans ses principaux sujets de crainte en ce qui concerne le plus récent rapport périodique de la
Suède conformément au Pacte (article 7) que l’on continue de voir apparaître dans le pays des cas de mutilation génitale
impliquant des fillettes et des femmes d’origine étrangère (CCPR/CO/74/SWE, § 8; voir aussi le contre-rapport au Comité
des droits de l’homme, p. 25). Le ministre de l’Enfance a convoqué, au printemps 2002, une conférence sur les efforts
préventifs pour contrer la mutilation génitale des femmes.
32
Voir A.Wergens, Ett viktimologiskt forskningsprogram, Presenterat 2002, Brottsoffermyndigheten Umeå 2002, pp. 46-49;
Contre-rapport au Comité des droits de l’homme, p. 22.
33
Voir «Evaluation de la mise en œuvre du Plan national de lutte contre la violence à l’égard des femmes», Sénat de
Belgique, session 2001-2002, 18 juillet 2002, DOC 2-950/1. Le Rapport mentionne encore que des instruments statistiques
seront élaborés pour mesurer le phénomène de violence conjugale.
30
36
Article 3. Droit à l’intégrité de la personne
Après avoir posé le principe du droit à l’intégrité physique et mentale de l’individu, l’article 3 de la
Charte énonce les conséquences qui en découlent dans le cadre de la médecine et de la biologie. Il
affirme à cet égard quatre principes. Le premier principe est que, dans le cadre de l’intervention
médicale, s’impose “le consentement libre et éclairé de la personne, selon les modalités définies par la
loi”. Le rapport aborde à cet égard la question des droits des patients et celle de l’équilibre à préserver
entre l’autonomie du patient et l’obligation des médecins de protéger la vie, dans le cas du refus des
Témoins de Jéhovah de consentir à une intervention vitale. Les trois principes suivants qu’énonce
l’article 3 de la Charte sont l’interdiction des pratiques eugéniques, l’interdiction de faire du corps
humain et de ses parties, en tant que tels, une source de profit, et l’interdiction du clonage reproductif
d’êtres humains. Le rapport fait état de la traduction de ces principes dans les initiatives prises par les
Etats membres au cours de l’année 2002, en examinant les limites qui ont été imposées à la recherche
médicale et l’interdiction du clonage reproductif d’êtres humains.
La Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des
applications de la biologie et de la médecine (Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine)
du 4 avril 199734 constitue le principal instrument international en la matière. Cette Convention du
Conseil de l’Europe s’est enrichie d’un Protocole additionnel portant interdiction du clonage d’êtres
humains, du 12 janvier 199835, puis d’un Protocole additionnel relatif à la transplantation d’organes et
de tissus d’origine humaine, du 24 janvier 200236. Au 15 janvier 2003, seulement quatre Etats
membres de l’Union avaient ratifié la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine: il s’agit
du Danemark, de l’Espagne, de la Grèce et du Portugal. Six autres Etats avaient signé ce texte. Le
Protocole additionnel du 12 janvier 1998 était en vigueur, à la même date, à l’égard de l’Espagne, de
la Grèce et du Portugal.
Droits des patients
La Belgique n’a pas signé ni ratifié la Convention du Conseil de l’Europe sur les droits de l’homme et
la biomédecine de 1997. Le principe selon lequel toute intervention dans le domaine de la santé est
subordonnée au consentement libre et éclairé de la personne concernée, qui reçoit au préalable une
information adéquate à cet effet (article 5 de la Convention sur les droits de l’homme et la
biomédecine) est cependant repris dans la Loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient37. Par
l’adoption de cette loi, la Belgique devient le sixième Etat membre de l’Union européenne à se doter
d’une législation spécifique sur les droits du patient. La nouvelle loi garantit le droit du patient à
l’information quant à son état de santé (article 7), et prévoit en particulier que toute intervention
médicale est subordonnée à son consentement préalable, lequel doit être éclairé par une information
complète portant sur “l'objectif, la nature, le degré d'urgence, la durée, la fréquence, les contreindications, effets secondaires et risques inhérents à l'intervention et pertinents pour le patient, les
soins de suivi, les alternatives possibles et les répercussions financières” ainsi que “les conséquences
possibles en cas de refus ou de retrait du consentement” (article 8 § 2). Cette même loi garantit
notamment au patient la qualité des soins qui lui sont dispensés, ainsi que son droit à ce que son
dossier médical soit conservé en lieu sûr et, sauf les “annotations personnelles d'un praticien
professionnel et les données concernant des tiers”, puisse être consulté par lui (article 9 § 2)38. L’article
10 de la Loi relative aux droits du patient reprend une formulation qui figure également à l’article 10
de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, en garantissant que “Le patient a droit à
34
S.T.E., n° 164.
S.T.E., n° 168. Ce protocole est entré en vigueur le 1er mars 2001.
36
S.T.E., n° 186. Ce dernier protocole n’est pas encore en vigueur, le nombre de cinq ratifications (dont celles de quatre Etats
membres) n’ayant pas encore été atteint. La Grèce, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, et l’Italie, par ordre
chronologique, ont signé ce traité. Aucun Etat membre de l’Union européenne ne l’a encore ratifié.
37
Mon. b., 26.9.2002; erratum, Mon. b., 20.12.2002.
38
Bien que le patient ait en principe le droit de recevoir copie de son dossier, “Le praticien professionnel refuse de donner
cette copie s'il dispose d'indications claires selon lesquelles le patient subit des pressions afin de communiquer une copie de
son dossier à des tiers” (article 9 § 3).
35
37
la protection de sa vie privée lors de toute intervention du praticien professionnel, notamment en ce
qui concerne les informations liées à sa santé”. La Loi reconnaît également un droit de plainte du
patient, qui s’exerce auprès de la fonction de médiation compétente, pour l’ensemble des droits que la
Loi reconnaît au patient. Enfin, une Commission fédérale “Droits du patient” est créée afin de
surveiller l’application de la Loi relative aux droits du patient, et notamment de recevoir des plaintes
relatives à la fonction de médiation. Parmi les missions de cette Commission figure celle de “collecter
et traiter des données nationales et internationales concernant des matières relatives aux droits du
patient” (article 16 § 2).
Dans ce mouvement s’inscrit également, en France, la Loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux
droits des malades et à la qualité du système de santé. Cette loi insiste tout particulièrement sur
l’obligation d’obtenir le consentement libre et éclairé du malade avant tout acte médical ou tout
traitement le concernant. La loi insère dans le Code de la santé publique un nouvel article L.1111-4,
qui énonce le principe selon lequel: “toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte
tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé. Le
médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix.
Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger, le
médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. Aucun acte
médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne
et ce consentement peut être retiré à tout moment […]”.
Le principe selon lequel “Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après
que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé” (article 5 de la Convention sur
les droits de l’homme et la biomédecine) est susceptible de faire l’objet de restrictions, pourvu que
celles-ci soient prévues par la loi et constituent des mesures nécessaires à la réalisation de certains buts
que la Convention énumère, parmi lesquels “la protection de la santé publique” et “la protection des
droits et libertés d’autrui” (article 26, § 1er). Au Portugal, la cour d’appel d’Oporto a décidé le 6
février 2002 l’internement forcé d’un citoyen porteur de la tuberculose parce qu’il refusait de suivre
un traitement et représentait un danger réel de contagion pour des tiers, les membres de sa famille et
leurs co-habitants, et pouvait devenir un danger pour la santé publique. La loi nº 2036 rappelle que la
tuberculose est une maladie contagieuse et stipule que c’est à la Direction générale de la santé qu’il
revient de décider de l’internement forcé du patient. Cette solution semble être en conformité avec
l’article 5, 1, e) de la CEDH et se justifier en vertu de l’article 26(1) de la Convention sur la
biomédecine. La loi à laquelle on se réfère semble toutefois être en violation avec la Constitution
portugaise en ce qui concerne le processus de l’internement forcé, car son application ne devrait pas
être décidée par un organe exécutif tel que le Service national de la santé, mais être réservée à un corps
judiciaire, conformément à l’art. 27(3) de la Constitution.
Au Portugal se pose également une question qui met en jeu l’article 6 de la Convention sur les droits
de l’homme et la biomédecine, relative à la protection des personnes qui n’ont pas la capacité de
consentir. Les médecins sont relativement souvent confrontés à la stérilisation de mineurs et d’adultes
incapables, souffrant de profonds désordres mentaux. Cette question n’est pas explicitement réglée par
la législation portugaise. Le Conseil national d’éthique pour les sciences de la vie a considéré que la
stérilisation est possible si: 1) c’est l’ultime possibilité; 2) la décision est prise par le tribunal des
familles, après avoir pris en considération les rapports médical, psychologique et social et 3) les
parents ou les représentants légaux donnent leur accord pour cette solution39. Gardant à l’esprit le
caractère de cette mesure, qui diminue une dimension importante du développement libre de la
personnalité humaine, l’absence d’un acte législatif clair et contraignant sur le sujet est regrettable. Et
on peut s’interroger sur le pourcentage de stérilisations autorisées, du moins dans le cas des mineurs.
39
Opinion 35CNECV/01, du 03.04.2001.
38
Le refus du traitement vital
En Belgique, le Comité Consultatif de bioéthique a rendu, le 25 mars 2002, un avis n° 16 relatif au
refus de transfusion sanguine par les Témoins de Jéhovah. Le Comité est parti du constat que “le droit
à refuser des soins, même de nécessité vitale, est généralement reconnu par les diverses déontologies
médicales nationales et par les codes internationaux d’éthique médicale”. Mais le respect de
l’autonomie du patient (consacré en Belgique, depuis la date de l’avis du Comité, par l’article 8 de la
loi sur les droits des patients) ne s’impose pas toujours de manière absolue. Il suppose d’abord que le
patient ait bien la capacité de jugement effective requise. Distincte analytiquement de la capacité
juridique, cette notion s’entend de la capacité de prendre des décisions sur la base de «bonnes
raisons » lesquelles intègrent les systèmes de valeurs et plans de vies de chacun eu égard auxquels il
faut se garder de prononcer un jugement paternaliste. Il suppose aussi les caractères nécessairement
libre et volontaire du choix. Or ce qui semble à première vue être «un acte libre et volontaire » peut, à
un niveau plus fondamental, être une forme plus ou moins prononcée d’abandon à un environnement
lequel induit les préférences et valeurs individuelles, et donc, le contraire de l’exercice de l’autonomie.
Pour les cas de refus de transfusions sanguines de nécessité vitale (le refus dans les autres cas est
accepté sauf pour les mineurs incapables de discernement), le Comité conclut son avis par les quatre
recommandations suivantes: 1° dans le cas de Témoins de Jéhovah majeurs et capables en droit
comme en fait, le médecin est obligé de respecter le refus de transfusion sanguine de nécessité vitale,
même si cela signifie le décès du patient pourvu que certaines conditions relatives à la qualité du
consentement soient vérifiées (maintien du refus après communication des conséquences, possibilité
d’un colloque singulier entre le médecin et le patient, permettant à celui-ci d’exprimer sa volonté dans
un environnement serein et indépendant, décharge écrite, capacité de jugement médicalement
vérifiée); 2° dans le cas de Témoins de Jéhovah majeurs incapables d’exprimer leur volonté – ce qui se
présente typiquement dans les cas d’urgence extrême –, si le refus de transfusion sanguine de nécessité
vitale formulé par un tiers (conjoint, proches ou autres accompagnateurs) ne peut suffire, par contre,
en présence d’une déclaration anticipée écrite et signée du patient, selon le Comité, le médecin devrait
en tenir compte dans sa délibération et serait même, selon certains membres du Comité, tenu de
considérer que pareille déclaration anticipée est équivalente à un refus actuel exprimé par le patient
(hypothèse de l’«équivalence à l’opinion exprimée »); 3° dans le cas de mineurs d’âge possédant la
capacité de discernement, le Comité est d’avis qu’il convient d’agir en présumant une forte pression
exercée par l’entourage: si certains membres estiment que le refus d’un mineur ne saurait jamais être
pris en compte, d’autres membres estiment que le médecin peut respecter le refus du mineur, mais
seulement après avoir vérifié la capacité de discernement et la qualité du consentement de ce dernier;
4° dans le cas de mineurs d’âge ne possédant pas la capacité de discernement, et dont les parents
Témoins de Jéhovah ne donnent pas l’autorisation de procéder à une transfusion sanguine de nécessité
vitale, le médecin peut ne pas respecter le souhait parental moyennant, hors cas d’urgence,
confirmation du verdict de nécessité vitale, concertation avec les parents et information au parquet
déclenchant une mesure d’assistance éducative.
La solution choisie par le Comité Consultatif de Bioéthique de Belgique rejoint celle pour laquelle a
opté, en Espagne, la Cour constitutionnelle. Dans un arrêt n°154/2002 du 18 juillet 2002, celle-ci a
annulé les poursuites pour homicide entamées contre un couple de Témoins de Jéhovah qui avaient
estimé devoir faire respecter le refus de toute transfusion exprimée par leur fils – un enfant de 13 ans ,
refus qui a finalement entraîné le décès de celui-ci40. En revanche, ces solutions fondées sur la
primauté de l’autonomie de la personne et la liberté de religion contrastent avec les solutions qui
s’étaient dégagées de plusieurs décisions des juridictions françaises, antérieures à la loi n°2002/303 du
4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. En France, la Cour
administrative d’appel de Paris avait rejeté la demande de dommages et intérêts introduite par un
Témoin de Jéhovah ainsi que la poursuite en dommages et intérêts introduite par la famille d’un
Témoin décédé, à la suite de l’administration d’une transfusion sanguine salvatrice contre la volonté
40
STC 154/2002, 18 juillet 2002, recurso de amparo 3468/1997, Asunto Pedro Alegre y Liva Vallès frente al Tribunal
Supremo.
39
explicite du patient: ces deux arrêts du 9 juin 1998 avaient donné de manière générale la priorité à la
survie du patient sur le respect de sa volonté, en vertu de l’indisponibilité et de l’inviolabilité du corps
humain et en vertu de la finalité générale de la médecine, qui est de sauver des vies humaines41. L’un
de ces arrêts a été cassé par un arrêt du 26 octobre 2001 rendu par le Conseil d’Etat42. Mais celui-ci
paraissait surtout avoir conclu à l’existence d’une erreur de droit dans le fait d’accorder de manière
générale la priorité au devoir du médecin de sauver la vie, sans examiner les circonstances propres de
l’espèce: cette cassation ne signifiait donc pas que les juridictions françaises partagent la conception
large de l’autonomie du patient qui caractérise l’attitude du Comité Consultatif de Bioéthique de
Belgique et, généralement, l’évolution européenne et internationale43.
La loi française du 4 mars 2002 renforce l’autonomie de la volonté du malade face au pouvoir
décisionnel du médecin. Elle ne se prononce pas clairement sur la question de savoir quelle volonté
prédomine dans l'hypothèse où le patient refuserait un traitement médical, refus risquant d'entraîner sa
mort. L’article L.1111-4 prévoit que, dans le cas d’un tel refus, le médecin doit tout mettre en œuvre
pour persuader le malade d’accepter le traitement. Mais en cas de refus persistant, il ne paraît pas que
le médecin ne puisse passer outre ce refus, au nom de son devoir de sauver la vie. Dans une
ordonnance de référé du 16 août 200244 – s’agissant d’une transfusion sanguine administrée malgré
son refus à un Témoin de Jéhovah –, après avoir rappelé le caractère fondamental du droit pour un
patient majeur de donner, lorsqu’il se trouve en état de l’exprimer, son consentement à un traitement
médical, le Conseil d’Etat a admis que le médecin qui (après avoir tout mis en œuvre pour convaincre
son patient d’accepter les soins indispensables) accomplit un acte indispensable à sa survie et
proportionné à son état, ne porte pas une “atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté
fondamentale”. Ainsi la jurisprudence antérieure à la loi du 4 mars 2002 est-elle préservée.
Les limites de la recherche médicale et l’interdiction du clonage reproductif d’êtres humains
La Convention du Conseil de l’Europe sur les droits de l’homme et la biomédecine de 1997, qui vise à
protéger la dignité et l’identité de la personne à l’égard des applications de la médecine et de la
biologie, encadre le principe de la liberté de la recherche scientifique (article 15). Elle prévoit
notamment que là où la recherche sur les embryons est admise par la loi, celle-ci assure une protection
adéquate de l’embryon, et que la constitution d’embryons aux fins de recherche est interdite (article
18). La Convention prévoit également des règles portant sur le prélèvement d’organes et de tissus sur
des donneurs vivants à des fins de transplantation, la règle générale étant que pareil prélèvement ne
peut avoir lieu que dans l’intérêt thérapeutique du receveur, si aucune autre possibilité n’existe, et à
condition que le donneur ait donné son consentement exprès et spécifique (article 19). Selon la
Convention en outre, “Le corps humain et ses parties ne doivent pas être, en tant que tels, source de
profit” (article 21). Le Protocole additionnel à cette Convention portant interdiction du clonage d’êtres
humains interdit en outre tout clonage d’êtres humains, défini comme l’“intervention ayant pour but de
créer un être humain génétiquement identique à un autre être humain vivant ou mort”. Enfin, le
Protocole additionnel à la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine relatif à la
transplantation d’organes et de tissus d’origine humaine a été ouvert à la signature dans le cadre du
Conseil de l’Europe le 24 janvier 2002. Ce Protocole prévoit parmi ses principes généraux le principe
de l'accès équitable des patients aux services de transplantation, la transparence dans l'attribution des
organes et tissus, la définition de normes de sécurité, la non-rémunération des donneurs ainsi que
l'information adéquate des receveurs, des professionnels de santé et du public. Il contient également
des dispositions spécifiques relatives aux prélèvements sur des personnes vivantes ou décédées, à
l'utilisation des organes ou tissus prélevés, à l'interdiction du profit, à la confidentialité ainsi qu'aux
sanctions et réparations.
41
Dall., 1999, 19e cahier, p. 277.
C.E. fr., arrêt n° 198546, Senanayake, Les Petites Affiches, 15 janvier 2002, obs. C. Clément.
43
H. Nys, Patiënt in Europa. Op zoek naar een Europees geneeskundig diensverleningrecht, Universiteit Limburg,
Maastricht, 2000, p. 18. Les tribunaux du Royaume-Uni ont considéré que le droit d’un patient en pleine possession de ses
facultés de demander l’arrêt du traitement prévaut sur le désir naturel du corps médical et infirmier de tenter de le garder en
vie : Réf. B (adulte: refus de traitement médical) [2002] 2 All ER 449.
44
Ordonnance de référé du 16 août 2002 Mme Valérie F. et Mme Isabelle F., n° 249552.
42
40
L’article 3 § 2 de la Charte des droits fondamentaux énonce quatre principes qui doivent être respectés
dans le cadre de la médecine et de la biologie: le consentement libre et éclairé de la personne,
l’interdiction des pratiques eugéniques, l’interdiction de faire du corps humain et de ses parties une
source de profit, et l’interdiction du clonage reproductif d’êtres humains. Ces principes figurent dans
la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine ou ses protocoles additionnels, bien que
l’interdiction des pratiques eugéniques ait une portée plus large. Ils ne remettent pas en cause la
possibilité du clonage thérapeutique ou la possibilité de recherche sur des embryons surnuméraires45.
Cependant, dès lors que ces normes abandonnent aux Etats une large marge d’appréciation, ceux-ci
ont avancé sur ce terrain en ordre dispersé. Or, ainsi que l’a souligné au Luxembourg la Commission
nationale d’éthique46, l’identification d’une solution au niveau de l’Union européenne pourrait se
justifier, en particulier sur la question du clonage thérapeutique ou de la recherche sur cellules souches
embryonnaires. Il ne serait en effet pas justifié que le débat éthique devienne l’otage d’intérêts
économiques.
L’actualité de l’année 2002 illustre l’urgence de la question. En Allemagne, le parlement fédéral a
adopté le Gesetz zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und
Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen (Stammzellgesetz) [Loi assurant la protection
des embryons en rapport avec l’importation et l’utilisation de cellules souches embryonnaires
humaines – Loi sur les cellules embryonnaires]47 sur base d’un rapport48 présenté le 14 mai 2002 par
une Commission d’enquête “Droits et éthique de la médecine moderne”49. La section 1 de la loi stipule
les principes qui la guident50: “En considération de l’obligation de l’Etat de respecter la dignité
humaine et le droit à la vie et de garantir la liberté de recherche, l’objet de la présente loi est 1) de
bannir, en matière de principe, l’importation et l’utilisation de cellules souches embryonnaires, 2)
d’empêcher que la demande en Allemagne provoque le détournement de cellules souches
embryonnaires ou la production d’embryons dans le but d’en extraire des cellules souches
embryonnaires, et 3) de déterminer les exigences permettant, à titre d’exception, l’importation et
l’utilisation de cellules souches embryonnaires à des fins de recherche.” Conformément à la section 4
(1), l’importation et l’usage de cellules souches embryonnaires sont interdits. En connexion avec les
sections 5 et 6, la section 4 (2) règle en détail les exigences qui doivent être rencontrées avant que
l’importation et l’usage à des fins de recherche puissent quand même être admissibles51.
En Finlande, c’est sous l’angle de l’article 1er de la Constitution, qui garantit l’inviolabilité de la
dignité humaine52, que le Comité de droit constitutionnel du Parlement finlandais53 a examiné une
proposition gouvernementale pour une nouvelle loi sur l’utilisation des gamètes et des embryons dans
45
En Espagne, une partie importante des plaintes introduites en 2002 auprès du Médiateur national proviennent
d’organisation de personnes atteintes de diabète soucieuses que la recherche conduite sur des embryons humains ne soit pas
interrompue.
46
Voir l’avis 2002.3 sur La recherche sur les embryons humains. Les cellules souches et le clonage thérapeutique. Dans cet
avis, la Commission nationale d’éthique se prononce en faveur d’une réglementation, la régulation des pratiques par un code
de déontologie ne lui paraissant pas suffisante.
47
Act of 28 June 2002 (BGBl. 2002 I p. 2277).
48
Bundestags-Drucksache 14/9020.
49
Cette Commission a été mise sur pied par le Parlement fédéral à l’automne 2001. Elle a déjà présenté un rapport partiel
intitulé “Research on Stem Cells” (Recherche sur les cellules souches) le 21 novembre 2001 (Bundestags-Drucksache
14/7546 [document parlementaire]).
50
On peut trouver une bonne vue générale de la nature problématique, avec un résumé des droits fondamentaux, dans C. D.
Classen, Die Forschung mit embryonalen Stammzellen im Spiegel der Grundrechte [Les recherches avec des cellules souches
embryonnaires face aux droits fondamentaux], Deutsches Verwaltungsblatt 2002 p. 141 [Journal de l’administration
allemande].
51
L’autorisation est donnée par un bureau de contrôle fédéral, l’Institut Robert Koch de Berlin.
52
Voir PeVL59/2002vp.
53
Celui-ci est chargé de rendre un avis sur la constitutionnalité et la conformité aux engagements internationaux de la
Finlande des projets législatifs soumis pour approbation au Parlement. Bien que ses membres soient des parlementaires, ce
comité est considéré comme un interprète autorisé de la Constitution finlandaise et il prend soin de rendre des avis motivés et
quasi-juridictionnels sur la compatibilité des législations en projet avec les exigences constitutionnelles et internationales:
voy. l’article 74 de la nouvelle Constitution finlandaise (Act No 731 de 1999) entrée en vigueur le 1er mars 2000:
www.om.fi/constitution.
41
les traitements de fertilité54. Le Comité a adopté le point de vue selon lequel, à tout prendre, le projet
de loi réussit à empêcher l’usage de traitements de fertilité d’une manière qui pourrait s’apparenter à
une violation de la dignité humaine. Le projet de loi interdit l’utilisation, dans les traitements de
fertilité, de gamètes et d’embryons ayant été utilisés pour la recherche scientifique ou dont les qualités
héréditaires ont été altérées. De plus, il bannit la possibilité d’essayer d’influencer les qualités du bébé
en sélectionnant des embryons et des cellules souches55. Le projet de loi est en concordance avec
l’interdiction des pratiques eugéniques, en particulier celles visant la sélection de personnes, et avec
l’interdiction du clonage humain reproductif. Les principales controverses entourant la loi concernent
le droit d’un enfant né à partir d’un gamète donné de connaître l’identité du donneur, et la question de
savoir dans quelles proportions, le cas échéant, des traitements de fertilité sont aussi permis aux
femmes seules et aux couples de même sexe.
En France, l’article 15 du projet de loi relatif à la bioéthique actuellement soumis à la discussion
parlementaire – qui devrait aboutir à la révision des deux lois de 1994 sur la bioéthique – prévoit
l’interdiction du clonage reproductif assorti de sanctions pénales56. La recherche sur l’embryon dans
un but thérapeutique, qui n’était pas remise en cause initialement par le projet de loi, pourrait
finalement se trouver interdite dans le texte définitivement adopté57. Le projet de loi relatif à la
bioéthique prévoit de modifier les règles existantes sur les dons d’organes en élargissant, dans un
intérêt thérapeutique, le cercle des donneurs vivants. L’article 7 du projet prévoit de modifier l’article
L.1231-1 du Code de la santé publique afin que le cercle des donneurs vivants puisse désormais
comprendre toute personne ayant avec le receveur un lien étroit et stable58. Le projet prévoit des
garanties pour s’assurer du consentement du donneur. Celui-ci doit être exprimé devant le Président du
Tribunal de grande instance ou, en cas d’urgence, recueilli par le Procureur de la République, avant
que le prélèvement ne soit définitivement autorisé par un comité d’experts. De même, toujours dans le
but de respecter le consentement de la personne, les possibilités de refuser le don d’organe post
mortem sont facilitées. Le refus pourra s’exprimer par “tout moyen et notamment par l’inscription sur
un registre automatisé prévu à cet effet”59.
En Grèce, le Parlement a adopté la loi 3089/2002 sur la reproduction médicalement assistée60. Très
permissive dans son ensemble, cette loi légalise une série de méthodes artificielles de reproduction, à
savoir la fécondation in vitro (IVF), la méthode des mères porteuses, la fécondation avec donneur de
sperme, même hors mariage, et la fécondation post mortem. La loi prévoit également la possibilité
d’usage des embryons surnuméraires à des fins médicales ou de recherche médicale. Toutefois, la loi
interdit le clonage reproductif. Pour le reste, la loi applique les principes de la Convention sur les
Droits de l'Homme et la biomédecine61.
54
HE 76/2002vp laeiksi sukusolujen ja alkioiden käytöstä hedelmöityshoidossa ja isyyslain muuttamisesta. Le projet de loi
inclut aussi des amendements à la loi sur la paternité (Paternity Act No 700 of 1975).Cette proposition n’a pas abouti
notamment en raison du changement de gouvernement à la suite des élections du mois de février 2003
55
Une exception est cependant offerte par la possibilité de sélectionner des embryons “sains” et des cellules souches “saines”
en vue d’éviter une maladie grave à un enfant né (section 5, paragraphe 2).
56
Lors de son audition devant la Commission des affaires sociales du Sénat le 12 décembre 2002, le Ministre de la Santé
s’est prononcé contre le clonage thérapeutique comme étant “la porte ouverte au clonage reproductif”. Il souhaite d’ailleurs
qu’une nouvelle incrimination pénale soit créée: le crime contre la dignité de la personne humaine, regroupant l’interdiction
du clonage reproductif et des pratiques eugéniques.
57
Le débat parlementaire n’est pas clos au moment de l’achèvement de ce rapport. L’on peut signaler que dans une décision
Alliance pour le droit à la vie du 13 novembre 2002, le Conseil d’Etat, statuant en appel d’un référé, a suspendu
l’autorisation de faire des expériences sur des cellules souches importées d’origine embryonnaire.
58
Lors de son audition parlementaire précitée, le Ministre de la Santé a cependant contesté l’élargissement du cercle des
donneurs vivants d’organes. Il souhaite que la liste des donneurs vivants ne soit élargie qu’à des personnes limitativement
énumérées afin d’éviter les dérives commerciales et les pressions sur les donneurs potentiels. Il a également souligné la
contrariété de l’article 12bis (“Un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique, y compris la
séquence ou la séquence partielle d’un gène, ne peut constituer une invention brevetable”) à l’article 5 de la directive
communautaire 98/44/CE.
59
Article 7 du projet modifiant l’alinéa 3 de l’article L.1232-1 du Code de la santé publique.
60
Loi n° 3089/2002, Reproduction médicalement assistée.
61
Voir la position favorable de la Commission nationale sur la bioéthique, <www.bioethics.gr>.
42
Au Danemark, le ministère de l’Intérieur et de la Santé a mis sur pied, en novembre 1999, un groupe
de travail intergouvernemental pour préparer un rapport sur la régulation de ce qu’on appelle les biobanques, définies comme une collection structurée de matériel humain biologique accessible selon
certains critères, et où l’information contenue dans le matériel biologique peut être retracée jusqu’aux
individus. Le groupe de travail a rendu son rapport en mai 200262. Le ministère de l’Intérieur et de la
Santé a l’intention de présenter une proposition de loi concernant les bio-banques au parlement à
l’automne 2003.
En Italie aussi, des évolutions importantes ont eu lieu au cours de la période sous examen. En juin
2002, la Chambre des députés a approuvé un texte de loi concernant la fécondation médicalement
assistée, qui est maintenant soumis à l’examen du Sénat (réf.: S-1514). Ce texte permet l’accès à la
fécondation assistée aux couples hétérosexuels en âge fertile, mariés ou vivant en concubinage. Les
techniques de fécondation doivent être choisies selon le critère du caractère graduel de l’intervention.
Le couple doit être informé de tous les risques et conséquences de l’intervention, ainsi que de
l’existence d’autres possibilités de devenir parents, notamment par adoption. Le texte interdit la
fécondation hétérologue. Le projet de loi prévoit également l’interdiction de l’expérimentation sur des
embryons humains. Cette interdiction inclut: la production d’embryons humains dans un but de
recherche ou expérimentation, toute forme de sélection des embryons ou des gamètes dans un but
eugénique, le clonage d’embryons humains et la fécondation d’un gamète humain avec un gamète
d’origine animale. La recherche clinique et expérimentale sur les embryons est consentie sous
condition qu’elle soit accomplie dans le but de protéger la santé et le développement de l’embryon et
qu’aucune autre méthode ne soit disponible.
Article 4. Interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants
Le premier thème abordé sous cet article est celui des personnes privées de leur liberté. Celles-ci se
trouvent dans une situation particulièrement vulnérable vis-à-vis du risque de torture ou de mauvais
traitements. Le rapport aborde – notamment à la lumière des travaux du Comité européen pour la
prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) – la situation des
personnes détenues dans des établissements pénitentiaires du point de vue de leurs conditions de
détention, en consacrant des paragraphes spécifiques à la question de la surpopulation pénitentiaire
ainsi qu’au traitement des détenus nécessitant des soins psychiatriques. Il examine ensuite, plus
brièvement, la situation des autres lieux de détention, notamment les postes de police et les
établissements psychiatriques civils.
Les deux autres thèmes qui sont couverts sont les comportements des forces de l’ordre, en particulier
en cas d’arrestation ou au cours de manifestations, et la protection pénale de l’individu contre la
torture. Au second thème se rattache celui des éloignements d’étrangers sous contrainte. Au troisième
thème, se rattache celui de l’exercice par un Etat de sa compétence normative extra-territoriale, afin de
contribuer à la lutte contre l’impunité des auteurs de torture. Les questions abordées sous l’article 4 de
la Charte des droits fondamentaux ne sont pas les seules que l’année 2002 a fait surgir. Ce sont
néanmoins ces questions qui ont été abordées par le plus grand nombre de rapports nationaux63.
62
Rapport n°1414/2002.
Les rapports des années ultérieures seront sans doute amenés à aborder d’autres questions. Parmi elles, devra probablement
figurer celle des mauvais traitements que l’enfant subit au sein de sa famille ou dans les établissements scolaires. Pendant la
période d’examen, on a par exemple trouvé le Royaume-Uni en violation de l’article 3 de la CEDH pour cause de défaut
d’investigation, de communication et de coopération de la part des instances sociales, ce qui a contribué à ce que des enfants
souffrent d’abus sexuels exercés par leur beau-père: E et d’autres contre le Royaume-Uni, 26 novembre 2002. Et en ce qui
concerne ce même Etat, le Comité des droits de l’enfant a exprimé son regret que l’interdiction de châtiment corporel ne
s’étende pas encore aux écoles privées d’Irlande du Nord et qu’il n’y ait pas de législation interdisant tout châtiment corporel
dans le contexte des soins de jour, y compris le gardiennage d’enfants, en Angleterre, en Ecosse ou en Irlande du Nord. Il
s’inquiète, en outre, de la poursuite de la défense du “châtiment raisonnable” et de l’absence de prise de toute action
significative en vue d’interdire le châtiment corporel des enfants au sein de la famille (CRC/C/15/Add.188, 9 octobre 2002, §
35-36).
63
43
Outre la Convention européenne des droits de l’homme, les deux principaux instruments
internationaux de protection de l’individu vis-à-vis de la torture ou autres peines ou traitements
inhumains ou dégradants – la Convention des Nations unies contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants (CAT), du 10 décembre 1984, et la Convention
européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du
26 novembre 198764 – sont en vigueur à l’égard de l’ensemble des Etats membres de l’Union
européenne. Les Etats membres ne sont pas seulement soumis aux mêmes normes substantielles. Ils
ont accepté aussi de se soumettre aux mêmes mécanismes de contrôle, comprenant notamment – dans
le cas du CPT – des visites indépendantes des lieux où des personnes sont privées de leur liberté.
Le 18 décembre 2002, l’Assemblée générale des Nations unies a adopté le Protocole facultatif à la
Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10
décembre 1984. Celui-ci a pour objet d'établir un système de visites régulières dans des lieux de
détention afin de prévenir la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.
Ce principe de visites à but préventif avait été déterminé à Vienne en 1993, lors de la Conférence
mondiale sur les droits de l'homme, et il avait été admis que les efforts tendant à éliminer la torture
devaient avant tout être centrés sur la prévention65. Le Protocole facultatif prévoit à la fois l’institution
d’un “Sous-Comité de la prévention” dépendant du Comité contre la torture (CAT), et, au plan de
chaque Etat partie, l’installation d’un mécanisme national de prévention, consistant en un ou deux
organes indépendants de visite des lieux où des personnes sont privées de leur liberté. Il est encore
trop tôt pour porter une évaluation sur l’attitude des Etats membres face à ce nouveau mécanisme de
contrôle de leurs obligations internationales.
La situation des personnes détenues
Pour l’examen aussi bien des conditions matérielles de la détention que des garanties juridiques dont
doit pouvoir bénéficier le détenu – qui ne saurait ni être soumis à un régime de “faveurs” dans lequel
ni ses droits ni ses obligations ne sont clairement définis au cours de la détention, ni être dans
l’impossibilité de porter plainte efficacement contre les vexations qu’il subit en détention ou les
sanctions disciplinaires qui lui sont infligées66 –, la doctrine du CPT constitue une référence autorisée.
Deux arrêts importants, rendus par la Cour européenne des droits de l’homme au cours de la période
sous examen respectivement à l’égard des Pays-Bas et de la France, illustrent l’importance qu’ont
prises, pour l’application de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, les
constatations faites par le Comité européen pour la prévention de la torture et les peines ou traitements
inhumains ou dégradants67. Dans la cause A.B. contre les Pays-Bas, le demandeur se plaignait du
traitement subi dans l’établissement de détention des Antilles néerlandaises. En découvrant une
violation de l’article 13 (parce que M. A.B. n’avait pas à sa disposition de remède efficace par rapport
aux conditions de sa détention)68, la Cour européenne des droits de l’homme a critiqué “les lacunes
inacceptables de l’établissement pénitentiaire” et “le défaut d’appliquer les recommandations urgentes
du CPT” de la part des autorités. Le tribunal était “coincé” par le fait que “les autorités des Antilles
néerlandaises sont demeurées totalement passives pendant plus d’une année avant d’obéir aux six
64
S.T.E., n° 126. Le 1er mars 2002, sont entrés en vigueur les Protocoles n° 1 et 2 à la Convention européenne pour la
prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, ouverts à la signature le 4 novembre 1993, à
l’égard de l’ensemble des Etats parties ayant ratifié les Protocoles à cette date.
65
Dans sa résolution, l’Assemblée générale prie le Secrétaire général d'ouvrir ledit Protocole à la signature, à la ratification et
à l'adhésion à partir du 1er janvier 2003.
66
Dans l'arrêt Ezeh et Connors c. Royaume-Uni (req. n° 39665/98 et n°40086/98) du 15 juillet 2002, la Cour européenne des
droits de l'homme a estimé que l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme trouvait à s'appliquer en
matière de sanctions disciplinaires infligées à des détenus, dès lors que la conséquence de la sanction est de retarder le
moment de la libération, par rapport à la pratique généralement suivie en matière de remise en peine. Cela implique
notamment que, lorsqu'il fait l'objet d'une procédure disciplinaire, le détenu doit pouvoir être assisté d'un avocat.
67
Voir également l’arrêt Kalashnikov c. Russie (req. n° 47095/99) du 15 juillet 2002, dans lequel la Cour (3ième section) fait
référence au critère de sept mètres carrés par prisonnier mis en avant par le CPT pour évaluer l’adéquation de l’espace
cellulaire des détenus.
68
Le tribunal a également relevé une violation de l’article 8 (parce que la correspondance de M. A.B. avec son avocat a été
interceptée).
44
injonctions de remédier à des lacunes plutôt sérieuses, de nature hygiénique et humanitaire
élémentaire, dans les établissements pénitentiaires”69.
Dans l’arrêt Mouisel contre France du 14 novembre 2002, confrontée à la situation d’un requérant
souffrant d’une leucémie qui se plaignait des conditions dans lesquelles il a eu à subir ses séances de
chimiothérapie (notamment le port des menottes), la Cour a pris appui en particulier sur le Rapport au
Gouvernement de la République Française relatif à la visite en France effectuée par le CPT du 14 au
26 mai 2000 pour considérer qu’en l’absence de risque important de fuite ou de violence et vu la
faiblesse physique du requérant, le port des menottes pendant la chimiothérapie a constitué pour celuici une épreuve particulièrement pénible et lui a causé une souffrance allant bien au-delà de celle que
comporte inévitablement une peine d’emprisonnement et un traitement anticancéreux70. Dans ce même
arrêt, la Cour, prenant en considération l’état de santé du détenu et l’absence de mesures prises par les
autorités nationales, a estimé que ces dernières “n’ont pas assuré une prise en charge de l’état de santé
du requérant lui permettant d’éviter des traitements contraires à l’article 3. Son maintien en
détention… a porté atteinte à sa dignité… ”71. L’arrêt de la Cour mentionne à cet égard le Troisième
rapport général d’activités du CPT couvrant la période du 1er janvier au 31 décembre 1992 qui, dans
son chapitre consacré à la santé dans les prisons, cite parmi les cas d’“incapacité à la détention” “ceux
de détenus qui présentent un pronostic fatal à court terme, ceux qui souffrent d’une affection grave
dont le traitement ne peut être conduit correctement dans les conditions de la détention ainsi que ceux
qui sont sévèrement handicapés ou d’un grand âge”. La Cour conclut en l’espèce à l’existence d’un
traitement inhumain et dégradant en raison du maintien en détention dans des conditions inadaptées au
traitement d’un cancer. L’on notera cependant qu’à l’avenir, la France devrait être en mesure d’éviter
ce genre de condamnations. La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades72 a en effet inséré un
nouvel article 720-1-1 dans le Code de procédure pénale concernant les mourants et les personnes dont
l’état de santé est durablement incompatible avec la détention. Cet article dispose qu’une suspension
de peine peut être ordonnée, quelle que soit la nature de la peine restant à subir, et pour une durée qui
n’a pas à être précisée, pour les condamnés dont il est établi qu’ils sont atteints d’une pathologie
engageant le pronostic vital ou que leur état de santé est durablement incompatible avec le maintien en
détention73.
L’apport du CPT depuis 1989 illustre l’importance de mécanismes procéduraux spécifiques pour la
protection effective contre les mauvais traitements de personnes privées de liberté, et dont la situation
est dès lors particulièrement vulnérable: l’établissement au plan national d’un système de visites
régulières par une autorité indépendante, telle que suggérée par le CPT dans le rapport faisant suite à
sa visite de septembre et octobre 2001 effectuée en Grèce74, et telle que prévue dans ce pays par la
nouvelle loi 3090/2002 prévoyant la création d’un “Corps d’inspection et de contrôle des
établissements de détention”75, constitue à cet égard une piste particulièrement prometteuse, sans qu’il
soit nécessaire pour cela d’attendre l’entrée en vigueur du Protocole facultatif à la Convention des
Nations unies contre la torture de 1984.
De manière générale, la transparence de la prison – son ouverture à un regard extérieur – ne peut que
limiter le risque de conditions de détention dégradées, susceptibles de constituer des traitements
inhumains ou dégradants dans le chef des détenus. Une situation comme celle de l’Irlande est à cet
égard peu satisfaisante. Alors que des Comités de visiteurs de prisons sont nommés par le ministre de
69
Eur. Ct. H.R., A.B. contre les Pays-Bas (arrêt), n° 37328/97, 29 janvier 2002.
Cour eur.D.H., arrêt Mouisel contre France du 14 novembre 2002, § 47.
71
Cour eur.D.H., arrêt Mouisel c. France du 14 novembre 2002, § 48.
72
Voir aussi le décret d'application du 26 avril 2002.
73
Elle était potentiellement susceptible de concerner, au 1er septembre 2002, 1683 détenus de plus de 60 ans, 369 de plus de
70 ans, 39 de plus de 80 ans et 2 de plus de 90 ans: Le Monde 1er janvier 2003. Cette nouvelle garantie aux détenus malades a
déjà bénéficié à Maurice Papon (voy. Cour d’appel de Paris, 18 septembre 2002: le juge ajoute une nouvelle condition à la
loi, celle de l’absence de trouble à l’ordre public liée à la suspension de la peine).
74
CPT/Inf (2002) 31, 20 novembre 2002.
75
Voir La Loi n° 3090/2002 “Institution de Corps d’inspection et de contrôle des établissements de détention et autres
dispositions”: ce nouvel organe est compétent, notamment, pour vérifier à tout moment les conditions de détention et
l’application du Code des prisons.
70
45
la Justice, de l’Egalité et de la Réforme législative et que leurs rapports sont joints aux Rapports
annuels sur les prisons et les lieux de détention (Annual Reports on Prisons and Places of Detention),
la qualité des informations qui y sont contenues est de valeur minime; et aucun rapport de ce type n’a
été publié depuis 200076. Au contraire, l’Autriche s’est dotée d’un Conseil consultatif sur les droits de
l’homme, qui visite régulièrement les lieux de détention et formule des recommandations aux autorités
visant à éviter les mauvais traitements de détenus. Ainsi en 2002, le Conseil consultatif sur les droits
de l’homme a rendu un rapport sur l’état des soins médicaux pour les personnes détenues.77 Etant
donné qu’un certain nombre de déficiences ont pu être relevées dans le système en vigueur, le conseil
a fourni une longue liste de recommandations visant à améliorer la situation actuelle. On pense qu’un
grand problème réside dans la conception personnelle des agents de la santé publique, qui s’arrêtent
généralement au diagnostic et ont tendance à passer outre au traitement curatif. On pourrait remédier à
cela en insérant dans les rigides directives internes de service une déclaration légale claire insistant
aussi sur l’aspect curatif du devoir des agents. La formation paramédicale des gardiens de prison
devrait être intensifiée, de façon à ce que, à tout moment, il y ait toujours au moins une personne
médicalement formée en service. Le Conseil suggère d’offrir des tests de détection de la tuberculose à
tous les détenus qui le souhaitent et de les informer des raisons des mesures prises. Les détenus
devraient toujours recevoir une copie gratuite de leur dossier médical. Les examens médicaux
devraient être faits dans des bureaux ressemblant au cabinet d’un docteur en médecine générale et, si
nécessaire, en présence d’un interprète. Une attention toute spéciale a été portée au problème de la
grève de la faim. Si quelqu’un entame une grève de la faim, le Conseil a suggéré que les autorités en
informent promptement les organisations de soins locales et qu’elles ne prennent de décision que sous
la guidance d’un médecin. Les autorités ne devraient en aucun cas adopter des mesures disciplinaires
ou prendre des sanctions à l’encontre d’un détenu seulement à cause d’une grève de la faim. Le but
général est que les méthodes de traitement des individus en grève de la faim soient harmonisées dans
tout le pays et révisées de façon interne à intervalles réguliers. Le Conseil considère qu’alimenter de
force une personne interfère de manière disproportionnée avec ses droits fondamentaux et il propose
plutôt d’offrir une aide psychologique aux personnes qui ont tendance à se nuire. Au Royaume-Uni,
la loi de réforme de la police (Police Reform Act 2002) fournit une base statutaire pour des
arrangements volontaires existants pour les visiteurs indépendants de lieux de détention, permettant à
des volontaires de la communauté d’inspecter et de faire rapport sur la façon dont les personnes
arrêtées sont traitées par la police et sur les conditions de leur détention.
Le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou
dégradants (CPT) a visité le Danemark entre le 28 janvier et le 4 février 2002. La délégation a visité
des établissements de police, des prisons et des établissements psychiatriques. Le CPT a relevé comme
prêtant à la critique le fait que l’usage de restrictions (comme les visites surveillées, l’ouverture de la
correspondance ou sa non-remise, etc.) vis-à-vis de prisonniers en détention préventive continue à être
largement répandu et laissé à la seule discrétion de la police, qui n’avait reçu aucune instruction sur les
circonstances dans lesquelles de telles restrictions peuvent être appliquées. Le CPT a également
critiqué le recours fréquent à l’immobilisation physique de patients. L’immobilisation physique
pouvait durer plusieurs jours, voire même une semaine ou davantage. La contrainte physique pendant
des jours ne peut trouver aucune justification médicale et elle s’apparente à des mauvais traitements.
En ce qui concerne les prisons, le CPT a noté que les autorités danoises – en vue de combattre le
phénomène de l’intimidation et de la violence entre les prisonniers – avait créé des unités spéciales au
sein des prisons pour les détenus catalogués comme “négativement forts”. Bien que cette précaution
offre en général de meilleures conditions matérielles de détention, le CPT a estimé critiquable le fait
que seul un petit nombre de détenus soient installés dans chaque unité et que les prisonniers soient
soumis à un degré plus élevé de supervision et à une sécurité accrue. Le CPT a en outre recommandé
que la décision de cataloguer un prisonnier comme négativement fort soit révisée à intervalles
76
Voir, en général: D. O’Donnell, “Prison Matters”, (2001) Irish Jurist (n.s.), Vol.36, p. 153-173. Il est permis également de
regretter à cet égard le refus du ministre de la Justice, de l’Egalité et de la Réforme législative d’autoriser Amnesty
International à visiter les prisons d’Irlande dans le but de réaliser une étude sur le racisme dans les prisons irlandaises. Pour
les détails sur cette controverse, y compris des extraits de la correspondance échangée entre Amnesty International et le
ministre, consultez le site Internet de la section irlandaise d’Amnesty International: www.amnesty.ie/.
77
Voir http://www.menschenrechtsbeirat.at/index_berichte.html (en allemand)
46
réguliers (par exemple tous les trois mois). Le CPT a également dit clairement que des détenues ne
pouvaient être enfermées dans des cellules ou des dortoirs à l’intérieur d’un établissement destiné aux
hommes qu’avec leur accord non équivoque; plusieurs des prisons n’avaient pas respecté cette
exigence. Le CPT a en outre recommandé un examen médical au moment de l’admission de tous les
prisonniers nouvellement arrivés, ainsi qu’un renforcement des services psychiatriques disponibles
dans les prisons.
En juillet 2002, le Comité européen contre la torture a publié son rapport sur une visite faite au
Portugal en avril 1999 à plusieurs établissements de police et prisons. Dans ce rapport, il exprimait
une grande part d’inquiétude au sujet du niveau d’intimidation et de violence entre les prisonniers,
qualifiant les problèmes liés à la drogue en prison de “dramatiques” et concluant qu’il arrive que les
autorités carcérales ne soient pas en position de garantir le bien-être physique et mental des
prisonniers. Les rapports intermédiaires et de suivi par le Portugal soulignaient une série de mesures
prises en vue de diminuer la surpopulation des prisons et d’accroître le nombre de gardiens, ainsi que
d’améliorer les équipements médicaux destinés aux détenus. Force est pourtant de constater que, en
2002, la situation ne s’est pas améliorée, puisque aucun plan stratégique n’a été adopté dans un
domaine qui ne peut pas être amélioré par des actes législatifs isolés. La situation dans les prisons reste
virtuellement explosive, avec un pourcentage de porteurs du virus du sida atteignant dans certaines
prisons 80 % de la population carcérale78.
Dans son rapport d’avril 2002 qui concernait une visite au Royaume-Uni en février 200179, le Comité
européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants a
estimé qu’il restait beaucoup à faire pour atteindre les objectifs annoncés de détenir tous les
prisonniers dans un “environnement sécuritaire, décent et sain”, régler quelques allégations de
mauvais traitement, intimidation et violence entre les prisonniers, ainsi que des problèmes de
surpopulation et de partage convenable des toilettes de cellule et maintenir un état adéquat de
fonctionnement et de propreté. Il a également constaté que le travail et les possibilités d’éducation
n’étaient pas disponibles pour tous les prisonniers et que les droits de sortir de la cellule et de faire des
exercices à l’extérieur n’étaient pas toujours respectés à cause d’une pénurie de personnel. Il a
recommandé que l’on prévoie, dans les règles gouvernant les prisonniers militaires soumis à
l’isolement disciplinaire, de leur assurer au moins une heure par jour d’exercices à l’extérieur. Il a
également encouragé la poursuite de stratégies concernant la gestion des problèmes liés à la drogue et
souligné l’importance de systèmes de monitoring permanent pour les prisons gérées par des
mandataires du secteur privé.
En Belgique, l’on progresse vers la définition d’un véritable droit de l’exécution des peines. Un
revirement de jurisprudence spectaculaire a conduit le juge administratif à accepter de contrôler la
compatibilité de la sanction disciplinaire infligée à un détenu avec les exigences tant du droit
international que du droit interne80. Le Conseil d’Etat belge a en effet considéré que ni le principe de la
séparation des pouvoirs, en dépit de ce que la Constitution belge (art. 40) confie l’exécution des peines
au pouvoir exécutif, ni l’argument selon lequel ladite sanction constituerait une “mesure d’ordre
intérieur sans incidence sur la situation juridique” du détenu, ne faisaient obstacle à ce qu’il exerce ce
contrôle81. En outre, le Conseil d’Etat a considéré que l’article 6 de la Convention est applicable aux
contestations de certaines sanctions disciplinaires imposées aux personnes détenues, dès lors que le
droit à la liberté a un caractère civil au sens de la Convention82. En outre, dès lors que “le respect des
78
Voir, par exemple, Estudo do Observatório da Justiça em Portugal, 1999.
Rapport au gouvernement du Royaume-Uni sur la visite au Royaume-Uni du Comité européen pour la prévention de la
torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) du 4 au 16 février 2001, CPT/Inf (2002) 6, 18 avril 2002.
80
Sur ceci, voir R. de Béco et S. Cuykens, “La prison et les droits des détenus”, Journ. des Procès, n° 432, 8 mars 2002, p.
27, et n° 433, 22 mars 2002, p. 14.
81
Voir C.E. (11e ch., réf.), n° 102.343, Wadeh, 21 décembre 2001, J.T., 2002, p. 190 (suspension pour défaut de motivation
suffisante d’une décision de mise au cachot de neuf jours et de trois mois de régime strict, adoptée par la direction d’une
prison); ainsi que dans la même affaire: C.E., arrêt n° 102.420 du 7 janvier 2002, confirmé par un arrêt n° 102.527 du 15
janvier 2002.
82
Le Conseil d’Etat prend appui sur l’arrêt Aerts c. Belgique rendu le 30 juillet 1998 par la Cour européenne des droits de
l’homme, § 59.
79
47
droits de la défense est un principe général de droit belge qui est d’ordre public et s’impose à toute
autorité administrative statuant en matière disciplinaire”, il doit être respecté notamment par les
autorités pénitentiaires, lorsqu’elles prennent des sanctions à l’égard des détenus.
Cette avancée ne doit pas obscurcir une lacune importante du statut juridique des détenus dans les
établissements pénitentiaires belges, qui tient à l’insécurité juridique dans laquelle se trouvent les
détenus et à l’absence de recours effectifs de ceux-ci lorsque des sanctions disciplinaires leur sont
infligées, tant que la “Loi de principes concernant l’administration pénitentiaire et le statut juridique
des détenus” ne sera pas adoptée83. Actuellement, seul l’exécutif est intervenu pour régler la situation
juridique du détenu, et encore l’a-t-il fait de manière partielle et peu transparente: à côté de l’arrêté
royal du 21 mai 1965 portant réglement général des établissements pénitentiaires, il existe un arrêté
ministériel du 12 juillet 1971 portant instructions générales pour les établissements pénitentiaires, non
publié au Moniteur belge (journal officiel), et des centaines de circulaires ministérielles, souvent
contradictoires entre elles, non répertoriées systématiquement, et largement insuffisantes à offrir au
détenu une sécurité juridique même sur des points essentiels de la vie en détention. Déjà en 1994, à la
suite de sa visite en Belgique de novembre 1993, le CPT relevait le problème créé par cette insécurité
juridique, en l’absence d’une formalisation dans la loi des droits des détenus. En 1998, faisant rapport
sur sa visite de septembre 1997, le CPT insistait sur la nécessité de créer une procédure de plainte
efficace au bénéfice des détenus. Ces recommandations n’ont toujours pas été suivies d’effets. Or, il
existe sur cette question un texte important, préparé à la demande du ministre belge de la Justice par le
professeur L. Dupont, et dont la discussion figure actuellement à l’ordre du jour de la Commission de
la justice de la Chambre des représentants84.
L’avant-projet “Dupont” propose de combler le vide juridique qui entoure actuellement la peine
privative de liberté, en reconnaissant véritablement le détenu comme un citoyen titulaire de droits,
plutôt que comme soumis à l’arbitraire du régime des “faveurs” accordées par l’administration
pénitentiaire sans aucune possibilité de contrôle sur celle-ci. Cette réforme part du postulat qu’il faut
limiter autant que possible le traumatisme carcéral lié à la privation de liberté, en rapprochant la
condition du détenu de celle du citoyen libre dans toute la mesure compatible avec la privation de
liberté (normalisation), et en définissant la réinsertion, la réparation et la réintégration – et non plus la
punition – comme les objectifs de la privation de liberté. Cette ambition d’une peine tournée vers
l’avenir se traduit notamment par l’idée que “le détenu n’est soumis à aucune limitation de ses droits
politiques, civils, sociaux, économiques ou culturels autres que la limitation qui découle de sa
condamnation pénale ou de la mesure privative de liberté, celles qui sont indissociables de la privation
de liberté et celles qui sont déterminées par ou en vertu de la loi” (article 6 de l’avant-projet). Elle
connaît aussi des traductions sur le plan de la procédure disciplinaire, que l’avant-projet prévoit
d’entourer d’un ensemble de garanties (articles 139 à 141), et par l’introduction d’un droit de plainte
(articles 142 à 161) devant une commission des plaintes: l’avant-projet prévoit que celle-ci reçoit la
compétence de suspendre la mesure attaquée, annuler tout ou partie de cette mesure, la réformer ou
encore enjoindre au directeur de la prison de prendre une nouvelle décision; ses décisions sont en outre
susceptibles de faire l’objet d’un appel devant la commission d’appel du conseil central.
Compte tenu en particulier de l’insistance du CPT sur ce point – mais les conclusions rendues par le
Comité contre la torture en 2002 à l’égard du Danemark montrent que cette question importe
également au regard de la Convention des Nations unies contre la torture de 198485 –, il est permis de
regretter le peu de soutien dont bénéficie cet avant-projet de loi en Belgique, aussi bien au sein du
83
Voir le Rapport au Gouvernement de la Belgique relatif à la visite effectuée en Belgique par la Comité européen pour la
prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) du 25 novembre au 7 décembre 2001,
publié à Strasbourg le 17 octobre 2002 (CPT/Inf (2002) 25), § 96.
84
Le gouvernement ayant renoncé à déposer un avant-projet de loi en ce sens, l’avant-projet de loi de principes relative à
l’administration pénitentiaire et au statut juridique du détenu a été repris dans une Proposition de loi du même intitulé
déposée le 17 juillet 2001 par tous les chefs de groupe des partis démocratiques de la Chambre (doc. 50 1365/001). Pour une
étude approfondie et critique, voy. Réseau pour une réforme globale du régime carcéral, Le prisonnier, un citoyen ! Vers une
réforme du régime pénitentiaire, mars 2002.
85
Voir CAT/C/CR/28/1: en examinant le rapport périodique du Danemark, le CAT a critiqué le manque de procédures de
recours efficaces contre les décisions imposant le confinement solitaire aux personnes purgeant des peines.
48
gouvernement qu’au sein de la Chambre des représentants, qui en est actuellement saisie. L’enjeu de
l’avant-projet de loi de principes concernant l’administration pénitentiaire et au statut juridique du
détenu va d’ailleurs bien au-delà de la question de la formalisation du statut juridique du détenu86. Cet
avant-projet permettrait de relever le niveau des conditions de vie matérielles, de manière à mettre la
condition des détenus en Belgique au niveau des Règles pénitentiaires européennes et des critères
établis par la Comité européen pour la prévention de la torture. Ainsi, par exemple, dans le rapport de
sa dernière visite en Belgique, le Comité pour la prévention de la torture a recommandé aux autorités
belges de réexaminer la pertinence du régime consistant pour certains établissements pénitentiaires à
exclure totalement toute introduction d’objets personnels, soit lors des visites qu’un détenu reçoit, soit
lors du retour de celui-ci d’une permission de sortie ou d’un congé pénitentiaire (“l’option zéro”) (voy.
le rapport précité, para. 76). Ce régime vise à exclure tout trafic au sein de la prison. Mais le CPT
constate l’échec flagrant de cette politique, les stupéfiants, notamment, circulant largement au sein des
établissements qui recourent à “l’option zéro”. En outre, cette option est contre-productive, puisqu’elle
oblige les détenus à ne s’approvisionner en objets personnels qu’à la cantine de la prison, laquelle
pratique des prix prohibitifs par rapport aux revenus dont disposent la plupart des détenus, ce qui ne
peut que susciter des trafics en tout genre. Or, ce régime va radicalement à l’encontre de la
“normalisation” de la situation du détenu à laquelle tend, au contraire, l’avant-projet Dupont.
Une même lacune caractérise la situation en Irlande, où le service des prisons existe encore sur une
base non statutaire et le cadre essentiel de l’organisation de la vie carcérale est le Prison Rules de
1947, malgré la publication, en 1994, d’un projet de règles révisées. Un même déficit de légalité
caractérise dans ce pays la définition du statut juridique externe du détenu: le Parole Board (conseil de
libération sur parole, auparavant appelé Sentence Review Group) continue à opérer sur une base non
statutaire en dépit d’une décision de la cour suprême / CCA condamnant la disposition non statutaire
pour les révisions de peine. Par l’adoption d’une loi sur l’exécution des peines87, la Belgique ou
l’Irlande rapprocheraient leur situation de celle que connaît l’Allemagne depuis l’entrée en vigueur, le
1er janvier 1977, de la Loi sur les prisons (Strafvollzugsgesetz). Cette loi sur les prisons – qui identifie
la resocialisation des détenus comme l’un des buts de la détention (section 2) – stipule que les détenus
ne doivent être soumis qu’aux restrictions de leur liberté détaillées dans cette loi (section 4 subs. 2). A
moins que ce ne soit spécifiquement prévu par la loi, on ne peut imposer aux détenus que les
restrictions indispensables pour maintenir la sécurité ou pour empêcher un sérieux trouble de l’ordre
dans la prison. Cela signifie que la position légale générale des détenus ne peut pas être pire que celle
des individus vivant hors de la prison. Donc, les droits fondamentaux garantis aux individus par la loi
de base de la république fédérale d’Allemagne s’appliquent également aux détenus des prisons, à
moins que la loi sur les prisons ne lie l’incarcération à des restrictions de la liberté. Cette garantie de
protection légale signifie que les détenus ne sont pas soumis à l’obligation d’accepter, de la part des
autorités carcérales, des mesures qu’ils considèrent comme étant à leur détriment d’une manière
inadmissible, sans qu’elles aient été examinées. A cet égard, la loi sur les prisons prévoit avant tout
que les détenus doivent avoir le droit d’aborder le gouverneur de la prison avec des demandes, des
suggestions et des plaintes sur des sujets les concernant (section 108). Si un représentant de l’autorité
de contrôle inspecte la prison, il faut s’assurer que les détenus ont aussi le droit de lui parler. Au-delà
de cela, tout détenu qui a l’impression que ses droits ont été violés par la mise en application d’une
mesure par les autorités carcérales, ou par son refus, a le droit de demander une décision du tribunal
86
En ce qui concerne la situation juridique externe, son étude a été confiée à une commission distincte de la commission
“Dupont”. Par un arrêté royal du 10 février 2000, celle-ci a en effet été doublée d’une “Commission pour l’institution de
tribunaux de l’application des peines, le statut juridique externe des détenus et la fixation des peines” (dite Commission
Holsters).
87
Le développement d’un cadre juridique de l’exécution des peines constitue une tendance assez générale au sein de l’Union
européenne (voy. O. De Schutter et D. Kaminski, L’institution du droit pénitentiaire. Enjeux et limites de la reconnaissance
de droits aux détenus, Bruxelles-Paris, Bruylant-L.G.D.J., 2001). Au cours de la période sous examen, en Espagne, la Cour
suprême (2ième ch.) a considéré dans un arrêt du 9 juillet 2002 que les recours contre les juges de l’application des peines
devaient pouvoir être introduits devant le juge ayant prononcé la condamnation initiale. L’on notera aussi que, partant du
constat d’une grande disparité dans les critères d’application des normes relatives à la libération conditionnelle ou les congés
pénitentiaires, le Conseil général du pouvoir judiciaire – organe consultatif sur la justice, composé de magistrats et d’avocats
– a appelé, moyennant avis favorable de l’Audience nationale, à la création d’une nouvelle juridiction de l’application des
peines, qui aurait compétence sur l’ensemble du territoire national.
49
(section 109)88. Les communications écrite et orale avec le conseil de la défense ne sont sujettes à
aucune restriction. La correspondance avec le conseil et ses visites ne sont donc pas surveillées.
Au cours de la période sous examen, le CPT a effectué une visite (en février 2002) aux Pays-Bas et
dans les Antilles néerlandaises. Le rapport du CPT (CPT/Inf (2002) 30) constate que la délégation n’a
reçu aucune allégation crédible de mauvais traitement par des agents du maintien de l’ordre. De plus,
la plupart des personnes interrogées ont déclaré qu’elles avaient été correctement traitées au moment
de leur arrestation et durant leur détention. Le CPT a cependant exprimé une extrême inquiétude face
aux nombreux cas de violence entre prisonniers dans les Antilles néerlandaises, rapportés par la
délégation. En ce qui concerne la Extra Beveiligde Inrichting (EBI) [Prison de sécurité maximale] de
Vught, le CPT a fait plusieurs recommandations, mais sans répéter ses sévères conclusions de 1997,
lorsqu’il avait constaté que le régime isolationniste s’apparentait à un traitement inhumain.
En ce qui concerne l’établissement de détention spécial de Bloemendaal, le CPT a considéré que la
pratique consistant à obliger les détenus à se dévêtir et à parcourir nus le corridor menant aux douches
devrait être abandonnée et que l’on devrait prendre des mesures pour s’assurer que toutes les
consultations avec des membres de l’équipe sanitaire de l’établissement sont menées hors de portée de
voix et – à moins que le professionnel de la santé concerné ne le demande dans un cas particulier –
hors de vue du personnel pénitentiaire. Cet établissement de détention est l’un des centres de détention
du nombre accru de trafiquants de drogue. Après qu’une augmentation soudaine et aiguë du nombre de
trafiquants de drogue arrêtés à l’aéroport international de Schiphol ait conduit à de sérieux problèmes
de capacité, on a adopté une loi permettant de détenir ces personnes dans des établissements plus
basiques: la Tijdelijke Wet Noodcapaciteit Drugskoeriers [Loi temporaire de capacité d’urgence pour
les trafiquants de drogue]. Les mesures ont été contestées en référence aux articles 3 et 8 de la CEDH
et à l’article 26 de l’ICCPR. Le 14 août 2002, le président du tribunal régional de La Haye, en
procédure exécutoire, a rejeté ces plaintes89. Il a fait observer que les mesures poursuivaient un but
légitime, prenant en compte la croissance exponentielle du nombre de trafiquants de drogue et
l’impact sérieux de cette croissance sur l’ensemble de la machine de maintien de la loi. Bien que l’un
des facteurs sur lesquels reposait le jugement était la nature seulement temporaire des mesures, on a
mis sur la table, le 9 octobre 2002, une loi visant à prolonger l’applicabilité de la loi temporaire de
deux années supplémentaires, c’est-à-dire jusqu’au 8 mars 2005. Le régime de détention va cependant
être amélioré sous plusieurs aspects90.
Le CPT rappelle, à propos des détenus placés dans des unités de haute sécurité à raison des risques
qu’ils présentent, que ces détenus “doivent, dans l’enceinte de leur unité de détention, jouir d’un
régime relativement peu contraignant, de nature à compenser la sévérité de leur situation carcérale”;
“L’existence d’un programme d’activités satisfaisant est tout aussi importante – sinon plus – dans une
unité de haute sécurité que dans une unité ordinaire. Un tel programme peut faire beaucoup pour
contrecarrer les effets délétères qu’entraîne sur la personnalité du détenu, la vie dans l’ambiance
confinée d’une telle unité”91. L’idée qui anime ces considérations est très simple: si certains détenus
peuvent présenter des risques plus élevés et si le régime de détention peut en tenir compte notamment
du point de vue des contacts avec l’extérieur, les mesures qui constituent des brimades ne contribuent
pas à la sécurité, et peuvent au contraire rendre celle-ci plus difficile à préserver. En Italie, est
intervenue au cours de la période sous examen la loi n. 279/200292. Cette loi a modifié l’article 41 bis
de la loi sur l’administration pénitentiaire (loi n. 354/1975), en rendant permanente la discipline du
traitement pénitentiaire exceptionnel prévue pour les détenus accusés ou condamnés pour des graves
88
Dans deux décisions des 27 février 2002 – 2 BvR 553/01 – et 13 mars 2002 – 2 BvR 261/01 – (Neue Jurist. Wochenschrift
2002, 2699 et 2700) la Cour fédérale constitutionnelle a rappelé l’observation du droit fondamental au recours effectif: elle a
considéré que le logement d’un prisonnier pourrait violer la dignité humaine et que ce prisonnier avait droit à une décision
donnée par un juge, même si la condition dénoncée était déjà redressée.
89
LJN n° AE6513.
90
Kamerstukken II 2002/03 28627, n° 1-3.
91
Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT), 11e rapport
général d’activités, couvrant la période du 1er janvier au 31 décembre 2000, 3 septembre 2001 (CPT/Inf(2001) 16), § 32.
92
Legge 23 dicembre 2002 n. 279, Gazzetta ufficiale del 23 dicembre 2002 n. 300.
50
infractions à la loi pénale, notamment pour activités terroristes ou formes de criminalité organisée93.
Le nouvel art. 41 bis prévoit qu’en présence de graves motifs d’ordre et de sécurité publique, le
ministre de la Justice peut suspendre, par décret motivé, le traitement pénitentiaire ordinaire à l’égard
des détenus ou internés qui sont accusés ou qui ont été condamnés pour de tels crimes, s’il y a des
éléments qui permettent de croire que le détenu maintient des liens avec une association criminelle,
terroriste ou subversive. Dans la mesure où ce régime exceptionnel comprend, par exemple,
l’exclusion des organes qui représentent les détenus ou la limitation de la durée des sorties en plein air,
c’est-à-dire des mesures qui ne présentent aucun rapport avec l’objectif de sécurité, il est permis de
s’interroger sur sa compatibilité avec l’approche préconisée par le CPT.
Au cours de la période sous examen, la situation des détenus en Italie a retenu l’attention également à
l’occasion de l’arrêt Messina rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 24 octobre 2002.
L’arrêt constate la violation de l’art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme en ce qui
concerne la censure de la correspondance d’un détenu avec la Cour européenne des droits de l’homme.
Il est permis de regretter que, depuis le 15 novembre 1996, date des premiers arrêts de la Cour contre
l’Italie dans cette matière94, l’Italie n’ait pas encore modifié sa législation.
La question des régimes de détention appliqués aux personnes présentant de hauts risques pour la
sécurité est également abordée dans un rapport publié le 12 février 2003 par le Comité européen pour
la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, dans lequel il évalue
le traitement des étrangers détenus au Royaume-Uni en vertu de la loi de 2001 relative à la lutte
contre le terrorisme, au crime et à la sécurité. Le rapport concerne une visite effectuée en février 2002.
A l’époque de la visite95, les personnes détenues en vertu de la loi de 2001 étaient traitées comme des
prisonniers de catégorie A, c'est-à-dire la catégorie répertoriée comme présentant le risque le plus
élevé pour la sécurité. Selon le CPT, si les conditions matérielles de détention étaient adéquates, la
situation laissait en revanche à désirer en termes de temps passé hors cellule et d'activités. En ce qui
concerne les soins de santé, le CPT a recommandé de s'attacher aux besoins spécifiques de soutien
psychologique et/ou traitement psychiatrique - tant actuels que futurs - des personnes détenues en
vertu de la loi de 2001. Dans leur réponse, les autorités du Royaume-Uni soulignent l'engagement dont
fait preuve le personnel soignant afin de prodiguer aux détenus des soins d'un niveau adéquat.
Pendant la période d’examen, un autre aspect de l’emprisonnement au Royaume-Uni a été mis en
lumière par le jugement de la CEDH. du 14 mars 2002 dans la cause de Paul et Audrey Edwards
contre le Royaume-Uni. Dans cette cause, le fait de n’avoir pas transmis aux autorités pénitentiaires
une information au sujet d’un prisonnier qui en avait tué un autre, placé dans la même cellule, et les
procédures de screening inadéquate de ces autorités ont été considérés comme une violation de
l’obligation de protéger la vie du second prisonnier. Une enquête privée sur ce décès, sans le pouvoir
de contraindre des témoins, a été considérée comme équivalent à une violation de l’obligation de
mener une investigation efficace96.
93
A la date du 27 juillet 2002, 645 détenus étaient assujettis au traitement pénitentiaire prévu par l’article 41 bis de la loi sur
l’administration pénitentiaire (avant modification de celui-ci), dont 79 n’avaient pas encore été jugés en première instance
(source: site web des « Radicali italiani » www.radicali.it).
94
Cour eur. D.H., arrêts Calogero Diana c. Italie du 15 novembre 1996, Recueil 1996-V et Domenichini c. Italie du 15
novembre 1996, Recueil 1996-V.
95
Dans leur réponse, les autorités du Royaume-Uni ont informé le CPT que les personnes détenues en vertu de la loi de 2001
ont été transférées dans des unités pouvant proposer davantage d'activités et que leur régime est revu en permanence.
96
Pendant la période d’examen, on s’est aussi inquiété du nombre croissant de suicides dans les prisons britanniques et du
manque de ressources pour identifier les personnes à risque:Annual Report of HM Chief Inspector of Prisons for England and
Wales 2000-2002.
51
La surpopulation pénitentiaire
La surpopulation pénitentiaire constitue un traitement dégradant97. Or elle n’est pas une fatalité. Elle
reste extrêmement préoccupante en Grèce, ainsi que le CPT l’a souligné dans un rapport rendu public
le 20 novembre 200298. Elle a récemment crû en Suède, en raison du nombre plus élevé de
condamnations à une peine privative de liberté99, obligeant les autorités à déroger à l’usage voulant
que seulement 90 % des places disponibles en prison soient effectivement occupées. En Espagne, elle
figure parmi les principales préoccupations qu’exprime dans son rapport 2001 le Médiateur national100.
Elle est également une source de préoccupation au Royaume-Uni101. En revanche, elle n’affecte
pratiquement pas l’Allemagne, qui, au 31 mars 2002, comptait 74.904 détenus pour 77.887 places
disponibles102.
La solution consistant à accroître le nombre de places en prison – ainsi que l’a fait en France la Loi n°
2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la Justice103, dite Loi Perben,
qui prévoit un programme de construction de 11000 places de prison dont 7000 en accroissement
net104, ou ainsi qu’il est prévu en Suède avec un projet de création de 1429 places supplémentaires
dans les quatre années à venir – ne constitue jamais qu’une solution provisoire, nécessairement
précaire puisque l’on constate, de façon générale, une tendance des prisons à se remplir toujours au
rythme où croît leur capacité d’accueil105. Ceci est particulièrement à redouter dans le contexte actuel,
où une tendance se manifeste à réinsister sur les vertus dissuasives de la peine de prison, en particulier
lorsqu’elle est d’une durée suffisamment longue: en Irlande, la Provisions of the Criminal Justice
(Drug Trafficking) Act, ou loi sur le trafic de drogue de 1996, qui autorise des périodes de détention
prolongée pour les personnes arrêtées dans le cadre de certains crimes liés au trafic de drogue, a été
maintenue jusqu’au 31 décembre 2004106; en Espagne – pour ce qui concerne les personnes
condamnées pour des infractions terroristes ou d’autres infractions particulièrement graves107 – ou en
Belgique108, s’est ouvert un débat sur l’instauration de peines incompressibles; au Royaume-Uni, on a
considéré qu’une sentence indéterminée à vie n’était pas inhumaine ou dégradante et qu’elle ne violait
pas la liberté109.
Plus dignes d’attention sont sans doute les mesures dites “alternatives” à la peine privative de liberté,
qui élargissent l’éventail des peines sur lesquelles la condamnation pénale est susceptible de
déboucher, à la fois afin d’accentuer la fonction de resocialisation de la peine et afin de sortir de l’idée
97
Pour l’identification des conditions auxquelles la surpopulation en prison peut mériter pareille qualification, voy. Cour eur.
D.H. (3e section), l’arrêt Kalashnikov contre la Russie (req. n° 47095/99) du 15 juillet 2002.
98
CPT/Inf (2002) 31, 20 novembre 2002. La question de la surpopulation carcérale a également figuré au centre des
discussions que le Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe a nouées avec les autorités grecques lors de
sa visite en Grèce du 2 au 5 juin 2002 (voy. le rapport CommDH(2002)5, 17.7.2002).
99
Kriminalvårdsstyrelsen (Service de prison et de probation), Verksamhetsstatistik, 27 novembre 2002, www.kvv.se. En
octobre 2002, le nombre moyen de personnes emprisonnées et détenues était de 4.291, soit 614 de plus que suivant les
données de l’année 1999.
100
El Defensor del Pueblo. Resumen del Informe a las Cortes Generales correspondiente a 2001, juin 2002, pp. 2-3.
101
Voir le Annual Report of HM Chief Inspector of Prisons for England and Wales 2000-2002.
102
Mais la capacité des prisons ouvertes n’est pas utilisée au maximum (12.856 places pour seulement 6.337 détenus). Cela
signifie que certaines prisons sont bel et bien surpeuplées (65.031 places pour 68.567 détenus).
103
JO du 10 septembre 2002 p 14934.
104
Le programme prévoit également 4.000 places en substitution, permettant ainsi la fermeture des cellules les plus vétustes.
Cf. J.-P. Céré, “ La loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 et l’amélioration du fonctionnement et de la sécurité des
établissements pénitentiaires ”, Dalloz, n°43, 5 décembre 2002, p. 3.324.
105
Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT), 11e rapport
général d’activités, couvrant la période du 1er janvier au 31 décembre 2000, 3 septembre 2001 (CPT/Inf(2001) 16), § 28.
106
Les détails statistiques concernant le fonctionnement de cette législation pendant la période allant du 18 novembre 2000
au 22 novembre 2002 sont repris dans un rapport au ministre de la Justice, de l’Egalité et des Réformes législatives, qui peut
être consulté à l’adresse: http://www.justice.ie/ .
107
Sur l’avant-projet de loi organique préparé par le gouvernement, voy. Iustel. Diario del Derecho, 27 décembre 2002.
108
Voir la proposition de loi tendant à l’introduction dans la législation pénale belge des peines incompressibles sanctionnant
des actes criminels graves, 12 novembre 2001, Ch. Repr., Doc. parl., sess. ord. 2001-2002, 1500/001.
109
La cour a en effet raisonné qu’il n’était pas arbitraire de postposer l’évaluation du danger encouru par le public par la
relaxe jusqu’à la fin de la peine prescrite pour la rétribution et la dissuasion générale; R v Lichniak [2002] 4 All ER 1122.
52
que la prison est à l’horizon de toute sanction pénale ou en constituerait le paradigme. Telle est du
reste l’approche préconisée par la Recommandation N° R (99) 22 du Comité des ministres du Conseil
de l’Europe sur le surpeuplement des prisons et l’inflation carcérale. Pendant la période sous examen,
la France a fait un pas en ce sens, avec le décret du 3 avril 2002 portant modification du code de
procédure pénale et relatif au placement sous surveillance électronique110, qui permet au juge des
libertés et de la détention des personnes placées en détention provisoire, ou au juge d’application des
peines, de remplacer la détention par des mesures de surveillance électronique; l’application de ce
dispositif étant contrôlée par un magistrat. La Belgique a également progressé sur ce plan, avec
l’inscription de la peine de travail en tant que nouvelle peine correctionnelle et de police dans le Code
pénal111 – non pas, comme la surveillance électronique, en tant que modalité d’exécution de la peine,
mais en tant que peine autonome. Il faut cependant être particulièrement attentif à ce que le
développement de ces mesures dites “alternatives” ne débouche pas sur une extension du filet pénal,
c’est-à-dire sur le prononcé de condamnations à une peine “alternative” là où, auparavant, les
poursuites auraient débouché sur une suspension du prononcé ou sur une non-exécution de la peine de
prison de courte durée112. Une mise sous surveillance de ces dispositifs, et notamment une évaluation
statistique de l’utilisation qui en est faite par les juridictions pénales et des conséquences qui peuvent
résulter du non-respect de certaines conditions attachées à l’adoption des mesures “alternatives” à la
privation de liberté113, doit dès lors être considérée comme une mesure d’accompagnement
indispensable de l’introduction de ces mesures.
Détenus nécessitant des soins psychiatriques
Lors de sa visite en Belgique fin 2001, le CPT a communiqué aux autorités une observation sur-lechamp, sollicitant des informations à propos de mesures adoptées afin d’assurer des soins adaptés
«tant en qualité qu’en quantité » aux détenus hébergés dans les annexes psychiatriques de plusieurs
établissements pénitentiaires (Lantin, Anvers et Andenne). Le CPT ayant constaté de lourdes carences
en personnel et en infrastructure de soins, le gouvernement belge a indiqué au CPT avoir l’intention
d’augmenter les moyens budgétaires et de regrouper les détenus nécessitant des soins psychiatriques
au sein d’établissements, pénitentiaires ou de défense sociale, dont les normes en matière de personnel
soignant seraient identiques à celles des hôpitaux psychiatriques civils. Les autorités belges ont par
ailleurs informé le CPT que l'annexe psychiatrique de la Prison de Lantin fermerait ses portes le 15
avril 2002 au plus tard, et que sa quarantaine de patients seraient transférés à l'Etablissement de
Défense Sociale (EDS) de Paifve114. En France, la Loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002
d’orientation et de programmation pour la Justice115 prévoit dans son titre V la création d’unités
psychiatriques spécifiques aménagées, prenant ainsi en compte l’augmentation de la population
110
Décret n° 2002-479 du 3 avril 2002, J. off. Rép. fr. du 10 avril 2002.
Loi du 17 avril 2002 instaurant la peine de travail comme peine autonome en matière correctionnelle et de police, Mon. b.,
7 mai 2002. Voir C. Gillain, “La peine de travail, peine autonome ?”, J.T., 2002, p. 641; et M. De Rue et I. Wattier, “Une
nouvelle peine correctionnelle et de police dans le Code pénal: la peine de travail”, J.D.J. n° 220, décembre 2002, p. 12.
112
En Belgique, il a été reproché à l’introduction par deux lois du 10 février 1994 de la médiation pénale (permettent d’éviter
la mise en mouvement de l’action publique) et des travaux d’intérêt général (comme condition de la probation) de conduire à
une “repénalisation de facto de la petite délinquance, dans le cadre d’une justice pénale qui reste fondamentalement
rétributive”: Ph. Mary, “Le travail d’intérêt général et la médiation pénale face à la crise de l’Etat social: dépolitisation de la
question criminelle et pénalisation du social”, in Travail d’intérêt général et médiation pénale: socialisation du pénal ou
pénalisation du social, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 331.
113
Lorsque le non-respect de certaines conditions attachées, par exemple, à une peine consistant en un travail d’intérêt
général ou une assignation à domicile, conduit à la mise en détention, le développement de mesures alternatives ne constitue
pas nécessairement une solution à l’inflation carcérale. En Italie, la Cour constitutionnelle a déclaré manifestement mal
fondée une question de légitimité constitutionnelle concernant des mesures de restrictions de la liberté personnelle
(ordonnance du 6 mars 2002, n° 40), alors qu’était en cause une disposition du code de procédure pénale ayant pour objet la
transformation automatique de la mesure d’assignation à domicile en détention préventive en cas de violation de
l’interdiction de s’éloigner du domicile, sans que le magistrat puisse tenir compte des motifs et des circonstances spécifiques
à la violation.
114
Voir Rapport au Gouvernement de la Belgique relatif à la visite en Belgique effectuée par le Comité européen pour la
prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants du 31 août au 12 septembre 1997, CPT/Inf (98)
11, § 61 et §§ 206 à 239. L’idée d’un transfert vers l’EDS de Paifve laisse le CPT sceptique, compte tenu de l’insuffisance
des infrastructures de soins que le CPT a pu constater au sein de cet établissement.
115
JO du 10 septembre 2002 p. 14934.
111
53
carcérale souffrant de pathologies mentales, ainsi que l’insuffisance de l’ancien système. La loi vient
de plus enrichir le Code de la santé publique de nouveaux articles (articles L.3214-1 à L.3214-5)
concernant l’hospitalisation des détenus malades mentaux. Ainsi l’article L.3214-1 dispose dorénavant
que “ l’hospitalisation, avec ou sans consentement, d’une personne détenue atteinte de troubles
mentaux est réalisée dans un établissement de santé, au sein d’une unité spécialement aménagée ”. Ces
nouvelles dispositions permettent d’améliorer des conditions de détention jusqu'alors inadaptées au
traitement de pathologies mentales souvent lourdes.
En Irlande, en réponse à une campagne organisée par le Trust irlandais de réforme pénale, le ministre
de la Justice, de l’Egalité et des Réformes législatives a annoncé en décembre 2002 son intention de
cesser d’utiliser des cellules “capitonnées” pour y enfermer les prisonniers souffrant de maladies
mentales et de problèmes psychiatriques.
Autres lieux de détention
Les conditions de détention doivent également être satisfaisantes dans d’autres lieux de détention que
les établissements pénitentiaires. Après sa visite de février 2002 aux Pays-Bas, le CPT a fait un certain
nombre de recommandations concernant le poste de police central Phillips de Sint-Maarten
(notamment une recommandation de s’assurer que tous les détenus disposent de matelas et d’une
literie convenable la nuit). Dans son rapport de 2002 sur le Royaume-Uni, le CPT a fait état
d’allégations de mauvais traitements (coups de poing, coups de pied et insultes) de la part de la police
au Pays de Galles et du fait que le contact de certaines personnes détenues avec un avocat avait été
refusé ou empêché. Il a aussi constaté que les cellules du poste de police étaient sales et mal aérées. Il
a également exprimé son inquiétude au sujet de l’adéquation des véhicules utilisés pour transporter les
prisonniers – en particulier les enfants – jusqu’aux tribunaux et retour, lorsqu’il s’agit de longs trajets.
Dans le rapport rendu public le 17 octobre 2002 suite à la visite effectuée par le CPT en Belgique fin
2001, celui-ci fait des recommandations précises à propos des conditions de détention qu’offrent les
établissements des forces de l’ordre et de l’Ordre judiciaire. Le CPT insiste pour que les autorités
belges adoptent par une nécessité impérieuse et sans délai des normes légales et réglementaires
prenant en compte les critères énoncés par le CPT s’agissant des conditions de détention dans ces
établissements (§ 39 à 50). Le quartier cellulaire du Palais de justice de Liège a ainsi fait l’objet de la
première observation communiquée sur-le-champ, par laquelle le CPT enjoignait les autorités belges,
dès le 7 décembre 2001, à mettre hors service, dans un délai maximal de trois mois, les cages
grillagées de 0,72 m du quartier cellulaire du Palais de Justice de Liège. Le ministre de la Justice n’a
pu respecter l’injonction dans le délai imparti. Seules des mesures visant à en réduire la surpopulation
ont pu être temporairement adoptées. En réaction, le CPT «en appelle aux autorités belges afin que les
cellules soient immédiatement agrandies ou, à défaut, mises hors service. » (§ 50). D’autres
établissements des forces de l’ordre et de l’Ordre judiciaire sont également visés par le CPT.
Détention en établissements psychiatriques civils
Lors de sa visite effectuée fin 2001 en Belgique, le CPT s’est rendu dans un hôpital psychiatrique
civil, soit le Centre hospitalier Jean Titeca (à Bruxelles). Le CPT a préliminairement observé que dans
90 % des cas les patients involontaires étaient placés en hospitalisation forcée – prévue par la Loi
belge du 26 juin 1990 relative à la protection des malades mentaux – sur base de la procédure
d’urgence, moins respectueuse des droits de la défense que la procédure ordinaire. Le CPT
recommande que le rapport médical nécessaire à l’hospitalisation forcée (et à son maintien) soit
toujours établi par un psychiatre et que la loi prévoit à l’avenir la révision automatique et à intervalles
réguliers de la situation d’hospitalisation forcée (par exemple tous les 3 à 6 mois). Le CPT précise que
«cette procédure de révision devrait notamment offrir des garanties d’indépendance et d’impartialité,
ainsi que d’expertise médicale objective, et devrait viser toutes les formes de placement non
volontaire, quels qu’en soient les motifs. » (§ 148). La délégation du CPT n’a, par ailleurs, recueilli
aucune allégation de mauvais traitements de patients par des membres du personnel soignant mais
souhaite toutefois souligner sa vive préoccupation quant à l’utilisation récurrente, fréquente et avérée
par le personnel de moyens de contention physique (sangles, camisole de force, etc.) dont la
54
prolongation dans le temps ne peut avoir aucune justification médicale et s’apparente à un traitement
inhumain ou dégradant (§§ 139 à 142). Le CPT rappelle que le principe du consentement libre et
éclairé au traitement – récemment consacré en Belgique au travers de la Loi du 22 août 2002 relative
aux droits du patient – s’applique aux patients involontaires, et conclut en soulignant notamment que
la capacité offerte aux patients de déposer plainte, avec confidentialité, auprès d’un organe clairement
désigné constitue une garantie essentielle contre les mauvais traitements.116
En Irlande, le rapport de l’inspecteur des hôpitaux psychiatriques (pour l’année se terminant le 31
décembre 2001117) a détaillé ses inquiétudes, de nature à la fois générale et particulière, au sujet de
lieux de détention psychiatrique et des normes de soins psychiatriques118. Selon les chiffres fournis au
département de la Santé et de l’Enfance par les fournisseurs de services, on comptait, au 31 décembre
2001, 4.256 patients (y compris ceux libérés sur parole) résidant dans des hôpitaux psychiatriques
publics et privés et des unités de soins psychiatriques aigus. Au cours de cette année, il y a eu 26.037
admissions dans ces établissements, dont 2.597 étaient involontaires. Alors que certaines améliorations
(comme la désignation d’une Commission sur la santé mentale en 2002) avaient été introduites par la
loi sur la santé mentale (Mental Health Act, 2001 (n° 25)), une grande partie de cette loi doit encore
être implémentée, en conséquence de quoi de nombreuses personnes en détention psychiatrique
continuent d’être détenues en application de la loi de 1945 sur la santé mentale. Le gouvernement a
reconnu les déficiences de cet instrument législatif (par le passage de la loi de 2001), qui ont constitué
la base d’une transaction à l’amiable en liaison avec une proposition devant la Cour européenne des
droits de l’homme119.
Comportements des forces de l’ordre
Le 17 octobre 2002, le gouvernement belge a demandé que soit rendu public le rapport préparé par le
Comité européen pour la prévention de la torture (CPT) suite à sa troisième visite périodique
accomplie en Belgique du 25 novembre au 7 décembre 2001 au sein de certains lieux de privation de
liberté. Dans son rapport, le CPT mentionne avoir reçu un nombre limité de témoignages de mauvais
traitements (tels l’utilisation abusive de spray lacrymogène et de coups de matraque) infligés
principalement à l’occasion d’interpellations. Le CPT relève en outre, de la lecture du rapport 2000 du
Comité P120, l’augmentation du nombre de plaintes et enquêtes, notamment du chef de violence et
d’excès de pouvoir121. Le CPT souligne encore que le Comité P mentionne des lacunes au niveau des
enquêtes tant administratives que judiciaires (rareté des procédures judiciaires et inertie de l’autorité
disciplinaire), mettant ainsi à mal la fonction préventive de telles procédures. Le CPT conclut donc
que «le risque pour une personne d’être maltraitée pendant sa détention par les forces de l’ordre ne
saurait être écarté » et il recommande aux autorités belges de «continuer à faire preuve de vigilance en
ce domaine ». 122
Le CPT a par ailleurs constaté l’absence d’insertion dans la législation belge de certaines garanties
fondamentales contre le risque de mauvais traitements infligés par les forces de l’ordre, tels les droits
d’accès à un avocat pendant la garde à vue et au médecin de son choix, ainsi que le droit d’avertir une
personne de confiance, mais aussi l’information quant aux droits, l’instauration d’une procédure
116
L’organe de médiation instauré par la Loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient, précitée, devrait être en mesure
de remplir cette fonction.
117
L’inspecteur n’a encore fourni aucun rapport pour la période de janvier et décembre 2002.
118
Pour une copie complète du rapport avec ses annexes statistiques, voir: www.doh.ie/pdfdocs/inspect01.pdf
119
Croke v. Ireland, Candidature n° 33267/96, décembre 2000.
120
Rapport d’activités 2000 du Comité permanent de contrôle des services de police, 13 juillet 2001, DOC 50 1360/001
(Chambre des Représentants).
121
Cette tendance se confirme au travers des rapports ultérieurs du Comité P (2001 et 2002).
122
Voir le §15 du rapport du CPT. Le CPT poursuit en considérant que les principes suivants doivent impérativement et sous
une forme appropriée être rappelés aux forces de l’ordre: « au moment de procéder à une interpellation, l’usage de la force
doit être limité à ce qui est strictement nécessaire. En outre, dès lors qu’une personne est maîtrisée, rien ne saurait jamais
justifier que des membres des forces de l’ordre la brutalisent» (§ 16). Le rappel de ces règles peut intervenir par l’adoption
d’un code de déontologie, dont la rédaction est effectivement prévue par l’arrêté royal d’exécution du 30 mars 2001 portant la
position juridique du personnel des services de police.
55
d’interrogatoire et leur enregistrement électronique, l’introduction d’un mécanisme indépendant
d’examen des plaintes, la tenue d’un registre de détention unique et complet et enfin des conditions
matérielles minimales de détention (qualité de l’hygiène, de l’alimentation et de la literie). Malgré une
invitation en ce sens par le CPT lors de ces précédentes visites, le non respect de ces recommandations
par la Belgique se prolonge et constitue une «sérieuse source de préoccupation » pour le CPT. Bien
que, dans la pratique, certains droits soient respectés (tels le droit d’informer une personne ou
d’accéder à un médecin de son choix lorsque c’est matériellement possible), ces garanties doivent être
juridiques et non de l’ordre de la pratique. Il ressort du Rapport initial remis par la Belgique dans le
cadre de la Convention des Nations unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants (pp. 44-47)123 qu’une initiative législative sera prise afin d’apporter une
solution uniforme en ces domaines, ainsi que l’exige l’article 11 de la Convention des Nations unies
contre la torture. A propos de ces mêmes garanties, le Comité P, tout en confirmant l’absence d’accès
à un avocat pendant la garde à vue et le fait que face à une nécessité d’intervention médicale, le choix
du médecin est généralement effectué par le fonctionnaire de police et non par la personne détenue,
recense des initiatives positives relatives à l’information aux détenues de leurs droits (affichage d'un
document ou information personnalisée)124.
L’accès à un avocat dès le début de la garde à vue constitue non seulement une garantie essentielle
contre le risque de mauvais traitements, mais également une garantie des droits de la défense, et
notamment du droit au silence de l’accusé. Le CPT a adressé aux Pays-Bas, dans le rapport faisant
suite à sa visite de 2002125, des recommandations portant également sur cette question. Le CPT
recommande que le droit d’accès à un avocat soit garanti pendant la période initiale de détention par la
police en vue d’interrogatoire (garde à vue). Le droit d’avertir immédiatement une tierce partie devrait
en principe être garanti. Les exceptions destinées à protéger les intérêts légitimes de l’enquête
policière devraient être clairement circonscrites et sujettes à des garde-fous appropriés. Le libellé
actuel de la section 62 (2) du code néerlandais de procédure criminelle, qui peut être interprété comme
autorisant, inter alia, de postposer la notification "dans l’intérêt de l’enquête", n’est pas suffisamment
précis.
Les recommandations que le Comité contre la torture des Nations unies (CAT) a faites à l’Espagne, le
19 novembre 2002126, rejoignent celles que le CPT a adressées à la Belgique et aux Pays-Bas. Le CAT
recommande qu’il soit remédié à des situations qui encouragent la torture ou l’infliction de mauvais
traitements, notamment la détention incommunicado pendant 5 jours sous couvert de la loi
antiterroriste; il rappelle que les plaintes pour mauvais traitements doivent faire l’objet d’une enquête
rapide, effective et impartiale; et il encourage l’enregistrement des interrogatoires policiers ainsi que le
recours à l’expertise médicale conjointe (y compris par un médecin de confiance du prévenu).
La remise à toute personne privée de sa liberté d’une déclaration de ses droits, ainsi qu’il est envisagé
par le Livre vert de la Commission “Garanties procédurales accordées aux suspects et aux personnes
mises en cause dans des procédures pénales dans l’Union européenne”127, constituerait une protection
appréciable de l’individu contre le risque de mauvais traitements. Une telle déclaration devrait
formuler dans un langage simple et accessible à tous, en plusieurs langues, en tout cas les droits
suivants: droit de se taire afin de ne pas contribuer à son incrimination; droit d’être informé à bref
délai des raisons de son arrestation; droit de faire appel à un avocat; droit de plainte contre les auteurs
de mauvais traitements ou d’intimidations; droit de recevoir, de la part des agents qui opèrent
l’arrestation, une attestation stipulant l’heure et le lieu de l’arrestation.
123
Le rapport a été déposé par la Belgique le 17 août 2001. Il sera discuté au cours de la session du Comité contre la torture
débutant le 28 avril 2003.
124
Voir le Rapport d'activités 2001 du Comité permanent de contrôle des services de police, soumis à l'examen de la
Chambre des Représentants et du Sénat le 26 septembre 2002, et plus précisément la Partie III, Titre I, chapitre I, section I,
p. 5.
125
CPT/Inf (2002) 30.
126
CAT/C/XXIX/Misc.3.
127
COM(2003) 75 final, du 19.2.2003.
56
Violences infligées par les forces de l’ordre
Les violences infligées par les forces de l’ordre demeurent une source de préoccupation dans
l’ensemble des Etats de l’Union européenne:
•
Une requête introduite par dix-sept sympathisants présumés du mouvement indépendantiste
catalan, qui allèguent avoir fait l’objet de mauvais traitements physiques et psychologiques lors de la
leur arrestation et leur détention en Catalogne et dans les locaux de la Direction générale de la Garde
Civile de Madrid, a été communiquée à l’Espagne par la Cour européenne des droits de l’homme128.
•
Amnesty International et International Helsinki Federation ont relevé de nombreux cas de
mauvais traitements infligés par des agents de la police à l'encontre de personnes détenues par les
forces de l'ordre en Grèce. Ces ONG déplorent aussi l'impunité de facto dont jouissent, selon elles, les
officiers de la police ayant prétendument commis des actes répréhensibles à l'égard des détenus. Les
autorités grecques semblent conscientes de la nécessité d'éradiquer ce phénomène129 – dont l'ampleur
ne fait pas l'unanimité –, en imposant des sanctions disciplinaires et/ou pénales aux agents
responsables et en sensibilisant les officiers de la police, par le biais, notamment, de programmes
d'éducation aux droits de l'homme.
•
En Finlande, le bureau du Chancellor of Justice a reçu 179 plaintes contre les autorités
policières pour l’année 2002; le conciliateur parlementaire, à son tour, a enregistré 439 plaintes. 18 cas
ont donné lieu à des mesures de la part du conciliateur ou de son assistant (2 réprimandes et 16
enquêtes).
•
En ce qui concerne le Portugal, le rapport présenté en 2000 par Amnesty International au
Comité contre la torture des Nations unies130 résumait ses inquiétudes au sujet des décès en cours de
détention policière, des mauvais traitements et de la détention illégale par des agents de police, du
mauvais traitement de prisonniers et de la question de l’impunité effective. Le rapport d’Amnesty
International pour l’année 2002131 fait référence à de nouveaux décès, à des mauvais traitements et à la
violence entre prisonniers, rapportant en détail la mort d’un citoyen de Cabo Verde suite à des coups
de feu tirés par la police à partir d’une voiture de patrouille, et les mauvais traitements subis par deux
Français pendant qu’ils étaient détenus par la police, mais ces derniers sont toujours sous investigation
judiciaire.
•
Au Royaume-Uni, la Police Complaints Authority a enregistré que 9 des 163 allégations de
tentatives de voies de fait sexuelles et non sexuelles graves ont entraîné une action disciplinaire contre
les agents de police concernés132.
Il est en tout cas indispensable qu’un mécanisme de plaintes efficace permette de sanctionner les abus
éventuellement commis, sans qu’il faille nécessairement passer par une procédure judiciaire. En
Irlande, la Commission des plaintes Garda Siochana a répété, dans son dernier rapport publié, les
inquiétudes qu’elle avait déjà exprimées au sujet de ses propres pouvoirs et fonctions conformément à
la loi sur les plaintes Garda Siochana de 1986 et salué la décision, annoncée par le gouvernement, de
remplacer la Commission par une Garda Inspectorate indépendante133. En Suède, l’impartialité de
l’investigation interne des plaintes contre la police a été mise en question sur la base du peu de
transparence du processus. Les critiques concernent aussi les cas où les plaintes ont été rejetées en
conséquence du manque de formation policière.134 Dans ses sujets d’inquiétude en ce qui concerne la
Suède, le Comité des Nations unies contre la torture fait référence, “aux allégations de lignes
directrices imprécises, souvent subjectives et inadéquates et au manque d’instructions données au
128
Cour eur. D.H. (4e section), déc. Martinez Sala et autres contre l’Espagne (req. n° 58348/00) du 2 juillet 2002.
Voir les Ordres du Chef de la Police Grecque intitulées «Conduite des officiers de la Police à l'égard des personnes
contrôlées / appréhendées ou détenues - mesures pour l'élimination du phénomène de la violence exercée par des officiers de
la police contre des citoyens», du 19 juin et du 12 juillet 2002, supra (note 11), p. 13.
130
Publié en juillet 2001, AI Inex: EUR 38/002/2001
131
http://web.amnesty.org/ai.nsf/Index/EUR012002
132
Annual Report and Accounts of the independent Police Complaints Authority April 2001-31 March 2002.
133
Voir, en général: Walsh, The Irish Police: A Legal and Constitutional Perspective, (Dublin: Round Hall Sweet &
Maxwell, 1998).
134
La Fondation ONG suédoise pour les droits de l’homme et le Comité suédois d’Helsinki pour les droits de l’homme,
contre-rapport au Comité des droits de l’homme, Stockholm 2002, p. 8. Voir aussi le contre-rapport au Comité contre la
torture, p. 17.
129
57
personnel policier et aux gardiens de prison en ce qui concerne l’usage de la force”.135 Au Portugal, un
nouveau code de conduite déontologique pour la police et le GNR a été finalisé en 2002: son article 4
veille à ce que les agents de police s’intéressent spécialement à l’intégrité physique et mentale, à
l’honneur et à la dignité des personnes en détention, à ce qu’ils s’assurent qu’aucun acte de torture
n’est pratiqué et que l’on n’inflige aucune autre forme de punition ni aucun traitement cruel, inhumain
ou dégradant136. C’est un exemple d’autorégulation par lequel les services de police se lient au respect
de la Constitution, de la Déclaration universelle des droits de l’homme, de la Convention européenne
sur les droits de l’homme, de règles internationales et européennes et de la loi en général. D’autre part,
cependant, des allégations de torture, de mauvais traitements et d’abus par des agents de police ne
constituent en principe pas une “offense publique”: leur investigation n’est pas automatique, elle
dépend du fait que la victime dépose ou non plainte. Au Royaume-Uni, le Police Reform Act 2002
met sur pied une commission indépendante de plaintes (Independent Police Complaints Commission)
pour l'Angleterre et le Pays de Galles, ayant la compétence de recevoir et traiter les plaintes
concernant la police. Un corps d'enquêteurs indépendants lui est attaché. Dans certains cas
particulièrement graves, la commission pourra enquêter même sans recevoir une plainte formelle. La
commission pourra tenir compte des enseignements à tirer de l'omission de certains faits dans le cadre
de procédures disciplinaires conduites dans le cadre de la police.
Manifestations lors de sommets internationaux
Les comportements des forces de l’ordre lors des manifestations organisées à l’occasion des grands
sommets internationaux constituent une source de préoccupation spécifique. Dans ses observations de
clôture d’avril 2002 sur la Suède, le CDH recommandait qu’il faudrait pouvoir garantir, pendant les
manifestations, que l’on n’utiliserait aucun équipement pouvant mettre en danger la vie humaine.137 Il
faudrait mentionner à cet égard que la police était autorisée à tirer à balles réelles pendant le sommet
de l’Union européenne de juin 2001 à Göteborg. Pendant les manifestations, pour lesquelles de
prétendus émeutiers ont été récemment condamnés par la cour suprême (Högsta domstolen (HD)) dans
des circonstances hautement contestées138, trois personnes ont été abattues par les agents de police. On
a prétendu que des coups de feu avaient été tirés directement sur la foule sans le moindre
avertissement. Ces circonstances font actuellement l’objet d’instructions.139 En Italie, l’on attend
encore le résultat de plusieurs enquêtes, concernant les accrochages entre la police et les manifestants
lors de la conférence mondiale sur technologie et gouvernement, qui s’est déroulée à Naples les 17 et
18 mars 2001 (à la suite desquels huit policiers furent arrêtés à Naples et placés en détention
provisoire pour une quinzaine de jours), et concernant les actes de violence commis le 21 juillet 2001
par les forces de l’ordre dans l’établissement du collège Diaz à Gênes, qui hébergeait 93 participants
aux manifestations anti-G8140, ainsi que dans la caserne Bolzaneto, où furent conduits des
manifestants arrêtés.
Eloignement d’étrangers sous la contrainte
Comme d’autres Etats de l’Union européenne, la Belgique a connu de graves incidents dans ce
domaine141. Lors de sa visite de fin 2001 effectuée en Belgique, le CPT a donc voulu faire de l’usage
135
CAT/C/XXVIII.CONCL.1, 07/05/2002, § 5 (d).
Resolução do Conselho de Ministros 37/2002, du 28 février, qui prend note de l’adoption d’un code déontologique du
service de police (la police de sécurité publique et la Garde nationale l’ont adopté).
137
CCPR/CO/74/SWE, § 10.
138
On a affirmé que les preuves présentées ne démontraient pas que les jeunes personnes en question avaient réellement
l’intention de poursuivre leurs actions violentes. Voir par exemple R.Fjellström, HD osäkrar rättssamhället, SvD 23
novembre 2002, p. 5. Voir aussi E.Wijk, Likhet inför lagen, HD!, SvD 27 septembre 2002, p. 2.
139
Contre-rapport au Comité contre la torture, p. 22.
140
62 des participants avaient été blessés lors de l’irruption des policiers, dont au moins une quinzaine de journalistes. Selon
les informations fournies par la presse et reportées également par Amnesty International, il semblerait que les deux bombes
retrouvées dans la cour de l’établissement y avaient été placées par la police. Un policier aurait également simulé d’avoir subi
un coup de poignard.
141
La Chambre du Conseil de Bruxelles a renvoyé le 18 mars 2002 devant le Tribunal correctionnel de Bruxelles cinq
fonctionnaires de police dont trois sont inculpés d’avoir commis les faits qui ont entraîné la mort de Semira Adamu,
136
58
de la force et de moyens de contrainte lors d’opérations d’éloignement d’étrangers par la voie aérienne
une question prioritaire. Tout en prenant acte des nombreuses mesures prises par les autorités belges
pour réduire les risques de mauvais traitements (tel l’abandon définitif de toute méthode pouvant
obstruer les voies respiratoires), le CPT constate que les opérations d’éloignement continuent à
présenter un risque manifeste de traitement inhumain et dégradant, tant lors de la phase préparatoire au
rapatriement qu’au cours du vol lui-même (§ 34). Il recommande en conséquence que des garanties
complémentaires soient prises en considération lors de l’examen du nouveau projet de directive relatif
aux opérations d’éloignement forcé (§ 36). Sont recommandées: l’interdiction d’agressions physiques
ou de menaces utilisées afin de persuader la personne visée de monter à bord, ou pour la punir de ne
pas l’avoir fait; la consécration du caractère exceptionnel de l’usage de moyens de contrainte
susceptibles de provoquer une «asphyxie posturale » ou le «syndrome dit de la classe économique »
(malaise résultant de l’immobilisme prolongé durant un vol), qui doivent en outre faire l’objet de
lignes directrices; l’invitation à soumettre à un examen médical préalable toute personne soumise à
une opération d’éloignement forcé, et l’imposition automatique d’un tel examen à l’issue d’une
tentative avortée; la poursuite de l’utilisation de moyens audiovisuels de contrôle lors de la poursuite
de «départs forcés avec escorte » ou de «vols sécurisés », et l’installation de caméras de surveillance
dans les locaux pertinents du Service de Rapatriement.
En Finlande, l’augmentation rapide du nombre d’éloignements forcés – fin novembre 2002, 633
éloignements forcés avaient eu lieu depuis le début de l’année – a conduit à la mise sur pied d’un
groupe de réflexion au printemps 2002, dont le mandat est de proposer des moyens d’inciter au départ
volontaire. Les conclusions du groupe ne sont pas encore connues.
Protection contre la torture
Le 28 mai 2002, le Comité des Nations unies contre la torture a livré ses conclusions sur le rapport
périodique soumis par le Danemark (CAT/C/CR/28/1). Le CAT exprimait son regret que la loi
criminelle manque encore d’une définition de la torture telle que donnée à l’article 1er de la
Convention142 et ne punisse pas la torture par des peines appropriées comme le demande l’article 4 (2)
de la Convention contre la torture. Le CAT a exprimé un même regret à propos de la rédaction actuelle
de l’article 174 du Code pénal, dans les conclusions adoptées le 19 novembre 2002 à propos de
l’Espagne. La Belgique a pour sa part voulu se mettre en conformité avec la Convention des Nations
unies du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou
dégradants, en complétant le Code pénal par des dispositions143 qui incriminent – en qualité
d’infraction autonome – la torture, les traitements inhumains et les traitements dégradants.
Contrairement aux définitions prévalant dans les articles 1er et 16 de la Convention des Nations unies,
les nouvelles incriminations ne sont pas limitées, en droit belge, par des considérations relatives à la
qualité officielle de l’auteur, à l’exigence d’un dol spécial ou au contexte juridique dans lequel le
comportement incriminé s’inscrit; elles reçoivent ainsi une portée élargie. De même, il est
expressément précisé dans les dispositions relatives à la torture et aux traitements inhumains qu’il est
interdit à l’auteur de justifier son acte en invoquant l’ordre du supérieur ou le commandement de
l’autorité. En Irlande, où la Constitution de 1937 était déjà interprétée comme offrant une protection
contre la torture144, la section 11 de la loi de 2000 sur la justice criminelle (Convention des Nations
unies contre la torture) (N° 11) est entrée en vigueur en mai 2002. Bien que le droit à l’intégrité
asphyxiée le 22 septembre 1998 pendant qu’il était procédé à l’aéroport national de Bruxelles à son expulsion, et deux
d’avoir organisé le rapatriement. Le Tribunal correctionnel de Bruxelles n’a pas encore jugé cette affaire (cfr. 4ème Rapport du
Gouvernement belge (octobre 2002) à destination du Comité des droits de l’homme, dans le cadre de la surveillance du
respect du PIDCP, p.30).
142
Voir aussi la Rés. 2002/38 adoptée par la Commission des Nations unies des droits de l’homme au cours de sa dernière
session et selon laquelle la torture doit être reprise comme un crime dans la législation interne.
143
Voir l’insertion des articles 417bis à 417 quinquies dans le Code pénal, par la Loi du 14 juin 2002 de mise en conformité
du droit belge avec la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à
New York le 10 décembre 1984, M.B., 14 août 2002. La loi modifie également les articles relatifs à la prise d’otages (article
347bis du Code pénal) et à l’attentat à la pudeur ou au viol (article 376 du Code pénal) en introduisant la torture comme
circonstance aggravante de ces infractions.
144
State (C) v. Frawley (1978) IR 326.
59
physique soit protégé en Suède par l’instrument du gouvernement (RF), chapitre 2, sections 4-6, le
Comité contre la torture a fait remarquer, dans ses observations de conclusion du 1er mai 2002, que la
législation interne suédoise ne contient pas de définition de la torture en accord avec l’article 1er de la
Convention et a recommandé que la législation suédoise identifie la torture et le traitement cruel,
inhumain et dégradant comme des crimes spécifiques, punissables par des sanctions appropriées dans
la législation criminelle interne (CAT/C/XXVIII.CONCL.1, § 5).145
La lutte contre l’impunité par l’adoption de législations ayant une portée extra-territoriale
L’adoption par un Etat de législations qui incriminent certains comportements de leurs nationaux ou
de personnes résidant de façon permanente sur leur territoire, selon une compréhension élargie du
principe de la personnalité active, est classique. Au Danemark, le Ministre de la justice à confié à une
commission d’experts, le 11 juillet 2002, le soin de réfléchir la nécessité de revoir les règles du Code
pénal (Straffeloven (2000:849)) relatives au champ d’applicabilité territoriale des incriminations que
ce Code prévoit. Cette réflexion arrive à un moment où the Committee on the Elimination of
Discrimination against Women, when it examined the Danish fourth and fifth periodic reports on 12
June 2002146, expressed its concern that Danish residents who arrange for female genital mutilation
abroad are not liable to prosecution unless such mutilation is a crime in the country in which is
performed and hence, urged to penalize all Danish residents who initiate such violations. Comme déjà
l’action commune 97/154/JAI du Conseil du 24 février 1997 relative à la lutte contre la traite des êtres
humains et l’exploitation sexuelle des enfants, la décision-cadre du Conseil du 19 juillet 2002 relative
à la lutte contre la traite des êtres humains (2002/629/JAI) prévoit que les Etats établissent en principe
leur compétence à l’égard des actes définis dans cette décision-cadre lorsque l’auteur de l’infraction
est un de leurs ressortissants, et même si l’infraction n’a pas été commise sur leur territoire. Les
exemples pourraient être multipliés.
Il existe en outre des situations où le droit international, loin de l’interdire, oblige les Etats à exercer
une compétence – notamment par l’exercice de l’action publique – à l’égard de situations ne
présentant avec eux aucun lien de rattachement, ni par la nationalité ou la résidence de l’auteur, ni par
celles de la victime, ni par le lieu où l’infraction a été commise : tel est en effet l’exigence qu’impose
le principe aut dedere aut judicare inscrit à l’article 5 de la Convention des Nations Unies contre la
torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984, en
obligeant l’Etat où la personne accusée de torture a été trouvée à poursuivre cette dernière lorsqu’elle
ne peut être remise à un autre Etat partie à cette convention. La Belgique a voulu rencontrer cette
hypothèse par la loi du 18 juillet 2001. Celle-ci remplace l'article 12bis du Chapitre II du Titre
préliminaire du Code de Procédure pénale, qui se lit à présent : “... les juridictions belges sont
compétentes pour connaître des infractions commises hors du territoire du Royaume et visées par une
convention internationale liant la Belgique, lorsque cette convention lui impose, de quelque manière
que ce soit, de soumettre l'affaire à ses autorités compétentes pour l'exercice des poursuites”.
La particularité de la loi belge du 16 juin 1993 (modifiée par la loi du 10 février 1999) relative à la
répression des violations graves du droit international humanitaire, est cependant qu’elle affirme une
“compétence universelle” des juridictions belges, même en l’absence de l’auteur présumé sur le
territoire belge, sans que pareille affirmation soit obligatoire en vertu du droit international. Cette loi a
valu à la Belgique une condamnation par la Cour internationale de justice, dans l’arrêt du 14 février
2002 rendu en l’Affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000, qui opposait la République
démocratique du Congo (RDC) au Royaume de Belgique147. La Cour internationale de justice a
145
Il serait aussi demandé d’établir qu’il est illégal d’utiliser comme preuve, dans les voies de droit, des déclarations
obtenues par la torture: Id., § 7(h).
146
CEDAW C/2002/II/CRP.3/Add.3.
147
Suite à la délivrance le 11 avril 2000, par un juge d'instruction belge, d’un mandat d'arrêt international visant M. Abdulay
Yerodia Ndombasi (ce dernier étant désigné, entre-temps, ministre des affaires étrangères) pour crime de guerre et pour crime
contre l'humanité - et ce sur base de la loi belge du 16 juin 1993, modifiée par la loi du 10 février 1999 -, la RDC déposait
une requête le 17 octobre 2000 auprès de la CIJ contre la Belgique arguant d'une violation du principe d'égalité souveraine
des Etats membres de l'ONU (article 2§1 de la Charte) ainsi que d'une violation du principe d'immunité de juridiction dont
60
constaté que n’était pas conforme à la coutume internationale une disposition de la loi du 16 juin 1993
qui autorisait les poursuites à l’encontre de personnes jouissant d’une immunité attachée à leur qualité
officielle. Selon la Cour, en émettant un mandat d’arrêt international contre Abdulay Yerodia
Ndombasi, la Belgique avait méconnu l'immunité de juridiction pénale et l'inviolabilité dont jouissent
les ministres des affaires étrangères et les chefs d’Etat en exercice vis-à-vis de tout acte d’autorité d’un
organe d’un état étranger, même lorsque ces derniers sont suspectés de violation graves du droit
international humanitaire. Le dépôt, le 18 juillet 2002, d’une proposition de loi précisant que
l’application de la loi du 16 juin 1993 respectera les limites fixées par le droit international, entend
tirer les enseignements de cet arrêt148.
L’arrêt de la Cour internationale de justice du 14 février 2002 ne remettait cependant pas en cause le
principe même de la compétence universelle pour certains crimes graves de droit international ni, à
plus forte raison, la portée extra-territoriale de la loi belge. Cette remise en cause est venue en
revanche de trois arrêts prononcés le 16 avril 2002149 et le 26 juin 2002150 par la Chambre des mises
en accusation de la Cour d’appel de Bruxelles. Ces décisions ont estimé – en dépit des renseignements
qu’apportent sur ce point les travaux préparatoires de la loi de 1993151 – que, selon l’article 12 alinéa
1er de la loi du 17 avril 1878 (Titre préliminaire du Code de procédure pénale), la poursuite des
infractions prévues dans la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des violations graves du droit
international humanitaire ne peut avoir lieu que si l’inculpé est trouvé en Belgique. Afin de mettre un
terme à l’incertitude juridique créée par ces décisions – dont l’effet fut de suspendre un ensemble des
plaintes déposées en Belgique sur la base de la loi du 16 juin 1993 –, une proposition de loi dite
« interprétative » a été déposée le 18 juillet 2002152. Elle prévoit que les poursuites entamées sur la
base de la loi dite de « compétence universelle » doivent être jugées recevables sans considération du
lieu où l’auteur présumé du crime peut être trouvé153. Cette proposition a été votée par le Sénat le 30
janvier 2003. Par son arrêt du 12 février 2003, la Cour de Cassation a également jugé que la loi du 16
juin 1993 exclut l’application de l’article 12 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale,
confirmant que la recevabilité des poursuites en matière de violation grave du droit international
humanitaire n’est pas conditionnée à la présence du suspect sur le territoire belge.154
Ni l’arrêt du 14 février 2002 de la Cour internationale de justice, ni les arrêts précités de la Cour
d’appel de Bruxelles – qui se fondaient exclusivement sur une interprétation du droit belge de la
procédure pénale – ne permettent de présumer que le maintien d’une telle compétence universelle,
devraient jouir les ministres des affaires étrangères en vertu d’une norme de droit international d'origine coutumière, tout en
interrogeant le bien fondé de l’étendue de la compétence universelle que s'est arrogée la Belgique. La Cour internationale de
Justice ne s’est toutefois pas explicitement exprimée sur la question de la « validité » au regard du droit international de la
compétence universelle absolue (principe selon lequel une personne présumée responsable peut être poursuivie pour des faits
commis à l’étranger, alors que ni la victime ni l’auteur n'ont de lien avec le pays poursuivant et que l’auteur présumé ne se
trouve pas sur son territoire) dont sont dotées les juridictions belges en ce domaine.
148
Voy. article 4 de la Proposition de loi du 18 juillet 2002 modifiant la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des
violations graves du droit international humanitaire (Sénat, session 2001-2002, doc. 2-1256/1).
149
Décision relative à la recevabilité de la plainte contre Abdulay Yerodia pour violation du droit international humanitaire.
150
Il s’agit de deux décisions rendues respectivement sur la recevabilité des plaintes contre Ariel Sharon et Laurent Gbagbo.
Voy. Bruxelles (10ième ch., mises en acc.), 26 juin 2002, J.T., 2002, p. 539.
151
Doc. parl., Sénat, sess. 1990-1991, 1317-1, p.16 (prévoyant une compétence des tribunaux belges pour la répression des
infractions graves aux Conventions internationales de Genève du 12 août 1949 et aux protocoles I et II du 8 juin 1977
additionnels à ces Conventions même à défaut que l’auteur soit trouvé sur le territoire belge). Voy., confirmant cette lecture
de l’intention du législateur, P. d’Argent, “ La loi du 10 février 1999 relative à la répression des violations graves du droit
international humanitaire ”, J.T., 1999, p. 554; H.-D. Bosly et D. Vandermeersch, Droit de la procédure pénale, Bruges, La
Charte, 1999, p. 63 ; A. Andries, E. David, C. Van den Wijngaert et J. Verhaegen, “Commentaire de la loi du 16 juin 1993
relative à la répression des infractions graves au droit international humanitaire”, Rev.dr.pén.crim.,1994, p. 1173.
152
Une autre proposition de loi, déposée le même jour, vise à modifier la loi du 16 juin 1993 de manière à mieux l’ancrer
dans le droit international. Il s’agit en particulier d’organiser le rapport de complémentarité entre les juridictions belges et la
Cour pénale internationale, pour la poursuite des faits postérieurs au 1er juillet 2002. Le principe de la compétence universelle
est préservé pour l’essentiel par la modification envisagée.
153
Voy. article 2 de la Proposition de loi (du 18 juillet 2002) interprétative de l’article 7, al.1er de la loi du 16 juin 1993
relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire (Sénat, session 2001-2002, doc. 2-1255/1).
154
Arrêt rendu sur le pourvoi introduit contre la décision du 26 juin 2002 (relative à la plainte contre Ariel Sharon) de la
Chambre des mises en accusation de la Cour d’appel de Bruxelles.
61
même dans les cas où elle n’est pas obligatoire en vertu du droit international, serait contraire à celuici, et notamment au principe de l’égalité souveraine entre les Etats. Cet exemple n’est d’ailleurs pas
isolé. Ainsi, la Grèce a adopté la loi n° 3064/2002 sur la lutte contre la traite d’êtres humains, les
infractions contre la liberté sexuelle, la pornographie mettant en scène des mineurs et plus
généralement l’exploitation économique de la vie sexuelle et l’assistance aux victimes desdits actes,
qui prévoit la compétence des tribunaux grecs aux fins de connaître des infractions liées à la traite des
êtres humains indépendamment du lieu de perpétration des infractions ou de la nationalité de l’auteur
présumé ou de la victime155.
Article 5. Interdiction de l’esclavage et du travail forcé
La prostitution, l'esclavage domestique et le travail clandestin, sont les formes que prend l’esclavage
moderne156. A défaut pour la plupart des Etats membres de disposer d’incriminations spécifiques
adaptées à ces formes d’esclavage157, c’est à travers des infractions “relais” telles que le proxénétisme,
l’imposition de conditions de logement ou de travail contraires à la dignité humaine, la détention
arbitraire ou l’aide à l’entrée et au séjour irréguliers des étrangers sur le territoire, ou d’abus de
vulnérabilité et de dépendance, que le phénomène de l’esclavage moderne peut être réprimé. Une
difficulté que l’on rencontre fréquemment est cependant que les personnes exploitées sont perçues
d’abord comme délinquantes, étant donné qu’elles sont souvent en situation irrégulière sur le
territoire158, ce qui a naturellement pour effet de décourager la dénonciation par les victimes de
l’exploitation économique ou sexuelle159. Or l’on doit prendre garde ici que, dans le cadre de la lutte
contre la traite des êtres humains à des fins d’exploitation de leur travail ou d’exploitation sexuelle,
l’on en vienne à confondre les victimes de la traite avec les auteurs de ces infractions. Cette
contradiction, qui constitue le principal obstacle à une lutte efficace contre la traite d’êtres humains, ne
sera surmontée que lorsque les victimes de celle-ci se verront reconnaître de véritables garanties,
notamment celle de pouvoir demeurer dans le territoire dès lors qu’elles collaborent au travail de la
justice dans le démantèlement d’un réseau160.
155
L'art. 11 § 2 de cette loi a ajouté un alinéa h) à l'article 8 du Code pénal, qui est libellé comme suit : ''Les lois pénales
helléniques s'appliquent aux ressortissants grecs et étrangers, quel que soit le contenu des lois du lieu de la perpétration de
l'infraction, pour les actes commis à l'étranger: … h) traite d'esclaves, commerce d'êtres humains, traite des êtres humains ou
rapport sexuel (''obscénité'') avec un mineur contre paiement''.
156
Certaines données illustrent l’ampleur du phénomène. En Espagne par exemple, selon le Ministère de l’intérieur, 475
réseaux d’exploitation du travail d’immigrés clandestins ont été démantelés, et 2070 responsables de ces réseaux arrêtés;
seulement au cours du premier semestre 2002, 101 réseaux de proxénétisme ont été démantelés, et 439 personnes arrêtées en
lien avec la prostitution forcée. Voir La Vanguardia, 31 décembre 2002. Pour le Portugal, les chiffres présentés par l’IOM
sont impressionnants, ainsi que ceux provenant de SOS Racisme: ils désignent, avec de légères variations, 400.000
Européens de l’Est, qui viennent s’ajouter aux communautés migrantes traditionnelles en provenance des pays africains où
l’on parle espagnol et du Brésil (Voir Boletim do Alto Comissário para a Imigração e Minorias Étnicas, des années 1998,
1999, 2000, 2001). En Irlande, le Comité consultatif national sur le racisme et l’inter-culturalisme (NCCRI) a organisé le 10
décembre 2002, en association avec l’Autorité égalitaire, un séminaire sur les travailleurs migrants qui a été l’occasion de
dévoiler des situations illégales pouvant être classées comme travail forcé, comme le retrait des passeports ou la rétention des
permis de travail par les employeurs.
157
En Italie, cependant, le Gouvernement a présenté au Parlement le 18 septembre 2001 un projet de loi concernant la
modification des dispositions du code pénal régissant la réduction ou le maintien en esclavage, la vente ou l’achat d’esclaves
et l’introduction d’un article interdisant la traite d’êtres humains (Ddl S-885). Le projet a comme but de renforcer la
protection des victimes et de sanctionner plus sévèrement le trafic d’êtres humains. La Chambre des députés est en train
d’examiner le projet.
158
Mais pas uniquement en pareille situation. The Committee on the Rights of the Child has expressed concern that, in the
United Kingdom, trafficking of children for sexual and other exploitation is still a problem and that sexually exploited
children are still criminalized by law:CRC/C/15/Add.188, 9 October 2002, para 57.
159
En Irlande par exemple, cette situation a été dénoncée par des syndicats ainsi que par des ONG. Voir, en général: la
communication au Comités joints Oireachtas sur la justice, l’égalité, la défense et les droits de la femme par le Dr Pauline
Conroy en juillet 2001; Conroy, “Protecting Children in Europe – the Berlin or Boston Approach?”, Union européenne –
Organisation internationale pour l’arrêt des flux migratoires: Conference on Preventing and Combating Trafficking in Human
Beings – A Global Challenge for the 21st Century, (18-20 septembre, 2002), Bruxelles.
160
Il faut également se demander si le fait d’avoir été victime d’exploitation sexuelle ne peut s’entendre comme une
persécution, au sens de la Convention de Genève du 28 juillet 1951, subie du fait de l’appartenance à un groupe social
déterminé, celui des femmes. Voir Résolution du Parlement européen sur la situation des droits fondamentaux dans l’Union
européenne (2000), du 5 juillet 2001 (2000/2231(INI)(A5-0223/2001)): le Parlement recommande que la définition
harmonisée du statut de réfugié se fonde “sur une interprétation lato sensu de la Convention de Genève, s’agissant
62
S’agissant du personnel des ambassades, enfin, se pose le problème spécifique de l’immunité
diplomatique dont les employeurs jouissent. Cette immunité les place à l’abri de toute poursuite pénale
ainsi que de toute action en réparation civile intentée par le domestique privé: l’article 31 de la
Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques garantit en effet à l’agent
diplomatique de pouvoir jouir de l’immunité de juridiction pénale de l’Etat accréditaire, et lui garantit
également l’immunité de juridiction civile et administrative sauf pour un nombre limité d’actions161
parmi lesquelles ne figure pas l’action introduite par le domestique privé162.
Abus des victimes de la traite des êtres humains
La décision-cadre du Conseil du 19 juillet 2002 relative à la lutte contre la traite des êtres humains
(2002/629/JAI)163, dont la transposition est attendue de la part des Etats membres pour le 1er août
2004, prévoit que les Etats membres doivent rendre punissables des actes relevant de la traite des êtres
humains notamment parce qu’ils se caractérisent par l’existence d’un “abus d’autorité ou d’une
situation de vulnérabilité, de manière telle que la personne n’a en fait pas d’autre choix véritable et
acceptable que de se soumettre à cet abus”, lorsque ces actes sont posés à des fins d’exploitation de
leur travail ou d’exploitation sexuelle164. L’utilisation de ces notions d’“abus” ou de “vulnérabilité”
laisse anticiper des difficultés d’interprétation. En Belgique, des controverses ont récemment entouré
l’interprétation de l’article 77bis de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour,
l’établissement et l’éloignement des étrangers. Cette disposition, introduite par la loi du 13 avril 1995
contenant des dispositions en vue de la répression de la traite des êtres humains et de la pornographie
enfantine165, sanctionne quiconque contribue à permettre l’entrée, le transit ou le séjour d’un étranger
en Belgique soit en faisant usage à l’égard de l’étranger “de manoeuvres frauduleuses, de violence, de
menaces ou d’une forme quelconque de contrainte”, soit en abusant de sa situation particulièrement
vulnérable de l’étranger “en raison de sa situation administrative ou précaire ou de son état de
minorité, d’un état de grossesse, d’une maladie, d’une infirmité ou d’une déficience physique ou
mentale” (article 77bis, § 1er). La Cour de cassation a fait une interprétation restrictive de cette
incrimination, en considérant que le non-respect à l’égard d’un étranger de la législation sociale, en
dépit de la précarité de la situation de l’étranger et, par conséquent, de sa vulnérabilité, ne devait pas
notamment de persécutions commises par des personnes autres que des agents de l’Etat et de persécutions fondées sur le
sexe” (§ 59).
161
Il s’agit des actions réelles concernant un bien immeuble situé sur le territoire de l’Etat accréditant, action concernant une
succession à titre privé, action concernant une activité professionnel ou commerciale exercée par l’agent diplomatique en
dehors de ses fonctions officielles.
162
A la différence de l’immunité reconnue aux Etats, l’immunité ainsi définie n’opère pas de distinction entre les actes de
puissance publique (accomplis jure imperii) et les actes accomplis de gestion (jure gestionis). L’on relèvera cependant que,
dans un arrêt du 1er mars 2002, la cour d’appel de Bruxelles a considéré que la Convention de Vienne du 18 avril 1961
applicable aux fonctionnaires diplomatiques et aux membres de leur famille et leur accordant l’immunité des poursuites, ne
peut être interprétée comme excluant que les juridictions nationales ne puissent prendre des mesures éducatives et de
protection contraignantes à l’égard d’enfants bénéficiant de la protection diplomatique lorsque ceux-ci se trouvent dans une
situation problématique relativement à leur éducation ou dans une situation dangereuse pour eux-même (R.W., 2002, p. 301).
A titre subsidiaire, la cour d’appel défend le point de vue que si toutefois, quod non , les articles 31 et 37 de la dite
convention de Vienne devaient ne pas pouvoir être interprétées en ce sens, ces dispositions seraient contraires à la
Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant. Ce dernier traité prime sur la Convention de Vienne en
application de la règle selon laquelle les dispositions d’un traité antérieur ne peuvent trouver à s’appliquer que si elles sont
compatibles avec celles d’un traité ultérieur.
163
JO L 20 du 1.8.2002, p. 1. La directive-cadre abroge l’action commune 97/154/JAI du Conseil du 24 février 1997 relative
à la lutte contre la traite des êtres humains et l’exploitation sexuelle des enfants (JO L 63 du 4.3.1997, p. 2), pour autant
qu’elle concerne la traite des êtres humains.
164
Voir l’article 1er, § 1, de la décision-cadre. Plus précisément, ces actes doivent être posés “à des fins d’exploitation du
travail ou des services de cette personne, y compris sous la forme, au minimum, de travail ou de services forcés ou
obligatoires, d’esclavage ou de pratiques analogues à l’esclavage ou de servitude, ou à des fins d’exploitation de la
prostitution d’autrui et d’autres formes d’exploitation sexuelle, y compris pour la pornographie”.
165
Mon. b., 25 avril 1995.
63
conduire nécessairement à constater que l’auteur de ces infractions est coupable de l’infraction de
l’article 77bis de la loi du 15 décembre 1980166.
Au Danemark, le gouvernement a lancé le 2 décembre 2002 un plan d’action destiné à combattre la
traite des femmes. Ce plan d’action comprend un certain nombre d’initiatives pour soutenir les
victimes et pour empêcher la traite des femmes. Parmi ces initiatives, il y a notamment le
développement d’un modèle pour un retour préparé des femmes vivant au Danemark en tant que
victimes de la traite. Un élément de ce modèle sera l’aménagement d’abris pour les victimes, où les
femmes pourront rester jusqu’à quinze jours pendant que l’on clarifie leur situation et que l’on prépare
leur retour. Le plan inclut en outre la mise en place d’une ligne téléphonique spéciale pour les
victimes, l’établissement d’équipes de travailleurs de terrain et une campagne médiatique visant les
clients potentiels. Un amendement au Code pénal danois167 a, de plus, renforcé la protection criminelle
contre la traite des êtres humains: dans la ligne de la décision-cadre de l’Union européenne du 19
juillet 2002, la disposition couvre tous les aspects de la traite des êtres humains et tout abus sousjacent.
En France, la Loi n°2001-434 du 21 mai 2001 qui tend à la reconnaissance de la traite et de
l’esclavage en tant que crime contre l’humanité a constitué une avancée importante. Mais l’infraction
ne concerne que les organisations mafieuses et non pas les cas d’exploitation individuelle. La
proposition de loi avait été déposée, sous la majorité socialiste, le 8 janvier 2002 à l’Assemblée
Nationale, et proposait de définir la notion de “traite” en s’inspirant du premier protocole additionnel à
la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée visant à prévenir,
réprimer et punir la traite des personnes (15 décembre 2000)168, en prévoyant des sanctions adaptées.
La proposition visait à permettre en outre l’octroi d’un titre de séjour à la victime si celle-ci acceptait
de collaborer avec les services de police et de justice pour poursuivre les auteurs de la traite, et le
renforcement de l’appareil répressif. Elle n’a cependant pas eu de suite.
La Grèce a souvent été critiquée169 à cause du manque d'une législation effective dans le domaine de la
lutte contre la traite des êtres humains. En 2002, le Parlement grec est intervenu pour combler cette
lacune, en adoptant, pour la première fois, une législation globale visant à combattre ce fléau. La
nouvelle loi 3064/2002170 enrichit l'arsenal du droit pénal en la matière et contient des dispositions
concernant l'assistance aux victimes de la traite d'êtres humains. Sont érigées en crimes les formes les
plus hideuses de la traite des êtres humains, à savoir le prélèvement d'organes humains, l'exploitation
du travail d'autrui, ainsi que le recrutement de mineurs afin d'être utilisés dans des conflits armés. Est
également punie, en tant que délit spécifique, la traite des êtres humains en vue de leur exploitation
sexuelle. De plus, constitue un crime le fait de forcer le consentement de la victime par fraude,
tromperie ou abus d'une situation de vulnérabilité, par l'offre de promesses, de paiements ou d'autres
avantages. Le fait de commettre ledit crime à l'encontre d'un mineur ou d'une personne faible d'esprit,
ou en connexion avec l'entrée, le séjour ou le départ illégaux de la victime du pays est considéré
comme une circonstance aggravante.
166
Cass., 9 janvier 2002, J.D.J., n° 218, octobre 2002, p. 36. En ce sens aussi, Cour d’appel de Liège, 25 avril 2001, J.D.J.,
n° 218, octobre 2002, p. 35. Sur cette question, P. Lecocq, “Travail clandestin et traite des êtres humains, où est la limite ?”,
J.D.J., n°218, octobre 2002, p. 14.
167
La section 262 a été ajoutée au Straffeloven (2000:849) [Code pénal danois 2000:849]. Cette incrimination s’accompagne
de pouvoirs d’investigation étendus. La nouvelle disposition et la peine maximale de huit ans d’emprisonnement autorisent la
police – lorsque sont rencontrées les conditions reprises dans le Danish Retsplejelov (2002: nr.777) [Loi de 2002: n° 777 sur
l’administration de la justice] pour un tel emprisonnement – à briser la confidentialité des communications, y compris par des
écoutes téléphoniques, etc. quand elle enquête sur des affaires liées à la traite des êtres humains.
168
L’Assemblée Nationale a adopté en dernière lecture la loi autorisant la ratification de cette convention le 24 juillet 2002.
169
Voir le Rapport sur la traite des êtres humains du Département d'Etat des Etats-Unis, daté du 5.6.2002,
<http://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2002/>, ainsi que le rapport intitulé Memorandum of Concern: ''Trafficking of Migrant
Women
for
Forced
Prostitution
into
Greece''
de
l'ONG
Human
Rights
Watch,
http://www.hrw.org/backgrounder/eca/greece/greece_memo_all.pdf.
170
Loi n° 3064/2002 «Lutte contre la traite d'êtres humains, les infractions contre la liberté sexuelle, la pornographie mettant
en scène des mineurs et plus généralement l'exploitation économique de la vie sexuelle et assistance aux victimes desdits
actes»]. Signalons que la loi en question a tenu largement compte des propositions contenues dans un rapport de la
Commission nationale des droits de l’homme (28.2.2002).
64
Il est également prévu le retrait obligatoire, temporaire ou définitif, de la licence d'un établissement ou
d'une entreprise dans les locaux desquels ont été commis les crimes de la pornographie mettant en
scène des enfants ou de la traite des êtres humains. En outre, la nouvelle loi établit la compétence des
tribunaux grecs aux fins de connaître des infractions liées à la traite des êtres humains
indépendamment du lieu de perpétration desdites infractions ou de la nationalité de l'auteur présumé
ou de la victime. La deuxième partie de la loi 3064/2002 est consacrée aux mesures d'assistance aux
victimes et au rapatriement de celles-ci.
En Irlande, la décision adoptée en juillet 2002 par le département de l’Entreprise, du Commerce et de
l’Emploi (Division des permis de travail migrants) de suspendre la délivrance de permis de travail
pour certaines catégories d’emploi de divertissement, comme par exemple les hôtesses et les
entraîneuses de clubs érotiques conduit à se poser la question de savoir quand l’abus des victimes peut
être présumé. Le même problème se rencontre en Finlande, s’agissant de l’interprétation à donner à la
prostitution de femmes estoniennes ou russes: une controverse existe sur la question de savoir dans
quelle mesure leur arrivée en Finlande et leur prostitution est librement consentie, ou dans quelle
mesure elles sont, au contraire, victimes de la traite.
Bien qu’elle n’ait pas ratifié le protocole additionnel sur la traite des personnes complétant la
Convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée171, la Suède connaît depuis
le 1er juillet 2002 une infraction portant spécifiquement sur la traite des êtres humains à des fins
d’exploitation sexuelle172. Le code criminel (BrB) a été amendé de façon à inclure le crime de traite
d’êtres humains à des fins d’exploitation sexuelle173. Les dispositions pénales entraînent maintenant
que quiconque persuade, à l’aide de certains moyens malhonnêtes, une personne de se rendre ou de se
faire transporter dans un autre pays dans le but d’être soumise à certains crimes sexuels ou exploitée
de toute autre manière à des fins sexuelles peut être condamné à une peine d’emprisonnement de deux
à dix ans pour traite d’êtres humains à des fins d’exploitation sexuelle. Si certains membres du
Parlement ont critiqué les amendements législatifs, c’est notamment à cause de la conception trop
restrictive de “traite” des êtres humains.174. Des mesures devraient également être adoptées pour
protéger les victimes de la traite des êtres humains. Selon les propositions d’amendement de la loi sur
les étrangers, ces victimes pourraient se voir offrir la possibilité d’obtenir des permis de séjour
temporaire en Suède si on estime que c’est nécessaire pour conclure les procédures contre les
coupables. Il pourrait en outre y avoir des occasions où la situation de la victime constituerait une
raison valable de lui accorder un permis de séjour permanent pour des raisons humanitaires175.
Prostitution
Alors que la multiplication des instruments européens et internationaux visant à réprimer la traite des
êtres humains aux fins de leur exploitation notamment sexuelle laisse entrevoir dans ce domaine une
harmonisation des lois nationales, les Etats agissent en ordre dispersé lorsque l’activité de prostitution
n’est pas liée à la traite et constitue une activité volontairement entreprise par la personne qui offre des
services sexuels. En Belgique, une proposition de loi réglementant la prostitution a été déposée le 7
février 2002 à la Chambre des représentants (doc. 50 1630/01). Les auteurs estiment qu’il existe, dans
le monde de la prostitution, certaines dérives contre lesquelles on ne peut lutter efficacement que si on
171
La Suède n’a cependant pas implémenté la décision-cadre du Conseil de l’Union européenne sur les mesures destinées à
combattre la traite des êtres humains. Voir Government Bill, prop. 2001/02:99, Sveriges antagande av rambeslut om åtgärder
för att bekämpa människohandel.
172
Government Bill, prop. 2001/02: 124 Straffansvaret för människohandel.
173
BrB Chapter 4, §1a - Lag om ändring i brottsbalken (SFS 2002:436)) (Law on Changes in the Criminal Code (SFS
2002:436).
174
H.Bargholtz, Otillräcklig lag mot trafficking, SvD 12 January 2003, p. 31.
175
SOU 2002:69, Människosmuggling och offer för människohandel, Slutbetänkande av Anhörigkommittén, pp. 30-31. La
Croix-Rouge suédoise avait souligné l’importance d’adopter des dispositions légales garantissant aux victimes de la traite
d’êtres humains l’accès aux soins de santé, une attention médiacale et un soutien psychologique pendant leur séjour en Suède.
Voir Svenska Röda Korset, yttrande över Människosmuggling och offer för människohandel,, Slutbetänkande av
Anhörigkommittén SOU 2002:69, 17 décembre 2002, p. 2. On s’attend à ce que les propositions du Comité entrent en
vigueur le 1er juillet 2003.
65
légifère en la matière. Ils proposent de soumettre l’exploitation d’une maison de prostitution à
l’obtention d’une licence, dont l’octroi serait soumis à certaines conditions parmi lesquelles l’intégrité
physique et psychique de la personne qui pratique la prostitution et la prévention des nuisances pour
les riverains. La proposition de loi soumet en outre à des règles particulières celles ou ceux qui
pratiquent la prostitution à titre indépendant et celles ou ceux qui la pratiquent sous la direction d’un
tiers. Un contrat de travail type est prévu pour la deuxième catégorie.
Dans son Rapport d'activités 2001, le Comité permanent de contrôle des services de police offre un
argument qui tend à montrer que la lutte contre la traite des êtres humains pourrait gagner à une
approche réglementariste de la prostitution176. Suite à l'analyse du phénomène de la prostitution dans
diverses villes belges (Anvers, Ostende, Gand, Schaerbeek, Saint-Josse-Ten-Noode et Liège), le
Comité P recense une majorité de femmes prostituées d'origine étrangère (70 % à Anvers,
essentiellement d'origine européenne; 51 % à Gand d'origine européenne et africaine,...). Le Comité P
relève ensuite l'absence de statut social clair des personnes qui s'adonnent à la prostitution; l’absence
d’une approche uniforme, au niveau des administrations, concernant la question de savoir si la
prostitution peut être considérée comme un travail est dans le même temps épinglée. Or le Comité P
soutient que la reconnaissance de la prostitution comme profession offrirait un certain nombre
d'avantages, tels la réglementation de l'accès à la profession et des conditions de son exercice,
l'imposition éventuelle de mécanismes de contrôle (contrôle médical périodique, contrôle du lieu de
travail,...), l'offre accrue d'un réseau d'accueil social et d'une sécurité juridique; elle permettrait en
outre aux services de police de lutter plus efficacement contre les abus. Le Comité P conclut en
défendant qu'une prostitution bien contrôlée conférerait une situation légale régulière aux
prostituées177, et considère que la diminution de la vulnérabilité de ces dernières les rendrait moins
exposées à la main-mise des proxénètes, de quelque origine qu'ils soient.
Si la proposition de loi visant à réglementer la prostitution devait aboutir, la Belgique passerait d'un
modèle abolitionniste, fondé sur la condamnation de l'organisation de la prostitution, à un modèle
“réglementariste”, tel qu’adopté par les Pays-Bas – et qui suppose une distinction entre la prostitution
“forcée”, condamnable, et une prostitution “librement consentie”178. Or, l’on rappellera que, estimant
qu’“il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle des législateurs des États membres où
une activité prétendument immorale est légalement pratiquée”179, la Cour de justice des Communautés
européennes a déjà eu l’occasion de considérer que l’activité de prostitution pouvait constituer une
prestation de services au sens du droit communautaire, ou une activité non salariée pratiquée en tant
qu’indépendant180. La réglementation dans un Etat membre de cette activité – que la proposition de loi
belge définit comme “l’accomplissement volontaire par une personne majeure d’actes sexuels avec des
tiers majeurs, contre paiement, sous quelque forme que ce soit, les parties étant d’accord sur les
conditions et la forme de ces actes” – signifie par conséquent que cet Etat offrirait un cadre juridique
permettant une prestation de services que, dans le même temps, d’autres Etats interdisent ou pour
laquelle ils n’offrent aucun encadrement juridique.
Or, sur la question de la prostitution, la position de la Suède est aux antipodes de la position
réglementariste, la loi suédoise de 1998 sur la violence contre les femmes criminalisant le seul achat
de services sexuels. C’est une direction nettement différente de la position réglementariste que paraît
vouloir prendre également la France, depuis l’arrivée au pouvoir de la nouvelle majorité. Le projet de
loi sur la sécurité intérieure, adopté suite à la Loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de
176
Voir pour ce qui suit la Partie III, Titre I, chapitre I, section III du Rapport.
Le rapport du Comité P n’évoque que les femmes prostituées.
178
Pareille distinction figurait dans la déclaration finale de Pékin adoptée le 15 septembre 1995 lors de la 4ième conférence
mondiale sur les femmes (A/Conf. 177/20 (1995), § 114b). Elle figure encore dans la recommandation 1325 (1997) de
l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe relative à la traite des femmes et à la prostitution forcée dans les Etats
membres du Conseil de l’Europe (23 avril 1997). Elle est reprise également dans le protocole additionnel à la Convention des
Nations unies contre la criminalité transnationale organisée.
179
Dans le même sens, voy. concernant l'interruption volontaire de grossesse, l’arrêt du 4 octobre 1991, Society for the
Protection of Unborn Children Ireland, C-159/90, Rec. p. I-4685, point 20, et, concernant les loteries, l’arrêt du 24 mars
1994, Schindler, C-275/92, Rec. p. I-1039, point 32.
180
C.J.C.E., 20 novembre 2001, Aldona Malgorzata Jany e.a., C-268/99.
177
66
programmation pour la sécurité intérieure181 et actuellement en cours de discussion devant le
Parlement, reprend, entre autres, la question de l’esclavage moderne. Il n’envisage la prostitution que
sous un angle répressif, tant à l’égard des proxénètes, qu’à l’égard des prostitués, pourtant souvent
victimes des réseaux mafieux182. Ainsi, l’article 18, en créant le nouvel article 225-10-1 du Code pénal,
étend la notion de racolage au racolage passif et en fait un délit puni de 6 mois d’emprisonnement et
de 3750 euros d’amende. Les associations craignent que ces mesures aboutissent à une
clandestinisation de la prostitution qui conduirait à accroître les risques de violence et les problèmes
de santé publique. Les clients pourront être poursuivis lorsqu'ils utiliseront les services de prostitués
présentant une vulnérabilité particulière (mineurs, handicapés…: article 18 prévoyant de compléter
l’article 225-12-1 du Code pénal). L’article 29 du projet prévoit également la délivrance d’une
autorisation provisoire de séjour à l’étranger qui dénoncerait son proxénète. Toutefois, rien n’est prévu
pour protéger la victime d’éventuelles représailles. Par contre, la carte de séjour temporaire pourra être
retirée à l’étranger coupable de racolage ou de proxénétisme.
En Espagne, la tendance au sein des Communautés autonomes est – sous la pression des autorités
locales et des associations de quartiers – de confiner la prostitution, et de l’éloigner du centre des villes
ou de certains espaces, notamment en évitant qu’elle s’installe à proximité d’écoles. Ainsi, le décret de
la Generalitat de Catalunya du 1er août 2002183 prévoit que les maisons de prostitution ne doivent pas
se trouver à proximité d’établissements fréquentés par des mineurs, doivent disposer d’une licence
spécifique d’exploitation ainsi qu’offrir certaines garanties d’hygiène (chambre avec toilette, douche,
bidet, ventilation, préservatifs homologués). La réglementation a été largement critiquée pour n’offrir
aucun droit aux prostitués, tout en cherchant à réduire leur présence sur la voie publique.
En Finlande, bien que la prostitution soit tolérée – sauf l’achat de services sexuels de mineurs de
moins de 16 ans –, la question de son interdiction est ouvertement posée, bien qu’on se trouve encore
en attente du dépôt d’un projet de loi en ce sens. Une question controversée est celle de la prostitution
en Finlande de femmes provenant de Russie ou d’Estonie. L’on estime que, chaque année, de 4000 à
6000 femmes se prostituent en Finlande, beaucoup d’entre elles en provenance de ces Etats depuis le
renforcement des liens entre la Finlande et les Etats baltes. Les poursuites pour proxénétisme ont crû
également: de 14 poursuites en 1997 à 64 pour l’année 2001184. Une déclaration adoptée le 31 octobre
2002 à Helsinki par 68 des 78 parlementaires membres du Conseil nordique invite à lutter contre la
traite des femmes et à réduire la demande de prostituées. C’est dans ce contexte que se situe le
programme du Ministère finlandais des affaires sociales et de la santé (Ministry of Social Affairs and
Health), qui vise à lutter contre le tourisme sexuel et la traite de prostituées en contribuant à des
programmes en faveur de l’éducation et l’intégration professionnelle des femmes dans les pays dont
les victimes de la traite sont originaires185.
181
J. off. Rép. fr. du 30 août 2002, p. 14398.
Voir l’Avis du 14 novembre 2002 de la Commission nationale consultative des droits de l’homme, critique du projet de
loi: www.commission-droits-homme.fr .
183
Decreto 217/2002, de 1 de agosto, por el que se regulan los locales de pública concurrencia donde se ejerce la
prostitución.
184
Ministère de l’Intérieur, le 8 avril 2002.
185
Communiqué de presse du Ministère des Affaires sociales et de la Santé du 12 février 2002.
182
67
CHAPITRE II. LIBERTÉS
Article 6. Droit à la liberté et à la sûreté
Les principales hypothèses où, selon l’article 5 § 1er de la Convention européenne des droits de
l’homme, une personne peut être privée de sa liberté, sont la détention préventive d’une personne en
vue de la conduire devant l’autorité judiciaire compétente lorsqu’elle est soupçonnée d’une infraction,
la détention de mineurs en vue de son éducation surveillée ou de sa détention régulière, afin de le
traduire devant l’autorité compétente, et la détention d’étrangers soit en vue de les empêcher de
pénétrer irrégulièrement dans le territoire, soit dans le cadre d’une procédure d’éloignement. Le
commentaire que le rapport consacre à l’article 6 de la Charte des droits fondamentaux est structuré
autour de ces trois hypothèses: détention préventive, détention de mineurs, détention spécifique aux
étrangers.
Mais l’article 5 § 4 de la Convention prévoit en outre pour toute situation de détention le droit à un
contrôle juridictionnel, afin qu’un tribunal puisse statuer “à bref délai” (“speedily”) sur la légalité de la
détention et ordonne la libération si la détention est illégale. Cette garantie essentielle contre le risque
de détentions arbitraires, dont le contenu varie selon le type de détention dont il s’agit, a donné lieu à
un contentieux important. Au cours de la période sous examen, la Cour européenne des droits de
l’homme a constaté une violation de cette disposition dans le chef de l’Autriche, pour n’avoir pas
garanti le caractère contradictoire de la procédure portant sur la légalité de la détention préventive1. A
plusieurs reprises au cours de cette même période, la France a été condamnée en raison du caractère
jugé excessif des délais d’examen de demandes de sortie immédiate, présentées par des personnes
internées dans des établissements de soins psychiatriques2. La Cour européenne de droits de l’homme
a également constaté une violation de cette disposition dans le chef du Portugal, en raison des délais
écoulés entre la demande de mise en liberté d’une personne placée en internement psychiatrique après
avoir été déclarée pénalement irresponsable, et le contrôle juridictionnel portant sur la poursuite de
l’internement, mais aussi en raison du délai écoulé entre l’établissement d’un rapport médical portant
sur l’état du requérant et la décision adoptée quant à la poursuite de son internement3. Une procédure
entamée contre les Pays-Bas par un étranger menacé d’éloignement, dont une des requêtes de mises
en liberté n’avait pas, selon lui, été traitée avec la diligence requise, a débouché sur un règlement
amiable4. Le Royaume-Uni a été condamné par la Cour européenne des droits de l’homme pour
violation de cette disposition en raison de l’absence de droit à un recours pour contrôler la légalité
d’une détention après l’expiration de la période punitive de la peine d’emprisonnement à perpétuité ou
d’une peine discrétionnaire perpétuelle5. Les tribunaux britanniques ont estimé que les dispositions
mises en place pour déterminer si une personne purgeant une condamnation à perpétuité devrait être
libérée après avoir effectué la période punitive de la peine parce qu’elle ne représentait plus un danger
ne rencontraient pas les exigences d’une détermination rapide de la légalité de la détention,
puisqu’elles imposent des délais sans rapport avec la nature ou la difficulté du cas particulier6.
Détention préventive
L’abus du recours à la détention préventive figure parmi les principales causes de la surpopulation
pénitentiaire. Les données rassemblées à la demande du Conseil de coopération pénologique (PC-CP)
du Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC) du Conseil de l’Europe faisaient ainsi état
de ce qu’au 1er septembre 2001, 39,2 % des détenus n’avaient pas encore fait l’objet, au Luxembourg,
1
Cour eur. D.H., arrêt Lanz contre Autriche (req. n° 24430/94) du 31 janvier 2002.
Cour eur.D.H., arrêt Delbec contre France du 18 juin 2002; arrêts L.R. contre France et D. M. contre France du 27 juin
2002; arrêt Laidin contre France du 5 novembre 2002.
3
Cour eur. D.H., arrêt Magalhaes Pereira contre Portugal (req. n° 44872/98) du 26 février 2002.
4
Cour eur. D.H., arrêt Samy contre Pays-Bas (req. n° 36499/97) du 18 juin 2002 (règlement amiable).
5
Cour eur. D.H., arrêt Benjamin et Wilson contre Royaume-Uni (req. n° 28212/95) du 26 septembre 2002. Egalement Cour
eur. D.H. (GC), arrêt Stafford contre Royaume-Uni (req. n° 46295/99) du 28 mai 2002.
6
R (on the application of Noorkoiv) v Secretary of State for the Home Department [2002] 4 All ER 515.
2
d’une décision de condamnation, même en première instance7. Des taux élevés se constatent aussi en
France (28,5 %), en Grèce (27,4 %), en Autriche (24,9 %) et en Italie (24,6 %). La Belgique (22,9
%), l’Espagne (21,7 %) et le Danemark (20,3 %) se placent dans une situation moyenne, à peine plus
favorable. Seuls l’Angleterre et le Pays de Galles8 présent un taux de détention préventive nettement
plus bas (10,5 %)9.
En Belgique, la matière de la détention préventive est réglée par une loi du 20 juillet 1990, dont
l’adoption à l’époque avait pour principal objectif de limiter le recours à cette forme de détention10. La
mise en détention préventive ainsi que sa durée sont soumis, au surplus, aux conditions que prévoient
les articles 5 §§ 1, c), et 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le législateur a donc
voulu en enfermer l’usage dans des bornes strictes. Il a dès lors accentué le caractère exceptionnel de
la détention préventive en relevant le seuil de la peine à partir de laquelle elle devient possible. Il a
réglementé strictement l’arrestation judiciaire et le mandat d’amener, en veillant au respect des droits
de la défense et en accentuant l’indépendance du juge d’instruction. Il a veillé à garantir un contrôle
judiciaire, à intervalles réguliers, de la durée de la détention préventive, afin que celle-ci soit limitée à
ce qui est strictement nécessaire. Du point de vue de la nécessité de ne pas prolonger la détention
préventive au-delà de ce qui est strictement nécessaire, l’obligation de motivation à laquelle sont
soumises les juridictions d’instruction chargées de contrôler le maintien en détention préventive11
présente une particulière importance: l’existence d’indices sérieux de culpabilité dans le chef de
l’inculpé, si elle peut justifier la privation de liberté initiale, ne suffit plus ensuite à en maintenir la
prolongation, laquelle n’est acceptable que s’il existe des motifs supplémentaires de nature à en
justifier la prolongation. Dans plusieurs décisions, la Cour de cassation a eu l’occasion d’insister pour
que la motivation des décisions des juridictions d’instruction ne soient pas purement automatiques,
mais soient au contraire circonstanciées et conformes à la nature essentiellement individualisée et
évolutive de la détention préventive12.
En Espagne, plusieurs décisions rendues par la Cour constitutionnelle au cours de la période sous
examen relèvent du souci de celle-ci de maintenir au minimum nécessaire, conformément à ce
qu’exige l’article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, la durée de la détention
provisoire: selon la Cour constitutionnelle, la prolongation de la détention provisoire requiert un
jugement spécialement motivé, distinct de la décision initiale de privation de liberté13; la motivation
doit être individualisée, et fondée sur des circonstances propres à l’inculpé14. La Cour constitutionnelle
a également rendu un arrêt important sur l’étendue du recours d’amparo contre une décision d’un juge
7
SPACE I (Statistique pénale annuelle du Conseil de l’Europe), enquête 2001, PC-CP (2002) 1 rev., Strasbourg, le 12 juin
2002. Ces données ont été préparées par M. Pierre V. Tournier (CNRS – France). Les données mentionnées ici figurent dans
le tableau 4.2.1. (Population détenue au 1er septembre 2001: structure juridique (taux)).
8
Pour le Royaume-Uni, l’on ne dispose pas de données en ce qui concerne l’Ecosse et l’Irlande du Nord.
9
Les Etats membres qui ne sont pas mentionnés n’ont pas fourni de statistiques pour l’étude du Conseil de l’Europe. En ce
qui concerne le Portugal, certaines statistiques révélées en 2002 ont confirmé un usage intensif de la détention préventive par
les tribunaux portugais. Selon ces chiffres, le Portugal se situerait dans la moyenne de l’Union européenne. En 2000, 106.693
personnes au total ont été accusées. 18.693 d’entre elles furent arrêtées avant leur jugement final. 3.521 des personnes
arrêtées étaient en détention préventive au moment du jugement final (pendant le procès – 2.329; à cause d’un autre procès –
1.192). En 2001, 3.687 personnes accusées étaient en détention préventive au moment du jugement final (pendant le procès –
2.478; à cause d’un autre procès – 1.209). Ces chiffres ont été publiés par le Gabinete de Política Pegislativa do Ministério
da Justiça – www.mj.gov.pt
10
Voir R. Declercq et R. Verstraeten, Voorlopige hechtenis – De wet van 20 juli 1990, Louvain, Acco, 1991; B. Dejemeppe
(dir.), La détention préventive, Bruxelles, Larcier, 1992.
11
La chambre du conseil du tribunal correctionnel statue une première fois dans les cinq jours de la privation de liberté, puis
de mois en mois, et un appel est possible devant la chambre des mises en accusation de la cour d’appel.
12
Cass., 3 février 1999, Pas., 1999, I, n°65; Cass., 26 janvier 2000, Pas., 2000, I, n°70. Sur l’application de la loi du 20 juillet
1990, voir le chapitre IV du rapport de la Cour de cassation 2000-2001 et le résumé qu’en font H.-D. Bosly et C. Vandresse,
“La jurisprudence de la Cour de cassation en matière de détention préventive”, J.T., 2002, p. 417.
13
Voir STC 144/2002, arrêt du 15 juillet 2002, Asunto Antonio Muñoz contre Audiencia Provincial de Malaga, recurso de
amparo 5033/1997; STC 8/2002, arrêt du 14 janvier (enero) 2002, Asunto Antoinio Luque contre Audiencia Provincial de
Almeira, recurso de amparo 1496/2000.
14
STC 138/2002, arrêt du 3 juin 2002, Asuntos promivodos por Freddy Mederos y otros contre Audiencia Provincial de
Santa Cruz de Tenerife, recurso de amparo 1234/2000, 1281/2000 y 1344/2000.
70
CHAPITRE II: LIBERTES
d’instruction rejetant la demande d’un contrôle juridictionnel d’habeas corpus, portant sur la légalité
de la privation de liberté15.
Détention de mineurs16
En Belgique, l’article 53 de la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse prévoyait la
possibilité d’un placement en maison d’arrêt d’un(e) mineur(e) soupçonné(e) d’avoir commis un fait
qualifié d’infraction punissable d’une peine d’emprisonnement correctionnel principal d’un an ou
d’une peine plus grave, et âgé d’au moins 14 ans au moment où il(elle) a commis l’infraction, si
aucune prise en charge autre n’est matériellement possible et pour une durée de quinze jours au plus.
Cette possibilité était largement critiquée. Le CPT notamment avait constaté que “ni le personnel
pénitentiaire, ni l’environnement ne convenaient à une telle catégorie de personnes privées de liberté”
(voir encore le para. 101 du rapport précité, publié le 17 octobre 2002). L’abrogation de l’article 53 de
la loi de 1965 par la loi du 4 mai 199917, qui a pris effet le 1er janvier 2002, a cependant conduit à
l’adoption de la Loi du 1er mars 2002 relative au placement provisoire de mineurs ayant commis un
fait qualifié infraction18. Adoptée suite à un accord entre l’Etat fédéral et les Communautés, cette loi
prévoit la possibilité du placement dans un centre géré par l’Etat fédéral du mineur âgé d’au moins 14
ans au moment de l’infraction, contre lequel il existe des indices sérieux de culpabilité, et pourvu que
l’infraction présente un certain caractère de gravité. Cette mesure de placement en centre fermé, qui
peut se prolonger jusqu’à un maximum de 2 mois et 5 jours, est conçue comme une mesure strictement
provisoire, d’une durée aussi brève que possible, et qui ne peut s’imposer qu’en cas d’impossibilité de
toute autre forme de prise en charge et pour autant qu’existent des circonstances impérieuses, graves et
exceptionnelles se rattachant aux exigences de protection de la sécurité publique. Il s’agit en réalité par
cette loi de pallier l’insuffisance des structures d’accueil pour mineurs délinquants, spécialement dans
la partie francophone du pays (Communauté française), et ceci malgré les efforts qui sont faits afin
d’augmenter le nombre de places disponibles dans des institutions d’accueil (de 27 places en juillet
1999, l’on est passé à 50 places en 2001). En exécution de la Loi du 1er mars 2002, un Arrêté royal du
même jour a créé un Centre pour le placement provisoire de mineurs ayant commis un fait qualifié
infraction19, situé à Everberg-Kortenberg.
La crainte émise par deux associations ayant introduit contre la Loi du 1er mars 2002 un recours en
annulation devant la Cour d’arbitrage est que cette loi n’aboutisse en définitive à apporter une réponse
purement sécuritaire à la délinquance des mineurs, au détriment de l’objectif de la loi du 8 avril 1965
relative à la protection de la jeunesse qui, au contraire, prévoit un régime d’éducation surveillée, et que
cette dérive aurait lieu uniquement sous prétexte d’un nombre insuffisant de places au sein des
institutions publiques de protection de la jeunesse (I.P.P.J.). Il est vrai que l’adoption de la Loi du 1er
mars 2002 paraît éloigner la Belgique de l’objectif fixé par l’article 40 § 1er de la Convention relative
aux droits de l’enfant, selon lequel “les États parties reconnaissent à tout enfant suspecté, accusé ou
convaincu d’infraction à la loi pénale le droit à un traitement qui soit de nature à favoriser son sens de
la dignité et de la valeur personnelle, qui renforce son respect pour les droits de l’homme et les libertés
fondamentales d’autrui, et qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa
réintégration dans la société et de lui faire assumer un rôle constructif au sein de celle-ci”. Cette
15
STC 224/2002, arrêt du 25 novembre 2002, Asunto Guido Anibal Pino Iturralde contre Juzgado de Instrucción de
Barcelona, recurso de amparo 104/2002.
16
Ne sont relevées ici, comme dans l’ensemble du rapport, que les évolutions marquantes de 2002. Si certains Etats ne sont
pas mentionnés, on se gardera d’en conclure à l’absence de tout débat, dans ces Etats, sur la question de la détention des
mineurs. Dans des rapports de 1993 et de 1998, le CPT avait émis des critiques importantes sur le placement des mineurs au
Centre pénitentiaire de Schrassig, au Luxembourg (voir le rapport du 3 décembre 1998, CPT/Inf (93) 16 rév., et le rapport de
1993, CPT/Inf (93) 19). En réponse aux critiques exprimées par le CRC, la Suède a modifié en 1999 son système de mise en
détention des mineurs. Ceux-ci sont en général logés à l’écart des adultes, dans des centres de détention construits pour eux.
Il est cependant encore nécessaire d’améliorer les activités destinées à empêcher l’inadaptation, et une commission d’examen
devrait présenter un rapport sur ces sujets en septembre 2004 (Sveriges tredje rapport till FN:s kommitté för barnens
rättigheter, Stockholm 2002, p. 101).
17
Mon. b., 2 juin 1999.
18
Mon. b., 1er mars 2002.
19
Mon. b., 1er mars 2002, 3e éd..
71
impression est renforcée par le fait que la durée du placement provisoire que prévoit la nouvelle loi est
considérablement supérieure à celle du placement en maison d’arrêt prévue par l’article 53 de la loi du
8 avril 1965, qui prévoit un délai maximum de quinze jours20. Elle l’est aussi par la nature “carcérale”
que présente le Centre fermé d’Everberg: des députés au Parlement de la Communauté française
Wallonie-Bruxelles qui ont visité le Centre à plusieurs reprises ont par exemple noté “l’omniprésence
des gardiens, règles et culture de fonctionnement à l’image d’une prison, la dimension pédagogique est
secondaire par rapport à l’approche répressive”21; et dans les observations finales qu’il a rendues à
propos de la Belgique au cours de la période sous examen, le Comité pour les droits de l’enfant s’est
déclaré préoccupé par le fait que “la loi intérimaire du 1er mars 2002 relative au placement provisoire
de mineurs ayant commis un fait qualifié d’infraction et à l’ouverture du Centre d’Everberg, censée
pallier l’abrogation de l’article 53 de la loi de 1965 relative à la protection de la jeunesse, est
constitutive d’un régime semblable sinon plus restrictif”22. La Loi du 1er mars 2002 crée au surplus un
risque de discrimination: le mineur de plus de 14 ans qui commet une infraction bénéficiera soit d’un
régime prioritairement éducatif en I.P.P.J., soit se verra appliquer un régime prioritairement
sécuritaire, selon qu’il existe ou non de la place au sein d’une institution communautaire adaptée
susceptible de l’accueillir23. Enfin, les associations requérant l’annulation de la loi notent qu’alors que
le placement provisoire du mineur constitue en fait une forme de détention préventive, plusieurs des
garanties entourant la détention préventive de majeurs dans la loi belge du 20 juillet 1990 sont
totalement absentes de la Loi du 1er mars 2002.
Les critiques émises à l’encontre de la Loi du 1er mars 2002 contestent la nature répressive – de
“protection sociétale” – de la mesure d’enfermement du mineur délinquant, alors que ce placement
provisoire n’est présenté par le législateur que comme constituant une solution d’urgence, devant
demeurer aussi brève que possible, et ne dérogeant pas à l’ambition principalement éducative de la loi
du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse. Le manque criant d’infrastructures appropriées à
l’accueil des mineurs délinquants est en définitive à la source de la situation ainsi dénoncée. On ne
peut dès lors que formuler l’espoir que, dans le cadre de l’élaboration d’une nouvelle loi portant
réponse au comportement délinquant de mineurs – dont le texte existe sous forme d’avant-projet – une
place suffisante sera accordée à la dimension budgétaire de la question de la prise en charge des
mineurs s’étant rendus coupables d’infractions. Un autre souci prioritaire devrait être, dans
l’élaboration de cette nouvelle loi, de prévoir des garanties procédurales au bénéfice des mineurs
délinquants placés en régime d’éducation surveillée, dans le cadre de procédures disciplinaires dont ils
pourraient faire l’objet24.
L’Irlande paraît éprouver les mêmes difficultés que la Belgique à se doter des moyens de prendre en
charge le mineur délinquant dans des conditions propices aux fins éducatives que doit viser un régime
20
La Cour européenne des droits de l’homme a constaté que la Belgique avait violé l’article 5 de la Convention européenne
des droits de l’homme pour avoir renouvelé à plusieurs reprises la détention d’un mineur en prison: Cour eur. D.H., arrêt
Bouamar contre Belgique du 29 février 1988 (application répétée à l’égard d’un mineur de l’article 53 de la loi du 8 avril
1965). Cet arrêt a incité les juridictions belges à considérer que la détention provisoire d’un mineur délinquant, sur la base de
l’article 53 de la loi du 8 avril 1965, ne pouvait être jugée conforme à l’article 5 § 4 de la Convention que pour autant qu’elle
débouche à bref délai sur l’application d’un régime d’éducation surveillée dans un milieu spécialisé ouvert ou fermé qui jouit
de ressources suffisantes correspondant à sa finalité.
21
F. Lahssaini et D. Smeets, “Rapport après une deuxième visite au centre d’Everberg le 2 mai 2002”, 31 mai 2002, J.D.J.,
2002, n° 216, p. 22. Cependant, la dimension disciplinaire se rencontre également dans les I.P.P.J. Le CPT a notamment dû
s’étonner, dans son rapport relatif à sa visite en Belgique en novembre et décembre 2001, que la durée totale d’isolement
auquel peut être soumis un mineur en I.P.P.J. est de 17 jours, durée qu’il a jugée excessive: le CPT a recommandé que la
durée maximale d’une mesure d’isolement prise à l’encontre d’un mineur en I.P.P.J. soit ramenée à 9 jours, ce qui est la
durée maximale en vigueur dans le système carcéral pour adultes (Rapport au Gouvernement de la Belgique relatif à la visite
effectuée en Belgique par le CPT du 25 novembre au 7 décembre 2001, publié à Strasbourg le 17 octobre 2002 (CPT/Inf
(2002) 25), para. 114).
22
CRC/C/15/Add. 178.
23
Alors que, dans le même temps, certaines juridictions n’hésitent pas à constater que les pouvoirs publics engagent leur
responsabilité civile en ne se dotant pas d’établissements à régime fermé adéquats: voir Bruxelles, 7 décembre 1993,
R.G.A.R., 1995, n° 12416; Civ. Nivelles, 28 septembre 1983, R.G.A.R., 1985, n° 10946; Civ. Nivelles, 19 août 1997, J.D.J.,
1997, p. 406.
24
Voir le Rapport au Gouvernement de la Belgique relatif à la visite effectuée en Belgique par le CPT du 25 novembre au 7
décembre 2001, publié à Strasbourg le 17 octobre 2002 (CPT/Inf (2002) 25), para. 117.
72
d’éducation surveillée. L’Irlande a été condamnée pour violation de l’article 5(1) et 5(5) CEDH dans
l’affaire D.G. contre l’Irlande25. La plainte a été déposée par un jeune homme qui, alors qu’il était
encore mineur, avait été détenu à l’Institution St. Patrick (un établissement pénitentiaire) sur ordre des
tribunaux irlandais, du fait du manque d’établissement de détention approprié pour certains
délinquants juvéniles. La plaidoirie du gouvernement irlandais selon laquelle sa détention dans de
telles circonstances était justifiée en vertu de l’article 5(1)(d) CEDH dans le but de fournir une
supervision éducative a été rejetée par la Cour. Les faits dans cette cause D.G. sont similaires à ceux
d’une série de cas impliquant des mineurs perturbés qui ont comparu devant les tribunaux irlandais
suite au manque d’établissements adéquats de nature non pénitentiaire pour leur détention. Alors que
le gouvernement s’occupe maintenant de ce problème, des craintes répétées ont été émises face à la
lenteur de progression dans le développement d’établissements adéquats. Il y a peu de chances que les
sections de la loi de 2001 sur les enfants (Children Act) pouvant concerner ce problème entrent en
vigueur avant 2006 et seuls les extraits de cette loi relatifs aux mesures plus punitives ont jusqu’ici été
mis en oeuvre26.
En examinant la situation du Royaume-Uni, le Comité pour les droits de l’enfant a réitéré son
inquiétude face au fait qu’il n’a pas été possible de supprimer une réserve à l’article 37(c) de la
Convention relative aux droits de l’enfant, de sorte que les enfants continuent donc à être détenus avec
des adultes, ainsi que face au fait que, dans certaines circonstances, ils sont traduits devant des
tribunaux pour adultes27. Le Comité s’inquiète aussi du taux de blessures occasionnées aux enfants,
blessures consécutives aux restrictions et des mesures de contrôle appliquées en prison, ainsi que de
l’usage fréquent de contraintes physiques dans des institutions résidentielles et en détention, comme de
la pratique du confinement solitaire dans les prisons28. Une inquiétude supplémentaire se rapporte à
l’âge auquel les enfants entrent dans le système de la justice criminelle (8 ans dans le cas de l’Écosse
et 10 ans pour le reste du pays)29. Le Comité est en outre extrêmement soucieux des conditions de
détention auxquelles les enfants sont confrontés et du fait que les enfants ne reçoivent pas la protection
ou l’aide adéquate dans les institutions pour jeunes délinquants (pour ceux qui sont âgés de 15 à 17
ans). La Commission des droits de l’homme d’Irlande du Nord a également exprimé son inquiétude
face à la détention des mineurs, rapportant que les allégations relatives au non respect des mesures de
protection de l’enfance émanant de garçons résidant en centres de détention juvéniles ne sont pas
examinées comme il le faudrait. Elle estime en outre que les règles appliquées dans les centres sont
davantage du type carcéral plutôt qu’axées sur les soins et l’éducation et que le lieu d’implantation des
centres rend difficile le contact des enfants avec leurs familles30.
En France, la tendance à la repénalisation du traitement des mineurs délinquants est nette. Le titre III
de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la Justice31
réforme le droit pénal des mineurs. Il prévoit, notamment, la création de centres éducatifs fermés,
constituant souvent une dernière chance avant l’enfermement dans le système carcéral classique. Ces
centres seront destinés à recevoir des mineurs placés sous contrôle judiciaire ou condamnés à un sursis
avec mise à l’épreuve, et faisant l’objet d’un suivi éducatif et pédagogique renforcé. Il est également
prévu que la détention provisoire des mineurs de 13 à 16 ans sera effectuée dans des établissements
garantissant un isolement complet d’avec les détenus majeurs ainsi que la présence d’éducateurs dans
des conditions qui seront déterminées par décret. Il s'agit d'éviter que des jeunes ne se retrouvent sous
l’influence ou la menace d’adultes délinquants ou criminels. Enfin, il est prévu de créer des
établissements pénitentiaires spécialisés pour mineurs. La Commission nationale consultative des
droits de l’homme conteste la tendance actuelle à élargir les cas de détention des mineurs, qui “est de
25
Eur. Ct H.R. (3d Sect), D.G. v. Ireland (Appl. no. 39474/98) judgment of 16 May 2002.
Shannon, “The Children Act, 2001: The Implications for Child Care Practice and Juvenile Justice”, (2003) Irish Journal of
Family Law, Vol.2 (à paraître).
27
CRC/C/15/Add.188, 9 octobre 2002, § 6 et 60.
28
§ 33.
29
§ 59.
30
In Our Care: Protecting the Rights of Children in Custody.
31
J. off. Rép. fr. du 10 septembre 2002, p. 14934.
26
73
nature à aggraver la tendance actuelle à l’incarcération des mineurs” et qui serait contraire à la
Convention internationale des droits de l’enfant32.
Détention spécifique aux étrangers
Pour autant qu’elle soit limitée à la période strictement nécessaire à l’adoption d’une décision
d’autoriser l’entrée sur le territoire ou en vue de l’éloignement effectif du territoire et qu’elle soit alors
adéquatement motivée par les risques de refus d’exécution d’un ordre de quitter le territoire, la
détention de l’étranger pourra être admise en droit international. Les tribunaux britanniques ont
décidé que la détention dans un centre d’accueil des demandeurs d’asile dont les demandes pouvaient
être rapidement examinées est autorisée selon l’article 5(1)(f) de la CEDH sous forme de détention
destinée à éviter l’entrée non autorisée sur le territoire33. Dans le cas de Jalloh, le Comité des droits de
l’homme des Nations unies s’est penché sur la détention d’un jeune demandeur d’asile, retenu pendant
trois mois et demi. Ayant demandé l’asile aux Pays-Bas en 1995, M. Jalloh avait été reçu et logé dans
un établissement ouvert. En 1996, il s’est enfui de l’établissement d’accueil et caché par crainte de
déportation immédiate. Plus tard, suite à une entrevue avec l’Office des étrangers, sa détention a été
ordonnée. En examinant sa plainte selon laquelle sa détention violait, inter alia, l’article 9 PIDCP, le
CDH a noté qu’elle était légale selon le droit néerlandais et que la détention de l’auteur avait été
réexaminée par les tribunaux à deux reprises, une fois douze jours après le début de sa détention et à
nouveau deux mois plus tard. A ces deux occasions, la poursuite de la détention de l’auteur a été jugée
légale, parce qu’il avait tenté d’échapper à l’expulsion auparavant, parce qu’il y avait des doutes
concernant son identité et parce qu’il y avait des perspectives raisonnables de procéder à l’expulsion,
étant donné qu’une enquête d’identité était encore en cours. Au regard de ces circonstances, le Comité
a estimé que la détention de l’auteur n’était pas arbitraire et qu’elle ne violait donc pas l’article 9 du
PIDCP34.
Compte tenu de leur absence de familiarité avec les procédures internes, notamment celles régissant
l’introduction et l’examen des demandes d’asile, de leur isolement, et de leur non-connaissance de la
langue, il est particulièrement important que l’information des étrangers placés en détention lors de
leur arrivée sur le territoire ou dans le cadre de procédures d’éloignement soit complète, de qualité,
accessible et honnête, notamment quant aux voies de recours qu’ils peuvent exercer et quant aux
soutiens dont ils peuvent bénéficier. Le rapport sur “l’information des personnes détenues”35, rendu
public en mars 2002 par le Conseil consultatif autrichien sur les droits de l’homme36, reprend une
longue liste de recommandations détaillées destinées à améliorer le manque d’information, souvent
marqué, parmi les demandeurs d’asile ou les immigrants en détention policière. Il y est recommandé –
c’est très important – de créer des feuillets informatifs uniformes sur les sujets d’intérêt (comme la
détention en attente de déportation, l’arrestation, le règlement intérieur, les interrogatoires par les
pouvoirs publics) et de les rendre accessibles, par le biais d’un serveur central, dans un nombre
suffisant de langues étrangères, de façon à ce qu’un exemplaire puisse être remis à chaque détenu. Des
méthodes d’information alternatives comme des cassettes audio et vidéo devraient être introduites à
moyen terme. Pour la préparation de ces feuillets informatifs, il faut mettre l’accent sur l’emploi d’un
langage simple et compréhensible, plutôt que se contenter de citer les sections pertinentes de la loi. Le
Conseil plaide aussi vivement en faveur de la promotion de la formation linguistique des agents
travaillant dans ce domaine et pour l’établissement d’une liste de termes fréquemment utilisés dans
différentes langues. On envisage en outre de transmettre à chaque candidat les décisions hautement
standardisées accompagnées d’une traduction qu’il comprenne. Selon le Conseil, il faudrait introduire
des heures de visite souples pour les organisations humanitaires, de même qu’il faudrait améliorer la
32
Avis de la CNCDH du 16 juillet 2002, site internet: www.commission-droits-homme.fr .
R (on the application of Saadi and others) v Secretary of State for the Home Department [2002] 4 All ER 785.
34
Comité des droits de l’homme, Jalloh contre les Pays-Bas, Comm. N° 794/1998, 15 avril 2002.
35
Voir http://www.menschenrechtsbeirat.at/index_berichte.html (en allemand)
36
Le Conseil est un corps indépendant qui conseille le ministère fédéral de l’Intérieur. Il fut établi en 1999, après la mort
tragique de Marcus Omofuma, alors qu’il était en détention policière, dans un avion de déportation en route vers la Bulgarie.
Les tâches du Conseil consistent à examiner les activités des autorités de sécurité, en vue de garantir le respect des droits de
l’homme, et à formuler des recommandations.
33
74
coopération générale des pouvoirs publics avec de telles organisations. Il serait en outre nécessaire de
fournir à toute personne libérée une liste des organisations sociales et/ou caritatives, de façon à ce
qu’elle ne se retrouve pas livrée à elle-même dans la rue.
La principale décision qu’a rendue la Cour européenne des droits de l’homme à l’égard de la Belgique
à propos de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme37 a porté sur les modalités
de l’arrestation de ressortissants slovaques d’origine tzigane dont la demande d’asile avait été rejetée
par les autorités belges, et qui ont été éloignés vers la Slovaquie avec 70 autres Slovaques également
d’origine tzigane dans le cadre d’un rapatriement collectif, le 5 octobre 1999. Dans son arrêt Conka
contre Belgique du 5 février 2002 (req. n° 51564/99), la troisième section de la Cour constate au
détriment des requérants une violation de l’article 5 § 1er de la Convention, en raison du caractère
trompeur de la convocation adressée aux requérants, qui leur demandait de se présenter au
commissariat de police “en vue de compléter leur demande d’asile”, alors qu’il s’agissait en réalité de
les arrêter en vue de leur rapatriement: selon la Cour, “il n’est pas compatible avec l’article 5 que, dans
le cadre d’une opération planifiée d’expulsion et dans un souci de facilité ou d’efficacité,
l’administration décide consciemment de tromper des personnes, même en situation illégale, sur le but
d’une convocation, pour mieux pouvoir les priver de leur liberté” (§ 42)38.
Le 2 août 2002 a été adopté un Arrêté royal fixant le régime et les règles de fonctionnement
applicables aux lieux situés sur le territoire belge, gérés par l'Office des étrangers, où un étranger est
détenu, mis à la disposition du gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées à
l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour et l'établissement
et l'éloignement des étrangers39. L’adoption de cet Arrêté est naturellement bienvenue, puisqu’elle
clarifie la situation juridique des étrangers détenus dans certains centres fermés. Le texte n’offre
cependant pas toutes les garanties souhaitables. Il ne prévoit pas de dispositions assurant que l'avocat
de l'étranger privé de sa liberté dans les centres qui sont visés par cet Arrêté sera averti de la présence
de son client et de la détention dont il fait l'objet, alors que les circonstances de l'affaire Conka
montrent qu'il est illusoire de s'en remettre à l'initiative personnelle de l'étranger faisant l'objet d'une
détention en vue de son éloignement, surtout à défaut pour l’étranger d’avoir la garantie de pouvoir
disposer d'un interprète afin de faciliter la communication avec l'avocat, ou encore de pouvoir, non
seulement téléphoner à l’avocat, mais aussi communiquer avec lui par téléfax, notamment afin
d'assurer la transmission des pièces permettant l'introduction d'un recours auprès de la chambre du
conseil40.
Une situation particulièrement problématique41, et à laquelle l’Arrêté royal du 2 août 2002 précité
n’apporte aucun remède, est celle de l’enfermement de demandeurs d’asile mineurs dans des centres
fermés. A plus d’une reprise, le juge belge a été amené à constater l’incompatibilité de pareille forme
de détention avec les exigences de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant du 20
37
Voir aussi Cour eur. D.H. (1re section), arrêt Grisez contre Belgique du 26 septembre 2002 (req. n° 35776/97). La Cour
rejette l’allégation de violation de l’article 5 § 3 de la Convention (durée raisonnable de la détention préventive). Le requérant
avait été maintenu en détention préventive pendant 2 ans et 3 mois, entre le moment de son placement sous mandat d’arrêt et
sa condamnation par une cour d’assises. La Cour estime que “la durée totale de la détention provisoire en l'espèce – deux ans,
trois mois et dix-neuf jours – n'apparaît pas excessive, compte tenu de la gravité des faits à l'origine de l'affaire et du grand
nombre d'actes d'instruction qu'ils ont nécessités” (§ 53). En l’espèce, les retards étaient imputables en particuliers aux
expertises que l’instruction avait nécessitées.
38
Le même arrêt constate une violation de l’article 5 § 4 de la Convention, qui prévoit la possibilité pour toute personne
privée de sa liberté d’introduire un recours devant un tribunal, à défaut pour les requérants d’avoir pu solliciter utilement un
contrôle juridictionnel de la privation de liberté dont ils avaient fait l’objet: en effet, entre le moment de l’arrestation des
requérants et leur expulsion vers leur pays d’origine, la chambre du conseil compétente n’aurait pas pu se réunir et statuer sur
la demande de remise en liberté. Au 31 décembre 2002, aucune mesure n’avait été prise par la Belgique, en exécution de
l’arrêt du 5 février 2002, pour éviter la répétition de pareille situation.
39
Mon. b., 22 octobre 2002.
40
Cette dernière limitation quant aux modes de communication possibles entre l'étranger privé de sa liberté et son avocat a du
reste été critiquée par le Conseil d'Etat, section de législation, dans l'avis qu'il a rendu sur le projet d'Arrêté royal qui lui était
soumis pour examen.
41
Voir la lettre qu’ont adressée trois Sénateurs au ministre de l’Intérieur le 21 novembre 2002, au lendemain d’une visite aux
enfants détenus dans le Centre 127bis.
75
novembre 1989, et notamment avec son article 3 § 1 qui prévoit que l’intérêt supérieur de l’enfant doit
être une considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants42. Appelé à
formuler un avis sur le projet dont résultera l’Arrêté royal du 2 août 2002, le Conseil d’Etat (section de
législation) avait d’ailleurs estimé que la détention de mineurs dans des centres fermés pour étrangers
était en contradiction avec l’article 37 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant.
En Finlande, une nouvelle loi sur le traitement des étrangers détenus et sur les établissements de
détention pour étrangers (Laki säilöön otettujen ulkomaalaisten kohtelusta ja säilöönottoyksiköstä, loi
n° 116 de 2002), entrée en vigueur le 1er mars 200243, préconise des établissements de détention
séparés pour les étrangers qui ont été privés de leur liberté en vertu de la loi sur les étrangers44. De
telles personnes seront logées dans leurs propres établissements, séparés des établissements destinés
aux prisonniers et aux prisonniers en détention préventive. Le logement temporaire dans un poste de
police est autorisé dans des cas exceptionnels mentionnés par la loi. La loi contient des dispositions
sur le traitement des étrangers dans un établissement de détention, sur les droits du détenu comme sur
les limitations nécessaires de ces droits. Il y a par exemple des dispositions concernant la
correspondance et l’usage du téléphone, les visites et autres contacts avec des personnes et des
pouvoirs publics en dehors de l’établissement de détention. Il y a aussi des dispositions concernant les
contrôles de sécurité, le traitement des données à caractère personnel et l’usage de la force. La loi
prévoit la possibilité de former un recours devant un tribunal de première instance contre des décisions
limitant les droits les plus essentiels.
En Italie, la loi n° 189/2002, dont l’entrée en vigueur attend l’adoption d’un règlement d’exécution du
Conseil des ministres, prévoit deux hypothèses de rétention des demandeurs d'asile: la rétention
facultative dans des “centres d'identification” pour ceux dont il faut vérifier l'identité ou la nationalité
car privés de documents ou ayant de faux documents; la rétention obligatoire dans des “centres de
permanence temporaire et assistance”, pour les étrangers en attente d'expulsion, pour ceux qui ont
essayé d'éluder les contrôles à la frontière, qui se trouvent irrégulièrement sur le territoire ou qui ont
fait l'objet d'une mesure d'expulsion. Dans les deux cas, les centres sont accessibles aux représentants
du HCR, aux avocats et aux organisations non gouvernementales autorisées par le Ministère de
l'Intérieur.
Une initiative de même nature a été prise au Luxembourg, visant à clarifier la situation juridique des
étrangers retenus dans l’attente de leur éloignement ou d’une première décision d’autoriser leur accès
au territoire. La mise à la disposition du gouvernement de personnes faisant l’objet de mesure
d’éloignement du territoire (64 cas en 2002) a donné lieu à une abondante jurisprudence du Tribunal
administratif, qui, par le passé, a mis fin à de telles mesures de mise à la disposition45. Ses conditions
ont aussi été régulièrement dénoncées par les ONG, qui ont notamment estimé que les mesures de
rétention administrative ne devaient plus se faire au Centre pénitentiaire, qu’elles devaient pouvoir
visiter les personnes retenues, et qu’un suivi psychologique des personnes en situation de rétention
administrative devait être organisé. Afin de répondre à ces critiques et d’assurer la conformité aux
exigences du Tribunal administratif, un règlement grand-ducal du 20 septembre 2002 a créé un Centre
de séjour provisoire pour étrangers en situation irrégulière46. Il met sur pied au Centre pénitentiaire de
Luxembourg une section spéciale pour les retenus qui subissent une mesure privative de liberté sur la
42
Ch. du conseil Bruxelles, 16 octobre 2002, Tabita M., J.D.J., novembre 2002, p. 58; Ch. du conseil Bruxelles, 30 octobre
2002, Sarah M., J.D.J., novembre 2002, p. 58.
43
Voir aussi PeVL 54/2001vp.
44
La nouvelle loi a également rendu nécessaires certains amendements à la loi sur les étrangers (Loi corrective n° 117 de
2002).
45
En faisant abstraction des décisions ayant simplement jugé que la mise à disposition devait se faire ailleurs qu’au Centre
pénitentiaire de Schrassig, il y a eu au moins trois décisions qui ont été annulées, à savoir, T.A., 22 février 1999, n° 11121,
Atu Amos; T.A., 1er mars 1999, n° 11132, Mavric; 24 mars 1999, n°11200, Mende Konga, Aucun de ces jugements n’a été
réformé. Pour une vue complète de la jurisprudence couvrant la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 2001, voir Pas.
adm., 2002, n°173 et suiv. .
46
Règlement grand-ducal du 20 septembre 2002 créant un Centre de séjour provisoire pour étrangers en situation irrégulière,
et modifiant le règlement grand-ducal modifié du 24 mars 1989 concernant l’administration et le régime interne des
établissements pénitentiaires, Mém. A, 2002, 2836.
76
base de l’article 15 de la loi modifiée du 28 mars 1972 concernant l’entrée et le séjour des étrangers, le
contrôle médical des étrangers et l’emploi de la main d’œuvre étrangère. Durant leur séjour au centre,
les retenus sont strictement séparés des autres détenus et soumis à un régime spécial adapté à leur
situation spécifique (information sur la situation administrative et quant aux droits et devoirs, examen
médical, interdiction de soumission au travail, possibilité de participer sous certaines conditions à des
activités, droit de correspondance écrite illimitée, droit de suivre des émissions radiophoniques et
télévisées, accès au téléphone dans les limites à déterminer par le ministre de la Justice, droit de visite
sur autorisation du ministre de la Justice). A l’exception des couples mariés, les hommes et les femmes
sont logés dans des quartiers séparés à l’intérieur du centre.
La question de la détention des demandeurs d’asile a également été particulièrement sensible aux
Pays-Bas pendant la période sous examen. Deux ONG, l’Association néerlandaise des juristes et
avocats d’asile (Vereniging Asieladvocaten en -Juristen Nederland) et la section néerlandaise de la
Commission internationale des juristes (Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten) ont
intenté un procès contre l’Etat, affirmant qu’il violait l’article 5 de la CEDH. Elles mettaient en doute
la légalité de la “procédure de 48 heures”, selon laquelle les demandeurs d’asile nouvellement arrivés
sont détenus pendant une période de 48 heures dans un établissement d’accueil en vue de faire une
première estimation de leurs chances d’obtenir l’asile. La loi sur les étrangers (Vreemdelingenwet) ne
prévoit en effet qu’une détention initiale de 24 heures, mais, dans la pratique, cette période a été
étendue à 48 heures. Dans un arrêt du 31 octobre 2002, la cour d’appel de La Haye (Gerechtshof Den
Haag) a jugé conformément à l’avis des deux ONG que, selon la législation locale, la “procédure de
48 heures” était non fondée. L’Etat s’est vu ordonner de revenir à l’usage de périodes de 24 heures47.
En dépit de cet arrêt, le ministre de l’Immigration a annoncé, dans une note adressée le lendemain au
parlement, qu’il continuerait à appliquer la “procédure des 48 heures” en dépit de l’arrêt de la cour
d’appel. Il allait cependant adapter légèrement les conditions dans les établissements d’accueil où sont
détenus les demandeurs d’asile, de façon à ce que leur séjour dans ces centres ne puisse plus être
qualifié de “privation de liberté”. Le commentaire du président de la NJCM a consisté à dénoncer
l’incompatibilité de cette attitude avec le respect pour la chose jugée que l’on attendrait d’un ministre
du cabinet48.
En Suède, la question de la détention des demandeurs d’asile a reçu une attention considérable de la
part de diverses ONG49 et de l’UNHCR. On a fait remarquer, à juste titre, que la détention peut
accroître le traumatisme d’individus déjà grvement perturbés et entraîner une violation de leur dignité
humaine. De plus, il n’y a toujours pas de restrictions formelles, pas plus que de coutumes établies
comme suggéré par le HCR, au sujet de la détention de personnes vulnérables et de victimes de
traumatismes ou de torture. Le HCR a également exprimé son inquiétude à propos du manque de
durée maximale de détention pour les demandeurs d’asile, bien que la décision de maintenir une
personne en détention doive être réexaminée tous les deux mois. Même s’il y a des procédures de
révision, rien n’empêche qu’un ordre de détention soit perpétuellement renouvelé.
Article 7. Respect de la vie privée et familiale
L’article 7 de la Charte des droits fondamentaux couvre un champ de questions particulièrement large,
même si les rédacteurs de la Charte ont choisi de consacrer des articles spécifiques de celle-ci à la
protection des données à caractère personnel ainsi qu’à la protection de l’environnement pour leur
offrir un traitement distinct (voir ci-dessous, articles 8 et 37)50. Bien qu’en réalité, les notions de droit
au respect de la vie privée, de vie familiale, d’inviolabilité du domicile et du secret des
communications présentent de nombreuses intersections et puissent se combiner les unes aux autres
afin de garantir une protection spécifique – ainsi en matière d’éloignement d’étrangers (vie privée et
familiale), en matière d’interception des communications (vie privée et secret des communications),
47
LJN-nr. AE9573.
NJB 2002, p. 2240.
49
Rapport alternatif au Comité des droits de l’homme, p. 8. Voir aussi Kristdemokraterna, motion till riksdagen
2001/02:kd183, p. 10.
50
L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme inclut par contre ces deux protections.
48
77
ou en matière d’environnement (vie privée, vie familiale, inviolabilité du domicile) –, le rapport
aborde séparément le droit au respect de la vie privée et le droit au respect de la vie familiale. Un
choix est également opéré, au sein de chacun de ces droits, parmi les problématiques étudiées.
L’analyse met l’accent sur les questions que l’actualité de la période sous examen a amenées.
Droit au respect de la vie privée
L’examen du droit au respect de la vie privée aborde successivement l’évolution qu’a connue, au cours
de l’année 2002, l’extension ratione materiae de cette protection, puis trois questions matérielles: la
compatibilité de la vie privée et du droit du public à l’information; les questions d’identité (patronyme
et connaissance des origines); les pouvoirs de surveillance et d’enquête, et notamment, à ce titre, les
exigences de la légalité.
Etendue de la protection
A l’occasion d’un arrêt Sociétés Colas Est et autres dans lequel elle constate que la France a commis
une violation de l’article 8 de la Convention pour avoir laissé des enquêteurs effectuer des
perquisitions dans des locaux commerciaux sans autorisation préalable d’un magistrat de l’ordre
judiciaire – selon le système de l’ordonnance n° 45-1484 du 30 juin 1945, auquel le législateur
français a remédié depuis51 –, la Cour européenne des droits de l’homme s’est alignée sur la position
de la Cour de justice des Communautés européennes52, en affirmant que les droits garantis sous l’angle
de l’article 8 de la Convention peuvent être interprétés comme “incluant pour une société, le droit au
respect de son siège social, son agence ou ses locaux professionnels”53. Les personnes morales sont
donc protégées, au même titre que les personnes physiques, dans le respect de leur vie privée, ce qui
doit s’interpréter comme comprenant l’inviolabilité de leurs locaux professionnels54.
Cette évolution de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas de nature à
imposer des restrictions supplémentaires aux pouvoirs de vérification qui sont reconnus à la
Commission des Communautés européennes en vue d’enquêter sur d’éventuelles infractions aux
règles de concurrence applicables aux entreprises. En effet, cette évolution avait été anticipée par la
jurisprudence communautaire, qui interprétait déjà les exigences de l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme comme le fait à présent l’arrêt Sociétés Colas Est. Dans un arrêt
important de la période sous examen, rendu le 22 octobre 2002 sur question préjudicielle d’une
juridiction française55, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé les modalités de
l’équilibre à préserver entre, d’une part, l’obligation des autorités nationales des États membres de ne
pas entraver l’efficacité de l’action de la Commission – ce qui se déduit de leur obligation de
coopération loyale consacrée par l’article 10 CE – et l’obligation des juridictions nationales, d’autre
part, lorsqu’elles sont compétentes en vertu du droit interne pour autoriser des visites et des saisies
dans les locaux d’entreprises suspectées d’infractions aux règles de concurrence, d’examiner si les
mesures de contrainte sollicitées à la suite d’une demande d’assistance adressée par la Commission
aux autorités nationales sur la base de l’article 14, para. 6, du règlement 17/62 du Conseil, du 6 février
51
Le faits litigieux s’étaient déroulés un an avant l’adoption de l’ordonnance du 1er décembre 1986, qui prévoit des garanties
supplémentaires. A présent, voir la Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
52
C.J.C.E., 21 septembre 1989, Hoechst AG contre Commission des C.E., aff. jtes 46/87 et 227/88, Rec., p. 2859, points 18 et
19.
53
Cour eur. D.H., arrêt Société Colas Est et autres contre France (req. n° 37971/97) du 16 avril 2002, § 41.
54
Compte tenu de l’extension qu’a prise la protection de la vie privée et l’inviolabilité du domicile dans la jurisprudence de
la Cour européenne des droits de l’homme – qui garantit depuis 1989 l’inviolabilité des locaux professionnels, en partant
d’une conception large de la notion de “domicile” (“home”) –, il est permis de s’interroger sur le choix, que paraît avoir fait
la Cour constitutionnnelle d’Espagne, de s’en tenir à une conception plus restrictive. Il est vrai que l’arrêt dans lequel cette
conception se manifeste constate l’inconstitutionnalité de l’article 557 de la loi de procédure pénale, en ce que cette
disposition autorisait la perquisition de chambres d’hôtel sans mandat judiciaire (STC, arrêt n° 10/2002 du 17 janvier 2002,
Cuestión de Inconstitucionalidad 2829/1994, planteada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla). Au
contraire, au cours de la période sous examen, la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne (Bundesverfassungsgericht) a
confirmé la protection dont bénéficient les locaux professionnels, vis-à-vis de perquisitions qui y avaient été effectuées: arrêt
du 6 mars 2002, 2 BvR 1619/00, Neue Jurist. Wochenschrift 2002, 1941.
55
C.J.C.E., 22 octobre 2002, Roquette Frères SA, C-94/00.
78
1962, ne risquent pas d’aboutir à une intervention de la puissance publique dans la sphère d’activité
privée d’une entreprise qui serait arbitraire ou disproportionnée. L’obligation de coopération loyale
s’imposant non seulement aux États membres mais également aux institutions communautaires, la
Cour de justice a précisé dans cet arrêt l’étendue de l’obligation de la Commission de fournir à la
juridiction nationale les éléments nécessaires pour lui permettre d’exercer le contrôle qui lui incombe.
Elle a cependant expressément exclu que la Commission puisse être tenue de révéler les éléments et
indices figurant au dossier de la Commission et sur lesquels reposent les soupçons de celle-ci: pareille
exigence non seulement pourrait faire courir des risques à des informateurs, mais en outre la
transmission de tels éléments aux instances nationales pourrait nuire à l’efficacité de l’action
communautaire, en particulier en cas de vérifications parallèles devant être menées simultanément
dans plusieurs États membres.
Droit au respect de la vie privée et droit du public à l’information
Au cours de la période sous examen, l’Allemagne a continué de rechercher l’équilibre adéquat entre le
droit au respect de la vie privée des personnes mentionnées dans les dossiers des services de sécurité
(Stasi) de l’ex-RDA, y compris leur droit à la réputation, et le droit du public à l’information. L’article
32 de la Loi sur les documents de la Stasi (Stasi-Unterlagen-Gesetz) de 1991 prévoit, en ce qui
concerne l’utilisation des documents rassemblés par l’ex-Stasi à des fins de recherche et par les
médias, que le Commissaire fédéral aux documents de la Stasi peut transmettre ces documents à de
telles fins pour autant que ne soient affectés ni les intérêts des personnes concernées ni ceux de tiers.
La Cour administrative fédérale (BundesVerwaltungsGericht – BVerwG) ayant fait droit à une action
de l’ancien Chancelier H. Kohl qui s’opposait à la divulgation de documents à son propos56, le
législateur est intervenu afin de modifier la loi de 1991, pour identifier avec plus de précision
l’équilibre à préserver entre les intérêts de l’individu concerné et ceux du public à la connaissance
historique et à l’information57. Selon le régime légal de l’article 32 issu de cette modification, les
documents comportant des informations relatives à la personne d’individus de l’histoire
contemporaine détenteurs de fonctions politiques ou titulaires d’une charge, peuvent être traitées pour
autant que les informations concernent leur rôle dans l’histoire contemporaine, l’exercice de leur
fonction ou de leur charge. Mais aucun intérêt prédominant et digne de protection (überwiegende
schutzwürdige Interessen) des individus concernés ne peut être affecté par le biais de ces publications.
Pour l’évaluation des intérêts impliqués, ce qu’il faut particulièrement prendre en considération, c’est
si la recherche de données est basée sur une violation perceptible des droits de l’homme. La même
question de l’opposition entre la protection due au droit à la réputation de l’individu et le droit du
public à l’information est posée par la Loi sur la violence au foyer de la Communauté de Castilla la
Mancha, en Espagne, qui permet la publication des arrêts condamnant des personnes responsables de
mauvais traitements dans cette Communauté autonome58. C’est encore cette opposition qui caractérise
une affaire concernant l’Italie, dans laquelle un magistrat s’était plaint de la divulgation du rapport
d’une commission parlementaire chargée d’enquêter sur la criminalité organisée, qui le citait
nommément: la Cour européenne des droits de l’homme, devant laquelle le magistrat concerné
alléguait notamment une violation de l’article 8 de la Convention dès lors qu’il aurait subi une
ingérence non justifiée dans sa vie privée, conclut au caractère manifestement mal fondé de la requête,
dès lors que la divulgation du rapport visait un but légitime au sens de la Convention et que les faits
concernant le requérant n’y étaient pas présentés d’une manière arbitraire ou manifestement contraire
à la réalité59.
Dans de nombreuses affaires s’est posée, au cours de la période sous examen, la question de
l’équilibre à préserver entre la liberté d’expression du journaliste et la protection de la vie privée de
56
Arrêt du 8 mars 2002, BVerwG 3 C 46.01.
Fünftes Gesetz zur Änderung des Stasi-Unterlagen-Gesetzes [Fifth Act concerning the Modification of the Act concerning
the Stasi Documents] of 2 Sep 2002 (BGBl. 2002 I p. 3446).
58
L’Agence de protection des données géographiquement compétente a estimé que, la publication étant réalisée sur un
support physique non susceptible de faire l’objet d’un traitement automatisé postérieur, elle excéderait ses missions en
examinant cette législation, qui ne relève pas du traitement de données à caractère personnel.
59
Cour eur. D.H. (1re section), décontre Montera contre Italie du 9 juillet 2002.
57
79
l’individu. En Finlande, a figuré au centre des débats le conflit autour de l’arrêt du tribunal de district
d’Helsinki imposant au magazine populaire Hymy, ainsi qu’à d’autres publications du groupe United
Magazines, une interdiction temporaire de publier des détails de la vie privée d’une ancienne reine de
beauté. L’arrêt, qui a été prononcé sans audition de l’éditeur, le condamnait à une amende de 20.000
euros en cas de violation de l’interdiction.60 Trois semaines plus tard, le même tribunal local a
cependant prononcé une nouvelle décision mettant fin à l’interdiction temporaire.61 Dans cette
nouvelle décision, le tribunal de district d’Helsinki se référait au principe de la liberté d’expression,
notant que le fait que l’expression d’opinions ne puisse être soumise à aucune sorte d’inspection par
anticipation de la part d’agents officiels est un principe inconditionnel. Bien que le tribunal
reconnaisse aussi la possibilité de restreindre la publication d’informations sur la vie privée
d’individus en vertu de la section 10 de la constitution finlandaise sur le droit à la vie privée, il a
néanmoins adopté, en fin de compte, le point de vue selon lequel, dans le cas d’espèce, la balance
penchait du côté de la liberté de la presse. En Grèce, sur requête en annulation de sanctions imposées
par l’Autorité de protection des données à caractère personnel à une chaîne de télévision et un
journaliste ayant révélé des éléments de la vie sexuelle de deux célébrités, le Conseil d’Etat a estimé
dans un arrêt rendu le 4 décembre 2002 que la liberté d’expression et le droit d’information
n’incluaient pas le droit de diffuser des informations touchant à la sphère privée; il a estimé en outre
que les émissions en cause s’analysaient en un traitement de données sensibles interdit par la loi,
consistant en la conservation, l’utilisation et la diffusion de fichiers62. Au Royaume-Uni, en revanche,
une interdiction de publier des détails concernant les aventures extra-conjugales d’un footballeur
professionnel a été refusée sur la base que l’on considérait peu probable que, lors du procès, ses
intérêts de confidentialité soient reconnus comme ayant plus de poids que le droit du journal à la
liberté d’expression63. Au Danemark, l’organe de régulation des médias (le Conseil de la presse mis
en place conformément à la loi 348 de 1991 (Lov (1991: 348) om Medieansvar) sur la responsabilité
des médias), qui traite environ 130 plaintes chaque année, a estimé que la mention de la nationalité de
deux personnes dans un article de journal – qui traitait d’une affaire de viol accompagné de violences
– ne présentait aucune pertinence, et qu’en fournissant cette précision, le journal avait agi d’une
manière contraire à la déontologie journalistique (Affaire Somalie (n° 23/2000)). La décision, acquise
à la majorité64, a été très controversée. Suite à cette décision, le Premier Ministre danois, M. Anders
Fogh Rasmussen, s’est publiquement dissocié de la décision, ce qui a provoqué la critique de la part de
l’Association danoise des journalistes. Actuellement est pendante devant la Cour européenne une
affaire von Hannover contre Allemagne, qui pourrait amener la Cour à se prononcer sur l’éventuelle
atteinte à sa vie privée que constitue la publication dans la presse de photos montrant, sans leur
consentement, une princesse et ses proches dans des lieux publics65.
Au cours de l’année 2002, la Cour européenne des droits de l’homme a constaté à deux reprises
l’application en Autriche de l’article 1330(2), section 1330(2), du Code civil général autrichien
(Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch), qui prévoit que l’on peut réclamer une compensation “si
quiconque propage des exposés de faits mettant en danger le crédit, le revenu ou les moyens
d’existence d’une autre personne et si l’inexactitude de la déclaration était connue ou devait être
connue de l’accusateur. Dans un tel cas, on peut également demander la rétraction de la déclaration et
sa publication [...]”. Alors que les tribunaux autrichiens considéraient les commentaires politiques
publiés comme des exposés de faits nécessitant une preuve de leur véracité, la Cour européenne des
droits de l’homme a en revanche estimé qu’ils devaient être qualifiés de jugements de valeur, dont la
véracité, par définition, n’est pas susceptible de preuve. Étant donné que les déclarations en cause
avaient au moins une substance factuelle – quoique faible –, les injonctions n’étaient pas nécessaires
60
Johanna Paulapuro v. Yhtyneet Kuvalehdet Oy, Helsingin käräjäoikeus, decision 26300, 02/25828, 2.10.2002
Johanna Paulapuro v. Yhtyneet Kuvalehdet Oy, Helsingin käräjäoikeus, decision 28770, 02/25828, 24.10.2002.
62
Arrêt n° 3545/2002 du 4 décembre 2002.
63
A contre B (une société) [2002] 2 All ER 545.
64
Un membre du conseil a cependant estimé que, en tenant compte du débat public en cours sur les crimes commis par les
réfugiés et les immigrants, il n’y avait pas suffisamment de raisons de critiquer le journal.
65
Req. n° 25680/94.
61
80
dans une société démocratique et violaient, par conséquent, la liberté d’expression des candidats66.
Conformes à l’importance que la Cour européenne des droits de l’homme attache à la liberté
d’expression du journaliste, ces arrêts illustrent que, dans de telles situations, la réputation de
l’individu peut avoir à céder devant le droit du public à être informé sur des questions d’intérêt
général67.
Au Luxembourg, le projet de loi sur la liberté d’expression dans les médias68, que le ministre délégué
aux Communications a déposé le 5 février 2002, vise notamment à préciser le lieu de cet équilibre
entre liberté d’expression du journaliste et droit des personnes mises en cause par une communication
publique par voie de média.
Identité personnelle
Depuis des arrêts de 1993 et 1994, la Cour européenne des droits de l’homme a admis que le nom, en
tant qu’élément d’identification personnelle pour l’individu, doit bénéficier d’une protection au titre de
l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En Allemagne, la Cour
constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht) a rendu sur cette question un arrêt le 30 janvier
2002, dans lequel elle considère que la loi allemande, qui – interdisant aux parents d’attribuer à leur
enfant un nom composé du nom du père et de la mère – oblige les parents à attribuer à l’enfant soit le
nom du père, soit celui de la mère, n’est contraire ni au droit des parents d’élever leurs enfants, ni à
aucune autre norme constitutionnelle ou internationale69.
En France, après la saisine de la Cour européenne des droits de l’homme par P. Odièvre – qui allègue
que constitue une ingérence dans sa vie privée et familiale le refus de l’administration de lui révéler
l’identité de sa mère, qui a requis l’anonymat lors de la naissance –, le législateur a adopté le 22
janvier 2002 la loi d’accès aux origines des personnes adoptées et des pupilles de l'Etat. Elle a été
complétée par un décret d’application relatif au Conseil national pour l’accès aux origines
personnelles et à l’accompagnement des femmes accouchant dans le secret70. Ce dispositif législatif et
réglementaire a pour objet de faciliter l’accès des enfants adoptés et des pupilles de la nation aux
informations concernant leurs parents biologiques de manière à ce qu’ils puissent connaître leur
identité dès lors que ceux-ci ne s’y sont pas expressément opposés. Il a pour but également
d’améliorer l’information des femmes accouchant dans le secret quant à leurs droits et les possibilités
de levée de secret. En Finlande, le Comité de loi constitutionnel s’est basé sur la section 10 de la
constitution finlandaise (consacrée à la vie privée) lorsqu’il a considéré, en examinant une proposition
de loi gouvernementale sur l’usage des gamètes et des embryons dans des traitements de l’infertilité,
qu’elle serait incompatible avec la section 10 si l’enfant né du don de gamète n’avait pas accès à cette
information, concernant ses origines biologiques, qui est en possession des pouvoirs publics. Le
Comité a donc soutenu que, lorsqu’il atteignait l’âge de dix-huit ans, l’enfant devait avoir un droit
66
Cour eur. D.H. (3e section), arrêt Dichand et al. contre Autriche (req. n° 29271/95) du 26 février 2002 (à propos d’un
article de presse dénonçant le conflit d’intérêts dans lequel se plaçait le président d’une commission parlementaire législative
en continuant de pratiquer comme avocat); et arrêt Unabhängige Initiative Informationsviewalt contre Autriche (req. n°
28525/96) du 26 février 2002 (à propos d’un tract dénonçant M. Haider, alors chef du Parti libéral autrichien, comme
coupable d’agitation raciste, la Cour note que le degré de précision nécessaire pour établir le bien-fondé d’une accusation en
matière pénale ne saurait se comparer avec celui que doit respecter un journaliste qui exprime son avis sur une question
d’intérêt public, notamment sous la forme d’un jugement de valeur).
67
Un même enseignement se dégage d’un arrêt Krone Verlag GmbH & Co. KG (req. n° 34315/96) du 26 février 2002,
toujours rendu à l’encontre de l’Autriche par la Cour européenne des droits de l’homme. L’arrêt constate une atteinte à la
liberté d’expression journalistique pour une injonction judiciaire fondée sur l’article 78 de la Loi sur les droits d’auteur
(Copyright Act (Urheberrechtsgesetz)), interdisant la publication d’une photographie d’un homme politique local de la région
de Carinthie, également député au Parlement autrichien et au Parlement européen. La Cour considère que l’intéressé était un
personnage public et devait donc en supporter les conséquences; dès lors, il n’existait aucune raison valable d’empêcher le
journal de publier sa photographie, d’autant moins que celle-ci était déjà disponible sur le site internet du Parlement
autrichien.
68
Docontre parl., n° 4910.
69
BVerfGE 104, 373; I BvL 23/96.
70
Décret n°2002-781 du 3mai 2002, JORF 5 mai 2002.
81
d’accès aux documents publics et aux autres informations concernant l’identité du donneur.71 Aux
Pays-Bas, après plus de dix années de préparation, la loi sur la conservation, le traitement et l’accès
aux données concernant l’insémination artificielle est entrée en vigueur. La nouvelle loi met en
principe fin à la possibilité, pour les donneurs, de rester anonymes: on considère que l’intérêt des
enfants nés de ces donneurs à connaître leur ascendance prévaut72.
L’étendue du droit de l’individu à la connaissance de ses origines reste cependant matière à discussion.
Dans ses observations de clôture concernant le Royaume-Uni, le Comité pour les droits de l’enfant a
exprimé son inquiétude que les enfants illégitimes, les enfants adoptés ou les enfants nés dans le
contexte d’une procréation médicalement assistée n’aient pas le droit de connaître l’identité de leurs
parents biologiques73. La loi de 2002 sur l’adoption et les enfants (Adoption and Children Act) assure
cependant une approche plus logique de la protection et de la divulgation d’informations sensibles
concernant les personnes adoptées et leurs parents biologiques. Elle prend aussi des mesures
préventives pour aider les adultes adoptés à obtenir des informations concernant leur adoption et à
faciliter la contact entre eux et leurs parents biologiques lorsque ces personnes ont été adoptées avant
que la loi n’entre en vigueur. Mais, dans l’affaire Odièvre contre France précitée, la Grande Chambre
de la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à l’absence de violation de l’article 8 de la
Convention dans son arrêt du 13 février 2003. Dès lors qu’au droit à la connaissance de ses origines de
la requérante s’opposent non seulement “l'intérêt d'une femme à conserver l'anonymat pour
sauvegarder sa santé en accouchant dans des conditions médicales appropriées” (§ 44), mais
également le droit au respect de la vie privée et familiale de tiers (parents adoptifs et autres membres
de la famille biologique) et le souci de protection de la vie – la possibilité d’accouchements “sous X”
visant à éviter les avortements clandestins ou abandons sauvages (§ 45) –, la Cour a considéré que la
France n’avait pas excédé la marge d’appréciation que la Convention lui reconnaît dans une matière
où existe une diversité d’approches (§ 47).
Pouvoirs d’enquête et de surveillance
L’examen des évolutions en cours pendant la période sous examen atteste que nous nous situons dans
une période de reflux: les frontières de la vie privée se rétrécissent, les pouvoirs de surveillance des
autorités s’étendent. La plupart des évolutions relevées au cours de la période sous examen sont liées à
la lutte contre la menace du terrorisme; ces évolutions sont traitées de manière plus approfondie dans
l’Observation thématique qui figure en annexe de ce rapport. On peut cependant relever aussi certaines
extensions qu’ont connues les pouvoirs d’enquête et de surveillance des autorités qui ne présentent
aucun rapport avec la lutte contre le terrorisme. En Allemagne, la loi sur le bureau criminel des
douanes et les bureaux d’enquêtes douanières (Gesetz über das Zollkriminalamt und die
Zollfahndungsämter (Zollfahndungsdienstgesetz))74 contient des règlements détaillés de protection des
données spécifiques permettant de traiter la récolte de données. Elle règle les exigences qui doivent
être satisfaites par le bureau criminel des douanes et les bureaux d’enquêtes douanières pour pouvoir
récolter des données dans le cadre de leur devoir. Cela concerne notamment les surveillances
prolongées, les photos clandestines et l’usage de systèmes d’écoute. Le bureau criminel des douanes et
les bureaux d’enquêtes douanières sont également obligés de transmettre les données obtenues aux
services secrets et au Bureau fédéral de police criminelle (BKA). Aux Pays-Bas, une loi qui étend les
pouvoirs de la police de fouiller les individus autorise le bourgmestre à définir comme “zones à risque
sécuritaire” les quartiers où l’ordre public est menacé par la présence d’armes, ou ceux où il y a un
risque réel d’une telle menace. A l’intérieur de ces zones, la police peut fouiller toutes les personnes
présentes, même si elles ne sont pas soupçonnées d’infraction75. La nouvelle loi est entrée en vigueur
le 15 septembre 2002 et elle a aussitôt été appliquée à Rotterdam. Au Royaume-Uni, la loi de réforme
de la police (Police Reform Act 2002) confère aux agents de soutien de la communauté le pouvoir de
71
Voir PeVL 59/2002vp.
Staatsblad 2002, nr. 240.
73
CRC/C/15/Add.188, 9 October 2002, para 31.
74
Qui fait partie de la loi portant révision des enquêtes douanières (Gesetz zur Neuregelung des Zollfahndungsdienstes) du 16
août 2002 (BGBl. 2002 I p. 3202).
75
Staatsblad 2002, 429 et 459.
72
82
pénétrer dans une propriété dans le but de sauver des personnes ou d’empêcher des dommages sérieux
à la propriété. Elle permet aussi à des personnes désignées, autres que des agents de police, d’obtenir
et d’appliquer des mandats de perquisition et à des agents de détention désignés de procéder à la
fouille, au relevé des empreintes, à la photographie et à l’examen de personnes détenues, ainsi que de
prélever des échantillons sur ces personnes.
Une des conditions que met l’article 8 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme à la
licité de l’ingérence dans la vie privée76 ou le secret de la correspondance est que cette ingérence soit
“prévue par la loi”, c’est-à-dire soit non seulement conforme au droit interne, mais encore que celui-ci
soit suffisamment précis et détaillé, de manière à offrir une protection contre des atteintes arbitraires77.
Lorsque des mesures de surveillance secrète ou des interceptions de communications sont prises,
l’exigence de prévisibilité signifie que le droit interne doit “user de termes assez clairs pour indiquer à
tous de manière suffisante en quelles circonstances et sous quelles conditions elle habilite la puissance
publique à prendre pareilles mesures”. Le droit interne doit au moins définir les catégories de
personnes susceptibles de faire l’objet d’une telle surveillance; la nature des infractions pouvant y
donner lieu; il doit fixer une limite à la durée de l’exécution de la mesure; il doit contenir des règles
sur l’archivage des renseignements recueillis et sur les précautions à prendre pour communiquer,
intacts et complets, ces renseignements, aux fins de contrôle éventuel par le juge et la défense; et il
doit contenir des règles relatives à l’effacement des données ainsi recueillies.
L’Espagne avait déjà été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme, en 1998, pour les
lacunes du cadre juridique entourant des écoutes téléphoniques pratiquées à la demande d’un juge
d’instruction78. En avril 2002, la même juridiction a jugé recevable la requête d’une personne
condamnée sur la base d’enregistrements d’écoutes téléphoniques réalisées par la police, à la demande
du juge central d’instruction de l’Audiencia Nacional, mais dont la base légale pourrait n’être pas
suffisante79. Est en cause la rédaction de l’article 579 du Code de procédure pénale, modifié par la loi
organique 4/1988 du 25 mai 1988, qui prévoit que le juge peut ordonner l’interception des
communications, notamment, “s’il existe des indices permettant d’obtenir par ces moyens la
découverte ou la vérification de faits ou circonstances importants pour la procédure”. Cette
formulation, même complétée par les précisions qu’a fournies la jurisprudence, ne paraît pas offrir la
précision requise pour une ingérence dans le secret des communications de l’individu. Le RoyaumeUni a été condamné au cours de la période sous examen pour des violations de même nature. La Cour
européenne des droits de l’homme a estimé que l’absence de tout système statutaire pour régler les
écoutes clandestines, l’interception de messages de téléavertisseurs et les enregistrements clandestins
faits par la police viole le droit au respect de la vie privée80.
Du point de vue de la qualité de la loi qui doit entourer toute restriction à la vie privée, il est également
permis de se demander si la situation est satisfaisante en Irlande. Celle-ci a adopté une Loi sur
76
Le concept de vie privée est particulièrement large, et ne saurait se réduire à la sphère d’intimité qui entoure l’individu et
d’où il peut exclure autrui. Selon la Cour européenne des droits de l’homme, même la personne qui se meut dans un espace
public, au vu et au su de tous, bénéficie au titre du droit au respect de sa vie privée d’une protection contre les
enregistrements de ses faits et gestes et l’utilisation ultérieure qui pourrait en être faite (Cour eur. D.H., arrêt P.G. et J.H.
contre Royaume-Uni du 25 septembre 2001, § 57). L’interception des communications constitue cependant un concept plus
restreint, auquel ne peuvent se ramener toutes les formes d’ingérence dans la vie privée. En Italie, par un arrêt du 2 mai 2002,
la 5e section de la Cour de cassation a affirmé que le contrôle à distance des mouvements d’une personne sur le territoire,
effectué à l’aide d’appareils de réception par satellite, ne peut pas être assimilé à l’interception d’une communication (il
s’agit, en substance, d’une modalité spécifique de filature) et, par conséquent, pour l’effectuer la police n’a pas besoin de
l’autorisation du juge des enquêtes préliminaires prévue pour les interceptions.
77
Durant la période sous examen, voir, par exemple, une cause aux Pays-Bas où les autorités de la sécurité sociale ont
anticipé qu’une personne allait demander une allocation et décidé de surveiller systématiquement son domicile en vue de
réunir des renseignements concernant l’endroit où elle vivait. Notant que cette mesure ne reposait sur aucune base légale, le
président de la cour d’appel centrale a constaté une violation de l’article 8 de la CEDH (Pres. Centrale Raad van Beroep, AB
2002, 32, 9 octobre 2001).
78
Cour eur. D.H., arrêt Valenzuela Contreras contre Espagne du 30 juillet 1998, Recueil 1998-V, pp. 1910-1938.
79
Cour eur. D.H., déc. Prado Bugallo contre Espagne (req. n° 58496/00) du 16 avril 2002 (recevabilité).
80
Cour eur. D.H., Armstrong contre Royaume-Uni, 16 juillet 2002, Cour eur. D.H., Taylor-Sabori contre le Royaume-Uni, 22
octobre 2002 et Cour eur. D.H., Allan contre Royaume-Uni, 5 novembre 2002 respectivement.
83
l’interception de la correspondance et des télécommunications en 1993 (Interception of Postal Packets
and Telecommunication Messages (Regulation) Act, 1993) offrant certaines garanties lorsque les
communications sont interceptées à des fins d’enquête pénale ou de sécurité nationale. Mais, pour le
surplus, la protection du droit au respect de la vie privée étant d’ordre jurisprudentiel et ses contours
n’étant pas adéquatement définis, il n’est pas certain que la prévisibilité de la garantie qu’il offre soit
suffisante: cette lacune a été relevée en 1998 par la Law Reform Commission Report on Privacy81; elle
est régulièrement dénoncée par les organisations non-gouvernementales de défense des droits de
l’homme82.
En Belgique, les articles 151 et 152 de la loi-programme du 30 décembre 200183 sont venus apporter
plusieurs modifications à la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques
économiques (dite loi “Belgacom”). L’article 151 rétablit dans la loi de 1991 une disposition (l’article
111) prévoyant que “Nul ne peut, dans le Royaume, via l’infrastructure des télécommunications,
donner ou tenter de donner des communications portant atteinte au respect des lois, à la sécurité de
l’Etat, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ou constituant une offense à l’égard d’un Etat étranger”.
L’article 152 de la loi-programme prévoit notamment de sanctionner pénalement la personne qui viole
l’article 111 de la loi du 21 mars 1991, précitée, d’une peine d’emprisonnement de 1 à 4 ans
(modification de l’article 114, § 8, de la loi du 21 mars 1991). Cette modification législative donne
l’apparence de constituer une simple extension, aux télécommunications, d’une disposition semblable
existant déjà dans le droit belge mais ne s’appliquant qu’aux seules radiocommunications (voir
l’article 4 de la loi du 30 juillet 1979). Pourtant, elle crée un insécurité juridique inquiétante pour tout
usager des télécommunications (ainsi il n’est pas exclu, mais il n’est pas certain, que l’appel par voie
d’Internet à un mouvement de désobéissance civile tombe sous le coup de l’infraction). Surtout, en
raison sans doute d’une inattention du législateur84, elle permet de recourir aux écoutes téléphoniques
pour établir l’infraction en cause85, ce qui, compte tenu de l’imprécision de la loi, ne paraît pas
compatible avec l’exigence d’une base légale d’une qualité suffisante pour toute ingérence dans le
secret des communications86.
Bien que la Suède paraisse pratiquer certaines formes d’ingérence dans la vie privée dont la base
légale est fragile ou inexistante – ce à quoi le ministère de la Justice s’est engagé à remédier
prochainement87 –, c’est aussi un problème de nature différente qui se pose dans cet Etat. Durant la
révision du rapport périodique suédois rédigé en 2002 conformément au Pacte, le CDH a inclus en
particulier, dans ses principaux sujets d’inquiétude concernant l’article 17 PIDCP, le recours fréquent
aux écoutes téléphoniques à l’égard des personnes d’origine étrangère. Le Comité s’est également
montré attentif à l’atmosphère de suspicion latente vis-à-vis des individus d’origine étrangère.88 Selon
la loi spéciale de contrôle des étrangers (SFS 1991:572), (Lag om särskild utlänningskontroll (SFS
1991:572)), la police suédoise peut, dans certains cas, utiliser l’écoute secrète et la surveillance secrète
des lignes téléphoniques pour écouter les conversations de citoyens (exclusivement) étrangers. Le but
de cette action est d’empêcher les actes (criminels) de violence, de menace et de contrainte à
motivation politique. Il revient au gouvernement ou au tribunal de la ville de Stockholm de décider si
la loi citée ci-dessus s’applique à l’étranger en question. Étant donné que les dispositions légales
81
Report on Privacy; Surveillance and the Interception of Communications (LRC 57-1998) (juin 1998).
Notamment l’Irish Council for Civil Liberties, www.iccl.ie/
83
M.B., 31 décembre 2001.
84
M. Nihoul et C. Visart de Bocarmé, “Le risque accru de légiférer en droit pénal: un exemple récent en matière d’écoutes
téléphoniques”, J.T., 2002, p. 318.
85
En raison du renvoi à l’article 114, § 8, de la loi du 21 mars 1991, par l’article 90ter du Code d’instruction criminelle,
consacré aux écoutes, à la prise de connaissance et à l’enregistrement de communications et de télécommunications privées.
86
La Ligue des droits de l’Homme a introduit auprès de la Cour d’arbitrage un recours en annulation contre les articles 151 et
152 de la loi-programme du 30 décembre 2001.
87
Metro, Lagändring på gång för polisens spaning, 13 January 2003, p. 2; SvD, Spaningsmetoder kräver ny lag, 13 January
2003, p. 8.
88
CCPR/CO/74/SWE, § 12. Les médias suédois se sont intéressés à ce sujet et ont rapporté une augmentation des écoutes
téléphoniques malgré le résultat insatisfaisant de telles mesures d’intrusion. O.Billger, Ökning av hemlig telefonavlyssning
trots dåligt resultat, SvD 4 décembre 2002, p. 6. Entre-temps, le ministre de la Justice a annoncé que des plans sont envisagés
en vue de présenter une proposition d’introduire un conseil légal dans les causes en rapport avec les écoutes téléphoniques.
O.Billger, Rätssäkerheten stärks, SvD 18 décembre 2002, p. 4.
82
84
accordent aux autorités d’investigation criminelle des pouvoirs considérablement plus étendus que
ceux offerts par les autres législations dans ce domaine, elles ont été critiquées comme étant
discriminatoires par plusieurs ONG suédoises et juristes de pratique.
Droit au respect de la vie familiale
Le rapport portant sur l’année 2002 se concentre sur la situation des étrangers, dimension du droit au
respect de la vie familiale dont l’actualité apparaît avec le plus de netteté. Les États ne peuvent décider
de l’éloignement d’étrangers que dans le respect de la vie privée et familiale de ceux-ci89. Ils doivent
d’autre part tenir compte des exigences du droit au respect de la vie familiale dans leurs décisions
relatives au regroupement familial.
Vie privée et familiale et éloignement d’étrangers
Selon une jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme inaugurée il y a plus de dix ans,
l’éloignement d’une personne de l’Etat dans lequel elle demeure avec les membres de sa famille ou
dans lequel elle a tissé des liens sociaux ou noué des liens professionnels, peut constituer une atteinte à
sa vie privée ou familiale. La mesure d’éloignement ne sera dès lors admissible qu’à des conditions
restrictives, si elle est fondée sur un besoin social impérieux et demeure proportionnée à l’objectif de
protéger l’ordre, la sécurité ou la santé publiques90. Par ailleurs, l’article 1er du Protocole n°7
additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme91 prévoit certaines garanties
procédurales en cas d’expulsion d’étrangers. Neuf Etats membres (l’Autriche, le Danemark, la
Finlande, la France, la Grèce, l’Irlande, l’Italie, le Luxembourg et la Suède) ont ratifié ce
Protocole, sans qu’aucune réserve soit émise à propos de l’article 1er 92. Par ailleurs, l’article 19 para. 8
de la Charte sociale européenne prévoit que les Etats ayant accepté d’être liés par cette disposition93
s’engagent à garantir aux travailleurs migrants résidant régulièrement sur leur territoire qu’ils “ne
pourront être expulsés que s’ils menacent la sécurité de l’Etat ou contreviennent à l’ordre public ou
aux bonnes moeurs”. En ce qui concerne l’éloignement des nationaux d’Etats parties à la Charte
sociale européenne, cette disposition peut renforcer la protection qu’offre l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme94.
Dans sa recommandation Rec(2000)15 aux États membres, portant sur la sécurité de résidence des
immigrés de longue durée95, le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a considéré notamment
que trois catégories d’immigrés de longue durée96 devaient être protégées de l’expulsion. Selon la
89
En ce qui concerne les risques de mauvais traitements liés à l’éloignement sous contrainte, voir le commentaire de l’article
4 de la Charte.
90
Cour eur. D.H., arrêt Moustaquim contre Belgique du 18 février 1991; Cour eur. D.H., arrêt Beldjoudi contre France du 26
mars 1992; Cour eur. D.H., arrêt Nasri contre France du 13 juillet 1995; Cour eur. D.H., arrêt Mehemi contre France du 26
septembre 1997; Cour eur. D.H., arrêt Ezzoudhi contre France du 13 février 2001.
91
S.T.E., n° 117. Le protocole a été ouvert à la signature et à la ratification le 22 novembre 1984. Il est entré en vigueur le 1er
novembre 1988.
92
La Suède a cependant fait une déclaration à propos de cet article.
93
Dans le cadre de la Charte sociale européenne révisée, ont accepté d’être liés par cette disposition le Danemark, la
Finlande, la France, l’Irlande, l’Italie, le Portugal et la Suède; dans le cadre de la Charte sociale européenne, la Belgique,
l’Allemagne, la Grèce, l’Espagne, le Luxembourg et le Royaume-Uni. En revanche, ni l’Autriche ni les Pays-Bas n’ont
accepté cette disposition.
94
Pendant la période sous examen, par exemple, le Comité européen des droits sociaux a estimé que le risque d’expulsion du
Royaume-Uni encouru par les membres de la famille d’un travailleur migrant ressortissants d’Etats contractants qui ne sont
pas membres de l’Union européenne ou parties de l’EEA, ainsi que par les enfants d’un travailleur migrant qui sont euxmêmes ressortissants d’Etats membres de l’Union européenne ou parties de l’EEA mais âgés de moins de 17 ans, faisant suite
à la déportation du travailleur migrant concerné, n’est pas conforme à l’article 19 (8) de la Charte sociale européenne:
Conclusion XVI-1, p. 30.
95
Adoptée par le Comité des ministres le 13 septembre 2000 lors de la 720e réunion des Délégués des ministres.
96
La recommandation définit l’immigré de longue durée comme la personne qui a résidé légalement et habituellement depuis
au moins cinq ans et au maximum depuis dix ans sur le territoire de l’Etat d’accueil, autrement qu'en qualité exclusive
d'étudiant pendant toute cette période; ou qui a été autorisé à résider sur son territoire en permanence ou pour une période
d’un minimum de cinq ans; ou qui est un membre de famille autorisé à séjourner, depuis un maximum de cinq ans, sur le
85
recommandation, devraient être protégés de l’expulsion (principe 4, b. et contre de la
recommandation): ceux qui ont résidé dans l’Etat d’accueil depuis vingt ans au moins (“Après vingt
ans de résidence, un immigré de longue durée ne devrait plus être expulsable”); les immigrés dits de la
seconde génération ou qui sont arrivés avant l’âge de dix ans dans l’Etat d’accueil et y résident au
moment d’atteindre l’âge de dix-huit ans (“Les immigrés de longue durée, qui sont nés sur le territoire
d'un Etat membre ou qui y ont été admis avant l'âge de dix ans et qui y résident de manière légale et
habituelle, ne devraient pas être expulsables après avoir atteint l'âge de dix-huit ans”); enfin, les
mineurs (“Les immigrés de longue durée mineurs ne peuvent faire, en principe, l'objet d'une mesure
d'expulsion”). Ces catégories d’immigrés de longue durée sont protégés de l’expulsion, sauf si leur
présence constitue “une menace grave pour la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat” (principe 4, d.,
de la recommandation).
Par ailleurs, la même Recommandation prévoit (principe 4) que toute décision d'expulsion d'un
immigré de longue durée devrait “prendre en compte, eu égard au principe de proportionnalité et à la
lumière de la jurisprudence applicable de la Cour européenne des droits de l'homme (...): le
comportement personnel de l'intéressé; la durée de résidence; les conséquences tant pour l'immigré
que pour sa famille; les liens existant entre l'immigré et sa famille et le pays d'origine” (4, a.). La
recommandation précise à cet égard que, afin de prendre dûment en considération la durée ou la nature
de la résidence ainsi que la gravité du crime commis par l'immigré de longue durée, les États membres
peuvent notamment prévoir “qu'un immigré de longue durée ne devrait pas être expulsé:
- après cinq ans de résidence, sauf s'il a été condamné pour un délit pénal à une peine dépassant deux
ans de détention sans sursis;
- après dix ans de résidence, sauf s'il a été condamné pour un délit pénal à une peine dépassant cinq
ans de détention sans sursis” (4, b.).
Ainsi que cette recommandation le laisse apparaître97, le seul critère formel de la nationalité ne suffit
pas à rendre admissible toute mesure d’éloignement adoptée à l’encontre d’un étranger. Lorsque celuici a noué des liens profonds avec l’Etat d’accueil en raison de la durée de sa résidence, ou lorsqu’il n’a
plus de liens avec l’Etat dont il a la nationalité en raison de ce qu’il est né sur le territoire de l’Etat
d’accueil ou y est arrivé encore enfant, il doit être protégé contre l’expulsion, sauf s’il constitue une
menace grave pour la sécurité publique ou la sûreté de l’Etat98.
Cette recommandation présente un intérêt particulier en raison de la difficulté qu’éprouvent parfois les
Etats parties à la Convention, au départ de la seule jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’homme99, à identifier avec précision les limites que leur impose l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme100. Au cours de la période sous examen, la Cour européenne des
droits de l’homme a cependant eu l’occasion de préciser que, lorsqu’il existe un grief défendable de
territoire de l’Etat membre aux fins de regroupement familial avec un ressortissant de l’Etat membre ou un étranger relevant
des deux premières catégories d’immigrés de longue durée.
97
Voir aussi la recommandation n° R (84) 9 du Comité des ministres, sur les migrants de la deuxième génération.
98
Au Luxembourg, dans un avis du 15 novembre 2002 adressé au Premier ministre, la Commission consultative des droits
de l’homme s’est interrogée “sur le caractère justifiable de la décision prise d’obliger au retour des familles ayant vécu au
Luxembourg pendant plusieurs années et dont les enfants se sont intégrés au système scolaire luxembourgeois et auront les
plus grandes difficultés à s’intégrer dans le système scolaire de leur pays d’origine, en voyant ainsi leur droit fondamental à
l’éducation gravement hypothéqué”.
99
Par exemple, la Cour européenne des droits de l’homme n’exclut pas formellement qu’un étranger puisse faire l’objet
d’une mesure d’éloignement alors qu’il est marié à un ressortissant de l’Etat qui prend cette mesure: bien que l’adoption de
pareille mesure oblige l’époux ou l’épouse qui a la nationalité de cet Etat à quitter le territoire national afin que la vie
familiale puisse se poursuivre ailleurs, elle n’est pas exclue par principe, si le couple dispose d’une alternative. En France, le
Conseil d’Etat a considéré, dans un arrêt Préfet du Cher contre M. Chelli du 28 septembre 2001, que l’adoption d’une mesure
d’expulsion n’était donc pas exclue dans le chef d’un étranger qui était marié à une Française dont il attendait un enfant
(A.J.D.A., 2002, p. 522). Une décision de la Cour suprême d’Irlande devrait intervenir prochainement, à propos de la
compabilité avec la Constitution de l’adoption d’une mesure d’éloignement à l’égard d’une famille dont les parents sont
étrangers mais qui ont un enfant né en Irlande.
100
Les Etats membres de l’Union européenne se sont rendus coupables de plusieurs violations de la Convention européenne
pendant la période sous examen, pour l’atteinte disproportionnée à la vie privée et/ou familiale que causait une mesure
d’éloignement: voir par exemple les arrêts Amrollahi contre Danemark (req. n° 6811/00) du 11 juillet 2002; Yildiz contre
Autriche (req. n° 37295/97) du 31 octore 2002.
86
violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme par une mesure
d’expulsion d’un étranger, la garantie d’un recours effectif stipulée par l’article 13 de la Convention
exige de l’Etat qu’il reconnaisse à l’individu la possibilité effective de contester son expulsion devant
une instance indépendante et impartiale statuant au terme d’une procédure offrant des garanties
adéquates. Selon la Cour, même lorsqu’il est allégué que l’expulsion a lieu pour des motifs tenant à la
sécurité nationale, la garantie du recours effectif requiert au minimum que l’instance nationale chargée
de connaître du recours soit informée des motifs en question, même si, par ailleurs, ceux-ci ne sont pas
rendus publics en raison de leur caractère sensible. Cette instance doit être en mesure de rejeter les
allégations de l’Exécutif à ce propos si elle les juge arbitraires et déraisonnables. Une force de débat
contradictoire doit enfin être organisée, au besoin par le recours à un “avocat spécial” qui, représentant
les intérêts de la personne expulsée, pourra lui taire les motifs de son expulsion101.
Malgré les limites, y compris de procédure, qui s’imposent aux Etats lorsqu’ils adoptent une mesure
d’éloignement à l’égard d’un étranger et peuvent ainsi porter atteinte à sa vie privée et/ou familiale, le
principe demeure celui de leur liberté d’accorder à l’étranger, ou non, le droit de séjour sur le
territoire. L’éloignement d’un étranger pour motifs d’ordre public peut intervenir même s’il en résulte
une obligation pour des membres de la famille ayant la nationalité de l’Etat d’accueil, s’ils veulent
poursuivre la vie familiale, de quitter cet Etat pour rejoindre l’Etat de renvoi102. Encore l’injustice qui
résulte de la “double peine”103 infligée à l’étranger qui, après une condamnation pénale, se voit notifier
une mesure d’éloignement du territoire ou d’interdiction d’accès au territoire pour motifs d’ordre
public dès lors que son comportement est jugé suffisamment grave – alors que pareille mesure ne peut
être prise à l’égard d’un national – est-elle dénoncée avec une vigueur croissante par les associations
de défense des droits de l’homme.
En France, 6405 personnes ont fait l’objet d’une “double peine” en l’an 2000. Suite aux déclarations
du ministre de l’Intérieur qui s’est prononcé en faveur d’une modification du régime de la double
peine, une proposition de loi visant à supprimer la double peine a été déposée et débattue à
l’Assemblée Nationale le 28 novembre 2002. Le gouvernement a toutefois préféré que soit constitué
un groupe de travail interministériel et il n’y a pas eu vote sur le texte104. Il semble que l’on
s’achemine vers un assouplissement du régime de la double peine plutôt que vers une suppression pure
et simple de celle-ci.
En Belgique également, se fait jour un débat sur la “double peine”. La loi du 15 décembre 1980105
rend possible l’adoption, à l’égard de l’étranger ayant porté gravement atteinte à l’ordre public, d’une
décision d’éloignement. Pareille décision, généralement prise alors que l’étranger purge une peine
d’emprisonnement, est assortie d’une interdiction de séjour de 10 ans applicable au moment de la
libération. Le 19 juillet 2002, le Conseil des ministres a adopté une circulaire (non publiée)
déterminant les cas dans lesquels l’expulsion est exclue. Il s’agit 1) des étrangers qui ont séjourné
101
Cour eur. D.H. (4ième section), arrêt Al Nashif contre Bulgarie (req. n° 50963/99), § 123.
En Suède, des statistiques du Conseil de prévention des crimes (Brottsförebyggande Rådet - (BRÅ)) montrent que
quelque 200 enfants sont affectés (séparés de force) chaque année en conséquence de l’expulsion/la déportation de l’un des
parents en raison d’un acte criminel (Utvisning på grund av brott. De dömda och deras barn; rapport BRÅ 2000:18, in Ds
2002:41, Barnperspektivet i mål om utvisning på grund av brott, p. 9). Une commission d’investigation a, par conséquent,
introduit une proposition visant à améliorer la qualité des données de base disponibles pour les tribunaux, en vue de les
rendre plus sensibles aux répercussions, pour les enfants éventuels, de l’expulsion, le but étant de sauvegarder le droit de
l’enfant d’avoir accès à ses deux parents. D’un autre côté, la commission n’a pas proposé l’introduction d’une garantie légale
pour le parent expulsé de visite à son enfant en Suède (Ds 2002:41, p. 11).
103
L’expression est utilisée ici par commodité de langage, et parce qu’elle est entrée dans le débat politique. Techniquement,
l’interdiction du territoire est une mesure de police administrative, et non une condamnation pénale. Dans un arrêt Maaouia
contre France du 5 octobre 2000, la Cour européenne des droits de l’homme a confirmé le point de vue adopté initialement
par la Commission européenne des droits de l’homme, selon lequel l’article 6 de la Convention européenne des droits de
l’homme, applicable uniquement aux contestations ayant pour objet des droits ou obligations de caractère civil ou une
accusation en matière pénale, n’était pas invoquable par l’étranger qui fait l’objet d’une mesure d’éloignement – qu’il
s’agisse de renvoi ou d’expulsion, de remise ou d’extradition, ou de refoulement.
104
Voir Le Monde du 29 novembre 2002.
105
Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, l’établissement , le séjour et l’éloignement des étrangers, M.B., 31
décembre 1980, art. 20 et 21.
102
87
légalement sur notre territoire depuis au moins 20 ans; 2) des étrangers nés en Belgique ou qui y sont
arrivés avant l’âge de 12 ans; 3) des chefs de famille condamnés à une peine d’emprisonnement
inférieure à 5 ans. Si pareille circulaire constitue une avancée, force est de constater qu’elle reste
timide et confidentielle, d’autant que les faits tendent à démontrer le refus de l’Office des étrangers
d’appliquer ce texte106.
En Italie, est intervenue au cours de la période sous examen la loi n°189/2002 concernant la
modification des dispositions en matière d’immigration et d’asile107. Cette loi a introduit la faculté
pour le magistrat de l’application des peines de remplacer, à l’égard d’un étranger, la peine de prison
ferme par une mesure d’expulsion. Cette possibilité est ouverte seulement si la peine ne dépasse pas
les deux ans d’emprisonnement et si elle ne concerne pas une condamnation pour des graves
infractions ou pour trafic d’immigrés clandestins. Ce texte illustre clairement le caractère de sanction
pénale – bien qu’alternatif à la peine privative de liberté – de la mesure d’expulsion adoptée envers
l’étranger délinquant.
Le droit au regroupement familial
Lorsque la vie familiale ne saurait se poursuivre ailleurs sans qu’il en résulte une atteinte au droit au
respect de la vie privée et/ou familiale en raison du bouleversement du cadre de vie des personnes
concernées, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit le droit au
regroupement familial. La Cour européenne des droits de l’homme a constaté l’incompatibilité de la
pratique des Pays-Bas avec les exigences de la Convention sur ce point dans l’affaire Sen. La cause a
été présentée par des époux turcs vivant aux Pays-Bas avec deux de leurs enfants, qui sont nés aux
Pays-Bas et y ont toujours vécu avec leurs parents. Le couple a demandé un permis de séjour pour la
fille aînée, qui était restée en Turquie lorsque ses parents avaient quitté leur pays pour les Pays-Bas.
La demande a cependant été rejetée pour la raison que les liens familiaux entre eux et leur fille avaient
été brisés. La Cour a estimé qu’il y avait violation du droit au respect de leur vie familiale. En
prononçant cette conclusion, la cour a constaté qu’il y avait un obstacle majeur au retour du reste de la
famille en Turquie. Les deux premiers candidats s’étaient installés en couple aux Pays-Bas, où ils
avaient résidé légalement pendant de nombreuses années, et deux de leurs enfants avaient toujours
vécu aux Pays-Bas et y étaient scolarisés108.
En juillet 2002, le Comité européen des droits sociaux a publié ses conclusions au sujet du 14e rapport
des Pays-Bas (septembre 2001). En ce qui concerne le regroupement familial, le Comité a noté que,
pour les enfants de travailleurs migrants qui ont la nationalité d’une partie contractante n’appartenant
pas à l’Union européenne et n’étant pas parties de l’Accord sur l’espace économique européen, l’âge
limite aux Pays-Bas pour autoriser le regroupement familial est de dix-huit ans. Par mesure
d’exception, le regroupement familial peut être autorisé lorsque des enfants âgés de 18 à 21 ans sont
encore financièrement et moralement dépendants de leurs parents qui résident aux Pays-Bas. Le
Comité a rappelé que l’annexe à l’article 19, § 6 de la CSE exige que le regroupement familial soit
assuré aux enfants des travailleurs migrants jusqu’à l’âge de vingt et un ans. Il rappelle néanmoins
que, si la législation nationale prévoit un âge plus jeune, il suffit en pratique que les demandes de
regroupement concernant des enfants jusqu’à vingt et un ans soient généralement acceptées. Dans sa
conclusion précédente, le Comité avait estimé la situation incompatible avec la Charte sur la base du
fait que les enfants âgés de 18 à 21 ans n’étaient pas seulement exclus du regroupement familial par la
loi, mais qu’il leur était aussi refusé dans la pratique. Ce fait s’était révélé particulièrement évident
dans le cas des ressortissants turcs. Les statistiques fournies dans le 14e rapport des Pays-Bas ont
conduit le Comité à confirmer cette constatation. En effet, selon une étude couvrant la période 19992000, seules 1.409 demandes ont été acceptées, sur un total de 2.032 candidatures soumises par des
ressortissants de huit parties contractantes non-EU et non-EEE, soit 69 %. Le Comité considère que la
proportion d’enfants âgés de 18 à 21 ans qui se voient refuser le regroupement familial est trop élevée
106
Voyez le rapport de la plate-forme de vigilance pour les réfugiés et les sans-papiers, novembre 2002.
Legge 30 luglio 2002 n. 189, Supplemento n. 173/L alla Gazzetta Ufficiale del 26 agosto 2002 n. 199.
108
Cour eur. D.H., Sen v. the Netherlands (judgment), no. 31465/96, 21 December 2001.
107
88
et que, sous ce rapport, la situation n’est, par conséquent, pas conforme à l’article 19, § 6. Le CEDS a
en outre critiqué le fait que les allocations de remplacement ne soient pas pris en compte lors de
l’évaluation des revenus stipulés pour l’approbation du regroupement familial et que, par conséquent,
toute demande de personnes sans autres revenus est refusée109. Pendant la période sous examen, le
Comité européen des droits sociaux a également constaté, en ce qui concerne le Royaume-Uni, que la
disposition législative en faveur du regroupement familial des enfants dépendants de travailleurs
migrants jusqu’à l’âge de 18 ans seulement n’est pas conforme à l’article 19 (6) de la Charte sociale
européenne pour autant lorsqu’elle affecte des ressortissants d’un autre État partie110.
Pendant la période sous examen, c’est au Danemark que le droit au regroupement familial a été le
plus sérieusement restreint. La nouvelle loi sur les étrangers (Lov (2002: 365) om Udlændinge) du 6
juin 2002 stipule que le regroupement des époux ne sera pas autorisée si l’un des époux est âgé de
moins de 24 ans. Le regroupement sera en outre refusé si l’on doit considérer qu’il y a doute sur le fait
que la célébration du mariage ou l’établissement de la cohabitation ait été le résultat du désir des deux
parties. Ces règles ont pour but de limiter le risque de “mariages forcés” menant au regroupement
familial. Les époux ou cohabitants ne peuvent se voir accorder le regroupement au Danemark que si
l’ensemble des liens des époux ou cohabitants avec le Danemark sont plus forts que l’ensemble de
leurs liens avec un autre pays. Le regroupement avec des parents âgés de plus de 60 ans sera aussi
refusé en vertu de la nouvelle disposition de la loi sur les étrangers. Une condition de l’accord au
regroupement familial est que la personne vivant au Danemark s’engage à entretenir la personne
candidate au regroupement. Une caution financière de 50.000 couronnes (6.670 euros) doit être
fournie par la personne vivant au Danemark pour couvrir toutes dépenses futures d’assistance
accordées au candidat comme bénéfice collectif en vertu de la loi de politique sociale active ou de la
loi sur l’immigration. On exige également que la personne vivant au Danemark n’ait pas reçu
d’assistance en vertu des lois susdites pendant une période d’un an précédant la date à laquelle la
candidature est soumise. La loi sur les étrangers énonce encore d’autres exigences pour l’individu
résidant déjà au Danemark. C’est ainsi que l’individu résidant au Danemark doit être un citoyen danois
ou un ressortissant d’un autre pays scandinave: Norvège, Suède, Finlande et Islande ou être un réfugié
ou jouir d’un statut de protection au Danemark ou encore posséder un permis de séjour permanent
(illimité) au Danemark depuis plus de trois ans. La personne résidant au Danemark doit en outre
résider en permanence dans le pays et disposer d’un logement de taille raisonnable: cette dernière
exigence (appelée exigence de logement) est en fait difficile à remplir, à cause de la précision avec
laquelle elle est définie. Enfin, il faut noter que, pour pouvoir contracter mariage au Danemark, il faut
que les deux époux soient citoyens danois ou qu’ils séjournent tous deux légalement au Danemark. Par
conséquent, le fait de contracter un mariage au Danemark n’entraîne pas la délivrance automatique
d’un permis de séjour pour l’époux étranger, les mariages pro forma ne donnent pas accès au
regroupement familial; et les demandeurs d’asile ne peuvent pas se marier au Danemark.
Bien que l’évolution de la loi danoise soit notable, l’Italie a également restreint de façon nette les
possibilités de regroupement familial au cours de la période sous examen. La loi n°189/2002
concernant la modification des dispositions en matière d’immigration et d’asile prévoit que le
regroupement avec les parents à charge est désormais possible seulement si ceux-ci n’ont pas
d’enfants dans leur pays d’origine ou de provenance ou si, les parents ayant plus de soixante-cinq ans,
le ou les enfants dans le pays d’origine ne peuvent pas les prendre en charge à cause de problèmes de
santé (auparavant, le regroupement était toujours possible en présence des conditions de revenu et de
logement adéquates). Le regroupement avec les membres de la famille totalement invalides selon les
critères prévus par la législation italienne, qui était auparavant possible pour tout parent jusqu’au
troisième degré, est désormais possible seulement pour les enfants majeurs.
En Finlande, les juridictions ont fait une application intéressante des exigences de l’article 8 de la
Convention européenne des droits de l’homme, là où la séparation des époux pouvait conduire à
douter de la réalité de la cellule familiale constituée entre eux. A., qui résidait légalement en Finlande,
109
110
Conclusion XVI-2.
Conclusion XVI-1, p 28.
89
où on lui avait accordé l’asile, avait demandé un permis de séjour pour sa femme sur la base d’un lien
familial, mais le directorat à l’immigration avait refusé d’accorder le permis. Dans son raisonnement,
le directorat à l’immigration s’appuyait sur la section 18 c de la loi finlandaise sur les étrangers,
concernant les conditions prérequises pour fournir un permis de séjour à l’étranger sur la base d’un
lien familial. Cette disposition prévoit, inter alia, qu’un membre de la famille d’un étranger résidant en
Finlande avec un permis de séjour délivré sur la base du droit d’asile se verra accorder un permis de
séjour, à moins qu’il n’y ait des raisons en rapport avec l’ordre public ou la sécurité, ou d’autres
raisons graves, de ne pas octroyer le permis. Le directorat à l’immigration a estimé que les époux ne
s’étaient pas vus depuis que A. avait quitté l’Iran et qu’ils n’étaient restés en contact que par des
échanges de courrier et de coups de téléphone. En fait, A. n’avait rencontré sa femme qu’un mois
avant de quitter l’Iran, quelque cinq ans auparavant. Le directorat à l’immigration en a conclu qu’il n’y
avait pas de véritables liens familiaux entre les époux, avec pour résultat qu’il y avait “d’autres raisons
graves” de ne pas accorder le permis, au sens de la section 18 c de la loi finlandaise sur les étrangers.
En appel devant le tribunal administratif et, plus tard, devant la cour suprême administrative, A. a
particulièrement souligné les caractéristiques culturelles de sa patrie, qui est aussi celle de son épouse,
où la cohabitation et les relations avant le mariage sont absolument interdites. A. a en outre fait
référence à son statut de réfugié, parce qu’il avait contribué à l’empêcher de nouer de véritables liens
familiaux avec sa femme. Dans sa décision, la cour suprême administrative s’est référée, entre autres
dispositions, à l’article 8 de la CEDH. La cour a en particulier pris note du fait que la propre culture de
A. avait imposé des limites significatives à sa possibilité de mener une vie familiale avant leur
mariage. La cour a également souligné que le statut de réfugié de A. avait en outre limité ses
possibilités de voir sa femme après leur mariage dans son pays d’origine. La cour a, par conséquent,
conclu qu’il n’y avait pas de raisons graves, au sens de la section 18 c de la loi finlandaise sur les
étrangers, s’opposant à la délivrance d’un permis de séjour sur la base du fait que les époux n’avaient
pas pu avoir une véritable vie de famille.
Le droit au regroupement familial bénéficie aussi aux citoyens de l’Union européenne en vertu du
droit communautaire111. Dans un arrêt rendu sur une question préjudicielle émanant du Conseil d’Etat
de Belgique112, la Cour de justice des Communautés européennes a estimé que le droit communautaire
s’oppose à ce qu’un Etat membre refoule à la frontière un ressortissant d’un pays tiers, conjoint d’un
ressortissant d’un Etat membre, qui tente de pénétrer sur son territoire sans disposer d’une carte
d’identité ou d’un passeport en cours de validité ou, le cas échéant, d’un visa, lorsque ledit conjoint est
en mesure de prouver son identité ainsi que le lien conjugal et s’il n’existe pas d’éléments de nature à
établir qu’il représente un danger pour l’ordre public, la sécurité publiques ou la santé publique113. La
Cour a jugé par ailleurs qu’un Etat membre ne peut pas refuser de délivrer un titre de séjour et prendre
une mesure d’éloignement à l’encontre du ressortissant d’un pays tiers, qui est en mesure de rapporter
la preuve de son identité et de son mariage avec un ressortissant d’un Etat membre, au seul motif qu’il
est entré irrégulièrement sur le territoire de l’Etat membre concerné. Il ne peut pas non plus refuser de
délivrer un titre de séjour à un ressortissant d’un pays tiers, conjoint d’un ressortissant d’un Etat
membre, qui est entré régulièrement sur le territoire de cet Etat membre, ni prendre à son encontre une
mesure d’éloignement du territoire, au seul motif que son visa a expiré avant qu’il sollicite un titre de
séjour.
Le litige au principal avait son origine dans l’application de la circulaire du 28 août 1997 aux termes
de laquelle la demande de séjour d’un ressortissant d’Etat tiers à l’Union européenne marié à un
citoyen de l’Union européenne, ou marié à un ressortissant d’Etat tiers à l’Union admis ou autorisé à
séjourner en Belgique en vertu des articles 10 et 40 de la loi du 15 décembre 1980, est refusée lorsque
ce demandeur ne peut produire un passeport national valable ou un titre de voyage en tenant lieu,
revêtu d’un visa ou d’une autorisation équivalente. A la suite de l’arrêt de la Cour de justice des
111
Voir l’article 10 du règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des
travailleurs à l’intérieur de la Communauté, JO L 257, p. 2.
112
C.J.C.E., 25 juillet 2002, MRAX contre Belgique, C-459/99.
113
Voir en effet les articles 3, 4 et 10 de la directive 68/360/CEE du Conseil, du 15 octobre 1968, relative à la suppression
des restrictions au déplacement et au séjour des travailleurs des Etats membres et de leur famille à l’intérieur de la
Communauté (JO L 257, p. 3)
90
Communautés européennes, le ministère de l’Intérieur a diffusé une circulaire datée du 21 octobre
2002114, dont la portée est limitée au regroupement familial au bénéfice des seuls ressortissants
communautaires. Outre que sa force juridique demeure incertaine, cette circulaire est largement
lacunaire. A titre d’exemple, seul un recours est prévu pour le demandeur en cas de contestation
relative à l’identité, à l’exclusion d’une éventuelle contestation du lien conjugal.115 En outre, il n’est
pas précisé que le document destiné à prouver le lien familial ne devra pas être légalisé au préalable
auprès du poste consulaire ou diplomatique belge dans l’Etat d’origine, bien que la dispense cette
obligation paraisse une conséquence logique de l’arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés
européennes le 25 juillet 2002 : cet arrêt paraît commander que l’on puisse se contenter de documents
délivrés en Belgique par la représentation de l’Etat concerné.
De manière plus fondamentale, la distinction opérée dans le cadre du regroupement familial entre les
membres de la famille de citoyens belges et de ressortissants communautaires d’une part, et les
membres de la famille d’étrangers non ressortissants de l’Union européenne admis en Belgique d’autre
part, pourrait être considérée comme constituant une atteinte injustifiée au droit à la vie privée et
familiale des personnes concernées. Elle va à rebours des objectifs politiques fixés par le Conseil
européen à Tampere (15 et 16 octobre 1999) et à Laeken (14 et 15 décembre 2001) d’offrir aux
ressortissants de pays tiers résidant sur légalement sur le territoire des états membres de l’Union “des
droits et obligations comparables à ceux des citoyens de l’Union”116.
Article 8. Protection des données à caractère personnel
L’évaluation comparée des évolutions qu’a connues au sein des États membres la protection des
données à caractère personnel au cours de la période sous examen se trouve facilitée par l’important
socle commun que constituent, non seulement l’article 8 de la Convention européenne des droits de
l’homme et la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des personnes à l’égard du
traitement automatisé des données à caractère personnel du 28 janvier 1981117 – instrument qu’ont
ratifié tous les États membres – mais également l’acquis de la Communauté européenne dans cette
matière.
Certes, l’harmonisation demeure inachevée. Plus de quatre ans après la date limite du 24 octobre 1998
fixée pour sa transposition, la Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre
1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère
personnel et à la libre circulation des données118 n’a toujours pas été mise en oeuvre dans l’ensemble
des États membres de l’Union européenne. Après que, le 11 janvier 2000, la Commission européenne
eut rendu publique sa décision d’engager une action en justice contre la France, le Luxembourg, les
Pays-Bas, l’Allemagne et l’Irlande pour non-notification des mesures de transposition nationales de la
directive 95/46/EC, les législations néerlandaise, allemande, luxembourgeoise et irlandaise sont
entrées en vigueur119.
114
M.B., 29.10.2002.
Voyez le rapport de la plate-forme de vigilance pour les réfugiés et les sans-papiers, novembre 2002, pp. 15-16.
116
Pour un développement de cette question: Voyez le rapport de la plate-forme de vigilance pour les réfugiés et les sanspapiers, novembre 2002, pp. 15-18.
117
S.T.E., n° 108.
118
J.O.C.E., n° L 281 du 23.11.1995, p. 31. Alors que la Convention n°108 du Conseil de l’Europe définissait un seuil
minimal de protection de la vie privée vis-à-vis des traitements automatisés de données à caractère personnel, la directive
95/46/CE établit un seuil commun de protection des données à caractère personnel pour l’ensemble des Etats membres de
l’Union; et sur plusieurs points, elle va au-delà des prescriptions minimales de la Convention du 28 janvier 1981. Elle étend
également le champ d’applicabilité de la protection de vie privée, puisqu’elle prend appui sur une notion de “traitement”
particulièrement étendue, et ne se limite plus, en particulier, aux seuls traitements “automatisés” (article 2, b), de la directive).
119
En Italie, le décret législatif n. 467/2001 concernant les dispositions de correction et d’intégration des normes en matière
de protection des données personnelles, est entré en vigueur le 1er février 2002 (Decreto legislativo 28 dicembre 2001 n. 467,
Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2002). Ce décret a simplifié les procédures de notification des traitements des données à
l’Autorità garante della sicurezza del trattamento dei dati personali, a réduit le nombre de cas où la notification est imposée,
et a élargi et renforcé les pouvoirs de l’autorité de contrôle.
115
91
Aux Pays-Bas, la Wet Bescherming Persoonsgegevens120 du 6 juillet 2000 (Dutch Personal Data
Protection Act), est entrée en vigueur le 1er septembre 2001. Elle fut modifiée par la Wet van 5 april
2001 tot wijziging van bepalingen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens.121
L’Allemagne a quant à elle transposé la directive 95/46/EC par l’amendement apporté à la Loi
fédérale de 1990 sur la protection des données (Federal Data Protection Act
(Bundesdatenschutzgesetz)), promulguée le 18 mai 2001122 et entrée en vigueur le 23 mai 2001.123
Tous les Länder (à l’exception de Sachsen et Bremen) ont également adopté de nouvelles législations
relatives à la protection des données personnelles destinées à donner effet à la directive.124 Le
Luxembourg a également finalement transposé la directive dans la loi du 2 août 2002 relative à la
protection des personnes à l’égard du traitement des données personnelles125. Dans l’avis du 11 juin
2001 qu’elle a rendu sur le projet de loi n° 4735 qui lui était soumis, devenu la loi du 2 août 2002, la
Commission consultative des droits de l’homme a notamment exprimé des craintes portant sur les
risques que représentaient pour la liberté d’expression les exigences imposées par la projet de loi au
traitement effectué à des fins journalistiques, sur l’étendue des pouvoirs d’investigation et de sanction
de la Commission nationale de la protection des données – potentiellement incompatibles, selon elle,
avec les exigences du procès équitable –, et enfin sur les conditions d’interconnexion de banques de
données à caractère personnel – une interconnexion s’effectuant, selon la Commission consultative des
droits de l’homme, dans des conditions définies de manière trop vague –. En Irlande, la protection des
données personnelles était jusque très récemment, régie par le Data Protection Act (1988).
Successivement, de nouvelles législations sont entrées en vigueur. Les European Communities (Data
Protection) Regulations, 2001, sont entrées en vigueur le 1er avril 2002. Elles transposent certaines
dispositions de la directive 95/46/EC, soit celles relatives au transfert de données personnelles vers des
pays tiers à l’Union européenne et à l’exigence d’un niveau de protection adéquat dans ces pays
destinataires (articles 4, 17, 25 et 26 de la directive). Le Data Protection (Amendment) Bill, 2002,
publié le 25 février 2002, achève la transposition de la directive 95/46/EC dans sa totalité. Enfin,
notons également que le 8 mai 2002, les European Communities (Data Protection and Privacy in
Telecommunications) Regulations, 2002 ont été adoptées, transposant en droit irlandais la directive
97/66/EC traitant de la protection des données dans le secteur des télécommunications, quelques mois
seulement avant l’abrogation de celle-ci et son remplacement par la directive 2002/58 du 12 juillet
2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans
le secteur des communications électroniques.126
Par contre, en France, le projet de loi relatif à la protection des personnes physiques à l’égard des
traitements de données à caractère personnel fait actuellement toujours l’objet d’un débat
parlementaire. Ce projet de loi est destiné à transposer la directive dans la législation française avec
laquelle elle est, par ailleurs, en très grande partie en conformité. Le 30 janvier 2002, l’Assemblée
Nationale a adopté le projet de loi en première lecture. Il appartient désormais au Sénat de se
prononcer sur le texte. La matière est donc à ce jour régie par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative
à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Cette dernière fut modifiée par la loi n° 2002-303 du 4
mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé127 qui y modifie l’article
40 relatif à l’exercice du droit d’accès appliqué à des données de santé à caractère personnel: “Lorsque
120
Stb. 2000, 302.
Stb. 2001, 180.
122
Bundesgesetzblatt I Nr. 23/2001, p. 904 le 22 mai 2001.
123
http://www.bfd.bund.de/information/bdsg_hinweis.html
124
Baden-Württemberg: Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten (Landesdatenschutzgesetz - LDSG) vom 27. Mai
1991, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung des Landesdatenschutzgesetzes und anderer Gesetze vom
23. Mai 2000: http://www.baden-wuerttemberg.datenschutz.de/ldsg/ldsg-inh.html Bayern: Bayerisches Datenschutzgesetz
(BayDSG) vom 23. Juli 1993, zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung des Bayerischen Datenschutzgesetzes vom
25.10.2000 (Inkrafttreten zum 01.01.2001): www.datenschutz-bayern.de/recht/baydsg_n.pdf Berlin: Berliner
Datenschutzgesetz vom 17.Dezember 1990 (GVBl. 1991, S. 16, 54), geändert durch Gesetz vom 3.Juli 1995 (GVBl. 1995, S.
404), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juli 2001(GVBl. I, S. 66) (Inkrafttreten zum 5.8.2001): http://www.datenschutzberlin.de/recht/bln/blndsg/blndsg_nichtamt.htm Brandenburg: Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten im Land
Brandenburg (Brandenburgisches Datenschutzgesetz - bgDSG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. März 1999.
125
Memorial, A-91, 13 août 2002, p. 1386.
126
Voir également le site internet du Commissaire irlandais à la protection des données: http:// www. dataprotection.ie
127
J. off. Rép. fr. du 5 mars 2002.
121
92
l'exercice du droit d'accès s'applique à des données de santé à caractère personnel, celles-ci peuvent
être communiquées à la personne concernée, selon son choix, directement ou par l'intermédiaire d'un
médecin qu'elle désigne à cet effet, dans le respect des dispositions de l'article L. 1111-7 du code de la
santé publique”. Nonobstant cette précision, la France demeure le seul pays de l’Union demeurant, à
ce jour, en défaut de transposer ladite directive.
Les restrictions à la protection de l’individu vis-à-vis du traitement des données personnelles
La directive 95/46/CE prévoit que les données à caractère personnel ne peuvent être collectées que
pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne peuvent être traitées ultérieurement de
manière incompatible avec ces finalités. L’article 7 de la directive 95/46/CE énumère limitativement
les finalités que peut poursuivre le traitement des données à caractère personnel. Il s’agit des finalités
que poursuit le responsable du traitement. L’article 13 de la directive 95/46/CE prévoit par ailleurs la
possibilité de certaines restrictions apportées à certains des droits que la directive énonce, par
l’adoption de mesures législatives par l’Etat, pour des motifs classiques analogues à ceux qu’énumère
l’article 8 § 2 de la Convention. Trois affaires portées devant la Commission à la protection des
données qui, en Autriche, constitue une autorité indépendante chargée de surveiller la Loi sur la
protection des données, illustrent l’interprétation qui est faite de ces exceptions.
Dans une première affaire128, le plaignant s’était fait examiner par un agent de la santé publique en vue
d’un remboursement exceptionnel d’impôts pour cause d’incapacité et avait finalement obtenu
l’opinion médicale experte souhaitée. L’agent avait cependant transmis les renseignements médicaux
collectés à une autorité compétente de la circulation routière, qui avait retiré au plaignant son permis
de conduire sur la base de sa mauvaise condition physique. La commission à la protection des données
a soutenu que, compte tenu du fait que la conduite d’une voiture est une activité dangereuse par
nature, la transmission des renseignements médicaux du plaignant était justifiée par le fait que des
intérêts dérogatoires de la personne concernée, comme sa vie et son intégrité physique, étaient en jeu.
Une seconde plainte concernait une demande faite par le service des impôts auprès d’une compagnie
d’assurances de dévoiler des informations sur une police d’assurance-vie dans le but d’aider à
percevoir des arriérés substantiels d’impôts accumulés par le plaignant, demande qui fut finalement
satisfaite. Cette procédure a également été considérée comme parfaitement légale, étant donné qu’il
existe une autorisation statutaire pour cette demande, dans le but de faciliter la perception d’arriérés
d’impôts, et cette règle a été qualifiée d’exception à la protection des données pour raisons d’intérêt
public, admissible en vertu de la loi 13 (1) e de la directive 95/46/EC.
Une troisième affaire portée devant la Commission devait décider si les données concernant les
revenus annuels d’un médecin, détenues par les services de sécurité sociale pour entreprises
commerciales en leur qualité d’assurance-pension, pouvaient être utilisées par ce même service de
sécurité sociale pour justifier la fin d’un contrat légal privé concernant l’exercice de services médicaux
conclu avec le médecin plaignant. En examinant les dispositions légales pertinentes, la Commission a
estimé que les chiffres de revenus transmis par le service du bureau des impôts et des revenus étaient
strictement réservés à un usage en rapport avec l’assurance-pension du médecin. Elle a conclu que
toute utilisation de telles données en dehors du champ de compétences exigerait une base légale claire
de façon à ne pas être considérée comme invasive vis-à-vis du droit du plaignant à la protection de ses
données personnelles.
Trois questions retiennent l’attention au cours de la période sous examen. Le rapport envisage d’abord
les enjeux d’une spécification de la protection des données à caractère personnel dans le contexte de
l’emploi. Il contribue ainsi à une réflexion en cours portant sur l’adoption d’une initiative
communautaire dans ce domaine. Il consacre aussi quelques commentaires aux questions des “listes
noires” et de la vidéosurveillance. Bien que le rapport de ces questions avec l’emploi puisse être
marginal, l’actualité de 2002 montre l’urgence que revêt leur analyse. Le rapport envisage ensuite les
128
K120.766/004-DSK/2002, decision of 5 April 2002
93
questions qui ont émergé en 2002 à propos du traitement des données personnelles par la police. Dans
ce cadre sont évoqués l’accès au Système d’Information Schengen (SIS) et le développement de cette
banque de données. Enfin, le rapport fait état de certains développements qu’ont connus, au cours de
la période sous examen, la définition et les modes d’exercice des compétences des autorités
indépendantes de contrôle chargées de la protection des données dans les États membres.
La protection des données personnelles dans l’emploi
La généralité des termes de la Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 la rend applicable à une grande
diversité de situations, et dans un ensemble de secteurs: elle couvre par exemple le marketing auprès
des consommateurs, les rapports entre le citoyen et l’administration publique, les rapports d’emploi, le
domaine des assurances. La directive prévoit cependant que les principes qu’elle énonce “pourront être
complétés ou précisés, notamment pour certains secteurs, par des règles spécifiques conformes à ces
principes”129. C’est une telle spécification qu’a voulu opérer130, pour ce qui relève de la protection de
la vie privée dans le secteur des télécommunications, la Directive 97/66/CE du 15 décembre 1997131.
Afin de rencontrer les nouveaux développements technologiques qu’a connus ce secteur, cette
directive a récemment été abrogée et remplacée par la Directive 2002/58/CE du Parlement européen et
du Conseil du 12 juillet 2002, dite “vie privée et communications électroniques”132.
On s’achemine à présent vers l’adoption d’une directive supplémentaire, elle aussi dans le
prolongement des principes établis par la Directive 95/46/CE, destinée à spécifier les exigences de la
protection des données à caractère personnel des travailleurs133. L’importance de la question de la
protection des données à caractère personnel des travailleurs n’est pas contestable. Elle retient depuis
plusieurs années aux Pays-Bas l’attention du College bescherming persoonsgegevens (CBP),
l’autorité néerlandaise de protection des données: en 2002, le CBP a publié une seconde édition,
remise à jour, de son rapport Goed werken in netwerken (Bien travailler en réseaux), dans lequel il
recherche le bon équilibre entre les intérêts légitimes des travailleurs et la protection de leur vie
privée134. Au Portugal, l’autorité de protection des données a approuvé en 2002 plusieurs
recommandations importantes concernant la surveillance des travailleurs à leur poste de travail135,
tendant à insister sur la protection de la vie privée.
En Espagne, seulement 2 % des entreprises surveillent les communications électroniques (accès
Internet et courrier électronique) de leurs employés en présence d’un délégué syndical, en dépit d’une
obligation légale à cet effet, mais elles seraient 45 % à contrôler l’accès Internet et 24,2 % à espionner
les courriers électroniques136. En outre, selon le rapport 2001 de l’Agence de protection des données,
tandis que les notifications de traitements sont en nette augmentation (35 % en 2001), ce qui montre le
souci notamment des entreprises de se conformer à la loi sur la protection des données, les sanctions
129
Voir le Préambule de la directive, 68ième considérant.
Voir également le Règlement (CE) n° 45/2001 du 18 décembre 2000 relatif à la protection des personnes physiques à
l’égard des traitements des données à caractère personnel par les institutions et organes communautaires et à la libre
circulation de ces données, J.O.C.E. n° L 8 du 12.01.2001, p. 1.
131
J.O.C.E., n° L 24 du 30.01.1998, p. 1.
132
Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à
caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteurs des communications électroniques, J.O.C.E. n° L 201 du
31.7.2002, p. 37.
133
L’article 138 § 2 CE prévoit que “la Commission, avant de présenter des propositions dans le domaine de la politique
sociale, consulte les partenaires sociaux sur l’orientation possible d’une action communautaire”. Une première phase de
consultation des partenaires sociaux sur la protection des données à caractère personnel des travailleurs a été lancée le 27
août 2001. Le 31 octobre 2002, a été lancée la deuxième phase de consultation des partenaires sociaux. Au moment de la
clôture, seuls les résultats de la première phase de consultation étaient connus de l’auteur.
134
www.cbpweb.nl
135
On peut les trouver sur le site www.cnpd.pt.
136
Données d’une étude réalisée par le centre de recherches de l’école de commerce IESE et PricewaterhouseCoopers,
présentée le 17 décembre 2002. La même étude indique que 10 % des entreprises ont sanctionné des employés pour
utilisation abusive du courrier électronique et 3 % pour utilisation abusive d’Internet.
130
94
sont, elles, également plus nombreuses137, ce qui peut indiquer une méconnaissance par ces entreprises
de l’étendue de leurs obligations légales. En Finlande, le scandale de l’espionnage des
communications téléphoniques par la Sonera, la plus grande entreprises de télécommunications du
pays, illustre de façon exemplaire la problématique. La police soupçonne l’unité de sécurité de la
Sonera d’avoir commis une violation aggravée du caractère privé des communications, car il est
possible que le personnel de sécurité de la Sonera ait surveillé illégalement les enregistrements
téléphoniques des travailleurs de la Sonera et de personnes extérieures en automne 2000 et au
printemps 2001, dans le but d’identifier la source de fuites au sujet de la société, y compris des litiges
de gestion (désaccords de la direction?). Pour le moment, on soupçonne l’unité de sécurité de la
Sonera d’avoir contrôlé les communications téléphoniques de centaines de personnes. Étant donné que
chaque personne a appelé de nombreux endroits différents, les enregistrements contenaient des
informations sur un grand nombre de numéros de téléphone.
Au Danemark, l’Agence de protection des données, placée sous l’autorité du ministère de la Justice,
exerce sur le traitement de données une surveillance à laquelle s’applique la loi sur le traitement des
données personnelles (Lov (2000:429) om beskyttelse af personoplysninger). En 2002, l’agence
danoise de protection des données a reçu un nombre limité de plaintes concernant le traitement
automatique de données personnelles perpétré par les services secrets et la police (2), les employeurs
(4), les compagnies d’assurances ou les agents d’assurances (2), le personnel médical ou
paramédical (2).
En Belgique, les développements qu’a connus le droit des travailleurs à la protection de leurs données
personnelles illustre également l’utilité que présenterait une clarification, dans le secteur de l’emploi,
des exigences générales que fixe la directive 95/46/CE. La convention collective n° 81 adoptée le 26
avril 2002 au sein du Conseil national du travail a pour but de garantir le respect du droit des
travailleurs au respect de leur vie privée dans la relation de travail, en définissant compte tenu des
nécessités d’un bon fonctionnement de l’entreprise, pour quelles finalités et à quelles conditions de
transparence un contrôle des données de communication électroniques en réseau peut être installé et
les modalités dans lesquelles l’individualisation de ces données est autorisée. Le contrôle n’est
autorisé que pour des finalités spécifiques, légitimes et énumérées de manière exhaustive soit la
prévention de faits illicites, la protection des intérêt économiques, commerciaux et financiers, la
sécurité des systèmes informatiques et le respect des règles d’utilisation des technologies en réseau
fixées dans l’entreprise. La convention collective insiste également tout particulièrement sur la
nécessaire information préalable, collective et individuelle, à fournir aux travailleurs. Une procédure
d’individualisation peut être opérée sans autre formalité lorsque la finalité du contrôle tient à la
prévention de faits illicites, la protection des intérêt économiques, commerciaux et financiers, la
sécurité des systèmes informatiques. Par contre, lorsque l’objectif du contrôle tient au respect de la
bonne foi et des règles d’utilisation des technologies fixées dans l’entreprise, il y a lieu de respecter
une phase de sonnette d’alarme visant à informer le travailleur d’une anomalie et à l’ avertir d’une
individualisation en cas de récurrence.
Une proposition de loi déposée déjà le 29 août 2001 visant à réglementer l’utilisation des moyens de
télécommunication sur le lieu du travail visait également à codifier la plupart des principes appliqués à
ce jour au sein des entreprises quant à l’usage de l’internet et de l’e-mail. L’adoption de la convention
collective du travail n° 81 ne prive pas cette proposition de son utilité, dès lors que, la convention
collective du travail prétendant déroger notamment à l’article109ter D de la loi du 21 mars 1991
portant réforme de certaines entreprises publiques économiques (loi dite “Belgacom”)138, une norme
137
En 2001, 218 procédures pour infractions ont été ouvertes, représentant une augmentation de 25 %, conduisant à
l’imposition d’ amendes d’un montant total de 10 millions d’euros. Agencia de Protección de Datos. Memoria 2001, Madrid,
2002.
138
Mon. b., 27 mars 1991. Cette loi a été modifiée à de nombreuses reprises depuis la publication de sa version originelle.
Dans sa formulation actuelle, l’article 109ter D interdit à quiconque “de prendre frauduleusement connaissance de l'existence
(...) de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de données de toute nature transmis par voie de télécommunications,
en provenance d'autres personnes et destinées à celles-ci”, ceci “sous réserve de l'autorisation de toutes les autres personnes
directement ou indirectement concernées par l'information, l'identification ou les données visées”. Cette disposition paraît
95
législative serait en principe requise.Une situation particulière a lieu lorsque le traitement de données à
caractère personnel relatives à un candidat-travailleur, dans le cadre de procédures de recrutement,
vise à l’habiliter à occuper certaines fonctions jugées sensibles, notamment liées à la sécurité
nationale. En Finlande, la Loi n° 177 sur les enquêtes à des fins de sécurité est entrée en vigueur le 1er
septembre 2002 (Laki turvallisuusselvityksistä, loi n° 177 de 2002). L’objet de la loi, tel que spécifié à
la section 2, est de protéger la sécurité nationale et l’économie publique ainsi que, dans certains cas, la
sécurité et des intérêts économiques privés significatifs contre l’espionnage et les infractions à la
sécurité des données. La loi prévoit la possibilité d’enquêter sur la loyauté d’un travailleur ou d’un
travailleur potentiel. Une enquête peut aussi être menée avant d’accorder à une personne l’accès à des
endroits spécifiques en rapport avec le travail de cette personne. Le gouvernement peut en outre
décider de classifications de sécurité des tâches et de contrôles approfondis des antécédents des
personnes travaillant pour les pouvoirs publics de l’Etat. Les enquêtes sont menées par la police de
sécurité, la police locale en cas d’accès limité à un endroit ou l’état-major général des forces armées
dans les cas qui concernent l’administration de la défense. Les personnes habilitées à réclamer une
investigation sont énumérées à la section 4 de la loi et comprennent aussi bien des pouvoirs publics
nationaux ou municipaux que des associations privées. Les sources à partir desquelles les données
peuvent être collectées sont également définies dans la loi (sections 8 et 22). Une enquête sur la
loyauté d’une personne ne peut être menée qu’avec l’approbation écrite de la personne concernée.
Cette dernière a le droit de savoir quel type de données ont été collectées, sauf en cas de données
provenant d’un registre auquel l’accès n’est pas autorisé à une personne enregistrée. Le médiateur de
la protection des données a le droit de consulter le rapport d’investigation dans sa totalité, de façon à
examiner sa conformité à la loi. La section 3 de la loi prévoit que le droit d’une personne à la vie
privée ne doit pas être violé plus que nécessaire pour réaliser l’objectif poursuivi par la loi. Des
amendements nécessaires ont également été apportés à six autres lois (lois de modification 178–183),
concernant principalement divers registres tenus par les pouvoirs publics et l’accès à ces registres par
la police ou l’état-major général.
La nature de la fonction exercée peut également influencer l’étendue des données qui peuvent être
jugées pertinentes, et qu’il peut donc être jugé licite de recueillir, lorsque la fonction suppose une mise
en relation avec des enfants. Le 1er janvier 2003, est entrée en vigueur en Finlande la Loi n° 504 sur la
vérification des antécédents judiciaires des personnes appelées à travailler avec des enfants.139 L’objet
de la loi est de protéger l’intégrité personnelle des enfants et d’accroître leur sécurité personnelle. Elle
prévoit une procédure permettant à un employeur de contrôler les antécédents criminels d’une
personne qui doit être employée sur base permanente en vue de travailler continuellement avec des
enfants mineurs hors de la présence de leurs parents. L’employeur demandera à la personne de
présenter un extrait de casier judiciaire. Le document sera restitué à la personne qui l’a présenté sans
qu’il puisse être copié. La loi impose aussi l’obligation d’observer le secret lorsqu’on manipule
l’information d’un casier judiciaire d’une personne. La section 6 de la loi sur les casiers judiciaires
(Loi n° 770 de 1993, amendée par la loi n° 505 de 2002) énumère les infractions qui doivent être
reprises dans l’extrait de casier judiciaire délivré dans ce but particulier. En Belgique, une circulaire
du ministre de l'Intérieur du 1er juillet 2002140 a le même objet. Elle prévoit deux espèces de certificats
de bonnes conduite, vie et moeurs selon l'usage pour lequel ils sont destinés. Un certificat de type
particulier sera délivré, en effet, lorsqu'il est demandé pour accéder à une activité qui relève de
l'éducation, de la guidance psycho-médico-sociale, de l'aide à la jeunesse, de la protection infantile, de
l'animation ou de l'encadrement de mineurs: dans ce cas, le certificat mentionne toutes les
condamnations et décisions d'internement pour des faits prévus aux articles 354 à 360, 368, 369, 372 à
386ter , 398 à 410, 422bis et 422ter du Code pénal lorsqu'ils sont commis à l'égard d'un mineur; en
outre, lorsqu’un tel certificat est demandé, le chef de corps de la police locale ou les officiers de police
selon ses termes faire obstacle à tout exercice par l’employeur de son pouvoir de contrôler l’utilisation par les travailleurs des
outils de communication qu’il met à leur service, y compris là où les conditions d’utilisation de ces outils ont été clairement
définis à l’avance.
139
Laki lasten kanssa työskentelevien rikostaustan selvittämiseksi ja rikosrekisterilain 6 ja 7 §:n muuttamisesta, Act No 504
of 2002. See also PeVL 9/2002vp.
140
circulaire du ministre de l'Intérieur du 1er juillet 2002 portant modification et coordination de la circulaire du 6 juin 1962
portant instructions générales relatives aux certificats de bonnes conduite, vie et mœurs (Mon. b., 6 juillet 2002).
96
par lui désignés donnent un avis motivé. Cette exigence donne lieu à des enquêtes qui se déroulent en
violation manifeste de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée: outre que la
circulaire ne précise nullement les modalités du déroulement de l'enquête, l'intéressé n'aura pas accès à
ses résultats. Les risques d'arbitraire sont réels: l'impossibilité de consultation du dossier implique
l'impossibilité de demander la rectification141, l'effacement ou l'interdiction de certaines données.
De même, lorsque certaines fonctions présentent des risques particuliers, il peut être admissible de
recueillir certaines informations auprès des employés ou des candidats à l’emploi, notamment sur leur
consommation de drogue. En Finlande, un groupe de travail du ministère des Affaires sociales et de la
Santé est arrivé à la conclusion que les tests anti-drogue ne seraient acceptables que dans des
circonstances spéciales, concernant des tâches spécifiques, la sécurité au travail ou un besoin
particulier d’environnement de travail exempt d’intoxiquants. Ils ne devraient pas être utilisés pour
juger la loyauté générale d’un travailleur. Le groupe de travail a souligné que les tests anti-drogue
impliquent une interférence avec les droits fondamentaux de la personne et qu’ils doivent par
conséquent être effectués pour la plupart sur une base volontaire. Cependant, lorsqu’un travail entraîne
un risque de sécurité ou si on soupçonne qu’un travailleur est intoxiqué pendant ses heures de travail,
les tests anti-drogue peuvent être obligatoires. A l’heure actuelle, un groupe de travail du ministère du
Travail étudie le sujet des tests anti-drogue effectués sur le lieu du travail et des propositions pour une
nouvelle législation sont attendues dès que ce groupe de travail aura terminé ses investigations.142
On soulignera que la question du droit au respect de la vie privée du travailleur ne se ramène pas à son
droit à une protection vis-à-vis du traitement de données nominatives le concernant. En l’absence
même de “traitement” de données à caractère personnel, le travailleur a droit au respect de sa vie
privée, entendue non seulement comme droit à la confidentialité de certaines informations, mais
encore comme liberté d’épanouissement personnel. La Commission belge de la protection de la vie
privée rappelle que “la relation qui unit employeur et employé présente (...) un caractère partiel:
l’autorité de l’employeur ne peut s’exercer sur la totalité des aspects de la personnalité et des activités
de l’employé”143. Le critères de la pertinence de la restriction à la vie privée (se justifie-t-elle par la
nature de l’emploi en cause?) et de sa proportionnalité (est-elle limitée à ce qui est nécessaire au vu de
la fin poursuivie?) déterminent l’acceptabilité ou non de la restriction.
Deux exemples puisés à la pratique des juridictions des Pays-Bas au cours de la période sous examen
illustrent la question. Un officier militaire néerlandais servant à l’étranger pour une mission de
l’OTAN a été licencié parce qu’il refusait de couper ses cheveux. Il a interjeté appel auprès du tribunal
central d’appel, s’appuyant sur son droit au respect de la vie privée et invoquant un décret ministériel
de 1971 selon lequel la coupe de cheveux est, en principe, libre. Le tribunal en a convenu, estimant
que, dans ce cas, aucune raison n’obligeait à limiter la liberté du requérant. Le tribunal a fait
remarquer que l’impact de sa coupe de cheveux sur la force de combat de l’armée était très limité, que
la personne qu’il remplaçait portait des cheveux longs et, enfin, que, dans sa fonction de garde, il
n’avait aucun contact avec des militaires étrangers144. En revanche, un autre requérant de l’armée n’a
pas obtenu gain de cause. Le commandant d’un vaisseau de marine a imposé une interdiction de boire
de l’alcool à un membre de l’équipage qu’il avait surpris en état d’ébriété. Cette interdiction
s’appliquait aussi en dehors des heures de service. Le tribunal a reconnu que l’interdiction interférait
141
La garantie que représentent les droits d’accès et de rectification de l’individu concerné pour le respect du principe de
l’exactitude des données (principe selon lequel les données traitées doivent être exactes et régulièrement mises à jour) est
bien illustrée par la décision du 17 janvier 2002 concernant les archives de données personnelles tenus par la police qu’a
rendue l’Autorité de protection des données (Autorità garante della sicurezza del trattamento dei dati personali) en Italie au
cours de la période sous examen: l’autorité attire l’attention sur la nécessité que les bureaux de police vérifient
périodiquement la régularité du traitement des données personnelles et, si nécessaire, ils doivent modifier, compléter ou rayer
des données sur la base des mises à jour survenues, dans un cas d’espèce où l’autorité avait constaté que les données du
plaignant traitées par la police ne reflétaient plus la situation actuelle de celui-ci à l’égard de la justice.
142
Source: un communiqué de presse du ministère des Affaires sociales et de la Santé, 11.4.2002. Le rapport du groupe de
travail a été publié le 27 mars 2002.
143
Avis n°10/2000 pris d’initiative le 3 avril 2000, précité.
144
Centrale Raad van Beroep, LJN-nr. AE2857, 25 avril 2002.
97
avec le droit du marin au respect de sa vie privée, mais il a décidé que l’interférence était justifiée,
compte tenu de ses responsabilités à bord145.
Ces exemples concernent des emplois publics. Ils auraient pu concerner le secteur privé. Compte tenu
de l’internationalisation des activités économiques et, notamment, de ce que le personnel des
entreprises est souvent réparti sur plusieurs États membres, des différences trop importantes entre ces
États, du point de vue des limites qu’ils imposent au nom de la vie privée au pouvoir de contrôle de
l’employeur, peuvent rendre difficiles la gestion des ressources humaines d’une entreprise dont le
personnel est réparti sur plusieurs États membres. L’effet unificateur de l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme est dès lors bienvenu.
Un autre domaine dans lequel le droit de l’individu à la protection de sa vie privée à l’égard des
traitements de données à caractère personnel est celui de la sécurité sociale et des assurances sociales.
En Finlande par exemple, sont entrés en vigueur le 1er octobre 2002 trois législations qui concernent
cette question. La Loi n° 682 portant amendement à la Loi sur les pensions nationales (Laki
kansaneläkelain muuttamisesta, loi n° 682 de 2002) prévoit l’accès des institutions de sécurité sociale
à certaines données à caractère personnel ainsi que la possibilité pour ces institutions, dans des
circonstances limitées, de transmettre certaines informations en leur possession en vue de faciliter une
enquête pénale ou de combattre l’abus de certains avantages sociaux. La Loi n° 723 portant
amendement de la Loi sur les assurances pour accidents du travail (Act amending the Employment
Accidents Insurance Act)146 régit la protection des données à caractère personnel à l’égard des
traitements par les administrations compétentes dans ce domaine. La Loi n° 646 portant amendement
de la Loi sur les pensions professionnelles (Act temporary amending of the Act concerning
employment pension)147 définit les obligations, du point de vue du traitement des données à caractère
personnel, de l’administration des pensions. Ces législations se conforment à la Constitution
finlandaise et à la directive 95/46/CE, telle que transposée en Finlande par la loi n° 23/1999 sur la
protection des données personnelles (Personal Data Act (Loi n° 23 of 1999)), ainsi qu’à la Loi
n°621/1999 sur la transparence des actes administratifs (Loi n° 621/1999 on the Openness of
Government Activities).
“Listes noires”
Des “listes noires” se développent rapidement au sein des États membres. Elles consistent en “la
collecte et la diffusion d’informations spécifiques relatives à un groupe spécifique de personnes,
compilées en fonction de critères spécifiques selon le type de la liste noire en question, impliquant
généralement des effets défavorables et préjudiciables pour les individus repris sur cette liste et
pouvant avoir un effet discriminatoire sur un groupe de personnes en les empêchant d’accéder à un
service spécifique ou en nuisant à leur réputation”148. Le phénomène est largement répandu. Il peut
concerner des enregistrements de dettes, utilisés dans les secteurs commercial et financier149, ou
d’infractions criminelles. Il peut servir à détecter la fraude, ou même à cataloguer les clients
considérés comme présentant des risques, comme dans le secteur des assurances, parfois même en
l’absence de responsabilité du client individuel dans le nombre de dommages pour lesquels il a
demandé une compensation.
Pendant la période sous examen, la Belgique offre un exemple des risques d’une telle généralisation
de ces listes noires. En novembre 2002, le Syndicat national des Propriétaires a rendu public un projet
de fichage informatique des locataires défaillants. Le fichage vise à permettre aux bailleurs
145
Centrale Raad van Beroep, LJN-nr. AE4696, 3 mai 2002.
Laki tapaturmavakuutuslain muuttamisesta, loi n° 723 de 2002.
147
Laki työntekijäin eläkelain muuttamisesta väliaikaisesti, loi n° 646 de 2002.
148
Groupe de travail “Article 29”, Working Document on Blacklists, WP 65, 11118/02/EN/final, 3 octobre 2002.
149
Suite à des nombreuses plaintes concernant les traitements de données personnelles effectuées par des organismes privés
qui rassemblent des données fournies par les établissements financiers afin de pouvoir évaluer les risques liés au emprunts
(“centrali rischi”), le 31 juillet 2002, l’autorité de contrôle italienne (Autorità garante della sicurezza del trattamento dei dati
personali) a adopté une série de prescriptions dans la matière.
146
98
professionnels et privés de consulter via Internet une base de données leur permettant de vérifier, avant
de conclure un nouveau bail, si un candidat locataire n’y est pas enregistré comme mauvais payeur.150
Le 19 décembre 2002, la Commission pour la protection de la vie privée rendait un avis défavorable
sur le projet, au regard de la loi du 8 décembre 1992 sur la protection de la vie privée151. La
Commission pour la protection de la vie privée ajoute que ce type de fichage est susceptible de porter
atteinte au droit fondamental de chacun à disposer d’un logement consacré par l’article 23 de la
Constitution. Les conditions dans lesquelles ce droit peut être mis en cause relèvent de la compétence
du législateur seul habilité selon la Commission à apprécier la légitimité et la proportionnalité de ce
type d’instrument.152
L’examen qu’a fait du développement de ces “listes noires” le Groupe de travail “Article 29”, au
départ des informations rapportées par les autorités nationales de contrôle des États membres, a
conduit le Groupe – qui constate la grande hétérogénéité des solutions qui sont données aux problèmes
que pose la constitution de ces listes – à proposer une initiative communautaire dans ce domaine: “Un
effort pour atteindre l’harmonisation maximale sur cette question irait dans le sens de l’élimination des
différents critères qui existent pour le moment dans la plupart des Etats membres et faciliterait le
travail des opérateurs économiques à l’intérieur du cadre de la loi de la concurrence, dans la ligne du
considérant 7 de la directive 95/46/EC”153. Il importe cependant de souligner que, par-delà le respect
dû aux principes de la directive 95/46/CE – principes qu’il peut être effectivement utile de préciser
s’agissant de la constitution de “listes noires” dans certains secteurs particuliers –, le fait de classer
certains individus comme ayant éprouvé, par le passé, des problèmes d’endettement, ou comme ayant
subi un nombre statistiquement élevé de dommages assurés, ou encore comme ayant manqué à leurs
obligations de payer un loyer, risque de les exclure durablement de l’accès au crédit, de l’accès à
l’assurance qui peut conditionner le droit à la mobilité, et dès lors parfois à un emploi qui suppose de
pouvoir se déplacer, ou de l’accès à un logement. Or, dans des situations comme celles-là, il n’est pas
acquis que les informations relatives au passé d’un individu soient pertinentes à évaluer les risques
qu’il présente à l’avenir: l’évaluation de ces risques suppose une information plus complète, par
exemple, sur la sources des difficultés financières qu’ils a éprouvées, sur les circonstances des
accidents dans lesquels il a été impliqué, ou sur le conflit qui l’opposait à un bailleur. Si une
harmonisation est envisagée, elle doit tenir de la nécessité que les “listes noires” ne privent pas
l’individu de l’accès à un ensemble de biens sociaux essentiels à son intégration sociale et
professionnelle.
Vidéosurveillance
L’installation d’un système de vidéo-surveillance et sa mise en fonctionnement sont généralement
considérées comme constituant un traitement appliqué à des données à caractère personnel, au sens de
la directive 95/46/CE154. Pareille forme de surveillance relève, de toute manière, du champ
d’applicabilité de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, ainsi que la Cour
européenne des droits de l’homme l’a confirmé dans un arrêt Peck contre Royaume-Uni du 28 janvier
2003155: “The monitoring of the actions of an individual in a public place by the use of photographic
150
Voir le site www.check4rent.com. Pour pouvoir procéder à l’encodage d’un locataire, les conditions suivantes sont
requises: l’envoi préalable d’une lettre recommandée au locataire constatant un arriéré de 3 mois complets au minimum; une
absence de régularisation ou de proposition acceptable d’apurement, une attestation sur l’honneur de la part du bailleur
déclarant que le défaut de paiement ne trouve pas son origine dans un conflit sérieux entre le locataire et lui même.
151
Commission pour la protection de la vie privée: Avis n°52/2002 du 19 décembre 2002 relatif à la constitution d’un fichier
externe des locataires défaillants.
152
La Commission pour la protection de la vie privée avait précédemment rendu un avis exprimant les mêmes préoccupations
relatives au projet de création d’un fichier par les compagnies d’assurances. Elle n’a pas été suivie quant à ses
recommandations (Avis 21/2000 du 28 juin 2000).
153
Document de travail, 3 octobre 2002, p. 11.
154
Avis n° 8/2001 sur le traitement des données à caractère personnel dans le contexte professionnel, WP 48, 5062/01, 13
septembre 2001: le Groupe de travail “Article 29” sur la protection des données estime que “Le traitement de données
sonores et visuelles dans le contexte professionnel entre dans le champ d’application de la directive et la vidéo-surveillance
de travailleurs est couverte par ses dispositions” (p. 14).
155
Cour eur. D.H. (4e section), arrêt Peck contre Royaume-Uni (req. n° 44647/9) du 28 janvier 2003, § 59.
99
equipment which does not record the visual data does not, as such, give rise to an interference with the
individual’s private life (see, for example, Herbecq and Another v. Belgium, applications
nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January 1998, DR 92-A, p. 92). On the other
hand, the recording of the data and the systematic or permanent nature of the record may give rise to
such considerations. Accordingly, in both the Rotaru and Amann judgments (...) the compilation of
data by security services on particular individuals even without the use of covert surveillance methods
constituted an interference with the applicants’ private lives (Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95,
§§ 43-44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65-67, ECHR 2000II).”156 Elle doit donc respecter les critères de légalité, de légitimité, et de proportionnalité,
qu’expriment l’article 13 de la directive 95/46/CE ainsi que l’article 8 § 2 de la Convention
européenne des droits de l’homme.
C’est selon ce critère que doit être évalué, notamment, le projet d’amendement à la loi qui, au
Danemark, régit le recours à la vidéosurveillance, et qu’il est question d’assouplir pour faciliter la
surveillance de certains endroits sensibles157. Aux Pays-Bas, l’autorité néerlandaise de protection des
données (College bescherming persoonsgegevens ou CBP) a tracé en 2002 des lignes directrices
concernant l’usage de caméras dans les zones publiques (y compris les boutiques et les zones
résidentielles). En Suède, le parlement a décidé le 31 janvier 2002 que la loi existante sur la
vidéosurveillance secrète (Lag om fortsatt giltighet av lagen (1995:1506) om hemlig
kameraövervakning (SFS 2002:16)) restera en vigueur jusqu’à la fin 2004. Le gouvernement doit faire
rapport chaque année au parlement sur la mise en oeuvre de la loi. Dans son dernier rapport
disponible,158 le gouvernement considère l’usage de la vidéosurveillance secrète comme une méthode
précieuse de lutte contre le crime organisé et la grande délinquance. Le rapport se base sur des
informations fournies par le ministère public (Riksåklagaren) et le Conseil national de la police
(Rikspolisstyrelsen). Les ONG ont cependant exprimé des critiques en ce qui concerne l’application
des règlements sur l’usage de la vidéosurveillance publique au cours de l’année 2002. Elle affirme que
des investigations ont démontré que la moitié seulement des personnes ayant obtenu une licence pour
utiliser la vidéosurveillance publique répondent aux exigences très strictes de cet usage. Elle est
persuadée que le Conseil administratif du comté devrait prendre plus soigneusement en considération
la protection de l’intégrité physique avant d’accorder de nouvelles licences.159 Au Portugal, la
question de la vidéosurveillance a fait l’objet d’un arrêt de la Cour constitutionnelle portugaise160, qui
a déclaré anticonstitutionnel un règlement autorisant la vidéosurveillance pour raisons de sécurité,
attendu que ce règlement a été adopté par le gouvernement et non par le parlement ou avec l’accord du
parlement. Selon la loi portugaise de protection des données161, les données concernant la vie privée
sont des données sensibles et les images personnelles sont considérées comme faisant partie de la vie
privée. Par conséquent, en vertu du droit portugais, les images de vidéosurveillance – en tant que
données sensibles – ne peuvent être prises qu’avec une autorisation légale.
156
Il est permis de s’interroger sur la compatibilité avec cette lecture des exigences de l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme du point de vue adopté par la Cour constitutionnelle d’Italie, dans un arrêt du 11 avril
2002, n° 135, où elle se prononce sur la compatibilité d’une activité d’enquête de la police menée en utilisant des
enregistrements télévisés occultes réalisés dans une demeure privée avec le droit au respect du domicile. La Cour a considéré
cette activité compatible avec la Constitution dans la mesure où elle a pour objet l’enregistrement de messages uniquement
gestuels. Dans toute autre hypothèse, elle est interdite. L’invitation faite au législateur à réexaminer la matière constitue
cependant un aveu que, s’agissant d’une immixtion dans la vie privée de l’individu, l’absence de garanties ne saurait se
prolonger.
157
Proposition d’amendement de la loi sur l’interdiction de la télésurveillance (distributeurs d’argent, changeurs de monnaie
et fourgons de transport d’argent) (Lov (2002:257) om Forbud mod TV-overvågning (penge- og vekselautomater,
pengetransportbiler)). L’amendement accorde à des parties privées l’accès à la surveillance d’autres parties privées qui se
tiennent à proximité immédiate de distributeurs d’argent, changeurs de monnaie et fourgons de transport de fonds.
158
Le numéro du rapport est 2000/01:41. Voir aussi Government Bill, prop. 2001/02:17, p. 9.
159
Rapport alternatif au Comité des droits de l’homme, pp. 11 et 50-53. Les médias ont récemment commenté ce sujet.
D.Nilsson, 3000 kameraögon vakar över Stockholm, SvD 29 décembre 2002, pp. 6-7; Kamera i provrum kritiseras, SvD 30
décembre 2002, p. 8.
160
Décision n° 255/2002 de la Cour constitutionnelle, le 12 juillet.
161
La loi de protection des données (loi 67/98 du 26 octobre), et la loi sur les télécommunications (Loi réglant le traitement
de données personnelles et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications, loi 69/98 du 28 octobre
1998), qui ont implémenté dans la législation portugaise les dispositions des directives 95/46/EC et 97/66/EC. La directive
2002/58/EC n’a pas encore été implémentée par le Portugal.
100
Les traitements de données à caractère personnel dans la police
En France, le projet de loi sur la sécurité intérieure actuellement en discussion devant le Parlement
(déjà adopté par le Sénat en première lecture) suscite de vives inquiétudes. En l’état, le projet autorise
la police à effectuer le traitement informatisé des informations nominatives “recueillies dans les
comptes-rendus d'enquête rédigés à partir des procédures judiciaires concernant tout crime, délit ou
contravention de 5ème classe sanctionnant un trouble à la sécurité ou à la tranquillité publique, une
atteinte aux personnes ou aux biens, ou un comportement en rapport avec une forme de délinquance
organisée ou attentatoire à la dignité des personnes”162. Aucune limitation d’âge n'étant précisée
(article 9 al.2), le danger réside dans la possibilité de ficher les mineurs163. De plus, aucun contrôle
juridictionnel n'est prévu pour ce qui concerne le contenu de ces fichiers, leur finalité n’est pas
clairement établie, et le projet de loi ne prévoit pas de modalités suffisantes quant à la possibilité
d’accéder, de rectifier ou d’effacer les données. De surcroît, l’accès à ces fichiers est très large. Est
surtout dénoncé le fait que le système aboutirait à créer des casiers judiciaires parallèles aux casiers
judiciaires officiels. Les fichiers en question pourront également être consultés lors des contrôles de
sécurité de candidats à des emplois sensibles164.
Un autre aspect du projet concerne l’extension des possibilités d’enregistrement des empreintes
génétiques au fichier national d’empreintes génétiques (article 15). Sont concernées par cet
enregistrement les personnes condamnées, les personnes à l'encontre desquelles il existe une ou
plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elles ont commis l'une des infractions donnant lieu à
l’inscription au fichier ou encore toute personne concernée par la procédure. Le refus de se soumettre
au prélèvement d'empreinte génétique est puni d’une peine d’emprisonnement de six mois et d’une
amende de 7.500 euros. Les conditions d’effacement des empreintes165 n’offrent pas les garanties
suffisantes de protection. Compte tenu de l’ensemble de ces lacunes, la Commission nationale de
l’informatique et des libertés (CNIL) a cru devoir attirer l'attention des parlementaires et des experts
sur les risques d'un tel projet pour les libertés fondamentales166. Cet avis mérite d’autant plus qu’on y
prête attention que d’autres États connaissent de semblables évolutions. En Espagne, le ministère de la
Justice prépare une loi relative à l’emploi des tests ADN dans l’enquête pénale, dont un des aspects est
la création d’un organe de gestion des données et profils génétiques167. Aux Pays-Bas, il y a
d’importantes probabilités de voir considérablement étendu l’usage de l’ADN dans les procédures
d’instruction criminelle. Une proposition actuellement pendante au parlement vise à augmenter les
types d’informations qui peuvent légalement être extraits de l’ADN168. Une autre proposition prévoit
le prélèvement d’échantillons d’ADN chez toutes les personnes condamnées pour diverses catégories
d’infractions graves169. Sous la législation actuelle, l’ADN ne peut être prélevé que si une personne est
soupçonnée d’une infraction criminelle spécifique. La proposition de loi résulterait en une
augmentation considérable du nombre de profils ADN enregistrés, ce qui, aux yeux du gouvernement,
participerait à décourager la récidive et faciliterait l’investigation d’affaires passées non résolues. Un
aspect controversable de la proposition, cependant, est que l’ADN sera aussi prélevé sur les détenus
ayant été reconnus coupables avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Étant donné que les
échantillons d’ADN seront aussi utilisés pour enquêter sur des affaires non élucidées datant d’une
époque antérieure à l’entrée en vigueur de la loi, cette loi va avoir un effet “doublement rétroactif” –
ce qui, on peut le plaider, est incompatible avec l’article 7 de la CEDH et la règle énoncée à l’article
49 de la Charte des droits fondamentaux.
162
Art.9 du projet de loi sur la sécurité intérieure.
Disposition contraire à l’ordonnance de 1945 interdisant la création des casiers judiciaires pour les mineurs.
164
Emplois publics participant à l'exercice des missions de souveraineté de l'Etat, soit des emplois publics ou privés relevant
du domaine de la sécurité ou de la défense.
165
Malgré l'intervention du Procureur de la République dans la procédure d'effacement des empreintes.
166
Avis de la CNIL du 25 octobre 2002, sur www.cnil.fr, avis de la Commission Nationale Consultative de Droits de
l'Homme, sur www.commission-droits-homme.gouv.fr
167
La Ley. Diario de Noticias, 16-22 septembre 2002.
168
Kamerstukken I, 2002-2003, 28072, nr 13.
169
Kamerstukken II, 2002-2003, 28685, nrs 1-3.
163
101
L’accès et le développement du Système d’Information Schengen (SIS)
L'accès de nouveaux partenaires au SIS au nom d'une meilleure efficacité dans la lutte antiterroriste ou
contre la criminalité organisée a fait l'objet d'un point contenu dans l'initiative du Royaume d'Espagne
visant l'adaptation du SIS à de nouvelles fonctions170. Ce thème a été l'objet de nombreux débats au
cours de l'année 2002, tant au Conseil – qui n'est pas parvenu à dégager une solution finale – qu'au
sein du Parlement européen171. Les enjeux sont considérables du point de vue de la protection des
droits fondamentaux. La base de données de Schengen avait été composée à des fins de contrôle et non
à des fins d'enquête ou de poursuite. L'accès d'Eurojust et d'Europol conduit à s'interroger sur
l'utilisation de ces données à des fins autres que celles pour lesquelles elles ont été collectées.
Pour ce qui est d'Eurojust, un accord informel entre États membres avait laissé envisager un accès en
vertu des articles 95 et 98 de la convention d'application de Schengen. En revanche, le cas d'Europol
pose des questions très différentes même si la protection des données en vertu de l'article 25 de la
convention Europol (Sécurité des données) est compatible avec son équivalent fixé par l'article 118 de
la convention d'application de Schengen. Il s'agit en effet ici désormais de traiter et de recouper les
informations obtenues dans une perspective opérationnelle. La valeur ajoutée générale de cet accès
apparaît principalement d'un point de vue répressif dans la mesure où le recoupement des informations
lui sera facilité, notamment à partir de celles qui lui parviennent de partenaires tiers. Il importe
cependant que cet accès soit strictement encadré et réponde aux finalités du SIS. On ne peut ainsi
qu'être réticent devant les prétentions d'Europol au nom de “nécessités stratégiques” à établir une
“comparaison des tendances ethniques et démographiques”172.
Si l'objectif en soi, rationaliser et développer l'usage du SIS dans le respect des droits fondamentaux,
est nécessaire à atteindre, il pose aujourd'hui clairement la question d'une approche d'ensemble et d'un
contrôle commun des structures qui se sont multipliées au cours des dernières années. La protection
des données est au cœur de cet enjeu au même titre que les procédures de contrôle. La proposition de
règlement faisant suite à l'initiative espagnole attribuant de nouvelles fonctions aux SIS dans la lutte
contre le terrorisme173 comporte d'utiles références à la protection des droits fondamentaux et au
contrôle juridictionnel. Il a reçu à ce titre l'approbation du Parlement européen174. Mais elle ne
constitue pas cet instrument d'ensemble dont l’adoption, à terme, s’impose.
Certains signes encourageants apparaissent néanmoins. En France, un arrêt d'Assemblée du Conseil
d'Etat Moon Sun Myung du 6 novembre 2002175 est venu faciliter l’accès aux données à caractère
personnel contenues dans le système d’information Schengen (SIS). Jusqu'alors, les personnes
concernées par le SIS n'avaient pas d'accès direct à ces données et devaient s'adresser à la CNIL pour
vérifier si elles étaient fichées et si, le cas échéant, les informations les concernant étaient exactes. Le
Conseil d'Etat a, dans l'arrêt précité, admis la divisibilité des informations contenues dans le système
d’information Schengen. Désormais l'intéressé peut avoir directement accès à certaines données dès
lors qu'elles ne mettent pas en cause la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique. Quant à ces
dernières, elles restent soumises à un droit d’accès indirect, qui s’effectue par l’intermédiaire de la
CNIL.
Autorités indépendantes de contrôle
L’article 8 § 3 de la Charte des droits fondamentaux prévoit que le respect des règles relatives à la
protection des données à caractère personnel est soumis au contrôle d’une autorité indépendante.
Toute initiative renforçant l’indépendance et les pouvoirs de surveillance de ces autorités étend la
protection des droits de l’individu. L’article 1 § 2 du Protocole additionnel à la Convention pour la
170
JO C 160 du 4.7.2002 p. 7.
Rapport Coelho du 3 décembre 2002 et avis du Parlement européen du 17 décembre 2002.
172
Document 5970/02 Europol 8 du 8 février 2002.
173
JO C160 du 4 juillet 2002 p.5
174
Avis du 17 décembre 2002
175
Conseil d’Etat, Assemblée, 6 novembre 2002, Moon Sun Myung, req. n°194295, AJDA, 2002, p.1208.
171
102
protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel,
concernant les autorités de contrôle et les flux transfrontières de données176 prévoit à cet égard que les
Autorités de contrôle devraient disposer notamment de “ pouvoirs d'investigation et d'intervention,
ainsi que de celui d'ester en justice ou de porter à la connaissance de l'autorité judiciaire compétente
des violations aux dispositions du droit interne [donnant effet aux principes de la Convention n°108 du
Conseil de l’Europe] ”, et qu’elles devraient pouvoir “ être saisies par toute personne d'une demande
relative à la protection de ses droits et libertés fondamentales à l'égard des traitements de données à
caractère personnel relevant de sa compétence ”. L’article 1 § 3 du même Protocole prévoit que les
autorités de contrôle exercent leurs fonctions en toute indépendance.
L’on peut ainsi relever avec satisfaction l’adoption en Grèce, au cours de la période sous examen, de
la Loi n° 3051/2002 “Autorités indépendantes garanties par la Constitution, modification du système
de recrutement dans le secteur public et autres dispositions y relatives”, loi d’exécution de l’article
101A de la Constitution révisée qui ancre ces Autorités indépendantes dans la Constitution en
prévoyant qu’elles ne seront soumises qu’au seul Parlement, qui en nomme également les membres177.
La loi n° 3501/2002 prévoit cependant la possibilité pour le ministre compétent de former un recours
(devant le Conseil d’Etat en principe) contre les actes exécutoires des autorités indépendantes.
En Belgique, une proposition de loi du 15 juillet 2002178 vise à aménager le statut et à étendre les
compétences de la Commission de la protection de la vie privée, qui est l’autorité belge de contrôle
indépendante en matière de protection de la vie privée de l’individu vis-à vis des traitements de
données à caractère personnel. De son propre constat, la Commission de la protection de la vie privée
n’est pas ou plus à même d’exercer correctement l’ensemble des missions que lui a confiées le
législateur, considérées à la lumière des évolutions et contraintes nouvelles de notre société (explosion
de la place informatique, de la vidéosurveillance à l’e-governement, conscientisation croissante des
citoyens à l’égard de leurs droits, contexte de l’internationalisation). Par ailleurs la dépendance
institutionnelle, administrative et financière actuelle de la Commission vis-à-vis du Ministère de la
Justice est, selon l’auteur de la proposition, de nature à affecter sa nécessaire indépendance. Il est donc
proposé de transformer la Commission en un organe collatéral de la Chambre des Représentants et d’y
intégrer, sous la forme de comités sectoriels, les comités de protection ou d’autorisation existants ainsi
que ceux que le législateur se propose d’instituer dans des domaines spécifiques.
Article 9. Droit de se marier et droit de fonder une famille
L’actualité de l’année écoulée impose d’examiner deux thèmes sous l’article 9 de la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne. Le premier thème concerne l’extension de la reconnaissance de
ce droit à tout individu, indépendamment de son orientation sexuelle ou de la conversion sexuelle qu’il
a subie. Ainsi que l’ont illustré, à la fin de l’année 2002, les débats portant sur la refonte des règles du
droit communautaire relative à la circulation des citoyens de l’Union et des membres de leur famille,
cette extension ne pourra manquer d’influencer le développement du droit communautaire. Celui-ci ne
saurait faire reposer les notions de “mariage” ou de “conjoint” auxquelles il fait appel sur des
conceptions qui se situeraient en-deça de la signification que veulent lui donner les Etats membres,
pour leurs propres ressortissants dont ils déterminent le statut personnel.
Le second thème est celui des liens entre le droit de se marier et l’accès au territoire des Etats
membres par le biais des règles relatives au regroupement familial. Le regroupement familial
constitue, avec l’asile, la principale porte d’accès au séjour dans l’Union européenne, pour les
176
S.T.E., n°181. Protocole ouvert à la signature à Strasbourg le 8 novembre 2001.
Sont concernées non seulement l’Autorité de protection des données à caractère personnel, mais également le Conseil
national de l’Audiovisuel, le Conseil suprême de sélection du personnel de l’administration, l’Ombudsman, et l’Autorité pour
la garantie du secret des communications, qui sera instituée prochainement.
178
Proposition de loi modifiant la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de
données à caractère personnel et la loi du 15 janvier 1990 relative à l’institution et à l’organisation d’une banque carrefour de
la sécurité sociale en vue d’aménager le statut et d’étendre les compétences de la Commission de la protection de la vie
privée, Chambre, sess.ord., 2001-2002, Doc. Parl., 1490/001.
177
103
ressortissants d’Etats tiers. Cette situation renforce la tentation des mariages simulés ou forcés. S’il est
légitime que les Etats y prêtent une attention particulière, et luttent contre pareille fraude à la loi, il ne
faudrait pas que les mesures qu’ils adoptent à cet égard aboutissent à restreindre de manière injustifiée
le droit de se marier. Celui-ci est reconnu à toute personne, même aux étrangers en situation
administrative illégale ou précaire.
Ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe
Depuis une dizaine d’années, les États membres de l’Union européenne ont adopté des législations
qui, sous des dénominations diverses (partenariat enregistré179, pacte civil de solidarité180,
Lebensgemeinschaft181, cohabitation légale182, unions de fait183...), visent à offrir, tantôt aux couples de
personnes de même sexe qui n’ont pas accès au mariage, tantôt aux couples aussi bien homosexuels
qu’hétérosexuels, un cadre juridique qui, sans être identique au mariage, permet néanmoins d’offrir
une certaine stabilité à l’union et une meilleure protection aux partenaires qui choisissent de s’y
inscrire. La Finlande a emboîté le pas d’autres États par l’adoption de la Loi sur le partenariat
enregistré (Laki rekisteröidystä parisuhteesta, loi n° 950 de 2001), entrée en vigueur le 1er mars
2002184. Cette nouvelle loi permet aux couples de personnes de même sexe de faire enregistrer
officiellement leur relation185, ce qui leur octroie des droits égaux à ceux des couples mariés pour ce
qui concerne le droit de propriété, le droit de recevoir une aide matérielle de la part du partenaire, la
succession ainsi que la pension de survie186. Selon la nouvelle loi, les couples de personnes de même
sexe ont, à quelques exceptions près, les mêmes droits et obligations que les couples mariés. Les
parties d’un partenariat enregistré ne peuvent toutefois pas adopter ensemble un enfant, ni adopter un
nom de famille commun sur base de l’enregistrement ainsi que l’obligation d’apporter une aide
matérielle à l’autre partie. On applique à la dissolution des partenariats les mêmes règles que pour la
dissolution des mariages. Un partenariat peut être dissout par le décès de l’une des parties ou par une
décision judiciaire. L’Irlande pourrait suivre: un corps statutaire, l’Equality Authority, a publié un
rapport intitulé Implementing Equality for Lesbians, Gays and Bisexuals187 (Mise en oeuvre de
l’égalité pour les lesbiennes, gays et bisexuels) qui, inter alia, traite des droits de partenariat. On peut
raisonnablement s’attendre à la publication, en 2003, d’un Private Member’s Bill sur ce sujet par un
membre indépendant du sénat irlandais, le sénateur David Norris. En Allemagne, c’est en 2001 qu’est
intervenue la Loi relative aux partenariats de vie (Lebenspartnerschaften)188. Dans un arrêt du 17
juillet 2002, la Cour constitutionnelle fédérale conclut à la compatibilité de cette législation avec
l’article 6 § 1 de la Loi fondamentale, qui place le mariage sous la protection de l’Etat: selon la Cour,
le partenariat de vie ne vient pas concurrencer le mariage ou lui porter autrement atteinte189. En
Espagne, les législations de plusieurs Communautés autonomes ont offert un cadre juridique aux
unions de fait, y compris de personnes de même sexe, sous le concept de “couples stables” (parejas
179
Voy., aux Pays-Bas, la Loi du 5 juillet 1997 portant modification du Livre I du Code civil et du Code de procédure civile,
afin d’y introduire les dispositions relatives au partenariat enregistré (geregistreerd partnerschap), Staatsblad 1997 nr. 324; au
Danemark, la Loi n° 372 du 7 juin 1989 sur le partenariat enregistré (Lov om registreret partnerskab).
180
Voy., en France, la Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.
181
Voy., en Autriche, le Code pénal (Strafgesetzbuch) 1975, para. 72, modifié en 1998.
182
Voy., en Belgique, la Loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale, Mon. b., 12 janvier 1999.
183
Voy., au Portugal, la Lei No. 7/2001 de 11 de Maio, Adopta medidas de protecçao das unioñes de facto, (2001) 109 (IA), Diário da República 2797.
184
Voir aussi HE 200/2000vp laiksi virallistetusta parisuhteesta. Voir aussi PeVL 15/2001vp. En 2002, 456 couples de
personnes de même sexe ont fait enregistrer leur partenariat (Statistiques du Centre de registre de la population
(Väestörekisterikeskus), voir http://www.vaestorekisterikeskus.fi/ )
185
Les exigences pour l’enregistrement sont que les deux parties soient âgées d’au moins 18 ans et qu’aucune ne soit déjà
partie à un partenariat enregistré ou mariée. Les parties ne peuvent pas non plus être des parents proches.
186
Devant le parlement, la loi pour les couples de personnes de même sexe a soulevé une grande émotion à l’automne 2001,
et le parlement n’a finalement approuvé la loi qu’à une très faible majorité. Lors du vote du 26 septembre 2001, 99 membres
du parlement étaient en faveur de la mesure et 84 s’y opposaient. Il est finalement apparu que, à la base, le débat sur
l’attribution d’un statut officiel tournait autour de la question de la peur d’affaiblir l’institution du mariage.
187
www.equality.ie/
188
Loi concernant la fin des discriminations des couples de personnes de même sexe: Partenariats de vie du 16 février 2001
(BGBl. 2001 I p. 266). L’article 1er de cette loi contient la loi spéciale “à propos des partenariats de vie enregistrés (Loi
concernant les partenariats de vie)”.
189
1 BvF 1/01 et 2/01 -, BVerfGE 105, 313.
104
estables)190, sans pour autant que l’assimilation soit complète entre les couples homosexuels et les
couples hétérosexuels, même parmi les cohabitations stables hors mariage. Au Portugal, la loi 7/2001
du 11 mai 2001 apporte une certaine protection légale aux partenariats hétérosexuels comme
homosexuels, pour les personnes ayant cohabité pendant plus de deux ans. Un tel partenariat n’est pas
enregistré. La protection principale se situe dans le domaine de la législation fiscale, de la législation
du travail et de la législation de la sécurité sociale. Y est également consacrée une protection du
domicile partagé par de tels co-habitants stables en cas de décès ou de séparation. Il n’y a en revanche
aucune protection dans le domaine de la législation successorale191. Dans la décision n° 275/2002 du
24 juillet 2002, la Cour constitutionnelle a jugé anticonstitutionnel l’article 496 (2) du Code civil,
selon lequel la compensation pour dommages non pécuniaires en cas de décès d’une personne est
limitée au conjoint, aux enfants et aux autres descendants192. Cet article a en effet été interprété comme
n’offrant aucune compensation à un partenaire d’un mariage de facto193. La Cour constitutionnelle a
considéré que cette disposition violait l’article 36 de la Constitution, qui protège tous les types de
familles. L’article 496 du Code civil ne devrait pas exclure les partenaires (qui ont vécu ensemble
pendant plus de deux ans) du droit de compensation pour les dommages non pécuniaires occasionnés
par le décès de l’autre.
Nous nous trouvons cependant peut-être à l’aube d’une seconde génération d’évolutions, qui – au nom
d’une exigence de non-discrimination sur la base de l’orientation sexuelle – conduit à poser la
question de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe. Aux Pays-Bas, la Loi du
21 décembre 2000 portant modification du Livre I du Code civil194 a ouvert le mariage, pour la
première fois, aux couples de personnes de même sexe. En Belgique, la proposition de loi ouvrant le
mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil a été adoptée
par les chambres législatives début 2003. Déposée le 28 mai 2002195, cette proposition reprend un
projet de loi déposé, puis retiré, par le gouvernement, qui visait selon son exposé des motifs “l’égalité
de traitement, sur le plan du mariage, des couples homosexuels et hétérosexuels”. Comme le projet de
loi qu’elle reprend, la proposition de loi vise à mettre le mariage entre deux personnes du même sexe
sur un pied d’égalité avec un mariage entre deux personnes de sexe différent, à l’exception cependant
des effets liés à la filiation, et sans que cette ouverture du mariage produise des conséquences en
matière d’adoption. Le mariage entre personnes de même sexe ne sera cependant ouvert qu’aux Belges
ou aux personnes qui satisfont aux conditions de fond prescrites par leur statut personnel pour pouvoir
contracter mariage196. En Autriche, au sein de la municipalité de Vienne, les sociaux-démocrates au
190
Par exemple, Ley relativa a prejas estables no casadas (26 mars 1999) (Aragón); Ley 4/20002, de 23 de mayo, de Parejas
Estables (Asturias); Llei 18/2001 de 19 de decembre, de parelles estables (îles Baléares); Llei 10/1998, de 15 de juliol,
d’unions estables de parella, du 10 juillet 1998 (Catalunya); Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, du 28
décembre 2001 (Madrid); Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, du 7 juillet 2000
(Navarre); Ley por la que se regulan las uniones de hecho, du 9 avril 2001 (Valencia).
191
Voir Pereira Coehlo & Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp.83 ff.
La loi 6/2001 du 11 mai 2001 protège les personnes qui partagent un domicile et une économie domestique sans avoir
nécessairement de relations sexuelles: de simples amis ou des homosexuels qui ne souhaitent pas rendre ouvertement
publique leur relation. Les conséquences légales sont moindres que dans la situation précédente.
192
Ou, accessoirement, aux ascendants et enfin aux frères ou neveux du défunt.
193
Voir Cour suprême de justice, 13-1-94, CJ (STJ), I, 2000; Cour suprême de justice 23-4-98, CJ (STJ); Cour d’appel de
Lisbonne, 17-3-92, CJ, II, 167; et Cour suprême de justice, 20-1-94.
194
Staatsblad 2001, n° 9.
195
Sénat, sess. 2001-2002, doc. 2-1173/1.
196
Le mariage entre personnes de même sexe n’est donc pas accessible à toute personne demeurant en Belgique, même s’il
s’agit de citoyens de l’Union européenne. La question se pose de la compatibilité de cette situation avec l’article 7 du
Règlement n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968, JO L 257, dans l’hypothèse où des ressortissants communautaires
auraient exercé en Belgique leur liberté de prendre un emploi et doivent, dès lors, bénéficier de tous les avantages sociaux
dont l’extension à leur bénéfice apparaît de nature à encourager la mobilité à l’intérieur de la Communauté; ou, à défaut que
le citoyen de l’Union européenne ait la qualité de travailleur, de la compatibilité de cette restriction avec l’interdiction de
toute discrimination exercée en raison de la nationalité (article 12 CE; voir C.J.C.E., 12 mai 1998, Martinez Sala, C-85/96).
Force est cependant de noter que l’article 12 CE n’interdit toute discrimination à raison de la nationalité que dans le domaine
d’application du traité; or la Cour de justice des Communautés européennes considère que les questions d’état civil en
principe échappent à celui-ci (ne constitue pas une discrimination interdite par l’article 12 CE (alors article 6 du traité CE)
l’application de la loi nationale des ex-époux afin de déterminer les conséquences du divorce, que commande une règle de
droit international privé d’un Etat membre: arrêt du 10 juin 1999, Johannes, C-430/97, spéc. points 26 et 27).
105
pouvoir ont présenté le 7 novembre 2002 un ensemble de mesures légales qui entendent assurer un
traitement égal de tous les partenariats non maritaux dans tous les domaines où la ville a compétence
pour légiférer. En 2003, seront examinées les lois de la municipalité à la recherche de dispositions
discriminant les partenaires de même sexe par rapport aux cohabitants hétérosexuels, en accordant une
attention particulière aux problématiques telles que le droit des employés de la ville de prendre des
congés spéciaux en cas de maladie de leur partenaire, la délivrance de permis de bâtir, la sécurité
sociale et les droits d’accès à la documentation et à l’information dans le domaine des services de
santé.
Droit au mariage des transsexuels
L’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme énonce: “A partir de l’âge nubile,
l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les règles nationales
régissant l’exercice de ce droit”. Dans un arrêt du 11 juillet 2002, confrontée à la situation d’une
transsexuelle passée du sexe masculin au sexe féminin et empêchée de se marier avec l’homme avec
lequel elle entretenait une relation, la Cour européenne des droits de l’homme a interprété cette
disposition comme garantissant “le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et
de fonder une famille. Toutefois, le second aspect n’est pas une condition du premier, et l’incapacité
pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit visé
par la première branche de la disposition en cause. L’exercice du droit de se marier emporte des
conséquences sociales, personnelles et juridiques. Il obéit aux lois nationales des États contractants,
mais les limitations en résultant ne doivent pas le restreindre ou réduire d’une manière ou à un degré
qui l’atteindraient dans sa substance même”197. Accordant en outre une importance particulière au
choix des rédacteurs de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de s’écarter du
libellé de l’article 12 de la Convention lorsqu’ils ont rédigé l’article 9 de la Charte (l’absence d’une
référence à “l’homme et la femme”, selon la Cour, “ne peut être que délibéré”), la Cour en déduit que
la requérante est victime d’une “atteinte à la substance même de son droit de marier”. L’arrêt détache
le droit de se marier de la capacité de procréer et de fonder une famille. Des évolutions ultérieures ne
sont pas à exclure198.
En Irlande, la Haute Cour a rendu une décision en rapport avec les droits des transsexuels à la veille
du jugement Goodwin199. En l’occurrence, le requérant était un transsexuel homme devenu femme,
auparavant marié à une femme. Tout en exprimant sa sympathie vis-à-vis de la condition des
transsexuels, la Haute Cour a refusé d’ordonner l’amendement du certificat de naissance du requérant
dans ce cas précis, suggérant plutôt qu’il s’agissait d’une matière législative, qui devrait être révisée
par les Oireachtas. L’affaire a maintenant été portée en appel devant la cour suprême, où la possibilité
d’un conflit entre des dispositions de la constitution irlandaise et de la CEDH (tel qu’interprétée dans
l’affaire Goodwin200) est réelle. Étant donné que, au cas où un tel conflit se manifesterait, la
constitution irlandaise prévaudrait sur la CEDH, il y a de fortes probabilités que le requérant soit
contraint d’introduire un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme pour défendre
pleinement ses droits selon la Convention. Une implémentation immédiate de l’arrêt Goodwin en droit
irlandais éviterait cette conséquence.
Dans l’affaire Christine Goodwin, la Cour européenne des droits de l’homme a également constaté une
violation dans le chef de la requérante du droit au respect de la vie privée, que garantit l’article 8 de la
Convention européenne des droits de l’homme, en raison du refus des autorités du Royaume-Uni de
197
Cour eur. D.H. (GC), arrêt Christine Goodwin contre Royaume-Uni (req. n° 28957/95) du 11 juillet 2002, §§ 98-99.
On relèvera cependant qu’au cours de la période sous examen, une réaffectation de sexe a été suspendue par un tribunal du
Royaume-Uni. L’enregistrement d’une personne comme étant de sexe masculin à la naissance n’ayant pas été modifié, son
mariage avec un homme a dû être déclaré nul; Bellinger contre Bellinger [2002] 1 ALL ER 311.
199
Foy contre An t-Ard Chlaraitheoir, Ireland and the Attorney General and Others, décision non rapportée de la Haute Cour
du 9 juillet, 2002.
200
La Cour européenne des droits de l’homme, dans l’arrêt Christine Goodwin précité, a également conclu à une violation de
l’article 8 de la Convention en raison de l’impossibilité pour la requérante, en droit anglais, d’obtenir la reconnaissance
juridique de sa conversion sexuelle.
198
106
reconnaître juridiquement sa nouvelle identité sexuelle. En Finlande, la loi sur la confirmation de
l’identité sexuelle des personnes transsexuelles (Laki transseksuaalin sukupuolen vahvistamisesta, loi
n° 563 de 2002) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. La nouvelle loi octroie à une personne
transsexuelle le droit de recevoir, à certaines conditions, une décision des autorités publiques certifiant
que cette personne appartient au sexe opposé de celui qui apparaît dans les registres de population. La
décision est adoptée par le tribunal administratif de la ville (magistrat) à la demande de la personne
concernée (section 3). Les conditions pour bénéficier d’une telle décision (section 1) sont notamment
la communication d’un certificat médical sur l’identité sexuelle de la personne et sur sa stérilisation,
que la personne ait atteint sa majorité, qu’elle ne soit pas mariée ou vivant en partenariat enregistré
avec un partenaire du même sexe (sauf si c’est avec le consentement du conjoint ou du partenaire,
comme prescrit à la section 2), et qu’elle soit de nationalité finlandaise ou résidant en Finlande.
Mariage simulé et mariage forcé
Il n’est pas toujours aisé de trouver le bon équilibre entre la nécessité de sanctionner la simulation du
mariage en vue du regroupement familial, qui constitue une fraude à la loi, d’une part, et le respect du
droit de se marier qui doit être reconnu à tous sans discrimination, d’autre part. Au Luxembourg, une
ordonnance de référé a considéré que constitue une voie de fait le refus d’un officier de l’état civil de
célébrer le mariage d’étrangers en situation illégale201. En Belgique, bien que le juge puisse constater
le mariage simulé, c’est-à-dire le fait “qu’au jour du mariage l’un des époux n’avait pas l’intention de
créer une communauté de vie avec son conjoint”202, et que l’officier de l’état civil puisse refuser de
célébrer le mariage simulé, la simulation ne saurait être présumée, mais doit se fonder sur des éléments
précis, autres que de vagues soupçons sur les finalités supposées du mariage203. Or, au Danemark au
contraire, la nouvelle Loi de 2002 sur les étrangers (Lov (2002: 365) om Udlændinge) prévoit une
interdiction de célébrer le mariage d’étrangers en situation illégale, afin de déjouer la tentation des
mariages dits “blancs”. En Italie, la loi n° 189/2002 concernant la modification des dispositions en
matière d’immigration et d’asile a introduit une norme selon laquelle le permis de séjour accordé aux
étrangers qui, ayant séjourné régulièrement sur le territoire depuis un an, se sont mariés en Italie avec
des citoyens italiens ou d’un pays de l’Union européenne ou avec un étranger régulièrement résident,
pourra être révoqué immédiatement s’il est prouvé qu’aucune cohabitation effective a suivi la
célébration du mariage, à moins que des enfants soient nés du mariage. En Espagne, le procureur
général a diffusé une circulaire afin d’actualiser et d’harmoniser les critères d’appréciation auxquels
les procureurs recourent afin d’empêcher les mariages simulés ou forcés204.
Le risque est que l’accès au regroupement familial par le mariage encourage le recours à celui-ci dans
la traite des êtres humains, afin de contourner les restrictions mises à l’entrée sur le territoire et le
séjour. En outre, les Etats doivent prendre des mesures pour éviter tout risque de mariage forcé, conclu
sans le consentement de chacun des époux: selon le Comité des droits de l’homme, le souci de
protéger la réalité de ce consentement peut justifier l’imposition d’un âge minimum pour le mariage,
bien que celui-ci doive être le même, selon le Comité, pour l’homme et pour la femme205. Le problème
n’est pas théorique. Des mariages forcés (souvent des mariages d’enfants) se produisent en Suède et
sont légalisés dans certaines circonstances. La loi relative à certaines procédures légales
internationales concernant le mariage et la tutelle (Lag om vissa internationella rättsförhållanden
rörande äktenskap och förmynderskap (SFS 1904:26)) autorise, dans certaines circonstances, des
jeunes filles d’autres pays âgées de moins de 18 ans à se marier sans l’accord du Conseil administratif
du comté, alors qu’il est exigé pour les ressortissants suédois, puisque la législation locale interdit les
mariages forcés et les mariages d’adolescents entre Suédois. Il y a cependant une proposition pendante
devant le parlement pour la révision et l’adaptation de la loi de 1904, de façon à ce que, à l’avenir, les
201
Ord. réf. Lux., 26 novembre 2002, n°897/2002, n° du rôle 78041, non publiée.
Appel Liège (1ère ch.), 28 novembre 2001, J.T., 2002, p. 131.
203
Civ. Bruxelles (réf.), 12 mars 2001, J.T., 2002, p. 197.
204
La Ley. Diario de Noticias, 11-17 mars 2002.
205
Comité des droits de l’Homme, Observation générale n° 28 (2000), Egalité entre hommes et femmes, § 23. Voir aussi la
Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement des mariages, rés. 1763 A (XVII)
de l’Ass. gén. des Nations Unies du 7 novembre 1962.
202
107
mineurs soient mieux protégés en matière de mariage. Des membres du parlement représentant les
chrétiens-démocrates (Kristdemokraterna) ont également suggéré qu’il faudrait interdire
complètement les mariages d’enfants.206
Certaines tentatives visant à limiter le risque de mariages forcés peuvent cependant être jugées peu
conformes au regard la loi sur les droits internationaux de l’homme. En examinant le 12 juin 2002207
les quatrième et cinquième rapports périodiques du Danemark, le Comité pour l’élimination de toute
forme de discrimination à l’égard des femmes a exprimé son inquiétude à propos de l’introduction,
dans la loi sur les étrangers, d’une augmentation de la limite d’âge pour le regroupement des époux,
qui passe de 18 à 24 ans, en vue de combattre les mariages forcés. Selon la nouvelle loi sur les
étrangers (Lov (2002: 365) om Udlændinge) du 6 juin 2002, les époux ne se voient plus accorder le
regroupement si l’un d’eux est âgé de moins de 24 ans, et le regroupement est refusé si l’on peut
estimer douteux que le mariage ait été contracté, ou la cohabitation établie, selon le désir des deux
parties. Le Comité recommande à l’Etat danois d’envisager de révoquer l’augmentation de l’âge limite
pour le regroupement familial des époux et pour qu’il explore d’autres façons de combattre les
mariages forcés. En même temps, le problème des mariages forcés n’est pas imaginaire au Danemark:
le ministre pour l’Egalité des sexes prépare une initiative dans ce domaine, en collaboration avec le
ministre de l’Intégration et en consultation avec des ONG.
Article 10. Liberté de pensée, de conscience et de religion
Bien qu’au cours de la période sous examen, la Cour européenne des droits de l’homme ait eu, en
particulier, à trancher des questions liées à la reconnaissance et l’autonomie des cultes en Grèce, ce
sont surtout trois autres questions que le rapport aborde, en raison du lien étroit que ces questions
nouent avec des compétences communautaires. Les questions du port d’un insigne religieux ainsi que
celle de l’objection de conscience dans le contexte de l’emploi – dont le refus de servir dans les forces
armées ne constitue qu’un exemple – pourraient appeler des réponses au départ de la directive
2000/78/CE du 27 novembre 2000208. Quant à la question de l’abattage rituel, dès lors que
l’interdiction de celui-ci s’étend à l’interdiction d’importation de la viande abattue dans des conditions
jugées contraires aux exigences de la protection animale, elle peut mettre en jeu l’étendue des entraves
que les États membres de l’Union européenne peuvent imposer à la libre circulation des marchandises,
au nom de la conception qu’ils se font de ces exigences. Le rapport ne développe cependant pas ces
liens. Il se contente d’enregistrer certaines évolutions significatives que ces questions ont connues au
cours de l’année 2002.
Autonomie de la religion
Au cours de la période sous examen, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu à l’égard de la
Grèce un arrêt Agga qui apporte sur l’étendue de la liberté de manifestation religieuse des précisions
importantes209. M. Agga avait été élu par des fidèles locaux comme mufti de Xhanti. Lorsque l’Etat
grec a voulu nommer un autre mufti, M. Agga a refusé de se retirer. Des poursuite pénales ont été
entamées à son encontre sur base des articles 175 et 176 du Code pénal pour avoir usurpé les fonctions
de ministre du culte d’une “religion reconnue”. La Cour européenne a considéré que la condamnation
de M. Agga équivalait à une interférence avec son droit, garanti par l’article 9 de la Convention, “de
manifester sa religion (...), en communauté avec d’autres et en public (...) par le culte [et]
l’enseignement”. La cour estime que le fait de condamner pénalement une personne simplement parce
qu’elle s’est présentée comme le chef religieux d’un groupe qui l’a suivie volontairement peut
difficilement être considéré comme compatible avec les exigences de pluralisme religieux dans une
société démocratique. En l’absence de toute “nécessité sociale pressante” justifiant la condamnation, la
cour a estimé que l’article 9 de la Convention avait été violé.
206
Motion till riksdagen 2001/02:kd183, p. 18. See also CEDAW, Gen. Recontre No. 21 (1994(§ 38) and HRC, Gen. Com.
No. 28 (2000, § 23)).
207
CEDAW C/2002/II/CRP.3/Add.3.
208
Voir ci-après, le commentaire de l’article 21 de la Charte.
209
Cour eur. D.H., arrêt Agga (n° 2) contre Grèce (req. n° 50776/99 et al.) du 17 octobre 2002.
108
Dans une autre affaire concernant la Grèce au cours de la période sous examen, la Cour européenne
des droits de l’homme a déclaré irrecevables les requêtes de quatre ressortissants grecs qui
dénonçaient que l’interdiction de la mention de la religion, même facultative, sur la carte d’identité
constituerait une mesure incompatible avec la liberté religieuse210.
Port vestimentaire
En Belgique, la question du port du foulard a donné lieu à un avis n°54 du Conseil de l’égalité des
chances entre hommes et femmes du 13 septembre 2002. L’avis estime qu’il importe de distinguer
selon la signification attachée à ce port vestimentaire: si le port du foulard est perçu – tant par la
personne concernée que par les tiers – comme l’expression d’un choix individuel, cela appelle une
attitude de tolérance, et il en va a fortiori de même si l’utilisation par les personnes concernées du port
du voile apparaît comme un instrument d’émancipation; en revanche, si le port du voile est la
manifestation d’une oppression du milieu d’origine, les institutions publiques doivent apporter une
aide effective nécessaire, sans pouvoir en aucun cas se satisfaire de déclaration de principe sans
applications pratiques.
C’est cependant dans le contexte de l’emploi, et en lien avec l’exigence de non-discrimination, que la
question du port d’insignes religieux – notamment à propos du port du foulard par des femmes
musulmanes – s’est posée avec le plus d’acuité. La réponse à la question de savoir si l’abandon d’un
port vestimentaire déterminé par la conviction religieuse peut être imposé dans un contexte déterminé
dépendra des exigences légitimes de celui-ci. Ces exigences sont diverses. Il n’est pas surprenant que
les solutions le soient également. En Allemagne, après que le Land Baden-Württemberg ait refusé
d’accepter à l’école publique une enseignante musulmane qui insistait pour porter le foulard pour des
raisons religieuses ainsi que pour donner ses cours, le tribunal administratif fédéral211 a donné raison
au Land conformément à deux instances précédentes. La mission publique d’éducation doit être
protégée par la neutralité religieuse nécessaire212. La cause est maintenant pendante devant la Cour
constitutionnelle fédérale. Le tribunal fédéral du travail213 a en revanche pris une décision en faveur
d’une musulmane qui travaillait comme vendeuse dans le grand magasin d’une petite ville. Après
avoir annoncé à son employeur que ses convictions religieuses avaient changé et que l’Islam lui
interdisait de se montrer en public sans foulard, elle a été renvoyée. Le tribunal fédéral du travail a
déclaré que son renvoi était illégal : il fallait trancher entre la liberté d’entreprise des activités du grand
magasin (la crainte de réactions négatives de la part des clients) et la protection des convictions
religieuses de la vendeuse. Le tribunal fédéral du travail a considéré que le grand magasin aurait
notamment dû attendre de voir si ses craintes allaient se réaliser. Cette solution s’impose d’autant plus,
selon un arrêt rendu en Belgique par la Cour du travail de Bruxelles, lorsque l’employeur modifie de
façon unilatérale les conditions de travail de son employée musulmane, alors que celle-ci avait
clairement exprimé au début de son contrat son souhait de ne pas être tenue de porter un “uniforme
d’été” imposé par l’entreprise à ses employés214.
En Suède – et ceci s’inscrit dans une tendance plus générale, au sein de la société suédoise, à une
intolérance accrue et à des attitudes négatives envers les étrangers –, les musulmanes qui portent le
voile éprouvent de la difficulté à trouver un emploi. Le médiateur suédois contre la discrimination
(DO) a décidé le 25 novembre 2002 d’entamer des investigations au sujet des accusations portées
contre la télévision suédoise (SVT), selon lesquelles une journaliste n’avait pas été engagée comme
210
Cour eur. D.H., décision sur la recevabilité du 12 décembre 2002 des requêtes nos 1988/02, 1997/02 et 1977/02 présentées
par V. Sofianopoulos, K. Spaidiotis, G. Metallinos et S. Kontogiannis.
211
Arrêt du 4 juillet 2002 – 2 C 21.01 -, Deutsches Verwaltungsblatt 2002, 1645.
212
Cette solution rejoint celle qu’a admise la Cour européenne des droits de l’homme, à propos de l’instruction publique
primaire en Suisse: Cour eur. D.H. (2ième section), décontre Dahlab contre Suisse (req. n° 42393/98) du 15 février 2001.
213
Arrêt du 10 octobre 2002 – 2 AZR 472/01 -.
214
Cour Trav. Bruxelles (7e ch.), 17 octobre 2002, Rachida contre ONEM (R.G. n° 40.571), J.D.J. n° 220, décembre 2002, p.
44.
109
présentatrice de télévision à cause de sa tenue vestimentaire (foulard). Les représentants de SVT
affirment que son apparence pourrait distraire le public de manière inappropriée pendant les émissions.
Objection de conscience
Une conception extensive de la liberté de religion215 conduit à y reconnaître le droit pour les croyants
de ne pas poser d’actes qui vont à l’encontre de leurs convictions, y compris là où ces actes seraient
commandés par leurs obligations professionnelles. Aux Pays-Bas, la possibilité de mariages entre
partenaires de même sexe a été introduite en 2001. En raison de convictions religieuses, une
buitengewone ambtenares van de burgerlijke stand (fonctionnaire extraordinaire chargée de célébrer
les mariages) de la ville de Leeuwarden a refusé de célébrer des mariages entre partenaires du même
sexe. En conséquence de quoi, elle n’a pas été renommée par les autorités municipales. Elle a
considéré que cette décision consistait en une discrimination sur la base de sa religion et a déposé
plainte auprès de la Commission pour le traitement égal (Commissie gelijke behandeling), laquelle lui
a donné gain de cause. La Commission a pris en considération le fait qu’il y avait suffisamment de
fonctionnaires n’ayant pas d’objection de conscience face aux mariages entre partenaires du même
sexe, et qu’il devait donc être possible de trouver des arrangements pratiques permettant de célébrer
les mariages entre partenaires du même sexe sans la moindre difficulté et aux mêmes conditions que
les autres mariages216.
Le refus de service militaire motivé par l’objection de conscience
Bien que, entendu au sens strict comme droit de refuser d’effectuer un service militaire ou de porter
les armes, le droit à l’objection de conscience qui n’a pas été consacré par la Cour européenne des
droits de l’homme217, bénéficie d’une reconnaissance du Comité des droits de l’Homme sur la base de
l’article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques218. En outre, dans le cadre de la
Charte sociale européenne, le Comité européen des droits sociaux a estimé, sur une réclamation
collective introduite par le Quakers Council on European Affairs (QCEA) contre la Grèce, que
l’application en pratique de la loi grecque autorisant les formes alternatives au service militaire pour
les objecteurs de conscience ne respecte par l’interdiction de travail forcé inscrite à l’article 1 § 2 de la
Charte (récl. n° 8/2000). Dans les recommandations qu’il a adressées à la Grèce le 17 juillet 2002, le
Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe a notamment invité le Gouvernement grec
à modifier la législation sur le service civil alternatif pour les objecteurs de conscience, de manière à
redresser le caractère disproportionné de celui-ci, ainsi qu’ à considérer la possibilité de transférer la
compétence pour la détermination du statut d’objecteur de conscience du Ministère de la défense à un
service public civil219.
La Finlande a également été critiquée à de nombreuses reprises pour le statut de l’objection de
conscience dans ce pays220. Les différences de traitement qui subsistent entre les citoyens qui prestent
un service militaire normal et les citoyens qui, exprimant une objection de conscience, font choix du
215
Qui ne paraît pas commandée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme: voy., à propos de
pharmaciens ayant refusé au nom de leurs convictions religieuses de vendre des produits contraceptifs, Cour eur. D.H. (3e
section), déc. Pichon et Sajous contre France (req. n° 49853/99) du 2 octobre 2001 (irrecevabilité).
216
Commissie gelijke behandeling, Oordeel 2002-25, www.cgb.nl, 5 mars 2002.
217
Cour eur. D.H., arrêt Thlimmenos contre Grèce (requête n° 34369/97) du 6 avril 2000, § 43; la question était posée
également dans l’affaire Stefanov contre Bulgarie, mais cette affaire déboucha sur un règlement amiable (arrêt du 3 mai
2001).
218
Comité des droits de l’Homme. Observation générale n° 22. Le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion
(art. 18) (30 juillet 1993) (quarante-huitième session, 1993), § 11.
219
CommDH(2002)5, 17.7.2002. Voir aussi dans le même sens le rapport de la Commission nationale des droits de l’homme
sur la liberté religieuse (rapport annuel 2001). Les autres recommandations du Commissaire aux droits de l’Homme, sur la
question de la liberté de religion, encouraient le gouvernement grec à accepter la proposition de la Commission nationale des
droits de l’homme en vue d’abroger les dispositions en vigueur sur le prosélytisme (lois 1363/1938 et 1672/1939); et à
modifier la législation en vigueur sur l’établissement des lieux de culte et à accélérer la procédure pour la construction d’une
mosquée et pour la mise à disposition d’un cimetière réservé aux musulmans pratiquants résidant à Athènes.
220
Amnesty International a formulé cette critique plusieurs fois au cours des ans. Pour une critique récente, voir par exemple
http://web.amnesty.org/ai.nsf/Index/EUR010022002?OpenDocument&of=COUNTRIES\FINLAND
110
service alternatif, peuvent cependant s’expliquer notamment si l’autorité veut se dispenser de vérifier
la réalité de la conviction invoquée par un individu pour ne pas effectuer un service militaire: le
sacrifice que cet individu fait en optant pour le service alternatif atteste alors de cette conviction221.
Encore la différence de traitement qui en résulte doit-elle demeurer proportionnée à cet objectif:
constituerait une discrimination dans l’exercice de la liberté de manifestation religieuse l’organisation
d’un statut du service alternatif qui – du point de vue du statut pécuniaire, des conditions d’emploi, de
l’identité des institutions au sein desquelles il est presté – serait manifestement très défavorable à ceux
qui le choisissent, les décourageant par-là d’exprimer leur objection de conscience. Tel ne paraît pas
être le cas en Finlande: dans cet Etat, on n’examine pas les raisons invoquées par ceux qui se déclarent
objecteurs de conscience et les objecteurs de conscience au service militaire obligatoire ont la
possibilité de prester 13 mois de service alternatif, alors que les conscrits militaires, quoique pouvant
se limiter à six mois à peine, accomplissent pour la moitié d’entre eux 12 mois de service.
Abattage rituel
En Allemagne, un boucher turc musulman avait demandé aux pouvoirs publics la permission d’abattre
des animaux sans les assommer ou les anesthésier (selon le rituel juif). La loi sur la protection animale
(section 4a) interdit de manière générale cette méthode d’abattage, mais elle autorise des exceptions.
Les pouvoirs publics ont refusé d’accorder l’autorisation dans le cas d’espèce. Selon la Cour
constitutionnelle fédérale devant laquelle le boucher a interjeté appel, il suffit cependant pour accorder
des permissions exceptionnelles pour raisons religieuses, que la personne concernée appartienne à un
groupe de personnes dont les convictions religieuses imposent l’abattage sans anesthésie: la Cour
constitutionnelle fédérale a, par conséquent, fait droit à l’appel222.
Au Luxembourg, une polémique sur l’abattage rituel des animaux, provoquée notamment par un
courant d’opinion en faveur de la protection des animaux, a conduit le Premier ministre à faire une
déclaration selon laquelle l’abattage rituel était interdit sur le territoire luxembourgeois en ce qu’il est
contraire à la loi sur la protection des animaux. Certains ont demandé à ce que l’importation de la
viande issue d’un abattage rituel soit interdite, ce qui empêcherait toute consommation de cette viande
sur le territoire. Une telle interdiction aurait des répercussions indirectes sur l’abattage rituel pratiqué
pour le compte de la communauté juive.
Article 11. Liberté d’expression et d’information
En octobre 2002, Reporters sans frontières publiait pour la première fois un index mondial223 des pays
en fonction de leur respect pour la liberté de la presse. Le rapport montrait, en règle générale, que cette
liberté est menacée partout, les 20 derniers pays du classement se situant en Asie, en Afrique, en
Amérique latine et en Europe. Le sommet de la liste montre que les pays riches n’ont pas le monopole
de la liberté de la presse: le Costa Rica et le Bénin sont des exemples prouvant que l’émergence d’une
presse libre ne dépend pas seulement de la prospérité matérielle d’un pays. Tout en haut de la liste,
quatre pays se partagent la première place: la Finlande, l’Islande, la Norvège et les Pays-Bas.
Expliquant sa décision, l’organisation non gouvernementale écrivait: “Ces États d’Europe du Nord
respectent scrupuleusement la liberté de la presse sur leur propre territoire, mais ils s’en font aussi les
champions ailleurs, comme par exemple récemment en Erythrée et au Zimbabwe.” Dans les Etats
membres de l’Union européenne, la principale menace qui pèse sur la liberté d’expression est, en
Italie en particulier, une trop forte concentration des médias, qui peut nuire au pluralisme de
221
Commiss. eur. D.H., déc. du 6 décembre 1991, Autio contre Finlande, req. n° 17086/90.
Arrêt du 15 janvier 2002 – 1 BvR 1783/99 -, BVerfGE 104, 337. Voir aussi une autre cause pour laquelle une décision
positive a été adoptée par la Fed. Const. Ct. (chambre): Décision du 18 janvier 2002 – 1 BvR 2284/95 - , Neue Jurist.
Wochenschrift 2002, 1485.
223
Pour réaliser cet index, on a demandé à des journalistes, des chercheurs et des experts légaux de répondre à 50 questions
concernant toute la gamme des violations de la liberté de la presse (comme le meurtre ou l’arrestation de journalistes, la
censure, les pressions, les monopoles étatiques dans différents domaines, la sanction des infractions à la loi de la presse et au
règlement des médias). La liste finale reprend 139 pays, les autres n’y figurant pas pour cause d’absence de renseignements
fiables.
222
111
l’information du public. Parmi les autres difficultés, l’on relèvera la liberté de critique des journalistes
en Autriche à l’égard de certaines personnalités ou formations politiques, ainsi que l’insuffisante
protection du secret des sources du journaliste en Belgique et au Luxembourg. La question des
rapports entre la justice et les médias, dont la médiatisation de certains procès a mis en lumière la
difficulté, a également connu des évolutions. Enfin, le rapport aborde également, sous l’article 11 de la
Charte des droits fondamentaux, les questions de la liberté d’expression dans l’emploi et des
restrictions imposées aux membres de professions libérales ainsi que, de manière plus incidente, le
discours d’incitation à la haine ou à la discrimination.
Concentration dans les médias et pluralisme de l’information
Depuis l’arrivée au pouvoir de M. Berlusconi en mai 2001 en tant que chef du gouvernement, s’est
créée en Italie une situation de danger potentiel quant à la concentration du pouvoir sur les entreprises
de radio et de télévision au niveau national, à laquelle ne fait obstacle aucune réglementation effective
sur le possible conflit d’intérêts224. Cette situation a été stigmatisée par l’Assemblée parlementaire du
Conseil de l’Europe en representant un obstacle à la réforme du secteur des médias225. Le 25
septembre 2002, le Gouvernement italien a présenté au Parlement un projet de loi concernant la
diffusion des émissions de radio et de télévision au niveau national et régional. Le but de ce projet est
de réformer et d’unifier la législation en la matière. Il donne au Gouvernement le pouvoir de rédiger
un code de la radio et de la télévision selon les critères énumérés par le même projet. Il définit les
tâches du service public de radio et de télévision. Et il établit une réforme de la RAI. Lors de
l’audition tenue le 3 décembre 2002, devant les commissions culture et communication de la Chambre
des députés, la Fédération italienne de la presse a souligné que, bien que les principes fondamentaux à
la base de la réforme proposée par le projet de loi soient louables, ils seraient inapplicables tant que le
problème du conflit d’intérêt du chef du gouvernement italien ne serait pas réglé.
Le problème de l’absence d’un pluralisme suffisant dans l’audiovisuel a été abordé, indirectement, par
la Cour constitutionnelle226. Par un arrêt du 20 novembre 2002, n° 466, celle-ci a déclaré
l’incompatibilité avec la constitution des dispositions législatives qui ne prévoyaient pas de limite
temporaire sûre et non prorogeable au régime transitoire régissant la distribution des fréquences
terrestres de transmission par voie analogique. Notant que “la formation du système de radiodiffusion
italien privé actuel au niveau national a eu son origine dans une situation d’occupation de fait des
fréquences (utilisation d’installations sans autorisation, en dehors de toute logique d’accroissement du
pluralisme dans la planification et distribution des fréquences)”, la Cour a noté que la légitimation ex
post de la situation acquise de fait “ne garantit pas la mise en œuvre du principe du pluralisme externe
de l’information, qui représente une des contraintes incontournables qui émergent de la jurisprudence
constitutionnelle dans la matière”. Elle a au contraire affirmé “la nécessité d’assurer l’accès au
système de radiodiffusion à un nombre le plus élevé possible de voix différentes (arrêt n°112/93)” et a
souligné “l’insuffisance de la seule interaction entre un pôle public et un pôle privé afin de respecter
224
Le rapport 2002 de Reporters sans frontières sur la liberté de la presse classe l’Italie à la 20e place, dernière parmi les pays
de l’Union européenne, en soulignant comme motif de préoccupation le fait que le chef du gouvernement italien est
propriétaire, par l’intermédiaire d’une holding, de trois chaînes privées nationales et contrôle désormais le service de radio et
télévision publique.
225
Voir la recommandation 1589 (2003), adoptée le 28 janvier 2003 (rapporteur: Mme Tytti Isohookana-Asunmaa), para. 12:
“En Italie, le conflit d’intérêts potentiel entre les fonctions politiques qu’exerce M. Berlusconi et les intérêts privés de ce
dernier dans l’économie et les médias constitue une menace pour le pluralisme des médias si des mesures claires de
sauvegarde ne sont pas mises en place et montre le mauvais exemple aux jeunes démocraties”.
226
Par un arrêt du 24 avril 2002, n° 155, la Cour constitutionnelle s’est prononcée en outre sur la compatibilité de certaines
dispositions concernant la parité d’accès aux moyens d’information pendant les campagnes électorales et référendaires et la
communication politique (loi n° 28 du 22 février 2000) avec la Constitution. Le Tribunal administratif du Latium avait
soulevé trois questions: la légitimité des normes qui imposent aux émetteurs de radio et de télévision d’assurer la parité entre
les différentes forces politiques dans les émissions de “communication politique” pendant les campagnes électorales et qui
empêcheraient ainsi aux émetteurs d’exprimer leurs orientations; la légitimité des normes qui établissent des limitations en
matière de propagande électorale seulement à l’égard des émetteurs de radio et de télévision et non de la presse; la légitimité
des normes qui prévoient que les messages politiques autogérés doivent être transmis gratuitement par les émetteurs
nationaux, tandis que les émetteurs locaux reçoivent pour les mêmes messages un remboursement de l’Etat. La Cour
constitutionnelle a déclaré les questions mal fondées.
112
les exigences d’ordre constitutionnel liées au droit à l’information (arrêts n°826/88 et 155/02)”. Cet
arrêt implique que les programmes de la troisième chaîne de télévision du groupe privé Mediaset,
actuellement transmis par voie analogique, doivent être transmis par câble ou par satellite à partir du
1er janvier 2004, afin de libérer des fréquences terrestres et donner accès aux fréquences à d’autres
émetteurs.
Au début de l’année 2003, sur la base d’une analyse de la distribution des ressources économiques
(publicité) dans le secteur de la télévision pour les années 1998-2000, le Conseil de l’autorité pour les
garanties dans les communications a ouvert une procédure d’instruction à l’égard de RAI et Mediaset
qui a comme but d’établir si les deux entreprises auraient dépassé le plafond prévu par la loi n° 249/97
en matière de distribution de ressources économiques.
L’on ne peut enfin manquer de faire état des atteintes portées à la liberté de la presse à travers
certaines situations individuelles, dénoncées notamment par Reporters sans frontières. Stefano Surace,
69 ans, ancien directeur du journal anticonformiste Le Ore dans les années soixante, qui avait été
condamné en 1963 et 1967 pour diffamation et publications obscènes, a été détenu entre décembre
2001 et août 2002, et est depuis assigné à résidence. Sénateur de Forza Italia, Raffaele Jannuzzi a été
condamné à deux ans et demi de prison pour diffamation, en sa qualité de directeur du quotidien Il
Giornale di Napoli, pour des écrits parus entre 1987 et 1993. A l’automne 2002, les émissions de deux
journalistes, Michele Santoro et Enzo Biagi, qui avaient critiqué dans le passé l’actuel chef du
gouvernement, ont été supprimées de la programmation de la RAI.
En Grèce, afin de répondre aux préoccupations concernant l'influence démesurée des magnats de
presse sur la conduite de la politique économique du pays, le Parlement a adopté la loi 3021/2002227,
en exécution de l'art. 14 al. 9 de la Constitution révisée, qui pose des limites à la possibilité pour des
personnes qui participent dans des entreprises de l'audiovisuel, ou déploient leur activité dans ce
domaine, de conclure des contrats publics. Le Conseil national de l'audiovisuel (CNA) contrôle et
vérifie l'application de la loi et peut prononcer des sanctions administratives, pénales ou autres. La
violation de la loi susmentionnée peut entraîner la nullité du contrat public.
Au Portugal, le gouvernement a proposé d’amender la loi sur la télévision (Lei da Televisão), loi nº
31-A/98 du 14 juillet 1998, limitant la compétence du Conselho de Opinião, ou Conseil consultatif sur
la télévision publique, et remplaçant son ancienne capacité à donner des opinions contraignantes sur la
composition – nomination et destitution – du conseil d’administration des canaux émetteurs de la
télévision publique par une position simplement consultative. On a demandé à la Cour
constitutionnelle de donner son avis sur la compatibilité de la proposition avec l’article 38 § 6 de la
constitution, qui garantit l’indépendance des médias. Dans son arrêt 254/02, la cour a déclaré, par 6
voix contre 5, que, dans ces circonstances, l’amendement proposé équivaudrait effectivement à une
violation de cette disposition. Après cette décision, et dans le but de réformer un service public
invivable économiquement, le pouvoir exécutif a décidé de supprimer la deuxième chaîne de
télévision publique, qui propose des émissions culturelles. En réponse aux critiques soulevées par cette
proposition, le gouvernement a chargé un groupe de réflexion indépendant d’étudier le sujet. Le
groupe de réflexion a produit un document clarifiant les obligations imposées à la télévision de service
public. Les auteurs ont énuméré les quatre principes qui devraient la guider: l’universalité (elle doit
être produite et atteindre tout le monde), la cohésion (elle doit assurer la représentation de tous les
groupes sociaux), la référence (elle doit fournir un service de qualité) et l’accessibilité (elle doit être
gratuite pour tout le monde).
227
« Texte originel en grec » [Loi no 3021/2002 “Limitations à la conclusion de contrats publics avec des personnes qui
déploient leur activité ou participent dans des entreprises de l'audiovisuel et autres dispositions”].
113
Liberté d’expression des journalistes
Les situations ayant donné lieu aux trois arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme
contre l’Autriche le 26 février 2002228 illustrent que cette liberté demeure fragile dans cet Etat, en
particulier en raison des actions intentées contre la presse par certaines formations ou personnalités
politiques que celle-ci met en cause229. Les enseignements de ces arrêts dépassent cependant le cadre
des relations entre la presse et des personnages publics s’étant volontairement exposés à la critique de
l’opinion. Dans une cause présentée devant la cour suprême, le difficile équilibre entre les droits
d’auteur et la liberté d’expression a été mis à rude épreuve sur la base des causes Dichand et
Informationsvielfalt, sur lesquelles la Cour européenne des droits de l’homme avait statué plus tôt dans
l’année.230 Un journal avait publié, sur deux pages de couverture, des photos d’un jeune homme
soupçonné d’incendie volontaire – photos dont il détenait les droits d’auteur – sans protéger l’identité
du suspect. Le quotidien défendeur avait reproduit en petit les deux couvertures, en les accompagnant
d’un article critique intitulé “Nous savions que nous violions la loi”, ce qui donnait l’impression que la
déclaration avait été faite par le représentant du demandeur, alors qu’il apparaissait clairement, à la
lecture du texte complet, que le titre avait été rédigé par l’éditeur en chef du défendeur. La cour
suprême, en prononçant son jugement en faveur du demandeur, a statué que, bien que la reproduction
de photographies protégées par un copyright soit, en principe, permise dans le cadre de la
jurisprudence concernant la citation d’un texte protégé par un copyright, une telle interférence avec le
droit d’auteur d’une personne ne peut jamais être justifié – même pas en vertu du droit constitutionnel
à la liberté d’expression – si la déclaration appuyée par les photos est mensongère et diffamatoire.
En Espagne, la Cour constitutionnelle a eu l’occasion d’enrichir la liberté d’expression du journaliste
par l’affirmation d’une “clause de conscience” dans son chef, lui permettant de résilier son contrat
d’emploi là où s’opère un changement “idéologique” dans son contexte de travail, en particulier
lorsque le média adopte des positions extrémistes231.
Le secret des sources du journaliste
Le 8 mars 2000, le Comité des ministres du Conseil de l’Europe avait adopté une recommandation n°
R (2000) 7 aux États membres sur le droit des journalistes de ne pas révéler leurs sources
d'information. Cette recommandation visait à préciser les enseignements se dégageant de l’arrêt
Goodwin contre Royaume-Uni du 27 mars 1996 dans lequel la Cour européenne des droits de
l’homme avait estimé qu’“eu égard à l’importance que revêt la protection des sources journalistiques
pour la liberté de la presse dans une société démocratique et à l’effet négatif sur l’exercice de cette
liberté que risque de produire une ordonnance de divulgation [une injonction obligeant un journaliste à
dévoiler ses sources d’information], une telle ordonnance de divulgation ne saurait se concilier avec
l’article 10 de la Convention que si elle se justifie par un impératif prépondérant d’intérêt public” (§
39). Dans la recommandation n° R (2000) 7, le Comité des ministres demande à chaque Etat membre
du Conseil de l’Europe de prévoir une protection claire et explicite du droit du journaliste ainsi que
des personnes en relations professionnelles avec le journaliste à ne pas divulguer les informations
risquant de conduire à identifier une source. La divulgation ne pourra être ordonnée que s’il “existe un
impératif prépondérant d’intérêt public et si les circonstances présentent un caractère suffisamment
vital et grave”. Les Principes adoptés en annexe de la recommandation précisent que “les décisions ou
mesures de perquisition ou de saisie concernant le domicile ou le lieu de travail, les effets personnels
ou la correspondance des journalistes ou de leurs employeurs, ou des données personnelles ayant un
228
Voir ci-dessus, le commentaire de l’article 7 de la Charte (atteintes à la vie privée par des médias).
Une dernière cause contre l’Autriche, qui a été traitée en vertu de la loi 10 ECHR, concernait une requête de la branche
Burgenland du parti de la liberté contre l’ordre de payer des dommages pour avoir publié une caricature prétendument
insultante dans son périodique. Cette requête a été retirée de la liste avant jugement, après que le requérant ait accepté une
offre de règlement, par le gouvernement intimé, de la somme de 5.500 _ pour couvrir les frais et la compensation (Eur. Ct.
HR, Appl. n° 34320/96, Freiheitliche Landesgruppe Burgenland contre l’Autriche, arrêt du 18 juillet 2002).
230
OGH 4 Ob 120/02d, arrêt du 28 mai 2002, faisant référence aux causes Dichand et Informationsvielfalt.
231
STC, arrêt n° 225/2002, du 9 décembre 2002, Recurso de amparo 2847/1998, Asunto Francisco Escobar contra El Diario
Ya.
229
114
lien avec leurs activités professionnelles”, ne sauraient être adoptées afin de contourner le droit des
journalistes de ne pas divulguer des informations identifiant leurs sources (Principe 6, a).
Malgré l’adoption de cette recommandation, le secret des sources, élément de la liberté d’expression
journalistique, continue d’être menacé. Les tribunaux du Royaume-Uni ont maintenu qu’un éditeur
pouvait être sommé de révéler la source par laquelle il avait obtenu le dossier médical d’un patient
hospitalisé dans un établissement de sécurité, de façon à ce que la répression de pareil comportement
décourage d’autres infractions du même type, qui accroissent la difficulté et le danger de soigner les
patients à l’hôpital232. Le 12 mars 2002, la Cour européenne a déclaré partiellement recevable la
requête introduite contre le Luxembourg par le journaliste Robert Roemen et son avocat, Me AnneMarie Schmit233, concernant des perquisitions opérées au domicile et au lieu du travail du premier
requérant et à l’étude de la deuxième requérante. Le premier requérant estime que les mesures
d’instruction violent le droit du journaliste de taire ses sources. Peu de temps auparavant, le ministre
délégué avait déposé le projet de loi sur la liberté d’expression dans les médias234, dont un des
objectifs est la reconnaissance de la protection des sources journalistiques. Ainsi qu’il ressort d’une
décision du Tribunal d’arrondissement du 25 février 2002235, qui a annulé plusieurs ordonnances de
perquisition et de saisie qu’un juge d’instruction avait rendues dans le cadre d’une information ouverte
contre un journaliste du chef de recel de violation de secret professionnel et contre des personnes non
encore identifiées du chef de violation de secret professionnel236, une intervention législative sur cette
question pourrait utilement délimiter l’étendue de la protection des sources du journaliste et les limites
qu’elle impose à l’enquête pénale.
En Belgique également, la principale menace qui pèse sur la liberté d’expression des journalistes se
situe dans les atteintes au secret des sources. Le 25 juin 2002, la Cour européenne des droits de
l’homme a adopté une décision constatant la recevabilité d’une requête introduite notamment par
quatre journalistes belges, mettant en jeu ces principes237. Dans le cadre d’une enquête portant sur la
violation du secret professionnel imputé à un ou des magistrats du parquet de la cour d’appel de Liège,
agissant sur mandat d’un juge d’instruction, la brigade spéciale chargée de la répression de la grande
criminalité avait procédé le 23 juin 1995 à des perquisitions et à la saisie de documents dans les locaux
de trois journaux belges – De Morgen, Le Soir et Le Soir Illustré – ainsi qu’aux sièges de la radio
télévision de la communauté française de Belgique (R.T.B.F.), à Liège et à Bruxelles. Les bureaux des
quatre journalistes requérants furent perquisitionnés, ainsi que leurs domiciles privés. De nombreux
documents, des disquettes informatiques et les disques durs des requérants furent saisis. Les plaintes
assorties de constitutions de partie civile déposées par les journalistes concernés furent classées sans
suite. La Cour européenne des droits de l’homme a considéré que les allégations de violations des
articles 8 et 10 de la Convention européenne des droits de l’homme n’étaient pas manifestement mal
fondées.
Cette affaire illustre que la protection du secret des sources du journaliste peut n’être pas toujours
satisfaisante dans l’état actuel du droit belge. Une proposition de loi a été déposée le 28 octobre 2002 à
la Chambre des représentants (doc. 5.2102/001) afin d’y remédier. Elle prévoit qu’un journaliste –
sans que le terme soit limité aux journalistes professionnels – ne pourra être tenu de révéler ses
sources ou informateurs ou de révéler le contenu des informations et des documents dont il dispose, et
que des perquisitions, confiscations, enregistrements ou écoutes téléphoniques ne pourront avoir lieu,
sur ordre du juge, que si 1° les données “concernent des infractions risquant de porter atteinte à
l’intégrité physique d’une ou de plusieurs personnes”, 2° si elles “revêtent une importance cruciale
232
Ashworth Hospital Authority contre MFG Ltd [2002] 4 All ER 193.
Cour eur. D.H., décontre Robert Roemen et Anne-Marie Schmit contre le Luxembourg, n° 51772/99 du 12 mars 2002,
Bull. dr. h., n° 10 (2002), doc. 12.
234
Doc. parl., n° 4910.
235
Trib. arr. (ch. cons.), 25 février 2002, n° 196/2002, non publiée. Il échet de noter que par décision du 1er juillet 2002, la
chambre du conseil a encore annulé des actes de procédure subséquents aux actes annulés par l’ordonnance 196/2002 du 25
février 2002. Trib. arr. (ch. cons.), 1er juillet 2002, n° 885/2002, non publiée.
236
Ces perquisitions ont été exécutées au siège social de la société Letzebuerger Journal, au domicile du journaliste Robert
Roemen, en l’étude de son avocat et dans les bureaux de l’administration de l’enregistrement et des domaines.
237
Cour eur. D.H. (2ième section), déc. Ernst et autres contre Belgique du 25 juin 2002 (req. n°33400/96).
233
115
pour l’identification ou la recherche des suspects ou pour la prévention [de telles] infractions”, et si, en
outre, 3° “les informations demandées ne peuvent être obtenues d’aucune autre manière”.
Justice et médias
Une situation particulière où la liberté d’expression du journaliste peut subir des restrictions concerne
la couverture de certains procès. La médiatisation peut porter atteinte à l’équité du procès, ou être
contraire à la présomption d’innocence qui doit bénéficier à l’accusé en matière pénale par l’influence
qu’une campagne médiatique peut exercer sur le jury populaire, voire sur des magistrats
professionnels238. En Grèce, l'article 8 de la loi 3090/2002239 prévoit que la diffusion en direct par la
télévision ou la radio ainsi que l'enregistrement d'un procès (civil, pénal ou administratif) sont
interdits, sauf si, exceptionnellement, le tribunal en décide autrement, suite à un avis conforme du
Procureur, et avec le consentement des parties, en cas d'intérêt public substantiel. Sans toucher au
principe du procès public, la loi tend ainsi à éradiquer le phénomène dit des “ procès spectacles ”, qui
avait des répercussions négatives sur la conduite sereine de la procédure dans le respect des droits de
la défense et notamment de la présomption d'innocence. Dans ce même Etat, toujours au cours de la
période sous examen, le Conseil national de l’audiovisuel a été amené à examiner la façon dont
certains médias privés ont couvert l'arrestation et la détention de membres présumés de l'organisation
terroriste “17 Novembre”. Il a édicté deux directives240 et une recommandation241, dans lesquelles il
invitait les chaînes de télévision à éviter de porter jugement sur des personnes prétendument
impliquées ou suspectes, à respecter le principe de la présomption d'innocence, à ne pas diffuser des
images de personnes ou de pièces à conviction, sauf si ceci est nécessaire à l'élucidation de ces crimes
et, plus généralement, à éviter la dramatisation et le sensationnalisme, et à ne pas se substituer au
pouvoir judiciaire. Ces recommandations, à la fois évidentes et sages, n'ont pas toujours été suivies.
Preuve en est le fait que le CNA a imposé à plusieurs reprises des sanctions à des chaînes de
télévision, notamment pour manque de respect de la vie privée de terroristes présumés242, ainsi que de
membres de leur famille243 (y compris du fils mineur d'une suspecte244).
Aux Pays-Bas, c’est également à la recomposition des rapports entre les médias et la justice qu’a
voulu réagir le Collège des procureurs généraux (College van procureurs-generaal), par l’adoption de
directives pour l’application de mesures coercitives aux journalistes (Aanwijzing toepassing
dwangmiddelen bij journalisten), entrées en vigueur le 1er avril 2002245. En réponse au nombre
croissant de journalistes qui traitent de sujets de justice et de police, et en réaction à un certain
changement d’atmosphère suite à l’introduction de la télévision commerciale, le Collège a ressenti le
besoin de définir plus en détail à quels moments il faudrait envisager de prendre des mesures contre
les journalistes. Une de ces mesures est la confiscation de films et de photos, le but des directives étant
de trouver un équilibre entre la liberté d’expression et les intérêts des enquêtes et des poursuites
criminelles.
238
Cour eur. D.H., décontre Hendrikas Daktaras contre Lithuanie (req. n° 42095/98) du 11 janvier 2000.
Loi n° 3090/2002 “ Institution de Corps d’inspection et de contrôle des établissements de détention et autres
dispositions ”.
240
Directives 2/2002 du 10.7.2002 et 3/2002 du 25.7.2002.
241
Recommandation n° 1 du 18.9.2002.
242
Décisions n° 10 du 10.7.2002 et 69 du 14.10.2002 (il s'agissait de la diffusion d'une photographie d'un terroriste blessé
suite à l'explosion de la bombe qu'il portait).
243
Décisions n° 59 du 8.10.2002, 67 du 14.10.2002, 77 du 22.10.2002, 78 du 22.10.2002, 79 du 22.10.2002.
244
Indication n° 1 du 18.9.2002.
245
Staatscourant [Journal officiel] 6 mars 2002, 46.
239
116
Liberté d’expression dans le cadre de l’emploi246
Dans une affaire De Diego Nafria où était en cause le licenciement d’un haut fonctionnaire de la
Banque d’Espagne pour avoir adressé au sous-directeur général de celle-ci une lettre dénonçant les
irrégularités commises par d’autres dirigeants, la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à
l’absence d’une violation de la liberté d’expression, compte tenu de ce que les affirmations ayant
conduit au licenciement ne s’inscrivaient pas dans un débat d’intérêt général et constituaient des
affirmations purement gratuites247. En outre, à la différence des circonstances ayant donné lieu à l’arrêt
Fuentes Bobo rendu également contre l’Espagne248 – confrontée au cas du licenciement d’un employé
de la télévision publique espagnole pour avoir insulté les dirigeants de celle-ci au cours d’une
émission de radio, la Cour avait conclu à une violation de l’article 10 de la Convention –, M. De Diego
Nafria s’était exprimé par écrit, et avait donc pu mûrement réfléchir la portée de ses affirmations.
Compte tenu des paramètres définis par cette jurisprudence, il y a lieu d’approuver le constat auquel
est parvenu la Cour constitutionnelle d’Espagne, qui a conclu dans un arrêt n° 20/2002 du 28 janvier
2002 à une violation de la liberté d’expression dans le chef d’un travailleur licencié pour avoir critiqué
la direction de l’entreprise, en des termes restés corrects, au cours d’une assemblée générale
d’actionnaires, donc hors du lien du contrat de travail249.
Restrictions imposées aux membres de professions libérales250
Dans un arrêt Stambuk du 17 octobre 2002251, la Cour européenne des droits de l’homme a constaté
que l’Allemagne s’était rendue coupable d’une atteinte à la liberté d’expression du requérant, un
ophtalmologue condamné par un tribunal disciplinaire à une amende de 1000 DM pour avoir
outrepassé l’interdiction frappant les médecins de faire de la publicité, après qu’un journal eut publié
un article accompagné de la photographie de M. Stambuk sur une technique d’opération au laser qu’il
employait. La Cour européenne des droits de l’homme a noté que si les responsabilités
professionnelles des médecins en général peuvent expliquer que des restrictions soient apportées à la
publicité, leurs règles de conduite envers la presse doivent être mises en balance avec l’intérêt légitime
du public à obtenir des informations. La Cour a estimé que l’effet publicitaire de l’article était
secondaire, et que l’article fournissait au public des informations sur une question d’intérêt médical à
caractère général, donnant une description équilibrée de la technique opératoire.
Discours d’incitation à la haine ou à la discrimination
Aux Pays-Bas, les poursuites entamées contre M. El Moumni, un imam vivant à Rotterdam, ont
constitué une source de controverse pendant la période sous examen. M. El Moumni avait déclaré, lors
d’une interview à la télévision néerlandaise, que l’homosexualité était “une maladie qui devait être
traitée” et “un danger pour la société néerlandaise”. M. El Moumni avait ensuite été poursuivi du chef
d’insultes publiques à des tiers du fait de leur orientation sexuelle (article 137c du code criminel) et
d’incitation à la haine, de discrimination ou de violence contre des tiers du fait de leur orientation
246
Voir aussi la cause de Strik, dans laquelle le Comité des droits de l’homme des Nations unies a examiné la plainte déposée
contre les Pays-Bas par un travailleur de la municipalité d’Eindhoven, qui avait été soumis à des mesures disciplinaires,
annulées plus tard par les tribunaux compétents, après qu’il a envoyé un mémorandum critique à propos de son employeur au
conseil municipal d’Eindhoven: le CDH a considéré que l’auteur de la communication n’avait plus de plainte en souffrance
en vertu de l’article 19 du PIDCP (Comité des droits de l’homme, Strik v. the Netherlands, Comm. n° 1001/2001, 2 décembre
2002).
247
Cour eur. D.H., arrêt De Diego Nafria contre Espagne du 14 mars 2002.
248
Cour eur. D.H., arrêt Fuentes Bobo contre Espagne du 29 février 2000.
249
STCn arrêt n° 20/2002 du 28 janvier 2002, Recurso de amparo 4342/1998, Asunto José Velas Aroca frente al Tribunal
Superior de Justicia de Madrid.
250
Sur la liberté d’expression dont bénéficie l’avocat dans la défense de son client, lorsqu’elle s’exerce par des propos
insultants à l’égard des juges ou des représentants du ministère public, voir les différences entre les situations ayant donné
lieu dans le chef de la Cour européenne des droits de l’homme à l’arrêt Nikula contre Finlande du 21 mars 2002 (violation de
l’article 10 de la Convention) et à la décision Wingerter contre Allemagne du 21 mars 2002 (irrecevabilité pour défaut
manifeste de fondement de la requête).
251
Cour eur. D.H. (3ième section), arrêt Stambuk contre Allemagne (req. n° 37928/97) du 17 octobre 2002.
117
sexuelle (article 137d CC). Le tribunal de première instance (Rechtbank) de Rotterdam a estimé que
les remarques en tant que telles pouvaient être considérées comme insultantes. La nature insultante
d’une déclaration peut toutefois être écartée si elle est l’expression directe d’une conviction religieuse.
En se basant, inter alia, sur les preuves fournies par des experts, le tribunal de première instance a
accepté le fait que M. El Moumni exprimait directement ses convictions religieuses. Le tribunal a
également pris en considération le fait que la traduction en néerlandais de ses déclarations (émises en
arabe) pouvait avoir été partiellement incorrecte. Le tribunal a enfin noté que M. El Moumni s’était
clairement exprimé contre tout usage de violence à l’encontre des homosexuels – mais cette partie de
l’interview n’avait pas été diffusée à la télévision. En conséquence, M. El Moumni a été acquitté252. Le
ministère public a interjeté appel, mais la cour d’appel de La Haye (Gerechtshof Den Haag) a
confirmé l’acquittement253.
La lutte contre l'incitation à la haine ou la discrimination raciales peut également justifier certaines
restrictions imposées à la liberté d’expression des journalistes254. En Grèce, le Procureur compétent a
engagé de poursuites contre les directeurs de cinq journaux et magazines, en vertu de la loi antiraciste
927/1979, suite à une plainte déposée par l'ONG Greek Helsinki Monitor. La plainte concernait la
publication de lettres prétendument racistes de lecteurs, ainsi que de petites annonces qui excluaient
les étrangers des services qu'elles proposaient.
Article 12. Liberté de réunion et d’association
Bien que ce rapport ait déjà abordé la question des réactions des autorités face à l’exercice de la liberté
de manifestation, notamment à l’occasion des sommets internationaux255, il est utile d’y revenir dans le
commentaire de l’article 12 de la Charte. Sont ensuite examinées successivement les évolutions qu’ont
connues dans certains États la liberté d’association civique, la liberté d’association syndicale, et la
liberté d’association politique, cette dernière question étant abordée sous l’angle de l’interdiction des
partis politiques.
La disposition de référence au départ de laquelle identifier le contenu des exigences de l’article 12 de
la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne est l’article 11 de la Convention européenne
des droits de l’homme, qui en a inspiré directement la formulation du para. 1er 256. Cependant, la liberté
syndicale est définie de manière plus précise par l’article 5 de la Charte sociale européenne,
disposition qui figure au sein du “noyau dur” des dispositions de ce texte. La Grèce est le seul Etat
membre de l’Union à n’avoir pas accepté de se considérer lié par cette disposition. L’ensemble des
États membres de l’Union européenne ont par ailleurs ratifié la Convention (n° 87) concernant la
liberté syndicale et la protection du droit syndical, adoptée au sein de l’OIT le 9 juillet 1948.
Liberté de réunion pacifique
Au cours de l’année 2002, en réponse au développement de modes nouveaux de contestation de la
société civile, les initiatives visant à mieux encadrer la liberté de manifester se sont multipliées257. La
manière dont s’est déroulée la confrontation entre les manifestants et les forces de l’ordre lors de
certains sommets internationaux a parfois illustré l’absence d’une préparation suffisante de celles-ci à
de telles situations. Les suites qu’ont connues en Italie les manifestations de Gênes de juillet 2001 ont
252
Rechtbank Rotterdam, LJN-nr. AE1154, 8 avril 2002.
Gerechtshof Den Haag, LJN-nr. AF0667, 18 novembre 2002.
254
Voir not. l’article 4 de la Convention des Nations Unies pour l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale
255
Voir ci-dessus, le commentaire de l’article 4.
256
L’article 12 § 2 de la Charte, selon lequel “Les partis politiques au niveau de l’Union contribuent à l’expression de la
volonté politique des citoyens de l’Union”, constitue quant à lui un résumé de l’article 191 CE. Il ne sera pas abordé dans ce
rapport.
257
Il serait incorrect de présenter l’évolution de la liberté de manifester au cours de 2002 uniquement sous cet angle. En
Finlande, la section 12, sous-section 2, de la loi sur les réunions (Loi n° 530 de 1999), qui exigeait qu’aucun événement
public ne soit organisé pendant certaines fêtes religieuses a moins d’être autorisé sur demande par la police, a été abrogée par
la loi n° 824 de 2002 (Laki kokoontumislain 12 §:n 2 momentin kumoamisesta, loi n° 824 de 2002).
253
118
déjà été évoquées. En Suède, les émeutes qui ont eu lieu en juin 2001 pendant le sommet des Nations
unies à Göteborg ont révélé des déficiences dans les procédures destinées à garantir des manifestations
pacifiques. Des manifestations, tant légales qu’illégales, ont tourné à l’affrontement entre des civils
ainsi qu’entre des civils et des agents de police. En conséquence, un grand nombre de rapports ont été
rédigés contre les manifestants (plus de 600 dépôts de plainte) et contre la police (environ 130), mais
très peu d’agents de police ont jusqu’ici été poursuivis258, alors que beaucoup de manifestants ont été
reconnus coupables et condamnés à des peines de prison inhabituellement longues pour le système
légal suédois259. Certaines des sentences étaient plus lourdes, et de façon disproportionnée, que les
sentences moyennes des années précédentes pour des infractions analogues. La plupart des personnes
reconnues coupables ont été condamnées à des peines d’emprisonnement de un à deux ans. Dans trois
cas, cependant, la cour suprême a réduit les peines. Des ONG suédoises ont réclamé, dans leur rapport
alternatif au CDH de mars 2002, une enquête plus approfondie de l’approche inéquitable des
infractions commises pendant les émeutes.260 La branche suédoise de Save the children a récemment
présenté des données révélant que 14 des personnes détenues dans le cadre des émeutes mentionnées
plus haut avaient moins de 18 ans. Un jeune Danois de 17 ans a par exemple été maintenu en détention
pendant 28 jours261.
En Finlande, il y a eu un débat public sur la proposition d’interdire cagoules et masques pendant les
manifestations, parce qu’ils rendent les identifications difficiles. Contrairement à ce qui se passe au
Danemark ou en Norvège, il n’est pas illégal, en Finlande, de participer à des manifestations en
portant un masque. Après les manifestations de la fête de l’indépendance le 6 décembre 2002, au cours
desquelles plusieurs taxis ont été endommagés par un groupe de manifestants masqués qui essayaient
de bloquer l’arrivée des invités à la réception traditionnelle du président, une initiative signée par 16
membres du parlement – réclamant une interdiction des cagoules pendant les manifestations – a été
adressée au Comité de loi administrative du parlement lors d’une séance plénière du parlement le 12
décembre 2002. En Irlande, bien que la constitution de 1937 garantisse à l’article 40 la liberté de
réunion et d’association et en dépit du fait que le maintien de l’ordre lors d’événements publics
majeurs ait soulevé relativement peu de controverses en Irlande, la combinaison des lois d’ordre
public (Public Order Acts) et des lois sur les crimes contre l’Etat (Offences Against the State Acts)
fournit un instrument potentiellement draconien pour la restriction des libertés de base d’association et
de réunion262.
Au Luxembourg, un projet de loi “garantissant l’usage paisible du droit de propriété et la liberté de
mouvement” a été déposé le 20 décembre 2002263. Surnommé par ses opposants “loi Greenpeace”, le
projet a pour objet d’interdire, sous peine de lourdes sanctions pénales, les occupations ou blocages de
lieux privés ou publics. A l’heure actuelle déjà, le juge des référés tend à imposer des restrictions à la
liberté de manifestation au nom des mêmes objectifs. Ainsi, une ordonnance de référé du 25 octobre
2002 (Esso et al. contre Fondation Greenpeace Luxembourg et A.s.b.l. Greenpeace)264, rendue dans le
258
Le ministère public n’a pas retenu l’accusation de “soupçons précoces” contre le policier qui avait tiré sur les
manifestants. Voir le rapport alternatif au Comité des droits de l’homme, p. 61. Les quatre agents de police qui étaient
accusés de violation des droits de l’homme (accusés d’inconduite) et qui étaient chargés de l’opération de police à l’école
Schillerska, où des gens avaient été, prétendait-on, détenus arbitrairement et maltraités, ont été acquittés des charges qui
pesaient sur eux par le tribunal de district de Göteborg le 2 décembre 2002. P.Carlberg, Poliser friade för insats vid EUkravaller, SvD 3 décembre 2002, p. 7. D’autre part, des charges de détention illégale ont été portées contre l’officier
commandant au début de décembre 2002. F.Engström, Polismästaren i Göteborg misstänkt för frihetsberövanden, SvD 6
décembre 2002, p. 6.
259
Les enquêtes sur les actions des manifestants ont mené à la condamnation de 52 individus, beaucoup d’entre eux pour
avoir participé à des émeutes violentes.
260
Il faut cependant mentionner que le gouvernement a mis en place un comité chargé d’examiner les événements qui se sont
déroulés à Göteborg (Le comité Göteborg d’enquête sur les désordres entourant le sommet). Le rapport était attendu pour le
14 janvier 2003.
261
Rädda Barnen, Barn, Tidningen om barns rättigheter, n° 6, 2002, p. 11. Voir aussi le rapport, sur cette question, par Eric
Östberg, www.shc.se.
262
L’étendue de ces pouvoirs est décrite en grand détail dans le Report of the Committee to Review the Offences Against the
State Acts, 1939-1998 (rapport Hederman). Voir, en particulier, les chapitres 6 et 10 du rapport.
263
Doc. parl., n° 5076.
264
Réf. Lux., 25 octobre 2002, non publiée.
119
contexte d’une manifestation de Greenpeace contre le groupe pétrolier ExxonMobil, dont fait partie la
société ESSO Luxembourg S.A., pour protester contre la non-ratification par les Etats-Unis du
protocole de Kyoto, a condamné les parties défenderesses au déguerpissement sous peine d’une
astreinte: les protestataires avaient l’intention de bloquer 28 stations-service appartenant aux parties
requérantes et/ou étant exploitées par elles.
A plusieurs reprises, les juridictions nationales des États membres ont dû rappeler aux autorités
publiques qu’elles doivent garantir l’exercice de la liberté de manifestation, y compris lorsque cela
réclame de leur part certains efforts raisonnables en raison de la nécessité de contrôler les expressions
d’hostilité à l’égard de causes impopulaires. En France, le Conseil d'Etat a ainsi annulé le refus de
location d’un centre de congrès par une société sous contrat et sous contrôle de la ville d’Annecy pour
l’Université d’été du Front national265. Aux Pays-Bas, le tribunal de première instance (Rechtbank) de
Rotterdam a décidé en référé, en janvier 2002, qu’une manifestation de mouvements d’extrême droite
devait être autorisée. Le bourgmestre de Rotterdam avait tout d’abord interdit la manifestation par
crainte d’une audience hostile. La cour a estimé qu’il ne serait pas disproportionné d’exiger que les
pouvoirs publics fournissent les forces de police nécessaires. Interdire la manifestation équivaudrait à
violer l’article 9 de la constitution266.
Pour autant, la liberté de réunion pacifique n’est pas absolue. Elle ne saurait abriter des slogans
incitant à la haine ou à la discrimination nationale, raciale ou religieuse. Aux Pays-Bas, pendant une
manifestation d’avril 2002 à Amsterdam, sous la bannière “Arrêtez la guerre contre les Palestiniens”,
quelque 75 croix gammées ont été brandies, ainsi que des textes discriminatoires. Le ministre de la
Justice a affirmé devant le parlement que des arrangements avaient été conclus avec les organisateurs
de la manifestation, qui seraient responsables, en première instance, d’empêcher les déclarations
discriminatoires. Les organisateurs ont toutefois été incapables d’éliminer tous les textes offensants.
La police avait enregistré la manifestation et devait s’efforcer de trouver les personnes responsables267.
Il faut toutefois noter que, bien que la loi sur les manifestations publiques (Wet Openbare
Manifestaties) autorise les mesures destinées à éviter les désordres sérieux, la police ne peut intervenir
que si des déclarations sont discriminatoires ou incitent à la haine: le ministre responsable a reconnu
que ce n’était pas le cas lorsque, lors d’une manifestation du 24 avril 2002 à Assen commémorant le
génocide arménien, la police avait ordonné aux participants de découper dans leurs bannières certains
mots comme “Turquie” et “gouvernement turc”268.
Liberté d’association civique269
En Belgique, la suite de la médiatisation, à la fin de l’année 2002, des pratiques de la “Ligue arabe
européenne” consistant notamment à observer et à relever l’identité d’agents de la police se rendant
coupables d’attitudes jugées discriminatoires envers la population immigrée, en particulier
musulmane, d’Anvers, une proposition de loi a été déposée à la Chambre des représentants (doc. 50
2196/001) visant à modifier la loi du 29 juillet 1934 interdisant les milices privées en vue d’interdire
les organisations de particuliers qui ont pour objet de suppléer les organes légalement chargés du
contrôle des services de police ou de s’y substituer. Dans sa version originelle, la loi de 1934
interdisant les milices privées interdit toute organisation de particuliers dont l’objet est de recourir à la
force, ou de suppléer à l’armée ou la police, de s’immiscer dans leur action ou de se substituer à elles;
il s’agirait par cette proposition d’éviter en outre que des particuliers ne se substituent aux organes
chargés par la loi du contrôle des services de police (voir la loi du 18 juillet 1991 organique du
265
Conseil d’Etat, 19 août 2002, Front national, Institut de formation des élus locaux, req. n° 249666, AJDA, 2002, p.1017.
Rechtbank Rotterdam, LJN-nr. AD8502; KG 2002, 42; 24 janvier 2002. Dans un cadre similaire, la Rechtbank de Zutphen
a décidé en référé se suspendre l’interdiction d’une manifestation “contre l’assassinat de politiciens de droite”, qui devait
avoir lieu quelques jours après que Pim Fortuyn ait été abattu (LJN-nr. AE2673; KG 2002, 136; 16 mai 2002).
267
Kamerstukken II 2001/02, aanhangsel 1249.
268
Handelingen II 2001/02, aanhangsel 1304.
269
Dans plusieurs Etats membres (Autriche, Belgique, Espagne), la loi relative à la constitution d’associations a été modifiée
au cours de l’année 2002. Il n’a pas été jugé utile ici de résumer ces modifications, qui n’affectent l’étendue de la liberté
d’association que de manière périphérique, et concernent des questions telles que la responsabilité des administrateurs, ou les
obligations comptables des associations à but non lucratif.
266
120
contrôle des services de police et de renseignement). Déposée le 16 décembre 2002, la proposition
expose que “des événements récents ont fait apparaître la nécessité de moderniser la loi du 29 juillet
1934 interdisant les milices privées afin d’en faire un instrument efficace de lutte contre les
mouvements, groupements ou groupuscules qui, en suppléant les organes de contrôle des services de
police et en s’y substituant, menacent la tranquillité publique et la stabilité de l’Etat de droit”.
Indépendamment des comportements précis qui ont motivé le dépôt de cette proposition de loi, il est
cependant permis de s’interroger sur le parallèle sur lequel celle-ci se fonde: alors que le citoyen qui
prétend se substituer à la police ou à l’armée pour contribuer à sa manière à la fonction de maintien de
l’ordre n’exerce aucune liberté fondamentale, le citoyen qui par contre dénonce les comportements
contraires à la loi d’agents publics exerce sa liberté d’expression, et peut contribuer, par sa vigilance, à
la préservation de la légalité. L’examen de cette proposition, ainsi qu’une proposition parallèle, a
d’ailleurs été abandonné au début de l’année 2003.
Liberté d’association syndicale
La Cour européenne des droits de l’homme a estimé que le Royaume-Uni violait l’article 11 de la
CEDH dans l’affaire de Wilson a.o.270 M. Wilson était un journaliste employé par un journal
britannique. En 1989, son employeur a fait savoir qu’il avait l’intention de ne plus reconnaître son
syndicat et de mettre fin à tous les aspects de convention collective concernant les termes et conditions
de travail. Des contrats personnels allaient être introduits avec une augmentation de salaire de 4,5 %
pour les journalistes qui les signaient et acceptaient que le syndicat ne soit plus reconnu. M. Wilson
refusa de signer. Au cours des années qui suivirent, son salaire augmenta, mais il n’atteignit jamais le
niveau de celui des personnes qui avaient bénéficié d’une augmentation de 4,5 %. Un certain nombre
de requérants, y compris M. Wilson et deux syndicats, se sont plaints de la violation de l’article 11 de
la CEDH. Bien que, selon la Cour européenne des droits de l’homme, l’absence dans la loi britannique
d’une obligation pour les employeurs de signer des conventions collectives n’entraîne pas, en ellemême, une violation de l’article 11, la cour a fait remarquer que l’essence d’un système volontaire de
convention collective résidait dans le fait qu’il devait être possible, pour un syndicat non reconnu par
un employeur, de se préparer – y compris, si nécessaire, en organisant une action industrielle – à
persuader l’employeur d’accepter une convention collective. La nature du droit d’association syndicale
réside en outre dans le fait que les travailleurs sont libres d’ordonner à leur syndicat ou de lui
permettre de faire des démarches auprès de leur employeur ou d’entreprendre une action à l’appui de
leurs intérêts. Si les travailleurs sont empêchés de le faire, leur liberté d’association syndicale devient
illusoire. La cour a observé que la législation du Royaume-Uni n’interdisait pas aux employeurs, dans
le cas d’espèce, d’offrir un encouragement aux travailleurs qui renonçaient à leur droit d’être
représentés par un syndicat, même si le but et le résultat de l’opération étaient de mettre fin aux
conventions collectives et de réduire de manière substantielle l’autorité du syndicat, pourvu que
l’employeur ne vise pas à empêcher ou à décourager le travailleur individuel d’être membre d’un
syndicat. La législation britannique autorisait donc les employeurs à traiter moins favorablement les
travailleurs n’étant pas prêts à renoncer à une liberté qui est un élément essentiel de l’association
syndicale. Une telle conduite revenait à décourager ou à limiter le recours par les travailleurs à
l’association syndicale dans le but de protéger leurs intérêts, ce qui équivaut à une violation de l’article
11 de la Convention. Cet aspect de la législation locale du Royaume-Uni a été le sujet de critiques de
la part du Comité d’experts indépendants de la Charte sociale (Social Charter’s Committee of
Independent Experts) et du Comité de l’organisation internationale du travail pour la liberté
d’association. Il serait urgent d’y remédier.
Dans un arrêt n° 84/2002 du 22 avril 2002271, la Cour constitutionnelle d’Espagne a estimé que la
protection des travailleurs contre toute forme de représailles pour leurs activités syndicales supposait
270
Eur. Ct. H.R., Wilson a.o. contre Royaume-Uni (Appl. n° 30669/96 a.o.), arrêt du 2 juillet 2002.
STC n° 84/2002, Recurso de amparo 2639/98, Asunto Isabel Velázques y otro contra la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Adalucia. Voir également STC n° 48/2002, arrêt du 25 février 2002, Recurso de amparo 30/1999,
Asunto Maria del Carmen Andrade frente al Tribunal Supremo (selon lequel le licenciement de travailleurs affiliés à un
syndicat est une violation de la liberté syndicale quand l’entreprise n’est pas en mesure de le justifier par des motifs
économiques ou de restructuration du personnel); STC n° 29/2002 et 30/2002, arrêts du 11 février 2002, Recurso de amparo
271
121
le renversement de la charge de la preuve en cas de litige portant sur une mesure adoptée à l’encontre
de ces travailleurs: une fois que le travailleur apporte certains éléments tendant à présumer que
l’exercice d’une activité syndicale a été sanctionnée, il appartient à l’employeur de renverser la
présomption qu’il s’est rendu coupable d’une atteinte à la liberté syndicale.
En Irlande, bien que les lois sur les renvois abusifs (Unfair Dismissals Acts 1977-1993) ne prévoient
pas de protection spéciale de l’association syndicale, cela ne figure pas dans les neuf causes de
discrimination reprises dans la loi sur l’égalité face à l’emploi (Employment Equality Act, 1998).
L’exclusion de l’association syndicale comme cause de discrimination interdite en vertu de la loi de
1998 est une cause d’inquiétude. Une proposition de modifier cet état de choses dans la loi de 1998 a
été soumise au gouvernement par l’Equality Authority et est soutenue par le mouvement syndical.
Aux Pays-Bas, c’est la liberté dite “négative” d’association syndicale – le droit de ne pas s’associer –
qui paraît faire l’objet d’une protection insuffisante. Le rapport néerlandais soumis en septembre 2001
au Comité européen pour les droits sociaux déclare que l’accord collectif couvrant les professions liées
à l’imprimerie renferme une clause d’embauche préférentielle. Bien que cette clause ne s’applique pas
si l’employeur ou le travailleur s’est vu accorder une dérogation – conformément à la jurisprudence
néerlandaise, la possibilité d’une dérogation est une condition prérequise pour la validité d’une clause
d’embauche préférentielle –, et en dépit du fait que, en pratique, une dérogation est toujours accordée
sur demande, le Comité a rappelé qu’il a toujours considéré les clauses d’embauche préférentielle ou
tout autre arrangement entraînant une obligation à devenir ou à demeurer membre d’un syndicat
comme étant contraires à l’article 5 de la CSE. Sur cette base, le CEDS a estimé, dans ses conclusions
de juillet 2002, que la situation aux Pays-Bas n’était pas conforme à la CSE272.
Interdiction de partis politiques
La Cour européenne des droits de l’homme n’exclut pas qu’il puisse être justifié, dans certaines
circonstances, d’interdire des partis politiques dont les buts peuvent aller à l’encontre de ceux de la
Convention européenne des droits de l’homme, bien que le simple fait qu’un projet politique remette
en cause les structures actuelles d’un Etat ne puisse, à soi seul, justifier pareille interdiction273. Pour
l’Allemagne, l’article 21 (2) de la législation de base dit que: “Les partis qui, en raison de leurs buts
ou du comportement de leurs adhérents, cherchent à affaiblir ou à abolir l’ordre de base démocratique
libre (…) seront déclarés anticonstitutionnels. La Cour constitutionnelle fédérale statuera sur la
question de l’anticonstitutionnalité.” Une procédure est pendante devant la Cour constitutionnelle
fédérale pour interdire l’aile droite du parti national-démocratique allemand (Nationaldemokratische
Partei Deutschlands) 2 BvB 1/01 v.a.). Les requérants sont le gouvernement fédéral, le Bundesrat et le
Bundestag. En Espagne, la Loi organique n° 6/2002 du 27 juin 2002 sur les partis politiques prévoit
qu’un parti politique peut être dissous par décision de justice si, par ses activités, il viole de façon
continue, répétée, et suffisamment grave les principes démocratiques ou s’il vise à détruire ou à porter
atteinte au régime des libertés. La dissolution peut être demandée par le gouvernement et le procureur;
le Congrès et le Sénat peuvent demander au gouvernement de prendre une initiative en ce sens. Une
chambre spéciale de la Cour suprême, composée de 15 magistrats, est compétente pour statuer sur
cette requête. En France, c’est en application de la loi du 10 janvier 1936, toujours en vigueur, que le
Mouvement Unité Radicale, mouvement d’extrême droite auquel appartenait Maxime Brunerie,
198/1998 et 1481/1998 (viole la liberté d’association syndicale le licencement d’un affilié syndical pour des motifs
discrétionnaires).
272
Conclusion XV-I, Volume 2, Chapter 13, July 2002.
273
Comp. Cour eur. D.H., arrêt Parti de la liberté et de la démocratie (ÖZDEP) contre Turquie du 8 décembre 1999, Rec.,
1999, VIII, p. 333; Cour eur. D.H., arrêt Yazar, Karatas, Aksoy et le Parti des travailleurs (HEP) contre Turquie (req. n°
22723/93 et autres) du 9 avril 2002; Cour eur. D.H., arrêt Dicle pour le Parti de la démocratie (DEP) contre Turquie (req.
n°25141/94) du 10 décembre 2002 (ces trois arrêts constatent que la dissolution de formations politiques prônant une
reconnaissance de la minorité kurde aboutit à une violation de l’article 11 de la Convention); avec Cour eur. D.H. arrêt Parti
de la prospérité (Refah Partisi) et al. contre Turquie du 31 juillet 2001 (ne viole pas l’article 11 de la Convention la
dissolution du Parti de la prospérité, islamiste). Ce dernier arrêt, dans lequel le constat de non-violation est acquis à la plus
courte des majorités (par quatre voix contre trois), est actuellemenet pendant devant la Grande Chambre de la Cour
européenne des droits de l’homme, la demande de renvoi ayant été acceptée. L’arrêt est attendu pour début 2003.
122
l’auteur de l’attentat contre Jacques Chirac à l’occasion du défilé du 14 juillet 2002 a été dissous par
décret du président de la République fin juillet 2002.
Il résulte de l’article 11 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme que la dissolution
d’un parti politique ne sera admissible que s’il résulte d’un examen attentif de son projet et de ses
activités qu’il existe un “besoin social impérieux” de l’interdire. En Grèce, l'affaire de l'“Union turque
de Xanthi” illustre cette exigence. En décembre 2000, la Cour de cassation, saisie de cette affaire, avait
jugé que la décision attaquée de la Cour d'appel, qui confirmait la dissolution de ladite association –
regroupant des membres de la minorité musulmane en Thrace –, ne remplissait pas les critères dégagés
de l'article 11 de la Convention, dans la mesure où l'existence d'un besoin social impérieux justifiant la
restriction de la liberté d'association n'était pas dûment motivé en l'occurrence274. Par la suite, l'affaire
a été renvoyée à la Cour d'appel de Thrace qui (siégeant dans une composition différente) a réaffirmé
dans un arrêt du 25 janvier 2002 la légalité de la dissolution de l'association, en prenant garde, cette
fois, à ancrer dans les faits l'existence d'un rapport de proportionnalité entre la mesure incriminée et le
but poursuivi275. Plus précisément, la Cour d'appel a tenu compte du statut, ainsi que de certaines
actions concrètes de l'association. Selon la juridiction grecque, ces éléments ne suscitent pas seulement
une simple suspicion, mais prouvent de manière claire que l'association porte gravement atteinte à
l'ordre public et la sécurité nationale.
Article 13. Liberté des arts et des sciences
Ce droit ne constitue en réalité qu’un aspect particulier de la liberté d’expression, lorsque celui-ci
s’exerce dans les domaines artistique ou de la recherche scientifique. Les rapports nationaux n’y ont
par conséquent pas consacré de développements étendus. L’on signalera pourtant qu’en Italie, par un
arrêt du 26 juin 2002, n° 282, la Cour constitutionnelle a déclaré comme illégitime une loi de la région
des Marches ayant pour objet la suspension dans tout le territoire de la région de la thérapie
d’électrochoc, de lobotomie préfrontale et d’autres interventions semblables. La Cour a rappelé que le
législateur peut limiter l’exercice de l’activité médicale seulement s’il est prouvé scientifiquement que
certaines thérapies ou interventions mettent en danger l’intégrité physique ou psychologique des
patients. Dans le cas d’espèce, la loi ne se fondait pas sur des études scientifiques, mais elle était
seulement l’expression d’un choix politique.
Article 14. Droit à l’éducation
Pendant la période sous examen, il n’y a pas eu de jurisprudence en ce qui concerne la Convention
européenne des droits de l’homme, Protocole 1er, Article 2, ou le Pacte international sur les droits
civils et politiques, article 18 (4). Cependant, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a
poursuivi l’élaboration des conditions du droit à l’éducation en vertu de l’article 13 du Pacte
international sur les droits économiques, sociaux et culturels – qui avait été auparavant le sujet de ses
Commentaires généraux n° 13276 – dans le cadre d’observations de clôture faites dans le courant de
2002 sur des rapports périodiques soumis par un certain nombre d’Etats parties. Il s’est
particulièrement soucié d’un certain nombre de facteurs affectant l’accès à l’enseignement. Il a noté la
manière dont la discrimination directe et indirecte affectait la participation à l’éducation. La
discrimination directe a pu être constatée dans l’offre inadéquate proposée à certains groupes de la
société (par exemple les handicapés physiques ou mentaux dans le cas de l’Irlande277) et dans l’offre
tout à fait inadéquate pour d’autres278. La discrimination indirecte provenait du fait qu’il était possible
274
Cour de cassation, arrêt n° 1530/2000, du 8.12.2000.
Cour d'appel de Thrace, arrêt n° 31/2002, du 25.1.2002.
276
E/C.12/1999/10, 8 décembre 1999.
277
E/C.12/1/Add.77.
278
Par exemple, la sur-représentation d’enfants Roms dans des écoles conçues à l’origine pour les attardés mentaux,
République tchèque, E/C.12/1/Add.76.
275
123
pour les enfants de travailler279 et qu’on ne réussissait pas à réduire les taux élevés d’abandon des
études280.
Le droit à l’enseignement est aussi garanti par les articles 28 et 29 de la Convention des droits de
l’enfant. Le Comité des droits de l’enfant a un peu développé les conditions de ces dispositions281 dans
le cadre d’observations de clôture faites dans le courant de 2002 sur des rapports périodiques soumis
par un certain nombre d’Etats parties. En ce qui concerne les Etats membres de l’Union, le Comité
s’est particulièrement inquiété des problèmes d’accès résultant du manque d’obligation scolaire
(Antilles néerlandaises282), du faible pourcentage d’élèves passant à l’enseignement secondaire ou le
terminant (Espagne283 et Royaume-Uni284), des conflits armés et du terrorisme (Espagne) et du
manque d’offre (Antilles néerlandaises), ainsi que de l’exclusion des filles enceintes (Antilles
néerlandaises) et des enfants handicapés (Antilles néerlandaises). Il a plus spécialement attiré
l’attention sur l’existence de tels problèmes affectant spécialement ou uniquement certaines parties du
pays ou certains groupes, comme les demandeurs d’asile285, les filles, les minorités ethniques et les
détenus (Grèce286, Antilles néerlandaises, Espagne et Royaume-Uni287). Il a aussi attiré l’attention
sur l’existence d’un taux élevé d’illettrisme en ce qui concerne certains groupes (Grèce). Il s’est en
outre inquiété des différences de résultats de l’enseignement en fonction du bagage socio-économique
et de facteurs comme le sexe, le handicap, l’origine ethnique et le statut de sécurité sociale (RoyaumeUni). Le Comité des droits de l’enfant a également exprimé son inquiétude à propos du manque
d’obligation, dans la législation du Royaume-Uni, de tenir compte de l’opinion de l’enfant dans
l’offre de l’enseignement288. Enfin, le Comité s’est inquiété de ce que l’enseignement en Irlande du
Nord continue à être largement soumis à la ségrégation, ainsi que de la discrimination à l’encontre des
enfants de nomades irlandais et Roms, reflétée dans leur ségrégation dans l’enseignement (RoyaumeUni).
Les évolutions qu’a connues le droit à l’éducation dans les Etats membres de l’Union au cours de la
période sous examen portent, pour l’essentiel, sur quatre questions.
Qualité de l’enseignement
La publication de l’étude PISA de l’OCDE n’est sans doute pas étrangère à la préoccupation qui s’est
fait jour, dans plusieurs pays, que le système éducatif soit à la hauteur des attentes de la société de la
connaissance et garantisse, à terme, la compétitivité des économies européennes. En Allemagne, le
Bundestag a pris le 4 juillet 2002 une importante résolution289 concernant la réforme du système
d’éducation et sa surveillance par un système de rapportage, le rapporteur étant supervisé par un
conseil national d’experts. En Espagne, le souci d’améliorer la qualité de l’enseignement primaire et
279
Par exemple en Pologne, E/C.12/1/Add.24.
Par exemple ceux des enfants Roms dans le cas de la Slovaquie, E/C.12/1/Add.81.
281
L’article 29 CRC a été le sujet du Commentaire général n° 1 du Comité (CRC/GC/2001/1, 17 avril 2001).
282
CRC/C/15/Add.186.
283
CRC/C/15/Add.185.
284
CRC/C/15/Add.188.
285
La question de l’accès à l’enseignement des enfants en situation administrative de séjour illégal mériterait un examen
comparatif spécifique. Quant aux enfants qui sont demandeurs d’asile, l’article 10 de la Directive 2003/9/CE du Conseil du
27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats membres (JO L 31 du
6.2.2003, p. 18) prévoit leur scolarisation dans des conditions en principe analogues à celles qui sont prévues pour les
ressortissants de l’Etat membre d’accueil. Mais les Etats membres ne doivent pas attendre le 6 février 2005, date de la
transposition, pour assurer le droit à l’éducation des mineurs demandeurs d’asile ou des enfants de demandeurs d’asile. La
reconnaissance de ce droit s’impose immédiatement en vertu de la Convention relative aux droits de l’enfant. Ainsi dans ses
observations finales rendues à propos de la Belgique le 13 juin 2002, le Comité des droits de l’enfant demande que l’Etat
garantisse l’accès à l’éducation des mineurs non accompagnés pendant et après leur séjour dans d’éventuels centres
d’accueil (§ 28, c)). Un tel droit n’est en effet pas garanti actuellement.
286
CRC/C/15/Add.170.
287
La Commission d’Irlande du Nord sur les droits de l’homme a découvert que l’enseignement dans les centres de justice
juvéniles ne disposait pas de ressources adéquates, spécialement dans le cas des enfants présentant des handicaps
d’apprentissage: In Our Care: Protecting the Rights of Children in Custody.
288
CRC/C/15/Add.188, 9 octobre 2002, paragraphe 47.
289
Bundestagsdrucksache 14/9269; séance plénière du 4 juillet 2002, minutes p. 25.162 – 25.178.
280
124
secondaire a été à la base de l’adoption de la loi organique n°10/2002 du 23 décembre 2002 sur la
qualité de l’éducation290. En Finlande, un débat sur la nature de l’examen final de l’enseignement
secondaire a conduit à l’adoption de la loi amendant la section 18 de la loi sur les écoles secondaires
supérieures291, pour insérer des dispositions plus détaillées sur la structure et le contenu de l’examen
final (examen d’entrée) à l’école secondaire supérieure. La section 18 amendée accorde aussi au
ministère de l’Éducation l’autorité de décider que, à titre d’expérience – qui doit se dérouler dans une
période limitée (d’ici au 31 décembre 2007, comme prescrit à la section 18)292 –, l’examen d’entrée se
déroule dans des écoles sélectionnées sous une forme légèrement différente de celle prévue par la loi.
Accès à l’enseignement
L’accès à l’enseignement doit être garanti à tous sans discrimination293. Dans les observations finales
qu’il a rendues le 1er février 2002 à propos de la Grèce294, le Comité des droits de l’enfant (CRC) a
exprimé sa préoccupation par rapport au fait que le taux d’abandon scolaire et le taux
d’analphabétisme étaient élevés chez les enfants Roms. Le CRC a recommandé d’appliquer
rigoureusement la législation relative à l’enseignement obligatoire, en particulier en dégageant des
ressources appropriées à cette fin et de garantir l’accès à l’éducation à tous les enfants, notamment en
prenant des mesures propres à élever le taux de scolarisation et à faire baisser le taux d’abandon
scolaire, en portant une attention particulière aux enfants des communautés Roms. Les autorités
grecques paraissent conscientes de l’urgence d’accorder toute l’attention voulue à ce problème. Elles
ont lancé un Programme d'action globale pour l'intégration sociale des Tsiganes grecs pour les années
2002-2008, programme ambitieux et doté de fonds importants, tant nationaux que communautaires,
sous la responsabilité et la coordination du Ministère des affaires intérieures. Les domaines prioritaires
de ce programme sont l'amélioration des infrastructures et des services destinés aux Roms. Un somme
totale de 29.347.000 euros sera disponible pour l’éducation des enfants Roms295.
L’effort d’intégration (inclusion) doit porter non seulement sur les différents groupes ethniques
présents au sein de la population générale, mais également sur les groupes ayant des besoins
spécifiques296. Dans les observations de conclusion du Comité des Nations unies sur les droits
économiques, sociaux et culturels, l’Irlande a été encouragée à promulguer une législation étendant le
droit constitutionnel à un enseignement primaire gratuit pour tous les adultes présentant des besoins
éducationnels spéciaux297. En outre, la non-discrimination dans l’accès à l’enseignement doit aller audelà de la seule interdiction de recourir à des critères prohibés justifiant le refus d’inscription – y
compris notamment le fait pour l’enfant d’être porteur du VIH298 –, pour comprendre une obligation
290
BOE, 24 décembre 2002.
Laki lukiolain 18 § muuttamisesta, loi n° 478 de 2002.
292
PeVL 29/2001vp.
293
En ce qui concerne l’interdiction de la discrimination fondée sur la “race” ou l’origine ethnique dans le domaine de
l’éducation, Voir l’article 3, § 1, g), de la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du
principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, JO L 180 du 19.7.2000.
La directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de
traitement en matière d’emploi et de travail, JO L 303 du 2.12.2000, ne s’étend pas à l’éducation, bien qu’elle ait pour champ
d’application également la “formation professionnelle” (Voir l’art. 3, § 1er, c)). L’obligation de transposition de cette
directive dans le domaine de l’éducation a parfois requis de la part des Etats membres l’adoption de législations spécifiques:
ainsi en Suède, la loi d’égalité de traitement des étudiants universitaires (Lag (SFS 2001:1286) om likabehandling av
studenter i högskolan) a été amendée dans le but de la faire correspondre aux stipulations contenues dans les deux directives
CE. La nouvelle loi est entrée en vigueur le 1er mars 2002.
294
CRC/C/15/Add. 170, du 2 avril 2002.
295
Programme d’action globale pour l'intégration sociale des Tsiganes grecs, 2002-2008.
296
Voir également les observations portant sur l’article 26 de la Charte.
297
Au paragraphe 36. Cela fait clairement référence à la cause de Sinnott contre le ministre de l’Education [2001] 2 IR 545.
Pour des analyses approfondies de cette cause, voir: Whyte, Social Inclusion and the Legal System: Public Interest Law in
Ireland, (Dublin: Institute of Public Administration, 2002), pp 340-363; et Quinlivan and Keys, “Official Indifference and
Persistent Procrastination: An Analysis of Sinnott”, (2002) Judicial Studies Institute Journal, Vol. 2, n° 2, pp 163-190.
298
En Communauté française de Belgique, une Circulaire ministérielle du 1er décembre 2002 relative à l’accueil des enfants
infectés par le V.I.H. (virus d’immunodéficience humaine) rappelle l’interdiction de discriminer, en réponse aux
dénonciations (recensées par les Centres de référence Sida) selon lesquelles les enfants atteints par le virus
d’immunodéficience humaine sont victimes de nombreuses mesures vexatoires tel le refus d’inscription à la piscine ou à
291
125
imposée aux établissements scolaires d’accepter l’inscription des candidats élèves qui remplissent
toutes les conditions exigibles: en Belgique, la Communauté française a ainsi veillé à uniformiser les
règles relatives aux refus d’inscription pour limiter les risques d’arbitraire ou de ségrégation sociale.
Discrimination positive au sein de l’enseignement: l’exemple de la Belgique
La Belgique présente un exemple d’autant plus intéressant de mise en oeuvre d’une politique de
discrimination positive dans l’enseignement que deux traditions relativement contrastées y coexistent:
tandis que la Communauté française fonde ses actions positives sur base exclusivement d’un indice
socio-économique, la Communauté flamande tend à augmenter les moyens humains et budgétaires au
bénéfice de catégories cibles. Le décret de la Communauté française du 27 mars 2002, s’appliquant à
l’enseignement fondamental et secondaire299, subdivise le territoire en petits secteurs pourvus chacun
d’un indice socio-économique sur base des critères suivants: 1° revenu moyen par habitant, 2° niveau
des diplômes, 3° taux de chômage, taux d’activité et taux de bénéficiaires de revenu minimum garanti,
4° activités professionnelles et 5° confort des logements. En fonction de la moyenne socioéconomique des élèves qui fréquentent un établissement300, ce dernier bénéficiera d’une discrimination
positive, par des apports supplémentaires de moyens humains et matériels. Le gouvernement de la
Communauté française a arrêté le 26 septembre 2002 la liste des établissements qui, dans le cadre de
cette politique, bénéficieront de moyens complémentaires301. Cette réforme entraîne une augmentation
des budgets de 32 % pour l’enseignement fondamental et 7 % pour l’enseignement secondaire.
Au cours de la même période, la Communauté flamande a adopté un décret302 s’appliquant à
l’enseignement fondamental et à l’enseignement secondaire, prévoyant que chaque plate-forme locale
de concertation doit élaborer des méthodes au moyen desquelles les écoles ayant un nombre limité
d’élèves répondant à au moins un des “indicateurs d’égalité des chances” seront incitées à augmenter
le nombre d’inscription de ces élèves identifiés. En vertu de l’article VI.2 seront considérés comme
pareils “indicateurs”, le fait que la famille de l’enfant vit d’un revenu de placement (1°), que l’élève
est hébergé temporairement ou de façon permanente en dehors de sa famille, d’une structure ou d’un
service social (2°), que les parents sont des nomades (3°), que la mère n’est pas titulaire d’un diplôme
de l’enseignement secondaire professionnel ou d’un certificat équivalent (4°) ou que la langue utilisée
pour la communication courante dans la famille n’est pas le néerlandais (5°). Excepté l’indicateur du
placement de l’enfant, les autres données doivent être attestées sur l’honneur par les parents. Une
pondération est effectuée entre les différents indicateurs, qui n’ont pas tous le même poids. Le décret
prévoit ensuite que, dans les limites du crédit budgétaire disponible, des moyens supplémentaires
seront attribués aux écoles qui comportent au moins 10 % d’élèves (fréquentant régulièrement
l’établissement) répondant à un ou plusieurs critères d’égalité des chances. Par ailleurs, obtiendront
des moyens accrus les écoles qui accueillent des primo-arrivants ou des élèves ayant un retard scolaire
d’au moins deux ans. Une évaluation est prévue dans les trois années suivant l’octroi des moyens
complémentaires.
Les décrets “discrimination positive” favorisent déjà, en Belgique, l’intégration scolaire des étrangers
primo-arrivants. Mais en outre, la Communauté française ainsi que la Communauté germanophone303
d’autres activités sportives organisées par l’école. La circulaire invite en outre les institutions visées à adopter des mesures de
soins et d’hygiène spécifiques, et à respecter impérativement le secret professionnel et la confidentialité.
299
Décret de la Communauté française du 27 mars 2002 modifiant le décret du 30 juin 1998 visant à assurer à tous les élèves
des chances égales d’émancipation sociale, notamment par la mise en œuvre de discriminations positives et portant diverses
mesures modificatives, Mon.B., 16 avril 2002
300
Les primo-arrivants bénéficient d’une attention particulière en ce que leur est assigné comme indice socio-économique, la
moyenne arithmétique des 100 quartiers présentant les indices socio-économiques les plus bas de la Communauté française.
301
Voir http://www.ministre-enfance.be/d+
302
Décret de la Communauté flamande du 14 septembre 2002 relatif à l’égalité des chances en éducation (M.B., 14
septembre 2002).
303
Décret du 17 décembre 2001 visant la scolarisation des élèves primo-arrivants, Mon.b., 4 avril 2002 (création d’une classe
de transition au bénéfice des enfants âgés de 3 à 18 ans (candidats) réfugiés ou apatrides, ainsi que des enfants provenant de
certains pays en voie de développement qui ne maîtrisent pas la langue de l’enseignement (sont ainsi exclus de ces structures
les enfants provenant d’un pays de l’Union européenne)).
126
ont adopté des décrets prévoyant l’organisation de “classes-passerelles”, qui constituent des structures
d'enseignement visant à assurer l'accueil, l'orientation et l'insertion optimale de l'élève primo-arrivant
dans l'enseignement fondamental ou secondaire. En 2002, les classes-passerelles de l’enseignement
secondaire en Communauté française ont accueilli 735 élèves aux multiples nationalités.
Abordabilité de l’enseignement
Aux niveaux de l’enseignement fondamental et secondaire, l’absence de droits d’inscription ne
signifie pas que l’objectif de gratuité soit entièrement réalisé. C’est ce constat qui a conduit, en
Belgique, la Communauté française à adopter le décret du 12 juillet 2001 visant à améliorer les
conditions matérielles des établissements de l'enseignement fondamental et secondaire, entré en
vigueur le 1er janvier 2003304: la liste des frais exigibles sera allégée (dans le fondamental, photocopies
et journal de classe deviennent gratuits); les établissements devront prendre en considération les
origines sociales et culturelles des élèves; les frais facultatifs seront calculés au coût réel; le nonpaiement ne pourra jamais justifier un refus d’inscription ou une exclusion. Mais l’accessibilité de
l’éducation suppose également que, même au-delà du niveau de l’enseignement obligatoire,
l’enseignement soit abordable pour tous. Dans ses observations de clôture faites dans le courant de
2002, le Comité des Nations unies sur les droits économiques, sociaux et culturels était de façon
générale inquiet de l’effet des diminutions constantes du budget alloué à l’éducation305. Les Etats
augmentent le minerval, au risque d’exclure certains groupes socio-économiques de l’accès à
l’enseignement supérieur. Aux Pays-Bas, le minerval pour les enfants de 16 ans et plus dans
l’enseignement secondaire a augmenté de 7 % en 2002 (passant de 826 euros en 2000-2001 à 885
euros en 2002-2003) et le minerval des universités de 5 % (passant de 1.329 euros en 2001-2002 à
1.396 euros en 2002-2003). Ou alors, les Etats imposent certains quotas, réservant l’accès à certaines
spécialités sur la base d’un grand mérite. Au Portugal, le système du numerus clausus est considéré
comme une source d’inégalités306 et est le sujet d’un débat public acharné. Dans d’autres pays, un tel
système peut créer des difficultés constitutionnelles. En Italie, par un arrêt du 29 mai 2002, n° 219, la
Cour constitutionnelle a déclaré incompatible avec la constitution des normes régissant l’accès aux
cours de spécialisation en médecine, qui interdisaient totalement l’accès à ces cours à ceux qui avaient
déjà obtenu une autre spécialisation en médecine ou étaient titulaires d’un doctorat.
La question de l’accès à l’enseignement supérieur doit être abordée en tenant compte de la libre
circulation des étudiants dans l’Union européenne. Ainsi, l’approbation par le gouvernement de la
Communauté française de Belgique, le 14 novembre 2002, de la suppression de diverses mesures
limitant l’accès aux études de médecine et de dentisterie307, a conduit certains à émettre la crainte que
l’abrogation future du quota à l’entrée ne provoque un afflux d’étudiants issus de pays européens (tels
les étudiants français, pour qui ni la langue ni l’éloignement géographique ne sont un obstacle) qui ont
maintenu la restriction d’accès aux études. L’exemple des études de vétérinaires est à cet égard
caractéristique. L’importance du nombre d'inscrits originaires de France au sein des écoles vétérinaires
belges308 s'explique par le fait que la Belgique est, en Europe, le seul pays qui ne contingente pas
l'accès à de telles études. Cette situation semble créer des difficultés administratives et pédagogiques
qui pourraient avoir de lourdes répercussions sur la qualité de la formation309. Le ministre de
l’Enseignement supérieur de la Communauté française s’est dès lors prononcé en octobre 2002 en
304
Décret du 12 juillet 2001 visant à améliorer les conditions matérielles des établissements de l'enseignement fondamental et
secondaire, Mon.b., 2 août 2001.
305
Czech Republic, E/C.12/1/Add.76.
306
Les étudiants qui n’obtiennent pas les notes nécessaires pour entrer à l’université d’Etat se retrouvent dans des écoles
privées, où ils paient un minerval beaucoup plus élevé.
307
Les étudiants en médecine et dentisterie seront ainsi dans une situation équivalente à celle des kinésithérapeutes qui se
voient appliquer des quotas fédéraux à la sortie des études en fonction des besoins en personnel de soin de santé.
308
Sur les quelques 1 900 étudiants vétérinaires qui sont inscrits à l'université de Liège en 2002, les deux-tiers des candidats
viennent de France. Cette proportion s'élève à 75 % pour les trois premières années du cycle, qui se déroule sur six ans au
total.
309
Le 27 février 2002, six étudiants en médecine vétérinaire de l'université de Liège ont introduit devant le tribunal civil de
Liège une action judiciaire contre la Communauté française, lui reprochant les mauvaises conditions d'études au sein de leur
faculté: locaux exigus, encadrement insuffisant,…
127
faveur de l’instauration, pour une courte période fixée par décret, d’un concours communautaire. Le
ministre de l'Enseignement secondaire de la Communauté française a proposé pour sa part, en octobre
2002, d’introduire un brevet d'aptitude communautaire pour sanctionner les études secondaires: il
opérerait une sorte de bilan de compétences à la fin de la scolarité obligatoire, sa détention étant
nécessaire pour accéder à l’enseignement supérieur.
Enseignement et multiculturalisme
Dans ses observations de clôture concernant la Belgique, le Comité des droits de l’enfant souligne la
nécessité, pour l’enseignement, de développer le respect pour les droits de l’homme, la tolérance et
l’égalité des sexes et des minorités religieuses et ethniques310. Aux Pays-Bas, les écoles islamiques ont
été le sujet d’un débat public à la suite de rapports – dont l’un a été rédigé par l’Algemene Inlichtingen
en Veiligheidsdienst (AIVD) [Service général d’intelligence et de sécurité] – indiquant qu’on
enseignait dans certaines de ces écoles des points de vue anticonstitutionnels. En réponse, le parlement
a insisté pour que l’on étende les pouvoirs de l’Onderwijsinspectie [le service chargé de l’inspection
générale des établissements d’enseignement], ce qui devrait lui permettre de mieux connaître la nature
des cours de religion dans les écoles religieuses en général.
Article 15. Liberté professionnelle et droit de travailler
Le droit de travailler
L’article 15 de la Charte des droits fondamentaux couvre un domaine potentiellement considérable,
dont seulement un aspect sera approfondi ici. La disposition se subdivise en trois paragraphes. Le
paragraphe 1er de l’article 15 garantit le droit de travailler et d’exercer une profession librement
choisie ou acceptée. Cette clause importe dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne, l’article 1er, paragraphe 2, de la Charte sociale européenne, par l’acceptation duquel les
Parties s’engagent à “protéger de façon efficace le droit pour le travailleur de gagner sa vie par un
travail librement entrepris”. L’article 1er de la Charte sociale européenne figure parmi les articles qui
en constituent le “noyau dur”. Le paragraphe 2 de l’article 1er a été accepté par l’ensemble des Etats
membres.
Le Comité européen des droits sociaux considère que cette clause a deux effets: elle interdit le travail
forcé; et elle pose le principe de l’interdiction toute discrimination dans l’accès à l’emploi. Toute
abolition de conditions mises à l’accès à l’emploi doit donc être considérée comme contribuant au
respect de cet alinéa. En Italie, un arrêt du 12 novembre 2002, n° 445, de la Cour constitutionnelle a
ainsi annulé les dispositions régissant le recrutement des volontaires dans les forces armées qui
limitaient l’accès à la sélection pour obtenir ces emplois en le réservant aux célibataires et aux
veufs/veuves. La Cour a considéré que ces dispositions étaient contraires non seulement au droit
d’accès à la fonction publique dans des conditions d’égalité, mais aussi au droit au mariage et au droit
au respect de la vie privée.
Le travail “librement” entrepris
L’on doit au contraire considérer avec circonspection, au regard de l’article 15 paragraphe 1er de la
Charte des droits fondamentaux, toute initiative qui – sanctionnant de manière non raisonnablement
justifiée le refus de prendre un emploi – pourrait s’interpréter comme une régression dans la
reconnaissance à chacun du droit de «gagner sa vie par un travail librement entrepris». En Espagne, le
Royal-décret 5/2002311 reformant les indemnités de chômage et réduisant les prestations sociales
dans le secteur agricole d’Andalousie et d’Extremadura, introduisait des conditions supplémentaires
pour l’octroi des indemnités de chômage (acceptation obligatoire des propositions d’emploi,
310
CRC/C/15/Add.178.
Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y
mejora de la ocupabilidad. BOE del 25 de mayo y corrección de errores del 11 de junio de 2002).
311
128
ajournement du payement des indemnités en cas de faillite ou de suspension de payements ). A la suite
de la grève générale du 30 juin, ledit Décret a été modifie par la loi 45/2002312. La nouvelle loi modifie
quelques aspects controversés relatifs au payement des indemnités en cas de faillite et délimite
l’obligation d’accepter les offres d’emploi sous peine de perdre les allocations de chômage. En ce qui
concerne le Royaume-Uni, le Comité européen des droits sociaux a conclu que la perte d’allocations
de chômage pour les personnes à la recherche d’un emploi qui refusent, même pour une courte
période, d’accepter un emploi ne correspondant pas à leurs qualifications en matière de formation
n’est pas conforme à l’article 1 (2) de la Charte sociale européenne313. Dans ses dernières conclusions
relatives à la Belgique, le Comité européen des droits sociaux s’interroge pour les mêmes motifs sur
les conditions auxquelles le droit aux allocations de chômage est subordonné à l'acceptation d'un
emploi ou d'une formation, et selon quelles modalités le refus d’un emploi peut être sanctionné314. Or,
cette tendance à « activer » les prestations sociales en subordonnant leur octroi à l’acceptation d’un
emploi proposé ou d’un autre dispositif d’intégration se trouve renforcé en Belgique par la loi du 26
mai 2002 concernant le droit à l’intégration sociale315. Cette loi supprime l’octroi d’un minimum de
moyens d’existence (« minimex »), prévu dans la loi belge depuis 1974. A la place, elle introduit le
« droit à l’intégration sociale ». Celui-ci peut revêtir la forme d’un emploi (auprès du centre public
d’aide sociale ou par son intermédiaire) et/ou celle d’un revenu d’intégration, assortis ou non d’un
projet individualisé d’intégration sociale. Les individus de moins de 25 ans ont droit à l’intégration
sociale par l’emploi « adapté à leur situation personnelle et à leurs capacités » dans les 3 mois de leur
demande: il peut s’agir soit d’un contrat de travail, soit d’un projet individualisé d’intégration
sociale316 menant dans une période déterminée à un contrat de travail et moyennant un droit à un
revenu d’intégration pendant le délai d’attente. Si l’allocataire refuse l’emploi proposé, il perdra tout
droit à un revenu minimum. Les personnes âgées de plus de 25 ans ont pour leur part, droit à
l’intégration sociale soit par l’octroi d’un revenu d’intégration (pouvant être assorti d’un projet
individualisé d’intégration sociale), soit via un contrat de travail317. Un recours en annulation a été
introduit contre cette législation; il est actuellement pendant devant la juridiction constitutionnelle
belge (Cour d’arbitrage).
Le paragraphe 2 de l’article 15 de la Charte des droits fondamentaux garantit aux seuls citoyens de
l’Union des droits qui leur sont déjà reconnus au titre du traité CE: la liberté de répondre à des emplois
effectivement offerts dans tout Etat membre de la Communauté et de se déplacer à cet effet librement
sur le territoire des Etats membres (article 39 CE); la liberté de s’établir dans tout Etat membre pour y
exercer une profession en tant qu’indépendant (article 43 CE); la liberté de fournir des services dans
tout Etat membre (article 49 CE)318. Doivent être considérées comme portant atteinte à l’article 15
paragraphe 2 de la Charte non seulement les mesures étatiques qui violent ces dispositions du droit
primaire communautaire, mais également les manquements d’Etats membres qui n’assurent pas la
transposition ou l’application du droit dérivé qui en assure le prolongement319. Enfin, le paragraphe 3
312
Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora
de la ocupabilidad. BOE de 13 de diciembre de 2002.
313
Concl. XVI-1 (2002), p. 11.
314
Concl. XVI-1 (2002), p. 98.
315
M.B., 31 juill. 2002.
316
Le projet individualisé s’appuie sur les aspirations, les aptitudes, les qualifications et les besoins de la personne concernée
et les possibilités du centre et portera soit sur l’insertion professionnelle, soit sur l’insertion sociale.
317
L’Exposé des motifs mentionne à cet égard: « Pour percevoir le revenu d’intégration, l’intéressé doit (...) en principe,
comme c’est déjà le cas aujourd’hui, être disposé à accepter un travail. Tant que l"insertion professionnelle ne réussit pas,
l’intéressé a droit à un revenu d’intégration ».
318
En Italie, par un arrêt du 30 janvier 2002, n° 505, le Conseil d’Etat (5e section) a considéré comme contraire aux articles
48, 49 et 50 CE une disposition législative qui exige un seuil minimal de volume d’affaires pour qu’une société d’ingénierie
puisse participer à des appels d'offre.
319
L’on notera ainsi que la Cour de justice des Communautés européennes a constaté un manquement dans le chef de la
France ainsi que de l’Irlande, pour défaut de transposition de la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du
16.02.1998 visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la
qualification a été acquise (C.J.C.E., 26 septembre 2002, Commission c. France, C-351/01; C.J.C.E., décembre 2002,
Commission c. Irlande, C-362/01). Au Luxembourg, la Loi du 13 novembre 2002 portant transposition de cette directive
(Mém. A, 2002, 3203) est venue imposer de nouvelles conditions, notamment linguistiques, d’accès à la profession d’avocat:
dès lors que la Loi stipule que les avocats doivent, pour s’inscrire au Barreau, maîtriser la langue de la législation et les
129
de l’article 15 de la Charte des droits fondamentaux garantit que les ressortissants des pays tiers
autorisés à travailler sur le territoire des Etats membres ont droit à des conditions de travail
équivalentes à celles dont bénéficient les citoyens ou citoyennes de l’Union.
Accès à l’emploi des ressortissants d’Etats tiers
Le présent rapport met cependant l’accent sur une dimension particulière du droit de travailler que
garantit l’article 15 § 1er de la Charte. Le paragraphe 1 de l’article 15 s’adresse à “toute personne”, et
non uniquement aux citoyens de l’Union. Il doit bénéficier aussi aux ressortissants d’Etats tiers
résidant sur le territoire des Etats membres. Or l’évolution généralement favorable à une ouverture
plus large et plus souple du marché du travail aux ressortissants d’Etats tiers s’inscrit naturellement au
sein d’une réflexion plus vaste, qui concerne l’accès même au territoire des Etats membres de
ressortissants d’Etats tiers à des fins d’emploi. A la suite de l’introduction par le traité d’Amsterdam
d’une compétence communautaire dans les domaines de l’asile et de l’immigration, le Conseil
européen de Tampere d’octobre 1999 avait souligné la nécessité d’“un rapprochement des législations
nationales relatives aux conditions d’admission et de séjour des ressortissants de pays tiers, fondé sur
une évaluation commune tant de l’évolution économique et démographique au sein de l’Union que de
la situation dans les pays d’origine”320. La Communication de la Commission au Conseil et au
Parlement européen “Une politique communautaire en matière d’immigration”, présentée un an plus
tard, a identifié les initiatives à prendre afin d’opérer ce rapprochement. Parmi ces initiatives, figure
l’adoption d’une directive relative aux conditions d’entrée et de séjour aux fins d’un emploi ou d’une
activité économique indépendante rémunérés. Le Parlement européen a récemment demandé que la
proposition de la Commission en vue de l’adoption de cette directive soit révisée de manière à faciliter
le droit des ressortissants de pays tiers de se rendre, de vivre et de travailler dans l'Union
européenne321. C’est donc en raison de l’actualité de ce débat – bien qu’il excède naturellement le
champ de l’article 15 § 1 de la Charte des droits fondamentaux – que l’accent a été mis, dans cette
présentation des évolutions marquantes de 2002, sur ce seul aspect de cette disposition.
C’est également à l’article 15 § 1er de la Charte des droits fondamentaux que se rapportent les deux
initiatives importantes qu’a prises l’Italie à propos de l’accès à l’emploi des ressortissants d’Etats
tiers. La loi du 30 juillet 2002, n° 189/2002 concernant la modification des dispositions en matière
d’immigration et d’asile introduit des restrictions par rapport à la situation antérieure . Cette loi a
introduit une nouvelle forme de contrat de travail dénommé “contrat de séjour pour travail salarié”, qui
prévoit que, dans le cadre d’un tel contrat, l’employeur doit garantir la disponibilité d’un logement
correspondant aux normes des habitations à loyer modéré et doit assumer les frais du voyage de retour
du salarié à son pays d’origine, garanties à défaut desquelles le travailleur ne pourra pas obtenir un
permis de séjour322. La loi du 9 octobre 2002, n° 222/2002 concernant des dispositions urgentes en
matière de régularisation du travail illégal des étrangers extra-communautaires323 a donné la possibilité
à tous ceux qui avaient employé illégalement des travailleurs extra-communautaires pendant la période
de trois mois précédant l’entrée en vigueur de la loi de régulariser la position de ces travailleurs avant
le 11 novembre 2002324. Avant fin 2003, l’examen de plus de 700.000 dossiers ouverts auprès des
instances de régularisation devrait être conclu. C’est alors seulement qu’un bilan pourra être établi.
En Allemagne également, s’observe une certaine libéralisation de l’accès à l’emploi des ressortissants
d’Etats tiers. Bien qu’il ait dû être réintroduit par le gouvernement le 15 janvier 2003, après que le
projet initialement introduit ait été annulé pour des raisons de forme par la Cour constitionnelle
langues administratives et judiciaires au sens de la loi du 24 février 1984 sur le régime des langues, ils sont tenus en réalité de
maîtriser également la langue luxembourgeoise.
320
Point 20 des conclusions de la présidence.
321
Résolution adoptée le 12 février 2003 par 274 voix contre 253 et 26 abstentions, sur le rapport de Mme A. Terrón i Cusí
(Doc.: A5-0010/2003).
322
La durée du permis de séjour ne peut pas dépasser neuf mois en cas de travail saisonnier, un an en cas de contrat à durée
déterminée et deux ans en cas de travail à durée indéterminée.
323
Gazzetta ufficiale del 12 ottobre 2002 n. 240.
324
Selon les donnés fournies par le ministère de l'Intérieur, 702.156 demandes de régularisation de travailleurs étrangers
clandestins ont été déposées. 341.121 concernent des employés de maison ou des aides de personnes âgées.
130
fédérale325, le projet de Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des
Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz)326 [Loi de
direction et de limitation de l’immigration et de gestion du séjour et de l’intégration des citoyens de
l’Union et des étrangers (Loi d’immigration)] vise, entre autres buts, à faciliter l’immigration en
Allemagne des étrangers pour raisons d’emploi. Au Danemark, le parlement a adopté la nouvelle loi
(2002: 365) sur les étrangers [Lov (2002: 365) om Udlændinge] le 6 juin 2002. La loi permet aux
demandeurs d’asile d’obtenir la résidence, donc d’être autorisés à travailler, si d’importantes
considérations concernant l’emploi ou l’occupation parlent en faveur de l’acceptation de la
candidature, par exemple si l’immigrant est capable de décrocher un emploi dans un domaine précis
ayant besoin de main-d’œuvre. De plus, la procédure de la carte verte, jusqu’ici souple pour ce qui
concerne la candidature de spécialistes étrangers en technologie informatique, de médecins et d’autres
personnels du secteur de la santé, a maintenant été élargie pour inclure les domaines qui ont besoin de
main-d’œuvre qualifiée. En Espagne, la Cour suprême a rendu un arrêt en novembre 2002 dans lequel
elle impose de la part de l’administration une motivation circonstanciée lorsque celle-ci refuse un
permis de travail sollicité pour l’emploi d’un travailleur étranger: selon cet arrêt, une affirmation
vague et générale selon laquelle des Espagnols sont en mesure d’occuper l’emploi offert ne suffit pas à
motiver le refus, si celui-ci n’est pas accompagné d’une description précise du poste de travail et des
conditions que les candidats doivent réunir. En Finlande, une proposition gouvernementale pour une
nouvelle loi finlandaise sur les étrangers327 inclut certaines améliorations de la pratique des permis de
résidence pour les étrangers venant travailler en Finlande. A présent, on constate une augmentation
rapide du nombre de travailleurs étrangers en situation légale en Finlande. La Finlande a accordé
15.000 permis de séjour et de travail à des travailleurs étrangers en 2000, et on s’attend même à ce que
ce chiffre double pour 2002, étant donné que les industries de la construction et d’ingénierie éprouvent
des difficultés à trouver des travailleurs adéquats sur le marché du travail domestique, particulièrement
dans le sud de la Finlande. La plupart de ces travailleurs migrants sont des Russes et des Estoniens.
Les statistiques de 2001 indiquent qu’aucun autre pays n’a fourni plus que quelques centaines de
travailleurs au marché du travail légal en Finlande328. En même temps, les travailleurs étrangers en
situation illégale continuent d’arriver en Finlande. L’utilisation de travailleurs dépourvus de permis de
travail est particulièrement habituelle dans l’industrie de la construction, et la majorité des travailleurs
illégaux arrive d’Estonie et de Russie329. Une tendance liée à ce phénomène est que les rangs des cols
bleus finlandais vont s’éclaircir au cours des prochaines années. Selon des calculs préparés par le
ministère du Travail, dès 2005, il y aura davantage de travailleurs qui quitteront le marché du travail
que d’étudiants terminant leurs études pour les remplacer. On redoute une pénurie de travailleurs cols
bleus en Finlande d’ici 2005330.
L’engagement dans des organisations de travailleurs ou la participation à la discussion collective
contribue à l’intégration professionnelle. Contribue dès lors à la garantie du “droit de travailler” des
ressortissants d’Etats tiers, au sens de l’article 15 paragraphe 1 de la Charte, l’élimination des
conditions de nationalité mises à l’exercice de certaines fonctions au sein d’organes de négociation
collective. Dans une affaire concernant l’Autriche, l’article 26 du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques a d’ailleurs été interprété comme interdisant toute discrimination relative à la
nationalité dans ce contexte. Le 4 avril 2002, le Comité des droits de l’homme des Nations unies a
donné son avis sur une plainte331 déposée par un ressortissant turc, détenteur d’un permis de travail
permanent, auquel on avait retiré sa position d’élu au comité d’entreprise suite à un arrêt du tribunal,
dont la décision était basée sur une disposition statutaire interdisant à des ressortissants non autrichiens
de l’espace économique européen de se porter candidats pour une telle fonction. Le Comité a déclaré
la plainte recevable en ce qui concerne le traitement différent de citoyens EEE et de ressortissants de
325
Arrêt du 18 décembre 2002 – 2 BvF 1/02 -.
Projet du 20 juin 2002 (BGBl. 2002 I p.1946).
327
La loi finlandaise actuelle sur les étrangers (ulkomaalaislaki, loi n° 378 de 1991) a plus de dix ans et a été amendée
plusieurs fois. On s’efforce maintenant de coordoner la loi finlandaise sur les étrangers et la législation sur l’immigration.
328
Source: Nouvelles des syndicats de Finlande, http://www.kaapeli.fi/unions/2002/20020524.htm
329
Souce: Helsingin Sanomat, 28.2.2002.
330
Source: ministère du Travail, 13.2.2002.
331
CCPR/C/74/D/965/2000, Karakurt c. Autriche, opinions adoptées le 4 avril 2002
326
131
pays tiers, et a entrepris d’évaluer la différenciation à la lumière de l’article 26 de la Charte
internationale des droits civils et politiques. Pour le Comité, la question-clé était de savoir s’il y avait
des “motifs raisonnables et objectifs justifiant l’exclusion de l’auteur d’un incident d’emploi proche et
naturel dans le parti d’Etat autrement accessible aux ressortissants EEE, à savoir le droit de se
présenter pour une élection au conseil d’entreprise concerné, sur la seule base de sa citoyenneté.” En
rejetant l’argument du gouvernement selon lequel, en règle générale, un instrument international
privilégiant les ressortissants d’un d’Etat partie de cet accord constituerait en lui-même un motif
objectif et raisonnable de différenciation, il a estimé qu’à la vue des faits présents, on ne pouvait
établir aucune justification de ce type, et que la différence de traitement équivalait par conséquent à de
la discrimination, ce qui viole l’article 26.
En Belgique, le Conseil des ministres a approuvé le 19 juillet 2002 l’avant-projet visant à modifier la
loi du 30 avril 1999 et l’arrêté royal d’application du 9 juin 1999 sur l’occupation des travailleurs de
nationalité étrangère. L'objectif poursuivi consiste à simplifier les démarches administratives des
employeurs, des travailleurs et des Régions auprès des instances qui sont compétentes pour la
délivrance des permis de travail et de garantir ainsi une meilleure accessibilité au marché du travail332.
Désormais, toutes les personnes autorisées au séjour pour une durée illimitée seront dispensées de
permis de travail. Par ailleurs, les personnes qui disposent d’un droit de séjour limité, mais avec une
perspective sérieuse d'obtenir un droit de séjour illimité (tels les candidats réfugiés recevables, les
régularisés pour un an renouvelable, les régularisés soumis à la condition de décrocher un emploi, les
victimes de la traite des êtres humains,...) auront droit à un permis C, à savoir un permis valable pour
tout employeur, mais d'une durée limitée à un an et renouvelable. Bénéficieront également de ce
système les étudiants autorisés à travailler pendant l'année scolaire. En outre, les conjoints des
personnes autorisées à séjourner en Belgique (par exemple pour y travailler ou étudier) auront
désormais la possibilité de travailler dans le cadre d'un permis B (valable pour un seul employeur),
sans que soit requise ni l’existence d’un accord bilatéral entre la Belgique et le pays dont le travailleur
est ressortissant, ni une pénurie de travailleurs nationaux sur le marché de l'emploi.
Cette tendance n’est certainement pas générale cependant. En Irlande, on a introduit, depuis le 2
janvier 2002, un nouveau système en rapport avec les permis de travail pour les ressortissants nonEEE. Depuis cette date, pour l’attribution d’un emploi, on doit donner la préférence à des
ressortissants irlandais et EEE. Tous les emplois vacants (pour lesquels on pourrait demander un
permis de travail) doivent d’abord être enregistrés auprès de la FAS, l’agence de l’emploi de l’Etat,
qui transmet alors ces emplois vacants aux bases de données et aux sites Internet des services de
l’emploi EEA (EURES). Un employeur ne peut demander un permis de travail pour des ressortissants
non-EEE qu’après que la FAS ait certifié qu’il n’y avait pas de candidats irlandais ou EEE valables. Il
faut cependant noter que les travailleurs et les syndicats ont exprimé leur insatisfaction face à la
manière dont fonctionne le projet des permis de travail pour travailleurs immigrants et que le
gouvernement a annoncé son intention d’introduire des réformes statutaires333. En Autriche, de
nouvelles dispositions de la loi d’immigration entrant en vigueur le 1er janvier 2003 exigent que les
immigrants fournissent un certificat de santé avant de recevoir un permis de séjour. Un projet de mise
en oeuvre de la réglementation du ministère des Affaires sociales s’inspirant de la loi sur les épidémies
dresse une liste des maladies concrètes pouvant entraîner le rejet de la candidature. Les onze maladies
suivantes sont mentionnées: tuberculose (du type réclamant une surveillance médicale), lèpre, choléra,
poliomyélite contagieuse, paratyphus, peste, dysenterie, typhus, hépatites A, B, C, D, G, diphtérie et
coqueluche. Les examens médicaux obligatoires, qui ne doivent pas dater de plus de 90 jours,
concernent toutes les personnes qui demandent pour la première fois un permis de séjour de plus de
six mois, mais pas les candidatures ultérieures d’étrangers résidant déjà en Autriche.
332
Pour rappel, le Comité européen des droits sociaux, dans ses Conclusions XV-2 2001(tome 1) p.130, relatives au respect
par la Belgique de l’article 18 de la Charte sociale européenne révisée, jugeait que la loi relative à l'occupation des
travailleurs étrangers du 30 avril 1999 prévoyait un accès trop restrictif des étrangers au marché national de l’emploi et que
les formalités d’obtention de permis de travail devaient être assouplies.
333
Les soumissions faites par divers organismes au cours d’un processus de consultation sur la nouvelle législation
d’immigration sont disponibles sur la page d’accueil du département de la Justice, de l’égalité et de la réforme législative, qui
peut être consultée par le biais du site Internet du gouvernement irlandais: www.irlgov.ie/
132
La fonction publique également devrait s’ouvrir plus largement aux ressortissants d’Etats tiers.
Quelques signes encourageants peuvent être signalés. En France, l’entreprise publique de transports
parisiens, la RATP, a décidé le 4 décembre 2002 d’ouvrir ses emplois statutaires à toutes les
nationalités alors que jusqu’à présent, ces emplois étaient réservés aux personnes de nationalité
française et aux ressortissants de l’Union européenne. C’est la première entreprise publique à prendre
une telle décision334. En Belgique, la Région de Bruxelles-Capitale, a pris une Ordonnance du 11
juillet 2002 qui ouvre à tous, quelle que soit leur nationalité, les emplois publics qui ne comportent pas
de participation directe ou indirecte à l'exercice de la puissance publique ou aux fonctions qui n'ont
pas pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat ou des autres collectivités publiques335. Le
gouvernement flamand a par ailleurs annoncé en décembre 2002 que la sous-représentation
d'allochtones au sein de l'administration publique sera prochainement contrecarrée par l'abolition de la
clause de nationalité belge pour les fonctionnaires à laquelle sera jointe une campagne de
sensibilisation auprès des allochtones.
La libéralisation de l’accès à l’emploi des ressortissants d’Etats tiers ne constitue qu’une première
étape vers la pleine reconnaissance de leur “droit de travailler”. Trop souvent, des discriminations font
encore obstacle à leur pleine intégration professionnelle. Au titre de l’article 1er, paragraphe 1er, de la
Charte sociale européenne, le Comité européen des droits sociaux s’inquiète régulièrement de cette
situation336. L'Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes de Vienne, dans son
rapport concernant l’année 2001, constate ainsi qu’en Belgique, le niveau de chômage de la
population étrangère (24 %) dépasse le double de celui des nationaux (11 %)337. En Suède, en dépit
d’une amélioration du marché du travail au cours de l’année 2002, le taux d’emploi est encore
particulièrement faible parmi les citoyens non scandinaves, comparé au taux correspondant pour les
citoyens suédois338; après avoir consulté le rapport périodique de la Suède en vertu de l’PIDCP en avril
2002, le CDH a exprimé son inquiétude au sujet des difficultés qu’éprouvent les étrangers sur le
marché de l’emploi339. En Finlande, bien que le taux de chômage des étrangers ait baissé de 53 % en
1994 à 31 % en 2000, le taux correspondant pour les Finlandais a diminué bien plus rapidement au
cours de la même période. On soupçonne que la discrimination ethnique est partiellement responsable
du taux élevé de chômage des étrangers340. En ce qui concerne le Danemark, le Comité des Nations
unies pour l’élimination de toute forme de discrimination raciale a exprimé son inquiétude, après sa
séance de mars 2002, au sujet du “taux disproportionnellement élevé de chômage parmi les étrangers,
particulièrement les groupes d’immigrants d’ascendance non européenne et non nord-américaine. Il a
rappelé au parti d’Etat que, bien qu’il ne soit pas obligé de fournir des permis de travail aux résidents
étrangers, il devrait garantir que les étrangers qui ont droit à un permis de travail ne soient pas
victimes de discrimination dans leur accès à un emploi”.
Une autre difficulté tient au lien qui existe entre le droit de séjour de l’étranger et son emploi. Cette
dépendance du travailleur étranger, pour la continuité de son séjour, du maintien d’un emploi, le rend
particulièrement vulnérable aux abus, d’autant plus qu’en raison des conséquences qui l’attendent en
cas de perte prolongée d’emploi, il hésitera à dénoncer ces abus. Or, toute protection supplémentaire
qu’on voudrait lui offrir pour parer à cette vulnérabilité représente de nouvelles entraves mises à son
334
Le Monde, 6 décembre 2002.
Ordonnance du 11 juillet 2002 élargissant les conditions de nationalité pour l'accès aux emplois de la fonction publique
régionale dans la Région de Bruxelles-Capitale, Mon.B., 23 juillet 2002.
336
Concl. XVI-1, vol. 1, 2002, p.93 (demande d’information à la Belgique; les données du rapport belge à destination du
CEDS, indiquant que 15,4 % des chômeurs assurés étaient de nationalité étrangère (la proportion d'étrangers au sein de la
population étant d'environ 10 %) dataient en effet de 1998).
337
Rapport 2001 (rendu public le 10 décembre 2002) de l'Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes de
Vienne (EUMC): «Diversité et égalité pour l’Europe».
338
339
CCPR/CO/74/SWE, § 13. Voir en outre le rapport “Vardagsdiskriminering och rasism i Sverige-en kunskapsöversikt”,
www.integrationsverket.se.
340
Voir A. Forsander, Conditions of trust: Immigrants in the 1990s Finnish labour market. Helsinki 2002. Pour en savoir plus
sur la thèse, consultez http://www.artto.kaapeli.fi/unions/T2002/f29. Moins de 2 % des personnes vivant de manière
permanente en Finlande en 2001 étaient des citoyens étrangers – un chiffre très bas, par rapport à la plupart des autres pays
industrialisés. La population étrangère de Finlande est cependant en train de croître rapidement pour l’instant, et la Finlande
est visiblement devenue un importateur net de migrants suite à des flux croissants d’immigrants de ces dernières années.
335
133
droit de travailler. La situation du Portugal est à cet égard exemplaire. La loi n° 20/98 sur les
travailleurs étrangers vise à combattre le travail illégal et à protéger les étrangers des pratiques
d’emploi abusives. Elle prévoit des sanctions criminelles contre les employeurs qui engagent des
travailleurs illégaux et établit un système permettant de s’assurer que les contrats de travail des
travailleurs étrangers respectent la législation actuelle sur la santé et la sécurité, ainsi que les
conditions de travail. Ainsi, tout contrat de travail concernant un travailleur étranger doit être rédigé
par écrit et soumis à l’approbation préalable de l’inspection du travail. Cet arrangement, qui ne
s’applique pas à l’engagement de travailleurs portugais, est destiné à protéger les travailleurs étrangers
qui sont considérés comme particulièrement vulnérables face à toute clause abusive pouvant figurer
dans le contrat de travail. Cet engagement à combattre les pratiques d’emploi abusives est couplé à la
possibilité d’enregistrer immédiatement le travailleur pour le faire profiter des services de la sécurité
sociale. Ces formalités supplémentaires qu’entraîne la loi n° 20/98 peuvent cependant avoir pour effet
de placer les travailleurs étrangers en position désavantageuse par rapport aux travailleurs portugais341.
Cela se marque encore plus pour les bénéficiaires de la récente régularisation des étrangers sans
papiers au Portugal. Après deux vagues de régularisation en 1992-1993 et en 1996, le décret législatif
n° 4/2001, adopté le 10 janvier 2001, donne droit aux étrangers sans statut légal, sous certaines
conditions, à des permis de séjour temporaires. Le but avoué de cette législation était d’alléger les
conditions de séjour à remplir par les étrangers sur le territoire portugais et de contrer l’incidence de
l’immigration clandestine. Depuis que la loi est passée, quelque 127.000 étrangers sans statut légal se
sont vus accorder des permis de séjour temporaires. La procédure de régularisation est liée de près à la
situation de l’emploi au Portugal. En vue d’obtenir le séjour temporaire, les étrangers sont obligés de
prouver qu’on leur a offert un contrat de travail. De tels contrats sont soumis aux mêmes règles que les
contrats pour les étrangers visés par la loi n° 20/98, auxquels il est fait référence ci-dessus. Les
étrangers reçoivent un permis valable pour douze mois et renouvelable cinq fois, chaque fois pour une
année supplémentaire. Le décret législatif prévoit explicitement que, une fois que le permis de séjour a
été renouvelé sur une période continue de cinq ans à compter du moment où le premier permis a été
délivré, le détenteur a automatiquement droit à la résidence permanente. Cependant, bien que cette
procédure de régularisation soit évidemment très bénéfique pour les étrangers sans papiers, les
étrangers munis d’un permis de séjour temporaire rencontrent encore de nombreux obstacles. Du fait
de leur position précaire, ils peuvent accepter des conditions de travail que refuseraient des
ressortissants portugais, puisque le fait de ne pas trouver de travail ou de perdre leur emploi pourrait
entraîner le retrait de leur permis de séjour. De nombreux abus ont été rapportés, y compris l’absence
de versement du salaire mensuel. De plus, bien que les étrangers au statut de résidents temporaires
jouissent du même droit aux soins de santé que les travailleurs portugais en vertu, inter alia, de l’arrêt
n° 25 360/2001 du 16 novembre 2001, ce droit n’est pas toujours réel, puisque certains services
administratifs refusent de reconnaître la validité des permis de séjour temporaires. On a également
rapporté des difficultés à obtenir l’accès à des indemnités de chômage, à un enseignement universitaire
et à une formation professionnelle. En outre, la situation des étrangers disposant d’un permis de séjour
temporaire valable pour un an reste précaire, en grande partie parce qu’ils font face à des obstacles
insurmontables lorsqu’ils demandent un prêt bancaire. Enfin, le temps excessif que met souvent le
service des étrangers et des frontières à renouveler les permis de séjour temporaires nuit également
aux droits des étrangers342.
Article 16. Liberté d’entreprise
La liberté d’entreprise n’a pas un statut établi dans le droit international des droits de l’homme. Elle
n’est pas reconnue dans la Convention européenne des droits de l’homme. La Charte sociale
341
Voir Riquito, “O Direito ao Trabalho dos Trabalhadores Migrantes”, in Canotilho (org.), Direitos Humanos, Estrangeiros
Comunidades Migrantes e Minorias.
342
On rapporte qu’il est fréquent que les étrangers reçoivent la réponse concernant le renouvellement d’un permis après la
date à laquelle la demande du renouvellement suivant aurait en théorie dû être enregistrée. Des situations impossibles se sont
ainsi développées, dans lesquelles l’autorisation concernant le regroupement familial a été suivie de près par un refus de
renouveler un permis de séjour. Voir Pereira, “A protecção jurídica da família migrante”, in Canotilho (org.), Direitos
Humanos, Estrangeiros Comunidades Migrantes e Minorias.
134
européenne ne la mentionne pas. Elle ne figurait pas non plus au sein de la liste établie dans la
Déclaration des droits et libertés fondamentaux du Parlement européen, le 12 avril 1989343. La Charte
des droits fondamentaux de l’Union européenne puise cette liberté dans la jurisprudence de la Cour de
justice des Communautés européennes, qui elle-même s’est inspirée, en premier lieu, de la doctrine de
la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht).
En effet, en Allemagne, la Cour constitutionnelle fédérale a traditionnellement une importante
jurisprudence sur la liberté d’entreprise ou d’occupation. Pendant la période sous examen, elle a
déclaré incompatible avec cette liberté la loi concernant les heures de fermeture, dans la mesure où la
loi a interdit aux pharmacies d’ouvrir les dimanches de “journées spéciales d’achat” (quatre week-ends
par an). Selon la Cour constitutionnelle fédérale344, l’exclusion des pharmacies, empêchées de prendre
part aux dimanches “journées d’achat” était disproportionnée et pas nécessaire pour protéger le
personnel des pharmacies d’un stress excessif dû au travail; de plus, les pharmacies avaient un intérêt
légitime à se montrer attentionnées envers leurs clients et orientées vers le service. Dans un autre cas,
la Cour constitutionnelle fédérale345 a déclaré inconstitutionnelle la condamnation à une amende, sur la
base des règles disciplinaires de l’association Nordrhein des chirurgiens vétérinaires, d’un chirurgien
vétérinaire qui avait fait de la publicité.
Comme l’on sait, c’est encore au nom de la liberté d’entreprendre qu’en France, le Conseil
constitutionnel français a déclaré non conforme à la Constitution l’article 107 de la loi de
modernisation sociale du 17 janvier 2002 (n°2002-73). Cette disposition prévoyait en effet une
définition restrictive du licenciement économique qui ne permettait à l'entreprise de licencier que si sa
pérennité était en cause et emportait donc une limitation conséquente, pour le chef d'entreprise, de
recourir à de tels licenciements346. Le rapport reviendra sur cette décision dans l’examen de l’article 30
de la Charte (protection en cas de licenciement injustifié).
En Autriche, en vue d’encourager le démarrage de nouvelles entreprises, le parlement a adopté le 13
juin 2002 une codification entièrement nouvelle de la réglementation des professions
(Gewerbeordnung), entrée en vigueur le 1er août 2002347. La nouvelle loi repose sur trois piliers
principaux. Tout d’abord, les obstacles bureaucratiques sont éliminés: la compétence exclusive et la
procédure administrative pour l’exercice d’un métier sont maintenant réunies auprès de l’autorité
administrative de district, qui délivre en fin de compte un décret unique. Toutes les questions
complémentaires, comme la demande d’un numéro de TVA et l’inscription au service de sécurité
sociale, sont transmises aux autorités compétentes. De plus, il est maintenant possible de demander
une licence commerciale par le biais de l’Internet, ce qui est intéressant, parce que la profession peut
être exercée à partir du jour de la notification. Deuxièmement, l’accès au commerce est libéralisé. Au
lieu de l’ancienne liste de professions réparties en trois catégories différentes, il existe maintenant une
liste uniforme de 82 professions dites régulées. Le commerce général de détail est entièrement libre et
peut être enregistré par quiconque a atteint la majorité d’âge et n’est pas exclus de l’exercice d’un
commerce (par exemple pour raison d’insolvabilité348 ou de condamnation criminelle). Pour exercer
l’une des professions régulées, le candidat doit faire preuve d’un certain niveau d’éducation formelle,
en fonction de la profession choisie, mais, après avoir recueilli une opinion d’expert positive, par
exemple celle de la chambre économique, les pouvoirs publics peuvent aussi accorder une licence sur
la base des compétences individuelles. En ce qui concerne l’artisanat, il est toujours nécessaire d’être
un maître-artisan, mais les critères incommodes d’admission à l’examen de maîtrise (Meisterprüfung)
ont été abolis et l’examen lui-même rendu plus transparent et objectif. Troisièmement, la portée de la
343
Déclaration des droits et libertés fondamentaux du Parlement européen, JO C 120 du 16.5.1989, p. 51.
Arrêt du 16 janvier 2002 – 1 BvR 1236/99 -,BVerfGE 104, 357.
345
Arrêt (chambre) du 18 février 2002 – 1 BvR 1644/01 -.
346
Conseil constitutionnel, décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 “Loi de modernisation sociale”.
347
Federal Law Gazette (BGBl.) I n° 111/2002
348
L’exclusion de l’exercice du commerce pour cause d’insolvabilité a été assouplie. Elle ne s’applique maintenant que si le
capital était insuffisant pour couvrir les coûts de la liquidation. Depuis que ces informations ne sont plus reprises dans le
registre d’insolvabilité que pendant trois années, quiconque a fait faillite est réhabilité après ce délai, à condition qu’il n’y ait
pas de condamnation criminelle y afférente.
344
135
licence est étendue. Beaucoup de licences commerciales comprendront un bouquet plus étendu de
droits additionnels et complémentaires, qui rendent un peu plus vagues les frontières avec les
commerces apparentés. Par exemple, les pubs et restaurants sont désormais autorisés à proposer
également, à petite échelle, des souvenirs et des articles de voyage, livres, produits de toilette,... etc.
En Irlande, on a assisté à des discussions interminables et, parfois, enflammées entre l’Union
pharmaceutique irlandaise et le gouvernement au sujet de la dérégulation des pharmacies de détail. Le
rapport final de la Commission des licences de spiritueux (Liquor Licensing Commission, nommée par
le gouvernement précédent), attendu prochainement, traitera d’une large variété de sujets en rapport
avec l’industrie des boissons alcoolisées.
Bien qu’elle ne dispose que de bases fragiles dans le droit international des droits de l’homme, on peut
vouloir faire dériver la liberté d’entreprise de l’article 6 du Pacte international des droits économiques,
sociaux et culturels (droit de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté), dont l’article 1
paragraphe 2 de la Charte sociale européenne constitue l’équivalent. On peut également vouloir lire la
liberté d’entreprise comme un développement du droit de propriété, bien que cette lecture ne
corresponde pas à celle que la Cour européenne des droits de l’homme fait de l’article 1er du Premier
Protocole additionnel à la Convention. En Belgique, l’article 23 de la Constitution garantit notamment
“le droit au travail et au libre choix d’une activité professionnelle”. Dans un arrêt n°41/2002 du 20
février 2002, la juridiction constitutionnelle (Cour d’arbitrage) a estimé que la loi du 15 décembre
1970 sur l’exercice des activités professionnelles dans les petites et moyennes entreprises du
commerce et de l’artisanat, bien qu’elle limite l’accès à certaines professions par l’imposition de
conditions, ne viole ni l’article 23 de la Constitution belge, ni l’article 6 du Pacte international relatif
aux droits économiques, sociaux et culturels, ni l’article 1er du Protocole additionnel à la Convention
européenne des droits de l’homme, en combinaison avec les articles 10 (égalité) et 11 (nondiscrimination) de la Constitution, dès lors que le souci de la protection du consommateur ainsi que le
renforcement et la protection du secteur du travail indépendant par l’imposition à l’entrepreneur
indépendant des conditions de capacité constituent une justification raisonnable de l’imposition de ces
conditions.
L’imposition de critères éthiques à l’entreprise
Un développement notable de la période sous examen concerne, en Belgique, l’imposition de certains
critères éthiques restreignant la liberté d’entreprise. Pas moins de trois initiatives sont à mentionner à
cet égard. La Chambre des Représentants a adopté le 11 décembre 2002 une Résolution relative à
l'introduction de critères éthiques, sociaux et environnementaux dans les marchés publics en
Belgique349. Après qu’il fut apparu que la nouvelle directive-cadre sur les marchés publics, en cours de
discussion au sein du Conseil marché intérieur, ne prévoirait pas la possibilité de subordonner l’octroi
de certains marchés au respect par les adjudicataires de certaines clauses éthiques – alors que
l’insertion de clauses sociales ou environnementales apparaissait au contraire moins problématique350,
la Chambre demande au gouvernement belge de poursuivre son engagement, lors des prochains
Conseils Marché intérieur, en faveur de l’insertion dans la directive sur les marchés publics de la
possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’imposer le respect de conditions liées au respect des
droits fondamentaux, notamment en ce qui concerne les conventions de base de l’OIT, soit en tant que
condition d’attribution du marché, soit comme clause d’exclusion dans le cadre de la sélection
qualitative des entreprises, soit en faisant figurer le respect de conditions éthiques parmi les conditions
d’exécution des marchés. Ladite Résolution belge du 11 décembre 2002 préconise aussi l’installation
d’un Observatoire international chargé de surveiller le respect par les entreprises de ces conditions et,
le cas échéant, d’introduire un mécanisme de certification des entreprises permettant la sélection
qualitative de celles-ci sur des bases objectives.
349
Résolution relative à l'introduction des critères éthiques, sociaux et environnementaux dans les marchés publics en
Belgique, 11 décembre 2002, DOC 50 1798/006 (Chambre des Représentants).
350
Voir les communications interprétatives de la Commission des communautés européennes sur le droit communautaire
applicable au secteur des marchés publics: COM(2001) 566 final du 15.10.2001 et COM(2001) 274 final du 4.07.2001.
136
Depuis le 1er janvier 2002, l'Office national du Ducroire (OND), qui accorde des garanties, assurances
ou financements à l'exportation ou à l'investissement au bénéfice des entreprises établies en Belgique,
a décidé d’inclure des considérations environnementales pour les exportations de biens
d'équipement351. Une proposition de loi a par ailleurs été déposée visant à assurer que les entreprises
belges qui font appel au soutien public pour investir à l'étranger (ne sont donc pas visés le financement
et autres garanties à l'exportation) respectent une série de normes minimales notamment en matière de
droits fondamentaux352. La proposition prévoit que l’entreprise qui demande un soutien public
s’engage à respecter ces normes minimales, à veiller à ce que ses sous-contractants agissent de même,
et enfin à accepter une enquête dans tous ses établissements et chez ses co-contractants par une agence
établie à cette fin. Les entreprises prises en défaut se verront appliquer une sanction par les ministres
compétents, tel le refus de tout octroi d’assurance à l’investissement futur.
Enfin, suite à la polémique soulevée par l’octroi d’une licence d’exportation à une entreprise belge de
fabriques d’armes pour la livraison de 5500 fusils mitrailleurs au Népal, la chambre des représentants
a adopté un projet de loi visant à renforcer les critères d’octroi de pareille licence353, en prévoyant dans
la loi du 5 août 1991 l’interdiction de livrer des armes à des pays alignant des enfants soldats dans
l’armée régulière, à des pays en conflits ou violant de manière systématique les droits humains et en y
insérant le Code de conduite européen en matière d’exportation d’armes354. La Belgique devient ainsi
le premier pays européen à intégrer le Code de conduite dans sa législation et à contribuer ainsi à
l’harmonisation européenne en la matière et au contrôle du flux des armements.
Article 17. Droit de propriété
Dans un arrêt notable rendu le 16 avril 2002, la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la
violation par la France de l’article 1er du Protocole n°1 additionnel à la Convention européenne des
droits de l’homme, qui garantit le droit au respect des biens, alors qu’était en cause le refus de
reconnaître au requérant le bénéfice d’une directive communautaire. En raison de ce refus, le requérant
avait échoué à obtenir le remboursement d’une taxe sur la valeur ajoutée qui, selon la Cour, constituait
pourtant une créance ayant une “valeur patrimoniale”, et devait donc être considérée comme un “bien”
au sens de l’article cité. L’arrêt illustre comment le droit de la Convention européenne des droits de
l’homme peut venir en renforcement de l’effectivité du droit communautaire. Examinant si des motifs
d’intérêt général peuvent justifier cette restriction apportée au droit de la société requérante au respect
de ses biens, la Cour européenne des droits de l’homme note de manière explicite que cette société “ne
saurait devoir supporter les conséquences des difficultés de prise en compte du droit communautaire et
des divergences entre les différentes autorités internes [quant aux conséquences à tirer du défaut de
transposition d’une directive communautaire dans les délais prescrits]”355.
Compensations dues en cas d’expropriation publique
Le contentieux relatif au droit de propriété porte, typiquement, sur le montant de la compensation
versée en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique. Ainsi au cours de la période sous examen,
la Cour européenne des droits de l’homme a considéré qu’en réduisant le montant de l’indemnité
351
Voir le site internet de l'OND: http://www.ondd.be .
L'article 8, §1 fait référence aux Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, aux
conventions de base de l'OIT, aux directives de la Chambre internationale de commerce en ce qui concerne la concussion et
la corruption, à la convention OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions
commerciales internationales et à la Déclaration universelle des droits de l'homme. Des mesures d’exécution de la loi
pourraient allonger cette liste. Le texte de la proposition est disponible à l’adresse suivante: http://s-p-a.uwmening.be .
353
Chambre des représentants, Projet de loi modifiant la loi du 5 août 1991 relative à l’importation, à l’exportation et au
transit d’armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire et de la technologie y afférente,
session 2002-2003, doc. 2083/008, 16 janvier 2003.
354
Selon les estimations du Groupe de Recherche et d'Information sur la Paix et la sécurité (GRIP), la loi – qui formalise
essentiellement la pratique déjà suivie par le gouvernement belge en matière de licence d’exportation d’armes – n’engendre
aucune menace directe sur l’emploi: L. Mampaey, «Le commerce des armes et l’emploi en Belgique», GRIP, Note d’analyse
G1034, 22 novembre 2002.
355
Cour eur. D.H., arrêt SA Dangeville c. France (req. n° 36677/97) du 16 avril 2002, § 58.
352
137
accordée à titre provisoire aux requérants en raison de l’expropriation de leur propriété à concurrence
de la plus-value résultant de travaux exécutés sans le permis de bâtir requis, dans le cadre d’une
procédure judiciaire contradictoire prévue par la loi, la Belgique n’a pas violé l’article 1er du
Protocole n°1 à la Convention, dans la mesure où pareille réduction n’a pas rompu le juste équilibre à
ménager entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de la sauvegarde des droits
fondamentaux des individus356. En revanche, la France a été condamnée à deux reprises par la Cour
européenne des droits de l’homme, pour l’application qu’elle a faite des dispositions du Code
d’expropriation. Dans une première affaire, à propos de l’expropriation de terrains agricoles, la Cour a
considéré que l’indemnité versée au requérant n’était pas en rapport avec la valeur du bien exproprié
puisqu’elle ne couvrait pas spécifiquement la perte de son outil de travail et que le Code n’offrait pas
de possibilité d’y remédier357. Dans une seconde affaire concernant également le Code d’expropriation,
la Cour a estimé qu'une expropriation opérée au profit d’une collectivité locale pour la constitution de
réserves foncières, et qui plus de quinze ans après n’avait pas donné lieu à la réalisation de son objectif
initial (construction d’habitat social) devait être considérée comme “sans rapport raisonnable” avec
l’utilité publique de l'expropriation358.
Au cours de la même période, la Grèce a été condamnée six fois par la Cour européenne des droits de
l’homme pour violation de l’article 1er du Protocole n°1 additionnel à la Convention. Dans trois de ces
affaires, l’atteinte a résulté d’un refus des autorités de se conformer à une décision de justice rendue à
leur égard, ou des difficultés de procédure que le requérant a éprouvées à faire reconnaître son droit359.
Les autres situations où une violation a été constatée dans le chef de la Grèce sont liées à des situations
plus classiques d’expropriations injustifiées ou n’ayant pas donné lieu à une compensation
suffisante360. L’on soulignera cependant que les juridictions grecques manifestent un réel souci de tenir
compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Ainsi, la Cour de cassation
considère qu'en vertu de l'article 1 du Protocole n°1 additionnel à la Convention sont protégés tous les
droits et intérêts – légalement acquis – ayant une valeur patrimoniale, y compris les créances pour
lesquelles les personnes intéressées ont une espérance légitime d'en obtenir la reconnaissance361. Un
autre arrêt a tiré les conséquences de la jurisprudence de la Cour européenne362, en considérant que la
présomption selon laquelle les propriétaires d'un immeuble exproprié tirent un avantage des travaux
d’amélioration d’une route est réfragable363.
Au Portugal, la principale difficulté concerne les retards que met l’Administration à verser la
compensation due en cas d’expropriation364. Ces retards indus ont continué à représenter un problème
majeur au cours de l’année 2002: ils sont le résultat de la grande longueur des procédures judiciaires
au Portugal, aggravée, dans ce domaine, par la dualité des juridictions qui interviennent dans les
procès de contestation d’expropriation: s’il revient aux tribunaux administratifs de recevoir les plaintes
356
Cour eur. D.H., déc. Marien c. Belgique, n°46046/99, 30 juin 2002.
Cour eur. D.H., arrêt Lallement c. France du 22 avril 2002, AJDA, 9 septembre 2002, p. 686.
358
Cour eur. D.H., arrêt Motais de Narbonne c. France du 2 juillet 2002, AJDA, 2002, p. 1226.
359
Voir Cour eur. D.H., arrêt Vasilopoulou contre la Grèce du 21 mars 2002 (violation du fait du refus de l'administration
grecque de respecter une décision de la Cour des comptes accordant à la requérante une pension complémentaire de veuve);
arrêt Smokovitis contre la Grèce du 11 avril 2002 (adoption d'une loi ayant pour effet de rendre irrecevable la requête des
personnes intéressées en vue d’obtenir le paiement d’une allocation de recherche); arrêt Hatzitakis contre la Grèce du 11 avril
2002 (violation du fait que le requérant a dû solliciter à plusieurs reprises la Société des biens immobiliers de l’Etat afin
d’accélérer la procédure visant à déterminer l’existence éventuelle de droits de propriété de l’Etat sur le terrain litigieux).
360
Voir Cour eur. D.H., arrêt Tsirikakis contre la Grèce du 17 janvier 2002 (violation constatée du fait d'une expropriation,
décidée en vue de la construction d’une station d’épuration biologique, de terres qui appartenaient aux requérants); arrêt
Katsaros contre la Grèce, du 6.6. 2002 (violation constatée du fait que l’Etat a privé le requérant de la jouissance de sa
propriété, lui interdisant toute utilisation du terrain); arrêt Azas contre la Grèce du 19.9.2002 (difficulté procédurale à
renverser la présomption, désormais réfragable, selon laquelle la plus-value tirée des travaux d’aménagement routier
constitue une indemnité suffisante et du plafonnement des honoraires d’avocat que l’Etat doit verser).
361
Cour de cassation, arrêts n° 43/2002 du 11.1. 2002, 512/2002, 959/2002 du 12.2. 2002. L’extension aux créances exigibles
de la protection qu’offre l’article 1er du Protocole n° 1 additionnel à la Convention aux «biens» a résulté d’abord d’un arrêt
rendu à l’égard de la Grèce (arrêt Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis contre la Grèce du 8 décembre 1994).
362
Cour eur. D.H., affaires Tsomtsos c. Grèce et Katikaridis contre la Grèce du 15.11.1996, Rec. 1996-V.
363
Tribunal de première instance de Thesprotie, arrêt n° 340/2002 du 30.7. 2002.
364
Voir Eur. Ct. HR, Rodrigues Coelho Osório contre le Portugal (Appl. N° 36674/97), arrêt du 23 mars 2000 (règlement
amiable).
357
138
sur la légalité de tels actes, la détermination d’une compensation adéquate est de la compétence des
tribunaux civils ordinaires.
Sur cette même question des conditions de l’expropriation, plusieurs décisions significatives ont été
rendues au cours de la même période par la cour suprême du Danemark. L’une d’entre elles
concernait l’exercice qu’a fait une municipalité de son droit de préemption d’un terrain. Lorsque la
municipalité de Copenhague a vendu des terrains à Valby en 1918-1919, il y avait un contrat, dûment
enregistré, selon lequel la municipalité serait à même de racheter la propriété. Ce serait possible une
première fois en 1980, puis à nouveau en 1990, etc. E. a acheté la propriété en 1985 et, bien que la
municipalité ait fait part de son intention de rachat en 1990, on a proposé à E. de payer une certaine
somme en échange d’un report du rachat. E. a mis en doute la validité de ce contrat de rachat et la
municipalité a engagé une action légale. La cour suprême365 a considéré que le contrat de rachat,
conclu avec la municipalité, ne violait aucune partie de la loi publique; que le contrat n’équivalait pas
à une taxe et qu’il ne violait par conséquent pas la constitution, paragraphe 43; Que E. était au courant
du contrat. De plus, le contrat de rachat ne violait pas les articles 14 CEDH et 1er du protocole n° 1 à
la CEDH.
En Grèce, le Parlement a adopté la loi n° 2985/2002366. Cette loi ajoute notamment un nouvel article
7A au Code des Expropriations qui permet à l’Etat de prendre possession de l’immeuble exproprié
avant le paiement de l’indemnité, afin de faciliter l’exécution de travaux d’importance plus générale
pour l’économie du pays et tout particulièrement la réalisation des travaux nécessaires pour la tenue en
Grèce des Jeux Olympiques de 2004. Les expropriations auxquelles s’applique la nouvelle disposition
doivent être déclarées par un acte du Conseil des ministres; la prise de possession peut s’effectuer
uniquement suite à une autorisation accordée par le tribunal compétent, à condition que les autorités
aient fourni au propriétaire concerné les garanties nécessaires assurant que toutes les étapes de
l’expropriation en question seront poursuivies en priorité.
En Italie, le décret unifiant la matière de l’expropriation d’utilité publique367 devrait entrer en vigueur,
après un report, le 30 juin 2003. Ce décret unifie et simplifie la discipline de l’expropriation.
L’institution de l’expropriation indirecte (occupazione acquisitiva) est consacrée dans le texte, avec la
possibilité pour toute administration publique d’utiliser un bien pour un intérêt public sans qu’au
préalable elle ait procédé à l’expropriation légale du bien (article 43 du décret), l’administration étant
tenue à la réparation du préjudice subi par le propriétaire. Les textes légitimant a posteriori cette forme
d’expropriation, qui avaient conduit à deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ayant
constaté la violation de l’article 1 du Protocole additionnel n°1 à la Convention européenne des droits
de l’homme368, son abrogés. Une partie de la doctrine a cependant exprimé sa préoccupation quant à
l’introduction de l’occupazione acquisitiva qui permettra aux administrations publiques d’agir
illégalement au mépris du droit de propriété des personnes privées369.
Réglementation de l’usage des biens et justice sociale
Une protection constitutionnelle du droit de propriété, interprétée de manière trop exigeante, peut
constituer un obstacle pour l’adoption de certaines législations visant des objectifs de justice sociale,
par exemple en raison des contraintes qu’elles imposent à l’employeur en vue de l’intégration
professionnelle de certaines catégories ou en raison de la perte de revenus qu’elles entraînent dans le
chef du propriétaire de biens immeubles, dès lors qu’elles veulent mieux protéger le locataire. En
Irlande, la constitution de 1937 a quelquefois été critiquée parce qu’elle accordait une trop grande
protection des droits à la propriété privée, mais la qualification contenue à l’article 43, basée sur les
365
Cour suprême, U.2001.2493H.
Loi n° 2985/2002 «Mise en conformité avec la Constitution du Code des Expropriations».
367
Décret du Président de la République du 8 juin 2001, n° 327.
368
Cour eur. D.H., arrêts Belvedere Alberghiera contre l’Italie du 30 mai 2000 et Carbonara et Ventura contre l’Italie du 30
mai 2000.
369
V. Carbone, Il nuovo t.u. in materia di espropriazione: scompare l’occupazione espropriativa ?, Il Corriere Giuridico,
2001, 10, 1265-1268; S. Benini, “L’occupazione appropriativa è proprio da epurare ?”, Il Foro Italiano, 2002, I, 2591-2605.
366
139
principes de justice sociale et sur les exigences du bien commun, s’efforce d’injecter un certain
équilibre dans la disposition. Alors que l’interprétation de la disposition de la constitution relative à la
propriété privée s’est avérée une entrave à la tentative originelle de faire passer une législation
égalitaire de l’emploi et, en particulier, de veiller aux besoins des travailleurs handicapés, la cour
suprême a confirmé, dans une cause ultérieure, une législation en faveur de logements sociaux, en
dépit de ses implications négatives évidentes pour certains droits de propriété privée370. En Finlande,
certaines restrictions significatives ont été apportées au droit à la propriété pour des raisons d’intérêt
public. La loi d’amendement de la loi sur l’intérêt (Laki korkolain muuttamisesta, loi n° 340 de 2002)
modifie la loi sur l’intérêt et s’applique, dans certains cas, de façon rétroactive à des dettes qui
existaient avant l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2002, de la loi d’amendement. Conformément à la
section 2 de la loi amendée sur l’intérêt, les intérêts sur des paiements en retard ne sont pas
d’application dans le cas de certains prêts aux consommateurs et prêts au logement, si les intérêts sont
supérieurs au taux d’intérêt spécifié dans la loi. La section 11 précise comment ajuster les intérêts sur
les paiements en retard. Même cette disposition peut être appliquée aux dettes qui existaient avant
l’entrée en vigueur de l’amendement. La loi sur l’ajustement des dettes d’un individu privé
(Lakiyksityishenkilönvelkajärjestelystä, loi de 1993) – une législation qui protège les individus
lourdement endettés – a également été amendée371. Selon les nouvelles dispositions qui sont entrées en
vigueur le 1er janvier 2003, on peut établir un plan de remboursement librement consenti pour tous
ceux qui ont accumulé un montant significatif de dettes, notamment pendant la récession du début des
années nonante. Lorsque les prescriptions d’un tel plan auront été satisfaites, le débiteur sera libéré de
ses obligations. Les personnes qui ne vivent que des versements de la sécurité sociale ou de la pension
nationale pourraient voir le montant de leurs dettes considérablement réduit. Le Comité de la loi
constitutionnelle a conclu que ces amendements ne violaient pas le paragraphe 1er de la section 15 de
la constitution de Finlande (“la propriété de tout le monde est protégée”), pour autant que les
ajustements de dettes ne restreignent pas de manière déraisonnable le droit des créanciers372.
Selon l’interprétation que la Cour européenne des droits de l’homme a donnée de l’article 1er du
Protocole n°1 additionnel à la Convention, celui-ci ne devrait pas faire obstacle à l’adoption de
réglementations qui réglementent l’usage que chacun fait de sa propriété en vue notamment de réaliser
certains objectifs de justice sociale373. Encore faut-il que l’équilibre des intérêts en présence ne se
trouve pas rompu. Dans le prolongement de l’arrêt Immobiliare Saffi c. Italie du 28 juillet 1999374
concernant le système d’expulsion de locataires, la Cour européenne des droits de l’homme a
prononcé, au cours de la période sous examen, 72 arrêts contre l’Italie, dont 40 de radiation du rôle
suite à un règlement à l’amiable conclu entre les parties375. Parallèlement est intervenue la loi italienne
n°185/2002376, qui a suspendu pour la quatrième fois depuis 1998 l’exécution de l’expulsion des
locataires habitant les grandes villes et appartenant aux catégories suivantes: familles composées par
des membres âgés de plus de soixante-cinq ans ou handicapés qui ne disposent d’autre logement ou
qui n’ont pas de revenu suffisant à payer un loyer au prix de marché. La loi reconnaît aux propriétaires
la faculté d’introduire un recours devant le juge de l’exécution afin que celui-ci vérifie l’existence des
conditions de la suspension. Selon des données fournies par le syndicat des locataires pour l’année
2001, sur 19.352 ordonnances d’expulsion prononcées par les tribunaux, 11 596 ont été exécutées; au
cours de la même année, 71 170 demandes d’exécution avaient été introduites.
370
Dans les deux cas, la législation a été soumise à la cour suprême par le président en vertu de l’article 26 de la constitution,
de façon à s’assurer de sa constitutionnalité avant promulgation.
371
Voir également HE laeiksi yksityishenkilön velkajärjestelystä annetun lain ja verotusmenettelystä annetun lain 88 §:n
muuttamisesta.
372
Voir PeVL 33/2002vp.
373
Voir not. Cour eur. D.H., arrêt Mellacher contre l’Autriche du 19 décembre 1989, Série A n° 169 (réglementation du
montant des loyers afin de faire face à la crise du logement et faciliter l’accès au logement des ménages à faibles revenus).
374
Rec. 1999-V.
375
Ce contentieux fait partie des affaires “répétitives” qui encombrent le rôle de la Cour européenne des droits de l’homme,
et dont les projets de réforme de la Convention européenne des droits de l’homme visent à faciliter le traitement, y compris
en accentuant – conformément au principe de la subsidiarité du contrôle judiciaire international – l’obligation des Etats de
fournir des recours contre certaines situations dans leur ordre juridique interne.
376
Legge 1° agosto 2002 n. 185, Gazzetta Ufficiale du 19 août 2002 n° 193.
140
Article 18. Droit d’asile
L'article 63 du traité CE stipule que le Conseil arrête dans les cinq ans des mesures relatives “à l'asile
conformes à la Convention de Genève du 28 juillet 1951…[et] aux autres traités pertinents” ainsi qu’
“aux réfugiés et aux personnes déplacées”. Les progrès effectués par l’Union européenne en 2002 dans
le domaine de l’asile sont répartis en cinq points : le rapport passe en revue successivement la question
de la détermination des responsabilités du traitement des demandes, le rapprochement des règles et du
contenu du statut des réfugiés, l’identification de conditions communes minimales d'accueil pour les
demandeurs, l’élaboration de normes communes pour une procédure équitable et efficace, et enfin la
protection dite “subsidiaire” conformément notamment à l’interdiction d’éloigner qu’impose dans
certains cas la Convention européenne des droits de l’homme ou la Convention des Nations unies
contre la torture. L’examen le plus scrupuleux s’impose ici, dès lors que, en dépit de leur volonté
affichée de légiférer conformément aux standards internationaux pertinents au respect desquels ses
Etats membres sont tenus, ni la Communauté, ni l’Union européennes ne sont en tant que telles parties
aux traités pertinents, ce qui rend plus difficile – voire ce qui exclut – l’exercice d’une surveillance du
respect par le droit de l’Union européenne de ces normes internationales. Après une analyse des
évolutions du droit de l’Union européenne, le rapport examine les évolutions qu’ont connues les
matières de l’asile et de la protection subsidiaire au sein des Etats membres, la question de la
coordination des initiatives des Etats dans ce domaine n’étant pas le moins délicat à résoudre377.
La détermination de l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile
L’adoption du règlement du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat
responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un
ressortissant d'un pays tiers – dit Règlement “Dublin II” – opère l’intégration dans le droit
communautaire de la Convention de Dublin du 19 juin 1990378, à la suite du transfert de l’asile au
premier pilier du Traité sur l’Union européenne. La proposition de règlement a été effectuée par la
Commission le 26 juillet 2001379. Elle a reçu un avis favorable du Parlement européen le 9 avril
2002380. Le Conseil JAI du 19 décembre 2002 est finalement parvenu à un accord politique sur la base
du compromis réalisé par la présidence danoise.
Deux questions ont rendu l’adoption du règlement particulièrement délicate. La première résulte d'une
évaluation largement négative du dispositif de Dublin381 liée à l'augmentation de l'immigration
clandestine. La lenteur des réponses, le phénomène des “réfugiés en orbite” ou celui de l’“asylum
shopping”, l'abus ou la sélection des procédures d'asile par les demandeurs382 souvent conseillés par les
trafiquants et l'impact des séjours clandestins, la difficile question du regroupement familial en cas de
demandes multiples ont été autant de facteurs amenant à une relecture du texte de Dublin. Cette
nécessité a été accréditée par la faiblesse statistique de sa mise en oeuvre. La seconde question est née
de l'opposition entre les Etats membres par lesquels l'entrée des demandeurs se réalise et les Etats
membres sur le territoire desquels ils séjournent clandestinement, et du partage des responsabilités
entre les Etats selon la durée du séjour illégal jusqu’au dépôt de la demande d’asile.
Le règlement “Dublin II” modifie de manière notable la hiérarchie des critères permettant d'établir la
responsabilité des Etats membres. Le lieu de résidence de la famille apparaît comme un critère décisif
(article 6). Mais de manière à responsabiliser davantage les Etats membres qui tolèrent la présence sur
leur territoire d’une immigration illégale, les conditions d'un séjour irrégulier sont prises en compte
dans les articles suivants : passé le délai de 12 mois durant lequel l'Etat d'entrée est responsable, ce
377
Voir la Communication de la Commission sur la politique d'asile introduisant une méthode ouverte de coordination,
COM(2000)755 final du 22 novembre 2000.
378
Entrée en vigueur le 1er septembre 1997.
379
COM(2001)447, JO C 304 du 30.10.2001 p. 192.
380
Rapport L. Marinho, A5-0081/2002.
381
Voir le Document de travail de la Commission sur le "réexamen" de convention de Dublin et l'élaboration d'une
législation communautaire permettant de déterminer quel Etat membre est responsable, SEC(2000)522 du 22 mars 2000.
382
Afin de déposer une demande dans l'Etat qu'ils estiment être le plus avantageux pour leurs intérêts.
141
sera l'Etat de séjour clandestin qui prendra la demande d'asile en charge383. Les nouveaux critères de
prise en compte visent à protéger l’unité des familles en s’efforçant d'éviter une séparation des
membres d'un groupe familial et une “clause humanitaire” introduite dans le règlement permet de
parvenir à cet effet384. Cette dernière fait d'ailleurs apparaître des préoccupations absentes de la
Convention de Dublin telles que la dépendance de l'assistance d'une autre personne, notamment pour
des raisons de maladie ou de handicaps graves. Il s'agit là d'une amélioration notable.
Cette réglementation, opérant de ce point de vue en liaison avec le règlement 2725/2000 instituant
Eurodac – qui est opérationnelle depuis le 15 janvier 2003385 –, a néanmoins pour finalité déclarée de
lutter contre l'immigration clandestine et non de garantir l'exercice du droit d'asile. La lecture du projet
de déclaration jointe au procès verbal en atteste, là où elle évoque le souci de “lutter efficacement”
contre l'immigration illégale et de “tenir compte des préoccupations de certains Etats membres
particulièrement exposés à l'immigration illégale”386. Certaines dispositions du texte justifient donc une
attention particulière, outre la recherche d'efficacité qui l'anime et peut conduire à trancher dans
l'urgence, comme l’illustre la brièveté des délais de procédure.
Toute l’économie du dispositif repose sur la notion de “pays sûr”387, c’est-à-dire sur la présomption
selon laquelle chaque Etat membre de l’Union européenne peut traiter une demande d’asile déposée
initialement dans un autre Etat, sur base de la répartition des responsabilités qu’opère le règlement. Or,
chaque Etat demeure individuellement tenu, du point de vue du droit international public, au respect
des engagements qu’il a contractés, notamment dans le cadre de la Convention de Genève relative au
statut des réfugiés ou de la Convention européenne des droits de l’homme, sans qu’il lui suffise en
principe, pour échapper à ses obligations, de prendre appui sur cette présomption388. Certes, l’affaire
T.I. contre Royaume-Uni – qui a conduit à une décision d’irrecevabilité de la Cour européenne des
droits de l’homme le 7 mars 2000389 – illustre qu’il est compatible avec la Convention européenne des
droits de l’homme qu’un Etat (le Royaume-Uni) renvoie un demandeur d’asile (de nationalité sri
lankaise en l’espèce) vers un autre Etat (l’Allemagne), lorsqu’un accord de coopération existe entre les
deux Etats concernés. Mais le fait que l’Etat de renvoi, responsable du traitement de la demande
d’asile, soit partie à la Convention européenne des droits de l’homme, selon la Cour, ne dispense pas
l’Etat effectuant le renvoi du demandeur d’asile du respect de la Convention. A propos des craintes
exprimées par le requérant T.I. que son renvoi vers l’Allemagne aboutisse finalement à son
éloignement vers le Sri Lanka, où il craignait des mauvais traitements, la Cour note : “...le renvoi
indirect, dans ce cas, vers un pays intermédiaire, qui est également un Etat contractant, n’affecte pas la
responsabilité du Royaume-Uni de veiller à ce que le candidat ne soit pas, en résultat de sa décision de
renvoi, exposé à un traitement contraire à l’article 3 de la convention. Le Royaume-Uni ne peut pas
non plus se reposer automatiquement, dans ce contexte, sur les arrangements prévus par la Convention
de Dublin au sujet de l’attribution de la responsabilité entre les pays européens pour statuer sur les
demandes d’asile. Lorsque des Etats établissent des organisations internationales ou, mutatis mutandis,
des accords internationaux pour coopérer dans certains domaines d’activité, la protection des droits
fondamentaux peut s’en trouver affectée. Il serait contraire au but et à l’objet de la Convention que les
Etats contractants soient ainsi exonérés de toute responsabilité au regard de la Convention dans le
domaine d’activité concerné”. Le principe du “pays sûr” n’est pas condamné; pour autant, une
présomption irréfragable ne serait pas admissible, dès lors qu’elle pourrait aboutir, dans certains cas, à
ce que des demandeurs d’asile soient renvoyés pour l’examen de leur demande à d’autres Etats, d’où
ils risqueraient de faire l’objet d’un éloignement dans des conditions non conformes aux exigences –
383
Article 10.
Article 16.
385
A ce système de centralisation des empreintes digitales des demandeurs d’asile, visant à éviter l’introduction successive de
plusieurs demandes introduites auprès de différents Etats membres, collaborent les Etats membres de l’Union européenne
(sauf le Danemark, qui devrait rejoindre Eurodac au cours de l’année 2003), ainsi que la Norvège et l’Islande.
386
Voir annexe II du document du Conseil, 14990/02 du 29 novembre 2002
387
Article 3.
388
Sur ce thème, O. De Schutter, “L’espace de liberté, de sécurité et de justice et la responsabilité individuelle des Etats au
regard de la Convention européenne des droits de l’homme”, in G. de Kerchove et A. Weyembergh (éd.), L’espace pénal
européen : enjeux et perspectives, Bruxelles, éd. de l’ULB, 2002, p. 223.
389
Cour eur. D.H. (3e section), déc. T.I. c. Royaume-Uni (req. n° 43844/98) du 7 mars 2000.
384
142
notamment – de l’article 3 de la Convention. Il semble pouvoir se déduire de l’affaire T.I. ellemême390, mais également de l’arrêt Conka c. Belgique du 5 février 2002, qu’un problème pourrait se
poser, en particulier, lorsque la demande d’asile est renvoyée à un Etat qui ne prévoit pas en son sein
que les recours juridictionnels introduits contre les mesures d’éloignement du territoire auront pour
effet de suspendre la mise à exécution de ces mesures.
La négociation au sein du Conseil a également accentué les défauts de certaines solutions envisagées
par la Commission dans sa proposition initiale. Là où celle-ci prévoyait expressément un recours de
nature juridictionnelle quoique non suspensif sur l'exécution du transfert, le nouveau dispositif ne
prévoit plus que la possibilité d'un “recours ou révision” et laisse au droit national le soin de trancher
quant à sa portée suspensive.
Or, d’une part, cette situation suscite des doutes quant à sa compatibilité avec la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’homme. Dans l’arrêt Conka c. Belgique qu’elle a rendu le 5 février
2002 à propos d’une famille de demandeurs d’asile slovaques d’origine Tzigane ayant fait l’objet
d’une expulsion collective le 5 octobre 1999, la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la
une violation de l’article 13 de la Convention, à défaut pour les requérants d’avoir pu exercer un
recours suspensif en droit contre la décision d’éloignement dont ils avaient fait l’objet : la Cour estime
qu’en matière d’éloignement d’étrangers, l’exigence d’un recours effectif “s’oppose à ce que pareilles
mesures [d’éloignement] soient exécutées avant même l’issue de l’examen par les autorités nationales
de sa compatibilité avec la Convention” (§ 79). Elle confirme là ce qui se dégageait déjà de plusieurs
prises de position exprimées au sein du Conseil de l’Europe391. Dans son second rapport sur le Portugal
qu’elle a remis en 2002, la Commission européenne sur le racisme et l’intolérance (ECRI) a exprimé
son inquiétude face au fait que les appels interjetés devant le tribunal administratif par les demandeurs
d’asile contre une décision négative au sujet de leur demande d’asile n’ait pas d’effet suspensif, ce qui
signifie que le requérant peut être éloigné. Si cela se produisait et que la demande d’asile était ensuite
acceptée, il se pourrait que l’individu concerné n’ait plus les moyens financiers de revenir au
Portugal392. D’autre part, l’ampleur des choix laissés aux Etats membres quant à l’organisation des
voies de recours entraînera une disparité dans la protection des demandeurs d'asile qui est tout à fait
critiquable, selon la nature juridictionnelle ou non du recours ouvert et selon sa portée selon les Etats
membres. L’on rappellera le point de vue exprimé par le HCR dans le cadre de l’affaire T.I. précitée,
selon lequel “alors même que les objectifs poursuivis par la Convention de Dublin peuvent être
louables, son efficacité peut être minée dans la pratique par les approches différentes adoptées par les
Etats contractants pour l’étendue de la protection offerte”.
Les normes minimales relatives aux conditions du statut de réfugié ou de la personne qui a besoin
d’une protection internationale
La directive du Conseil établissant des normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir
les ressortissants des pays tiers et les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou de
personne qui, pour d'autres raisons, a besoin d'une protection internationale, et relatives au contenu de
ces statuts a fait l'objet d'un accord politique entre les Etats membres au Conseil JAI du 28 novembre
390
La Cour européenne des droits de l’homme prenait acte en particulier de l’engagement de l’Allemagne de respecter toute
indication donnée par la Cour européenne des droits de l’homme en vertu de l’article 39 de son règlement si le requérant
devait faire l’objet d’une nouvelle mesure d’éloignement depuis l’Allemagne.
391
Voir la Recommandation 1.236 (1994) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe relative au droit d’asile, dans
laquelle l’Assemblée recommande au Comité des Ministres d’insister pour que les procédures d’octroi de l’asile prévoient
certaines garanties juridiques minimales, parmi lesquelles la garantie que pendant le recours qu’il aura introduit contre le
refus de la demande d’asile, le demandeur d’asile “ne pourra être expulsé”; de la Recommandation 1327 (1997) relative à la
protection et au renforcement des droits de l’homme des réfugiés et des demandeurs d’asile en Europe, où l’Assemblée
recommande au Comité des Ministres de demander instamment aux Etats membres “de prévoir dans leur législation l’effet
suspensif de tout recours juridictionnel”391; enfin, de la Recommandation n° R(98)13 du Comité des Ministres du Conseil de
l’Europe sur le droit de recours effectif des demandeurs d’asile déboutés à l’encontre des décisions d’expulsion dans le
contexte de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, adoptée le 18 septembre 1998.
392
Le Portugal a produit des observations à ce rapport, affirmant que “le but de la phase d’admission était de vérifier si la
demande était manifestement mal fondée et d’éviter le recours frauduleux à un noble instrument.”
143
2002393. Reprenant l'esprit d'une ancienne position commune dégagée en 1996, la proposition de
directive s'efforce d’abord de reprendre les critères de la Convention de Genève dans son article
premier. Elle offre à ce titre une série de définitions déterminantes telles que les notions de “réfugié”
ou de “protection subsidiaire” et réalise une harmonisation du droit favorisant la convergence des
modes de protection, selon les souhaits du Conseil de l'Europe394. Ensuite, la proposition s'est efforcée
de faire coïncider la protection offerte aux réfugiés statutaires et celle reposant sur d'autres fondements
juridiques, tels que la Convention européenne des droits de l'homme ou certaines constitutions
nationales395, mais dont le contenu est jusqu’à présent défini avec nettement moins de clarté396. Il a
fallu alors rapprocher les positions de la Commission et du Parlement, appuyées sur l'argumentaire du
Haut Commissariat des Nations unies pour les réfugiés, et celles des Etats membres d'autre part. Si le
principe de la protection subsidiaire a pu faire l'objet d'un accord malgré certaines réticences
nationales à aligner cette protection pleinement sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l’homme397, l'alignement de la protection offerte aux deux catégories potentielles de réfugiés a en
revanche suscité plus de difficultés398.
La question des “agents de persécution” constitue l'une des avancées notables du texte. Alors que la
Convention de Genève n’étend sa protection qu’aux seules victimes de persécutions étatiques, laissant
sans défense les victimes d'agissements émanant de personnes privées, la Cour européenne des droits
de l'Homme a au contraire étendu l’interdiction d’éloigner à l’hypothèse où le risque d’atteintes aux
droits fondamentaux dans l’Etat de renvoi résulterait des agissements d’agents privés et de l’incapacité
de l’Etat territorial de les contrôler399. La directive s’aligne sur cette jurisprudence. Elle reconnaît
désormais que des atteintes “graves et injustifiées” (selon l'article 15) puissent ouvrir droit à
protection, et mentionne expressément le fait que ces persécutions puissent émaner d'acteurs non
étatiques en cas de défaillance des autorités légitimes (article 9).
De façon plus novatrice encore, le texte de la directive organise la protection de deux catégories de
bénéficiaires particulièrement menacées, les femmes et les enfants, en prévoyant spécifiquement une
protection des mineurs non accompagnés400. La prise en compte des menaces dont ils ont pu être l'objet
est spécifiquement organisée (articles 7 et 11); une assistance particulière est exigée des Etats
membres afin de porter remède et assistance aux traumatismes subis (articles 18, 27 et 28). Ces
393
Doc. 14817/02 (Presse 375) p. 8
Recommandation n° R(2001) 18 du Comité des ministres aux Etats membres relative à la protection subsidiaire du 27
novembre 2001.
395
En Irlande, par exemple, bien que le fait de se voir accorder un permis de séjour humanitaire ou temporaire par le
ministère de la Justice, de l’Egalité et de la Réforme législative soit rare au point d’en être négligeable comme source de
protection complémentaire, le système irlandais présente la particularité que le permis de séjour temporaire est
habituellement accordé aux demandeurs d’asile ou aux réfugiés ayant un enfant né en Irlande, sur la base de la citoyenneté
irlandaise de cet enfant et de son droit constitutionnel d’exercice des droits familiaux à l’intérieur de la juridiction de l’Etat.
223 personnes ont reçu un permis de séjour temporaire en 2002. De 1996 à novembre 2002, 7.732 personnes, toutes
demandeuses ou anciennes demandeuses d’asile, se sont vu accorder l’autorisation de rester parce qu’elles avaient un enfant
né en Irlande. Cette pratique pourrait changer en fonction du résultat attendu d’une cause soumise à la cour suprême.
396
Ainsi en Belgique, aucune protection subsidiaire n’est organisée au bénéfice des personnes qui, tout en n’ayant aucun titre
à séjourner sur le territoire, ne sont pas éloignables si ce n’est par la pratique de non-reconduite permettant le respect de
l’obligation de non refoulement traduite en droit belge à l’article 63/5 al. 3 de la loi du 15 décembre 1980.
397
Voir en ce sens la réunion informelle des ministres JAI les 13 et 14 septembre 2002 à Copenhague, et notamment les
papiers de discussion sur ce thème (SI(2002)1009, annexe 2)
398
Sur ce thème, voir Odysseus, sous la direction de D. Bouteillet-Paquet, La protection subsidiaire des réfugiés dans l'Union
européenne : un complément à la Convention de Genève, Collection de l'ULB, Bruylant, 2002.
399
Cour eur. DH, arrêt HLR c. France du 29 avril 1997, Rec. 1997, p. 745; Cour eur. DH, arrêt D. Royaume-Uni du 2 mai
1997, Rec. 1997, p. 777. Ce dernier arrêt concernait la situation d’une personne atteinte de sida, dont le renvoi vers son pays
d’origine aurait risqué d’accélérer le cours de la maladie. L’impossibilité d’éloigner en raison des risques pour la santé, liés à
l’absence d’infrastructures suffisantes dans le pays de renvoi, est conçue par la Cour européenne des droits de l’homme
comme tout à fait exceptionnelle (Cour eur. D.H., arrêt Bensaïd contre le Royaume-Uni du 6 février 2001). L’on notera
cependant que le Conseil d’Etat néerlandais a estimé que le niveau des soins de santé en Géorgie n’est pas bas au point qu’il
serait contraire à l’article 3 ECHR de déporter vers ce pays un individu qui prétend avoir de sérieux problèmes médicaux. Se
référant à la jurisprudence de la Cour européenne, le Conseil d’Etat a observé que, pour ce qui concerne l’article 3, les raisons
médicales ne représentent un obstacle à l’expulsion que dans des circonstances exceptionnelles (Raad van State, Afdeling
bestuursrechtspraak, JV 2002, 447; 1er novembre 2002).
400
Sur les mineurs non accompagnés, voir ci-dessous.
394
144
spécifications sont bienvenues. Elles montrent une conscience accrue des problèmes spécifiques
auxquels font face les femmes et les enfants dans le processus d’asile. Dans la résolution (A50285/2001) du 20 septembre 2001 sur les mutilations génitales subies par les femmes, le parlement
européen demande que des mesures soient prises par les Etats membres pour délivrer des permis de
séjour aux victimes de la mutilation génitale féminine, ainsi que la reconnaissance du droit d’asile aux
femmes et aux petites filles risquant d’être soumises à ces pratiques. Tous les Etats membres de
l’Union européenne n’ont cependant pas inclus le risque de mutilation génitale féminine dans les
critères d’accession au droit d’asile. Un certain nombre de causes individuelles présentées devant le
CAT contre la Suède traitent du refus d’accorder la protection dans le pays sur la base de ce critère;
Dans une affaire dans laquelle la requérante s’était vue refuser l’asile et était menacée de retour en
Tanzanie, où elle redoutait d’être la victime de mutilation génitale et d’être mariée contre sa volonté,
le « Swedish Aliens Appeal Board » a, le 12 décembre 2002 accordé l’asile en raison du « manque de
protection adéquat » dans ce pays en faveur de la requérante et ce, après l’introduction d’une requête
par cette dernière devant la Cour Européenne des droits de l’homme.
Nombre d'interrogations demeurent cependant. La principale401 concerne le refus persistant des Etats
membres d'aligner les deux types de protections offertes au motif que la première, celle du réfugié,
primerait sur la seconde, qui n'est que “subsidiaire”. Or ces deux types de protection sont en réalité
complémentaires et non pas subordonnées. Il n’y a pas de motif d’établir entre elles une hiérarchie,
afin de construire des régimes statutaires différents : en quoi des craintes éprouvées au regard de la
Convention de Genève justifieraient-elles une protection plus avantageuse que des craintes reposant
sur l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'Homme ?
L’inégalité de traitement entre les deux protections se traduit sur le plan du séjour (article 21 : cinq ans
au bénéfice des réfugiés; un an pour les autres personnes protégées). Elle se traduit aussi dans l'accès à
l'emploi. Ce dernier est immédiat pour les réfugiés dès l'obtention de leur statut et ouvre un délai de
six mois pour les autres (article 24) tandis que l'accès aux dispositifs d'intégration ne joue à plein qu'au
bout d'un an pour ces derniers (article 31). Ces distinctions se fondent sur l’idée que la protection
subsidiaire ne serait que temporaire dans son essence et elle n'appellerait donc pas le même degré
d'intervention. Il est permis d'en douter au vu de certaines formes de violences et de persécutions
subies.
De même, la question du droit à mener une vie familiale normale, initialement traitée sous l'angle
d'une extension de la protection accordée aux membres de la famille, est désormais simplement
abordée sous celui du maintien de l'unité de la vie familiale (article 21bis). La vision des Etats
membres pose ici manifestement un problème au regard de l'article 7 de la Charte et de l'article 8 de la
Convention européenne des droits de l'Homme, dès lors qu'elle prétend par principe encadrer
restrictivement le regroupement familial. Mais une différence de traitement est établie entre le droit à
mener une vie familiale normale des réfugiés statutaires et celui concédé aux bénéficiaires de la
protection subsidiaire. Cette différence résulte notamment du renvoi qui est opéré à de futurs textes sur
le regroupement familial et autres. En l'état actuel des choses, ce texte ne s'appliquant pas aux
bénéficiaires de la protection subsidiaire (article 3 § 2, b)), ce renvoi aboutit en réalité à faire peser sur
les Etats membres l'essentiel de la responsabilité pour combler ce vide juridique au regard notamment
de leurs engagements européens402. L’alignement des deux statuts, du point de vue du droit au
regroupement familial, s’opèrera sans doute par l’effet de la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l'Homme, dont ce rapport détaille par ailleurs les normes qu’elle impose en matière de
regroupement familial403. L’on peut présumer en effet que les personnes qui vont bénéficier d’une
401
L’insertion dans la directive des thèmes de la cessation et de l'exclusion des statuts protecteurs fait surgir une seconde
série d’interrrogations. Il convient d’être attentif à ce que la lutte contre la fraude ou l’abus ne devienne le prétexte à
subordonner la protection offerte à des considérations politiques. Il convient aussi, non seulement de tenir compte de la
protection contre le refoulement qui s’impose en vertu d’autres obligations internationales (article 17 § 4 de la directive),
mais également de prévoir l’hypothèse d’une aggravation de la situation dans l’Etat d’origine.
402
Voir par exemple la Recommandation R(99)23 du Comité des ministres sur le regroupement familial pour les réfugiés et
autres personnes ayant besoin d'une protection internationale, du 15 décembre 1999.
403
Cour eur. DH, arrêt Sen contre les Pays-Bas du 21 décembre 2001 §§ 39 et ss.: ci-avant, sous l’article 7 de la Charte.
145
protection subsidiaire, au sens de la directive, ne pourront pas poursuivre une vie familiale normale
dans le pays d’origine.
La différence de traitement qui subsiste entre les deux statuts est d’autant plus critiquable que la
protection “subsidiaire” se trouvera parfois accordée à des personnes qui, si elles ne bénéficiaient de
cette protection, auraient mérité de se voir reconnaître en tant que “réfugiés”, conformément à
l’évolution qu’a connue l’interprétation de la Convention de Genève au cours de ces dernières années.
Ainsi, la Suède a introduit en 1997, dans sa législation concernant les réfugiés (chapitre 3, section 3 de
la loi sur les étrangers, Utlänningslagen), une nouvelle disposition prévoyant l’octroi de permis de
séjour à des individus qui ont des craintes bien fondées de se voir persécutés à cause de leur
orientation sexuelle ou de leur sexe. Cette disposition (la protection pour raison d’homosexualité)
s’est, par exemple, appliquée à des Iraniens homosexuels demandant l’asile en Suède. Cela peut
sembler être un développement positif, mais le médiateur contre la discrimination sur la base de
l’orientation sexuelle (HomO), ainsi que d’autres organismes représentant la société civile et des
ONG404 ont critiqué cette disposition supplémentaire à plusieurs occasions en 2002 comme ne servant
aucun but constructif. Elle a rarement été appliquée et offre simplement une protection inférieure par
rapport à la catégorie plus favorable de réfugié de la Convention. La plupart des femmes qui
demandent l’asile en Suède pour raisons de persécution sexuelle ou comme victimes de violence
sexuelle se voient accorder la protection pour raisons humanitaires en dépit du fait que, au niveau
international, le développement légal a évolué en faveur de l’inclusion, dans le concept de réfugié, des
personnes persécutées en raison de leur orientation sexuelle ou de leur sexe405.
Les normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats membres
La directive du Conseil relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les
Etats membres a été approuvée par le Conseil JAI du 19 décembre 2002406. Elle définit les conditions
d'accueil qui devraient par principe être assurées par les Etats membres au profit des demandeurs
d'asile, quels que soient le type de demande et le stade de la procédure407. Elle constitue un seuil
minimal estimé suffisant pour leur assurer un niveau de vie digne, d'où la mention explicite qui est
faite de l'article 1er de la Charte des droits fondamentaux. La directive prévoit en outre un certain
nombre de limites liées à un risque d'abus. En principe, le texte ne s'applique qu'aux demandeurs de
protection en vertu de la Convention de Genève. Mais les Etats sont invités à appliquer les principes
de la directive à l'ensemble des demandeurs de refuge408. Parce qu'elle est un seuil minimal, elle
n'interdit pas aux Etats membres de prévoir des dispositifs de protection supérieure et elle favorisera à
coup sûr l'harmonisation des droits nationaux en raison des mécanismes de coopération directe qu'elle
prévoit.
Le texte comprend plusieurs avancées. Il invite les Etats à garantir l'unité de la vie familiale des
demandeurs d’asile, bien qu’il ne présente pas une approche commune des membres de la cellule
familiale et renvoie ici aux choix du droit national. Il prend en compte certaines situations particulières
liées à des personnes particulièrement vulnérables, mineurs ou mineurs non accompagnés, personnes
victimes d'actes de violence ou de tortures. Les Etats s'engagent à leur porter une attention et une
assistance spécifiques en vertu des dispositions du chapitre IV de la directive. Il est également très
positif de voir le droit de l'Union harmoniser les conditions matérielles de l'accueil des demandeurs
404
Contre-rapport au Comité des droits de l’homme, pp. 6 et 25.
Le gouvernement suédois a cependant mis en place une commission d’enquête sur le sujet en avril 2002
(Kommittédirektiv, Flyktingstatus för personer som är förföljda på grund av kön eller sexuell läggning Dir. 2002:49).
406
Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile
dans les Etats membres, JO L 31 du 6.2.2003, p. 18. Le Royaume Uni a fait valoir son intention de participer au texte, à
l'inverse de l'Irlande et du Danemark.
407
Dans le cadre des limitations prévues par l'article 16 du texte, les Etats se sont reconnus le droit de refuser les conditions
d'accueil au motif que le demandeur aurait tardé à introduire sa demande “dans les meilleurs délais”, suggestion britannique
qui paraît très discutable du point de vue du lien objectif entre les conditions d'accueil et la qualité de demandeur d'asile (pour
une critique, voir le Communiqué de presse d'ECRE, 19 décembre 2002 (www.ecre.org)).
408
Voir en ce sens l'article 3 § 4 de la directive.
405
146
d'asile et que celle-ci fasse l'objet d'une protection juridictionnelle409. Le résultat final de la négociation
n'a pas été à la hauteur des enjeux. Le niveau qualitatif de l'accueil visera finalement la “subsistance”
des demandeurs410, là où la proposition initiale de la Commission faisait mention d'un niveau “adéquat
et de la protection de leurs droits fondamentaux”.
Les débats les plus délicats ont concerné la liberté de déplacement des demandeurs d'asile et celle de
l'accès au marché du travail national. Les Etats membres ont retenu volontairement une philosophie
différente de celle qui avait prévalu aux origines, celle d'un principe de libre circulation limité
seulement pour des motifs précis. L’interdiction de la rétention administrative des demandeurs d'asile
ne figure plus dans le texte définitif. De plus, l'article 7 de la directive reconnaît le principe d'une
limitation de la libre circulation soit dans une zone délimitée soit au moyen d'une assignation à
résidence411 et pour des motifs excédant l'ordre public, celui d'un traitement rapide de la demande par
exemple, y compris en liant l'aide matérielle à cette condition de résidence. L’importance de cette
dernière clause ne saurait être sous-estimée: Au Royaume-Uni, par exemple, la loi sur la nationalité,
l’immigration et l’asile (Nationality, Immigration and Asylum Act 2002) prévoit l’introduction de
centres d’accueil pour les candidats à l’asile et les personnes à leur charge qui demandent une aide
financière et y ont droit. Ceux qui ont refusé l’offre d’une place, qui cessent volontairement de résider
là ou qui ne respectent pas les conditions de séjour n’auront pas droit à d’autres formes d’aide. La loi
permet aussi d’imposer à tous les demandeurs d’asile de se présenter et de respecter les règles de
séjour et permet de mettre fin au soutien apporté aux demandeurs d’asile qui, sans raison valable, ne se
présentent pas comme exigé.
Les Etats membres ne se sont résolus qu’avec réticence à accepter un accès des demandeurs d’asile au
marché du travail en faisant valoir qu'il s'agissait là d'une incitation à pénétrer sur le territoire de
l'Union indépendamment de toute persécution, d'un “effet d'appel”. Loin de reconnaître un droit au
travail du demandeur d'asile412, même après un délai de six mois comme proposé, l'article 11 de la
directive renvoie aux Etats membres le soin de fixer la durée de la période d'interdiction, y compris au
bout d'un an d'attente d'une décision d'éligibilité au statut. La réécriture de cet article en Conseil ne fait
d'ailleurs plus mention d'un “droit d'accès” mais se contente beaucoup plus modestement de traiter des
“conditions d'accès”. L’accès au marché du travail a donc fait l’objet d’une approche minimale.
La consultation du rapport que la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance (ECRI) a
consacré au Portugal en 2002 illustre les difficultés d’une telle approche. L’ECRI s’inquiète du fait
que, contrairement aux dispositions légales en vigueur, les candidats en phase d’admissibilité – qui
n’ont pas le droit de travailler – ne se voient pas garantir, en pratique, l’aide légale gratuite et le
traitement médical gratuit. Il a été rapporté que certains demandeurs d’asile en viennent à travailler
illégalement alors qu’ils sont encore en phase d’admissibilité, dans le but de subvenir à leurs besoins.
En outre, et bien qu’il faille en moyenne neuf mois – dans certains cas, cela a pris deux ans – pour que
le tribunal administratif statue sur un appel, les demandeurs d’asile n’ont pas droit, dans la pratique, à
une assistance sociale ou médicale appropriée pendant cette période, pas plus qu’ils ne sont autorisés à
travailler. Ils sont donc totalement dépendants de l’aide d’associations et peuvent être tentés de
travailler illégalement.
Mineurs non accompagnés
La question du traitement des demandes d’asile de mineurs non accompagnés a fait l’objet d’une
attention croissante ces dernières années. L’article 19 de la directive 2003/9/CE du Conseil du 27
janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats
membres y est spécifiquement consacré413. Le 31 janvier 2003, l’Assemblée parlementaire du Conseil
409
Article 21 de la directive.
Article 13 § 2.
411
Décision qui est renvoyée de manière discutable au droit national alors qu'il est question d'harmonisation à l’échelle de
l’Union européenne.
412
Il en va de même pour la formation professionnelle.
413
Voir également l’article 10 de la directive, à propos de la scolarisation.
410
147
de l’Europe a adopté une Recommandation 1596 (2003) relative à la situation des jeunes migrants en
Europe dans laquelle elle demande au Comité des Ministres du Conseil de l’Europe de:
« vii. faciliter le regroupement des enfants séparés et de leurs parents dans d’autres Etats membres,
même si les parents ne bénéficient pas d’un statut de résidents permanents, ou s’ils sont des
demandeurs d’asile, conformément au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant;
viii. accueillir favorablement les demandes de regroupement familial entre les enfants séparés et les
membres de leur famille autres que leurs parents, ayant un titre de séjour légal dans un Etat membre,
âgés de plus de 18 ans, prêts à les prendre en charge et capables de le faire;
(…)
x. dans toute procédure ordinaire ou accélérée impliquant le retour d’enfants séparés dans leur pays
d’origine ou tout autre pays, y compris les procédures de non-admission à la frontière, respecter les
principes directeurs suivants:
a. les Etats devraient s’assurer que le retour n’est pas contraire à leurs obligations internationales
découlant de la Convention de Genève de 1951 sur le statut des réfugiés et son Protocole de 1967 ou
de la Convention européenne des Droits de l’Homme et d’autres instruments pertinents;
b. le retour ne devrait pas être possible avant la désignation d’un tuteur légal pour l’enfant;
c. avant de prendre la décision de renvoyer un enfant séparé, les Etats devraient exiger et prendre en
compte l’avis du tuteur légal de l’enfant quant à savoir si ce retour est dans l’intérêt supérieur de
l’enfant;
d. le retour devrait dépendre des conclusions d’une évaluation minutieuse de la situation familiale que
l’enfant va trouver à son retour et de la capacité de la famille à en prendre soin de manière
satisfaisante. En l’absence de ses parents ou d’autres membres de sa famille, il conviendra d’enquêter
sur le caractère adéquat des organismes d’aide à l’enfance dans le pays de retour. L’évaluation devra
être menée par une organisation ou personne professionnelle et indépendante, et devra être objective,
non politique et respectueuse du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant;
e. avant le retour, les Etats devraient obtenir un engagement explicite et formel, de la part des parents
de l’enfant, des membres de la famille, d’autres adultes chargés de s’en occuper ou d’éventuels
organismes d’aide à l’enfance dans le pays de retour, indiquant qu’ils prendront l’enfant en charge
immédiatement et à long terme dès son arrivée;
f. la décision de renvoyer un enfant séparé devrait être motivée et notifiée à l’enfant et à son tuteur
légal par écrit, ainsi que toutes les informations indiquant les possibilités de recours contre cette
décision;
g. l’enfant et/ou son tuteur légal devraient avoir le droit d’interjeter appel de la décision de renvoi
devant un tribunal. Un tel appel devrait avoir un effet suspensif et s’étendre à la légalité et au bienfondé de la décision;
h. lors du renvoi, l’enfant devrait être accompagné et traité en fonction de son âge;
i. le bien-être de l’enfant après son retour devrait être contrôlé par les autorités ou services compétents
sur place, qui devraient rester en contact avec les autorités du pays d’où l’enfant a été renvoyé et leur
rendre des comptes;
j. les migrants qui sont arrivés dans un pays d’accueil en tant qu’enfants séparés mais qui ont atteint 18
ans au moment du retour devraient être considérés comme des cas sensibles; ils devraient être
consultés sur les conditions requises pour une réintégration réussie dans leur pays d’origine ».
Au sein des Etats membres, les principales évolutions sont les suivantes :
•
En Autriche, le projet gouvernemental d’amendement de la loi d’immigration
(Fremdengesetz) et de la loi d’asile (Asylgesetz) a mené à l’adoption d’un important rapport du
Conseil consultatif sur les droits de l’homme414, qui se focalisait largement sur la question
problématique des mineurs d’âge demandeurs d’asile. Nonobstant les recommandations préalables
d’interdire sans exception la détention de mineurs étrangers de moins de 14 ans, le projet de loi
gouvernemental maintient cette possibilité. Le Conseil a aussi suggéré d’étendre également à la
personne qui exerce les droits de garde parentaux sur les enfants de moins de 14 ans l’obligation de
414
Voir http://www.menschenrechtsbeirat.at/mrb-aktuell.html (en allemand)
148
considérer des mesures moins sévères d’assurer l’éloignement. De plus, la durée de détention
maximale des mineurs n’est pour l’instant pas inférieure aux 6 mois qui s’appliquent aux adultes et
excède aussi la limite des 3 mois de détention provisoire applicable si un mineur commet une
infraction criminelle pouvant être jugée par un seul juge sans jury, un fait considéré comme étant en
contradiction avec la Convention européenne des droits de l’enfant. Une nouvelle disposition, ajoutée
en vue de faciliter la détermination du caractère mineur ou non d’une personne par rayons X, a
également soulevé l’inquiétude. Conformément au projet, l’examen aux rayons X ne sera pratiqué
qu’à la demande d’une personne et, il faut le noter, à ses frais, mais, d’un autre côté, tout refus de
participer à cette détermination sera pris en compte par les pouvoirs publics dans l’évaluation de la
preuve. Le rapport vise aussi à éliminer toutes les différences de règlement entre la loi d’asile et la loi
d’immigration qui ne semblent pas avoir de base factuelle. On propose notamment d’harmoniser les
dispositions légales se rapportant à la capacité d’un mineur non accompagné d’agir conformément aux
dispositions de la loi d’asile qui le concernent, afin que, aussi longtemps qu’ils ne sont pas représentés,
les mineurs ne puissent accomplir des actes légaux qu’à leur propre bénéfice. Ils ne devraient en tout
cas être interrogés qu’en présence de leur représentant légal, c’est-à-dire un parent ou le service de la
jeunesse. Enfin, on a recommandé d’étendre le principe de la garde jointe des parents et de leurs
enfants mineurs également aux époux, cohabitants (dans les cas crédibles), frères et sœurs et parents et
enfants adultes.
•
En Belgique, l’affaire “Tabita” a joué le rôle d’un révélateur. Le 17 octobre 2002, Tabita
Mubilanzila, de nationalité congolaise, âgée de cinq ans, a été éloignée vers Kinshasa sur un avion de
ligne. Elle était arrivée en Belgique deux mois plus tôt, dans l’espoir de rejoindre le Canada, où se
trouvait sa mère, à laquelle le statut de réfugié a été reconnu par ce dernier pays. Arrivée non
accompagnée en Belgique, elle a été détenue pendant deux mois, dans un centre fermé inadapté à son
âge et à son statut. Elle a été éloignée vers Kinshasa sans qu’un membre de sa famille se soit déclaré
prêt à l’accueillir sur place, avant qu’il lui soit possible de finalement rejoindre le Canada, aux frais de
la Belgique.
L’épisode a illustré les conséquences qui résultent de l’absence en droit belge d’un statut véritable
pour les mineurs non accompagnés arrivant en Belgique. A la suite de cette affaire, plusieurs
organisations non gouvernementales ont demandé que chaque enfant non-accompagné qui arrive en
Belgique reçoive une protection et un droit temporaire au séjour jusqu’au moment où une solution à
long terme puisse être mise en œuvre en Belgique, dans un pays tiers ou dans le pays d’origine, pour
autant que l’enfant bénéficie là d’une véritable prise en charge415. Elles ont insisté à nouveau sur
l’opportunité de prévoir, au bénéfice de ces mineurs non accompagnés, la désignation d’un tuteur
indépendant dont la tâche principale sera de veiller à leur meilleur intérêt et au respect de leurs droits.
Le Comité des droits de l’enfant, dans ses observations finales du 7 juin 2002 relatives à la Belgique,
avait insisté également sur ce point.
C’est la direction qui est empruntée à présent. Le 24 décembre 2002, le Parlement a adopté une loi
créant une tutelle pour les mineurs non accompagnés416, qui était en préparation depuis l’année 2000417.
Aux termes de cette loi, il est créé un organisme indépendant des instances qui interviennent en
matière d’immigration. Ce « service des tutelles » a comme mission de pourvoir à la protection et à la
représentation des mineurs – soit toute personne de moins de 18 ans – non accompagnés d’une
personne qui exerce à son profit une autorité parentale ou une tutelle légale, et de participer à
l’élaboration d’une solution durable418. Les tuteurs devront être des professionnels exclusivement
415
Voir B. Van der Meerschen et B. Van Keirsbilck, «Mineurs étrangers non accompagnés: quelle alternative à la procédure
habituelle», in JDJ n° 219, p. 4 et s.
416
Loi programme du 24 décembre 2002, “Chapitre 6. - Tutelle des mineurs étrangers non accompagnés”, M.B. 31.12.02.
417
Selon l’article 28 de cette loi, elle n’entrera en vigueur qu’à la suite de l’adoption d’un arrêté royal par le Conseil des
Ministres. Certaines ONG ont fait part de leur crainte que cet arrêté royal se fasse attendre longtemps ou pire, ne voie jamais
le jour, la volonté politique et les budgets faisant défaut pour une véritable mise en œuvre de la loi: voir la conférence de
presse de la plate forme “mineurs en exil”, le 12 mars 2003
418
La loi du 24 décembre 2002 prévoit notamment que «le tuteur prend toutes mesures utiles afin de rechercher les membres
de la famille du mineur. Il fait les propositions qu'il juge opportunes en matière de recherche d'une solution durable conforme
à l'intérêt de ce dernier» (article 11 § 1er).
149
affectés à cette tâche. Ils exerceront leur mission sous le contrôle d’un magistrat et du service des
tutelles. Cette loi, une fois mise en œuvre, constitue un premier pas vers la création, indispensable,
d’un véritable statut pour le mineur non accompagné.
La question de la détermination de l’âge est une préoccupation constante qui n’est actuellement pas
réglée de manière satisfaisante. Si des mesures de protection spécifiques sont mises en place pour les
personnes de moins de 18 ans, il convient de déterminer ceux qui bénéficieront ou non de cette
protection. Dans l’état actuel des choses, les autorités utilisent des tests médicaux (radiographie des os,
examen dentaire) pour tenter de déterminer l’âge. Or, ces examens sont considérés par les scientifiques
comme étant peu fiables (le Conseil d’Etat a d’ailleurs déjà été amené à le rappeler très fermement419);
il convient de tenir compte d’une marge d’appréciation qui doit profiter au jeune étranger.
Théoriquement, le doute profite effectivement à l’étranger : c’est la position officielle de l’Office des
étrangers; c’est aussi le principe retenu par la loi du 24 décembre 2002 créant un service de tutelle.
Dans la pratique pourtant, il est peu tenu compte de la marge d’erreur mais aussi que, de manière
générale, les jeunes de plus de 16 ans sont traités comme des adultes (les décisions les concernant
mentionnent que “l’intéressé ayant pu se débrouiller pour arriver seul en Belgique, est à même de se
débrouiller pour retourner seul”). L’entrée en vigueur de la loi sur la tutelle, le jour où elle
interviendra, apportera une solution puisqu’elle confie au service des tutelles le soin de déterminer
l’âge (ce ne sera plus une prérogative de l’Office des étrangers) et qu’elle accorde le bénéfice du doute
à l’étranger.
Un autre problème maintes fois dénoncé par les ONG concerne l’absence de procédure alternative à la
demande d’asile. L’enfant étranger arrivant seul à la frontière n’a d’autre choix de demander l’asile
s’il ne veut pas être refoulé immédiatement. Or, cette procédure n’est pas adéquate dans tous les cas
d’espèce; de plus, elle n’est pas adaptée aux enfants (les enfants sont entendus comme des adultes420,
au mieux par des personnes attentives à leur situation particulière; la procédure d’asile, complexe,
comportant de nombreux recours, est difficilement compréhensible pour des jeunes enfants).
Bon nombre d’enfants arrivant seuls en Belgique cherchent en fait à rejoindre un membre de leur
famille (soit en Belgique, soit dans un pays tiers). Tous n’invoquent pas nécessairement des motifs liés
à la Convention de Genève (même si les enfants en tant que tels devraient constituer une catégorie de
personnes particulièrement vulnérables susceptibles d’invoquer une crainte de persécution, l’aspect
subjectif de cette crainte étant vécu de manière beaucoup plus intense en ce qui les concernent). Il leur
est pourtant difficile de fonder leur demande sur les principes qui régissent le regroupement familial.
En effet, celui-ci est globalement limité aux parents et enfants au premier degré (or, c’est le plus
souvent des oncles, tantes, grands parents, grands frères ou sœurs, que l’enfant cherche à rejoindre).
La personne que l’enfant cherche à rejoindre n’est elle-même pas toujours en séjour régulier et stable.
En outre, quand il existe un lien parent-enfant, il s’avère souvent difficile à prouver.
Pour pallier cet inconvénient, l’Office des étrangers s’est donné des règles internes pour le traitement
des dossiers des mineurs non accompagnés qui ne demandent pas l’asile421. Cette note est complétée
par une circulaire ministérielle du 17 juillet 2001422. Même si ces réglementations constituent une
avancée dans la perspective d’un statut pour les mineurs non accompagnés et qu’un service de l’Office
des étrangers est spécifiquement chargé de traiter ces dossiers, il n’en reste pas moins que pour les
ONG, cela s’avère nettement insuffisant, aléatoire et discriminatoire423. En vertu de ces dispositions,
tout mineur non accompagné devrait se voir attribuer une déclaration d’arrivée (document de séjour
419
C.E., arrêt du 28 décembre 1998, inédit.
“Demande d’asile, audition du mineur, tolérance zéro et intérêt de l’enfant … chronique d’un mensonge annoncé”, par F.
Druant et J.-Y. Hayez, in JDJ n° 218, octobre 2002, p. 20;
421
Note de service du 1er mars 2002 de la Direction générale de l'Office des étrangers ayant pour objet le traitement des
dossiers relatifs au séjour des mineurs étrangers non accompagnés (publiée dans le JDJ n° 216, juin 2002, p. 28). Cette note
remplace celle du 1er avril 1999 sur le même sujet.
422
Précisions relatives au rôle de l’administration communale dans le cadre de l’application de la loi du 15 décembre 1980
sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, ainsi qu’aux tâches de certains bureaux de
l’Office des étrangers (M.B., 28 août 2001)
423
“Note du 1er mars 2002: “Tout ça pour ça?’”, par Benoît Van der Meerschen, in JDJ n° 216, juin 2002, p. 24.
420
150
provisoire) valable trois mois et renouvelable une fois, lors de son premier contact avec les autorités.
Pendant cette période, une “solution durable” est recherchée, dans le pays d’origine ou en Belgique.
Ensuite, l’enfant doit être mis en possession d’un certificat d’inscription au registre des étrangers
valable un an et renouvelable. Enfin, après trois ans et demi de séjour temporaire, il doit se voir
accorder une autorisation de séjour définitive.
Dans les faits, bon nombre d’enfants répondant à la définition de mineur non accompagné au sens de
ces dispositions, ne reçoivent pas ces documents ou alors restent dans un statut temporaire bien audelà des limites fixées. La solution durable est trop souvent vue comme un retour dans le pays
d’origine et les perspectives d’installation durable en Belgique ou dans un pays tiers sont très peu
exploitées. La dimension aléatoire et le pouvoir discrétionnaire de l’administration ont souvent été
dénoncés.
Une préoccupation du gouvernement belge concerne la fréquence des disparitions de mineurs
demandeurs d’asile non accompagnés. Afin de mieux suivre les mineurs non accompagnés, un fichier
de données devrait être constitué, qui retracera le parcours du mineur depuis l’introduction de la
demande d’asile jusqu’au moment où le mineur quitte le pays ou que l’on aura perdu sa trace. A cette
fin, une coopération sera mise en place avec tous les partenaires ou services qui croisent ce parcours,
tels les Centre publics d’aide sociale (CPAS), les centres d’accueil, les services sociaux pour les
demandeurs d’asile mineurs, les écoles etc., ainsi que les instances administratives chargées de
l’examen de la demande d’asile tant quant à sa recevabilité qu’au fond. La Commission pour la
protection de la vie privée a cependant rendu un avis négatif sur ledit projet. Elle a estimé que celui-ci
ne satisfait pas aux exigences du respect dû à la vie privée des mineurs candidats à l’asile à l’égard du
traitement personnel de leurs données compte tenu des difficultés pour le mineur de donner, en toute
autonomie, un consentement pouvant être qualifié de valable dès son arrivée en Belgique alors qu’il y
entame une procédure de demande de reconnaissance du statut de réfugié. Malgré tout, la loi
programme du 24 décembre 2002 instituant un service de tutelle pour les mineurs non accompagnés a
accordé à “Child Focus”424 la possibilité d’organiser un monitoring des trajectoires des demandeurs
d'asile mineurs non accompagnés. Les mineurs visés par ce suivi et la portée de la recherche restent
extrêmement flous (seuls les demandeurs d’asile sont visés et la fin de la recherche n’est pas claire :
lors de la fin de la procédure d’asile, tant que le mineur est sur le territoire, après une éventuelle
expulsion,…).
Les ONG craignent425 que la question des disparitions serve de prétexte à l’augmentation de
l’enfermement des mineurs; c’est en effet la position maintes fois rappelée par le Gouvernement qui
souhaite créer un centre fédéral extraterritorial duquel les mineurs ne pourraient pas sortir, pour éviter
leur disparitions. Or, de nombreuses décisions prises par les juridictions d’instruction rappellent que
l’enfermement des enfants contrevient aux articles 3 et 37 de la Convention internationale des droits
de l’enfant et à l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales426. La Communauté française a d’ailleurs créé un centre “caché”, spécialisé pour
l’accueil des mineurs victimes de la traite des êtres humains, qui constitue une alternative tout à fait
intéressante pour les mineurs qui doivent faire l’objet d’une protection particulière.
Les ONG dénoncent d’ailleurs que la question des disparitions des mineurs ne constitue véritablement
un problème pour les autorités belges qu’en Belgique et que cette problématique ne soit pas également
considérée comme inquiétante quand il s’agit de disparitions d’enfants après un rapatriement427. Dans
424
Centre européen pour enfants disparus et sexuellement exploités, ci-après dénommé « le Centre », établissement d'utilité
publique constitué par acte du 25 juin 1997 et reconnu par arrêté royal du 10 juillet 1997
425
Ceci a été dénoncé lors d’une conférence de presse de la plate forme “mineurs en exil”, qui s’est tenue le 22 août 2001
sous le titre : “enfermer n’est pas protéger”.
426
Voyez notamment Trib. civil de Nivelles, 30 novembre 2002, in JDJ n° 221, janvier 2003, p. 42; Ch. du conseil de
Bruxelles, 16 octobre 2002, in JDJ n° 219, novembre 2002, p. 58; Ch. du Conseil de Bruxelles, 30 octobre 2002, in JDJ n°
219, novembre 2002, p. 58.
427
Cette question a été abordée, parmi d’autres, lors d’une conférence de presse de la Plate forme “mineurs en exil”, le 12
mars 2003.
151
une lettre ouverte au Gouvernement belge, elles demandent qu’ “une enquête soit réalisée sur
l’ensemble des mineurs arrivés en Belgique ces deux dernières années, qui ont fait l’objet d’un
refoulement à la frontière pour déterminer les raisons de ces refoulements et (...) les garanties prises
pour s’assurer que la famille de l’enfant puisse accueillir et se charger de l’enfant dans des conditions
correctes »; qu’« une enquête soit réalisée pour retrouver tous les enfants expulsés depuis deux ans et
déterminer leurs conditions d’existence actuelles»; et que, dans l’attente, «il soit mis fin à tout
refoulement de mineur, tant que la loi du 24 décembre 2002 n’est en pas vigueur et qu’un tuteur ne
puisse concrètement vérifier, dans chaque cas particulier, si le retour de l’enfant est décidé dans son
intérêt supérieur, conformément à l’article 3 de la Convention des droits de l’enfant» 428.
•
En Espagne, face aux difficultés qu’éprouvaient les services administratifs compétents à
prendre appui sur l’évaluation par les services médicaux de l’âge du demandeur d’asile, le Procureur a
distribué une circulaire429 recommandant la prise en compte de l’âge inférieur au sein de la fourchette
indiquée par ces services. Mais d’autres problèmes importants subsistent. L’assistance juridique dont
dispose le mineur dans le cadre de sa demande d’asile est très insuffisante. La coopération entre les
différentes institutions compétentes laisse à désirer.
•
Déjà en 2001, l’organisation non gouvernementale « Save the children » avait dénoncé la
situation en Italie des mineurs non accompagnés par leurs parents, qui étaient rapatriés sans être
consultés et sans avoir la possibilité de présenter un recours, contrairement aux dispositions de la
Convention internationale relative aux droits de l’enfant. La législation en matière d’enfants étrangers
non accompagnés présentait également des lacunes dans la mesure où le permis de séjour pour
mineurs ne pouvait pas être converti en permis de séjour pour travail ou études quand l’enfant devenait
majeur. La loi du 30 juillet 2002, n° 189 concernant la modification des dispositions en matière
d’immigration et d’asile a prévu que le permis de séjour pour mineurs peut être converti en permis
pour études, travail où accès au travail quand l’enfant devient majeur à condition qu’il soit arrivé sur le
territoire trois ans auparavant, qu’il suive un programme d’insertion depuis au moins deux ans, qu’il
ait un logement et qu’il travaille régulièrement ou fasse des études.
•
En Suède, la façon qu’ont les pouvoirs publics de traiter dans la pratique les cas d’asile a
donné lieu à des critiques. Les raisons qu’ont les enfants de rechercher la protection en Suède sont
rarement étudiées, par exemple. Lorsqu’ils arrivent dans le pays, on ne leur demande pas
systématiquement de parler de leurs propres expériences de violence et de torture.430 De ce fait, les
enfants qui sont victimes de torture ou d’autres traitements cruels inhumains dans leur pays d’origine
se voient rarement accorder le statut de réfugié conformément à la Convention de Genève de 1951 et
ils risquent d’être renvoyés dans des pays où des actes de torture pourraient être répétés. Dans la
majorité des cas, les enfants se voient donc accorder des permis de séjour pour raisons humanitaires.
En février 2002, le gouvernement a décidé de charger le Conseil suédois de la migration et le Conseil
national de la santé et du bien-être d’améliorer l’accueil des enfants réfugiés non accompagnés pour le
31 mars 2003 au plus tard.431
•
Dans ses commentaires sur le Royaume-Uni, le Comité des droits de l’enfant a exprimé son
inquiétude face à la détention des enfants demandeurs d’asile et à l’utilisation d’un système de
dispersion, qui empêche une meilleure intégration et mène à une escalade des incidents à connotation
raciale. Il s’inquiète aussi du fait que l’on ne fonde pas toujours un panel adéquat de conseillers pour
428
Lettre ouverte adressée au 1er Ministre par l’association “Défense des enfants international” le 5 mars 2003.
Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2001, de 28 de junio de 2002 sobre la interpretación del actual artículo 35
de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Boletín de Información del Ministerio de Justicia de 1 de marzo de 2002.
430
Contre-rapport au Comité contre la torture, p. 5; Motion till riksdagen 2001/02:fp1146, p. 2; Barnombudsmannens
yttrande över regeringens rapport 2002, p. 40; Sveriges tredje rapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter, p. 98.
431
Förbättringar i mottagandet av barn från annat land som kommer till Sverige utan medföljande legal vårdnadshavare (s.k.
ensamkommande barn) – Redovisning av regeringsuppdrag. Socialstyrelsen och Migrationsverket, Stockholm 2002.
429
152
enfants et que la réforme, qui se poursuit, du système d’asile et d’immigration, n’ait pas réussi à
répondre aux besoins particuliers des enfants demandeurs d’asile432.
La comparaison entre ces situations nationales d’une part et les dispositions pertinentes de la directive
2003/9/CE d’autre part433, suggère que si cette dernière répond à une nécessité réelle du point de vue
de l’accueil des mineurs demandeurs d’asile, notamment du point de vue de la garantie de
représentation juridique du mineur et de l’accès à l’enseignement qu’elle prévoit, elle demeure en-deça
de ce que les situations décrites paraissent réclamer, en particulier du point de vue de la détention du
mineur demandeur d’asile dans des centres spécialisés434.
Les normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats
membres
La proposition de directive fixant des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait
du statut de réfugié dans les Etats membres demeure l'un des derniers dossiers en instance pour remplir
le mandat fixé à Tampere. L'objectif dessiné lors du Conseil européen de Séville consiste à adopter le
texte final durant l'année 2003.
La directive vise l’harmonisation minimale des procédures d’octroi et de retrait du statut de réfugié, au
sens de la Convention de Genève. Elle ne concerne pas la protection “subsidiaire”. L’architecture du
texte a fortement évolué depuis la proposition initiale : alors que celle-ci reposait sur une distinction
entre l’examen de la recevabilité et celui du fond, avec une procédure spécifique pour les demandes
d’asile jugées irrecevables, la proposition modifiée repose sur une procédure dite normale et une
procédure accélérée. L’objectif est d’écarter rapidement les demandes jugées abusives, ou dilatoires.
Du point de vue des garanties procédurales dont le demandeur d’asile doit bénéficier, il est permis de
s’étonner qu’il soit question d’un recours “quasi-juridictionnel”435 dans le cadre des procédures
accélérées de traitement des demandes d’asile, alors qu’il est fait par ailleurs référence à l’article 47 de
la Charte des droits fondamentaux, qui prévoit un recours effectif “devant un tribunal”, ainsi qu’aux
principes généraux du droit communautaire, parmi lesquels figure, là encore, le droit à un recours
juridictionnel436.
Ces deux critiques ont été formulées par le HCR dès le début des consultations menées à partir de de
la proposition initiale de la Commission, le 20 septembre 2000. Le HCR a déclaré que, à son avis, il
était essentiel que les éléments-clés suivants, contenus dans la proposition de la Commission, soient
préservés dans le texte final de la directive qui doit être adoptée au Conseil: “[...] La mise en place
d’un organisme de contrôle qui doit être indépendant et différent de l’autorité responsable des
décisions de première instance. [...] Le droit du candidat d’introduire un appel, avec effet suspensif,
contre une décision négative au sujet de l’admissibilité ou de la substance de la candidature. [...] Les
candidats ont droit à une assistance légale gratuite pendant les procédures d’appel. [...] La distinction
nette entre, d’une part, les procédures d’admissibilité qui n’examinent pas la substance d’une
candidature et, d’autre part, les procédures (qu’elles soient régulières ou accélérées) traitant des
aspects substantifs de la candidature; cette distinction est fondamentale pour éviter que des demandes
présumées manifestement non fondées et, par conséquent, méritant un examen substantiel, soient
432
CRC/C/15/Add.188, 9 octobre 2002, paragraphe 49.
En particulier les articles 10 (scolarisation et éducation des mineurs), 18 (mineurs), et 19 (mineurs non accompagnés).
434
Il est renvoyé sur ce point au commentaire consacré à l’article 6 de la Charte (droit à la liberté et à la sûreté).
435
Conclusions du Conseil JAI concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres, doc.
15107/01 du 7 décembre 2001.
436
En outre, pour être pleinement effectif, ce recours doit être organisé selon des modalités qui tiennent compte de la
situation spécifique du demandeur d’asile, notamment du point de vue de l’accès à un interprète et du point de vue de
l’assistance judiciaire. Le Comité des droits de l’enfant, dans les obervations finales qu’il a adoptées à propos de la Grèce le
17 avril 2002, a notamment regretté l’insuffisance du financement public de l’aide judiciaire aux demandeurs d’asile:
CRC/C/15Add. 170, du 2 avril 2002.
433
153
considérées comme inadmissibles”437. Force est de constater que le HCR n’a pas été entendu sur ces
points.
L'utilisation des notions de “pays sûr” ou de “premier pays d'asile” devrait jouer un rôle décisif dans
l’économie de la Directive438. Or il est permis de s’interroger sur la compatibilité avec ces notions des
obligations internationales des Etats membres. Le Haut Commissariat aux Réfugiés des Nations unies
a mis en avant la nécessité d'un examen individuel de la demande d'asile, sous peine de porter atteinte
au principe de non-discrimination de l'article 3 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951439. La
même question était déjà posée par le protocole additionnel au traité d'Amsterdam sur le droit d'asile
pour les ressortissants des Etats membres de l'Union européenne qui présumait irrecevable une
demande d'asile introduite auprès d’un Etat membre par un citoyen de l’Union européenne. L'article
18 de la Charte garantit le droit d'asile “conformément au traité instituant la Communauté
européenne”. Il admet par conséquent cette restriction. La Déclaration sur l’asile adoptée le 15 octobre
2002 par les Ministres de la Justice et des Affaires intérieures440 étend encore cette présomption,
puisque les Etats membres expriment leur détermination à traiter les demandes d'asile en provenance
des Etats candidats à l'adhésion à l'Union européenne “sur la base de la présomption qu'elles sont
manifestement non fondées” puisqu'ils sont des “pays d'origine sûrs”. Les Etats membres de l’Union
européenne ne sauraient cependant, de manière unilatérale, s’exonérer des obligations qui leur sont
imposées en droit international, que cela soit par la Convention de Genève ou par la Convention
européenne des droits de l’homme. Tout demandeur d’asile a le droit de voir sa demande examinée,
selon une procédure juste et efficace, et dans le respect du principe de non-discrimination.
La qualité d’Etat contractant de la Convention européenne des droits de l’homme, en particulier, ne
signifie pas qu’il s’agisse dans chaque cas individuel d’un pays “sûr” où aucune persécution n’a lieu,
et vers lequel l’éloignement serait toujours admissible. Au Luxembourg, un jugement rendu par le
Tribunal administratif le 4 février 2002 confirme – à propos de l’expulsion des requérants vers
l’Albanie, que l’administration envisageait – que la décision d’éloignement qui fait courir aux
intéressés un risque sérieux et avéré de mauvais traitements dans le pays de renvoi doit être annulée
sur la base de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, en dépit de ce que le
danger ne provient pas “directement des autorités publiques, mais semble plutôt émaner d’un groupe
indépendant contre lequel les autorités publiques n’arrivent pas à protéger efficacement les
demandeurs”441. Mais si cette décision est notable, c’est en particulier parce que le risque de mauvais
traitements a été considéré comme suffisamment établi, alors que le renvoi était envisagé vers un Etat
partie à la Convention européenne des droits de l’homme et contre lequel, par conséquent, une requête
aurait pu être introduite en cas de réalisation du risque sur place. Cette décision illustre bien non
seulement les limites de la présomption favorable à leur capacité de garantir le respect des droits
fondamentaux sous leur juridiction qui bénéficie généralement aux Etats parties à la Convention
européenne des droits de l’homme, mais également le caractère préventif de la protection qu’offre la
Convention européenne des droits de l’homme dans les hypothèses d’éloignement d’étranger : l’article
3 de la Convention exige que des traitements inhumains ou dégradants ne soient pas infligés, et non
pas uniquement, il implique a fortiori, que la responsabilité internationale de l’Etat sous la juridiction
duquel de tels traitements sont infligés peut se trouver engagée, dès lors qu’il a échoué à les prévenir.
Le choix de considérer comme “pays sûr” les Etats candidats à l’adhésion à l’Union européenne est
donc contestable. Il substitue une approche “par Etat” à un traitement “individuel” de la demande
d’asile, ce qui est contraire à la lettre et à l’esprit de la Convention de Genève. Une telle approche
n’est pas même justifiée par les données statistiques à disposition en ce qui concerne le taux de
437
Voir les observations récapitulatives du HCR sur la proposition de la Commission pour une directive du Conseil sur des
normes standard de procédure pour accorder et retirer le statut de réfugié (COM(2000) 578 final, 20 septembre 2000).
438
Voir la section II du projet de directive ainsi que les deux annexes.
439
Voir UNHCR, Executive Committee conclusions n° 15 (XXX), 1979 et n° 58 (XL), 1989. Voir également au sein du
Conseil de l’Europe la Recommandation R(97)22 du Comité des Ministres aux Etats membres énonçant des lignes directrices
sur l'application de la notion de pays tiers sûr, 25 novembre 1997.
440
Conclusions du Conseil, communiqué de presse du 15 octobre 2002, doc. n° 12894/02
441
T.A., 4 février 2002, n° 14209, Zefi et Muharremi, non publié.
154
reconnaissance de la qualité de réfugié à des demandeurs d’asile originaires des pays candidats à
l’adhésion. Par exemple, conformément au matériel présenté à la chambre des Lords pendant les
débats sur le projet de loi sur la nationalité, l’immigration et l’asile (Nationality, Immigration and
Asylum Bill), jusqu’à 20 % de ressortissants tchèques (principalement des Roms), demandant le statut
de réfugié au Royaume-Uni, s’étaient vu accorder cette protection à la mi-2002 – en appel et après
avoir été refusés en première instance par le Home Office442. Le taux de reconnaissance du statut de
réfugié pour les Roms est nettement plus élevé dans les pays hors Europe repris sur la liste de la
déclaration du 15 octobre 2002, ce qui laisse soupçonner que les procédures de reconnaissance du
statut de réfugié en Europe pourraient être engluées de soucis politiques et de l’intérêt d’expulser les
étrangers d’Europe occidentale.
Les normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes
déplacées
Au cours de la période sous examen, plusieurs Etats membres ont entamé, voire achevé, la
transposition en droit national de la directive 2001/55/CE du Conseil de l’Union Européenne du 20
juillet 2001 relative à l’adoption de normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas
d’afflux massif de personnes déplacées et à des mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts
consentis par les Etats membres pour accueillir ces personnes et supporter les conséquences de cet
accueil (Directive 2001/55/EC du 20 juillet 2001 on minimum standards for giving temporary
protection in the event of a mass influx of displaced persons and on measures promoting a balance of
efforts between Member States in receiving such persons and bearing the consequences thereof)443. En
Belgique, la Chambre des Représentants a adopté le 28 novembre 2002 un projet de loi tendant à
transposer cette directive, par une modification de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire,
le séjour; l’établissement et l’éloignement des étrangers.444 En Finlande, la loi d’amendement de la loi
des étrangers445 est entrée en vigueur le 1er mars 2002: la loi ajoute de nouvelles dispositions (sections
34d–34f) concernant la protection temporaire des étrangers qui ne peuvent pas retourner dans leur
pays d’origine ou dans leur résidence habituelle à cause d’un conflit armé ou d’une autre situation
impliquant la violence ou à cause d’une catastrophe environnementale ayant mené à une fuite en
masse de ce pays ou des zones environnantes. En tant qu’alternative au droit d’asile ou à la protection
permanente, la protection temporaire suspend l’examen de la demande de droit d’asile de la personne
concernée, à moins qu’il n’y ait des raisons bien fondées d’y procéder. En Suède, la proposition446
d’amender la loi des étrangers pour mettre en oeuvre la directive 2001/55/EC a rencontré l’opposition
de la Croix-Rouge suédoise, dans la mesure où elle introduit la possibilité, pour les pouvoirs publics
suédois, de décider de postposer la procédure d’asile dans des situations d’afflux massif, ce qui est
contraire au droit de demander asile prévu par la Convention de Genève de 1951447.
Avancées au sein de l’Union et évolutions au sein des Etats membres
Les différentes avancées qui viennent d’être décrites présentent un point commun: qu’elles opèrent
désignation de l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile ou qu’elles visent à une
harmonisation minimale des normes de fond et de procédure qui régissent la matière, ces initiatives
442
Voir le débat de la chambre des Lords du 24 octobre 2002 sur le Royaume-Uni. Site Internet du parlement:
www.parliament.uk.
443
JO L 212 du 7.8.2001, p. 12.
444
Projet de loi modifiant la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des
étrangers, Chambre, sess. ord., 2002-2003, Doc. Parl., 2044/003.
445
Laki ulkomaalaislain muuttamisesta, loi n° 130 de 2002. Voir également la loi d’amendement de la loi sur l’intégration
des immigrants et l’accueil des demandeurs d’asile : Laki maahanmuuttajien kotouttamisesta ja turvapaikanhakijoiden
vastaanotosta annetun lain muuttamisesta (Loi n° 118 de 2002), qui est entrée en vigueur le même jour et concerne l’accueil
des étrangers qui se voient accorder une protection temporaire, soit dans des centres d’accueil où ils seront traités de la même
manière que les demandeurs d’asile, soit dans des centres d’organisation temporaires, où leurs droits seront plus limités et où
ils ne disposeront que des commodités primaires, indispensables à leur subsistance (section 19b).
446
Prop. 2001/02:185 Uppehållstillstånd med tillfälligt skydd vid massflykt) (Projet de loi gouvernemental 2001/02:185 sur
les permis de séjour temporaires en situation d’afflux massif).
447
Svenska Röda Korset (Swedish Red Cross), Remissyttrande över departementspromemorian “Uppehållstillstånd med
tillfälligt skydd vid massflykt” (Ds 2001:77), 25 février 2002, p. 1.
155
visent à éviter une situation où, le demandeur d’asile pouvant choisir librement l’Etat dans lequel sa
demande d’asile sera déposée, il optera – en présence de régimes différents d’Etat à Etat – pour l’Etat
qui lui garantit le traitement le plus favorable. La crainte de l’“asylum-shopping” a conduit plusieurs
Etats membres au cours de ces dernières années à adopter une législation plus restrictive dans le
domaine de l’asile, afin de dissuader les demandeurs d’asile potentiels. Ainsi en Autriche, en réponse
à un accroissement énorme du nombre de demandes d’asile (au 29 décembre 2002, on comptait 36.727
demandes pour 2002, contre 20.000 l’année précédente) de certains ressortissants suite à une
campagne massive menée par les trafiquants dans leurs pays d’origine, une nouvelle directive délivrée
par le ministère de l’Intérieur a ordonné que les migrants et demandeurs d’asile de pays comme l’Inde,
le Pakistan, la Russie, l’ancienne Yougoslavie et quelques autres ne soient plus acceptés dans le
programme fédéral d’aide sociale448. Selon des chiffres diffusés en janvier 2003 pour les Pays-Bas par
l’Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) [service d’immigration et de naturalisation], le nombre de
demandeurs d’asile a chuté considérablement par rapport aux années précédentes. 18.667 personnes
ont demandé l’asile en 2002, contre 32.579 en 2001 et 44.000 en 2000. L’IND a suggéré que la
diminution était en partie due à la sévérité accrue de la loi sur les étrangers (Vreemdelingenwet),
entrée en vigueur en 2001 et qui découragerait les demandeurs d’asile potentiels. L’IND a également
annoncé que les demandes d’asile étaient traitées beaucoup plus rapidement. En 2001, l’IND a traité
22 % des candidatures par la “procédure des 48 heures”. En 2002, la moyenne était de 45 %, et la
moyenne pour les trois derniers mois de 2002 même de 60 %449. En Grèce, le Haut Commissariat des
Nations unies pour les Réfugiés s'est dit préoccupé par le fait que le pourcentage des demandes d’asile
introduites en application de la Convention de Genève de 1951 qui ont été finalement approuvés par la
Grèce est de l’ordre 0,4% pour l’année 2002, alors qu’il se situait pour l’année précédente (2001) à
11,2% - à un moment où la moyenne communautaire se situait à 15,8%450. En Suède, le taux de
reconnaissance de la qualité de réfugié est également particulièrement bas : entre janvier et octobre
2002, alors que 27.118 demandes d’asile ont été introduites, seulement 336 demandeurs d’asile se sont
vus reconnaître comme réfugiés451. Cette donnée doit cependant être relativisée, car la protection
subsidiaire est, elle, accordée avec plus de générosité.
Le chantier du droit d’asile au sein des Etats membres
Au cours de la période sous examen, la matière de l’asile a connu au sein des Etats membres de
nombreux développements, dont les plus importants seulement sont relevés ici:
•
Au Danemark, c’est dans un sens clairement restrictif qu’a été adaptée la Loi sur les étrangers
(Lov (2002: 365) om Udlændinge), dont la plus grande partie a pris effet le 1er juillet 2002. La loi de
2002 abolit le statut de réfugié de facto, qui complétait auparavant le statut de réfugié tel que défini
par la Convention de Genève du 28 juillet 1951. On a introduit à la place ce que l’on appelle le statut
de protection, qui permet d’accorder des permis de séjour à des demandeurs d’asile risquant la peine
de mort, la torture, une peine ou un traitement inhumain ou dégradant s’ils retournent dans leur pays
d’origine. D’autres restrictions encore, moins importantes, ont été introduites. Les étrangers ne
peuvent plus demander l’asile au Danemark à partir d’un autre pays par l’intermédiaire des
représentations danoises. Le permis de séjour permanent ne peut être obtenu qu’après sept ans (trois
ans auparavant), et les conditions d’obtention ont été renforcées. Le nombre des membres du Conseil
des réfugiés (qui est l’instance d’appel) a également été réduit de cinq à trois, tandis que la
compétence du président du Conseil des réfugiés a été accrue, pour l’autoriser à prendre lui-même, par
écrit, des décisions dans certains types de cas.
•
Les concepts sur lesquels reposent les instruments proposés sur la base de 63 CE ont déjà leurs
correspondants dans les législations nationales sur l’asile, ou ils sont en train de les pénétrer
rapidement. Un exemple typique est fourni par la Finlande, où la proposition gouvernementale
448
Il est très douteux que cette mesure d’urgence réussisse un test éventuel devant la Cour constitutionnelle.
NRC Handelsblad, 9 janvier 2003.
450
Communiqué de presse du 10 décembre 2002, <www.unhcr.ch>.
451
Statistik Migrationsverket, Integration i Fokus, 6/2002, p. 38.
449
156
soumise au parlement le 20 décembre 2002 pour une nouvelle loi sur les étrangers s’inscrit
précisément dans le cadre des directives susmentionnées452. Le traitement rapide des demandes d’asile
a fait son entrée dans la loi finlandaise à l’été 2000, dans le sillage de l’arrivée d’un grand nombre de
demandeurs d’asile Roms en provenance d’Europe centrale453. A présent, les procédures rapides
constituent la règle plutôt que l’exception: parmi toutes les décisions négatives prises ces dernières
années par les pouvoirs publics finlandais sur les demandes d’asile, 60 à 80 % concernaient un
traitement rapide. Conformément à la proposition, le traitement rapide a pu être effectué en un mois et,
après une décision négative, le candidat peut être éloigné même s’il a interjeté appel, à moins que le
tribunal administratif n’ordonne spécifiquement qu’il reste à titre provisoire. Une autre question
litigieuse de la réforme était celle des mineurs non accompagnés – des enfants arrivant seuls en
Finlande. Selon la proposition soumise au parlement le 20 décembre 2002, le regroupement familial
doit de prime abord avoir lieu dans le pays où se trouvent les parents. Le projet de loi n’autorise le
regroupement familial en Finlande que dans des circonstances spéciales, quand l’intérêt de l’enfant
l’exige. L’objectif visé est donc d’empêcher l’abus du système d’asile. La proposition comprend aussi
des dispositions sur les sanctions légales à appliquer aux compagnies aériennes et à d’autres sociétés
de transport qui conduisent en Finlande des passagers dont les papiers ne sont pas en ordre. Et il se fie
au concept du “pays d’origine sûr”, bien que ce ne puisse être qualifié de nouveauté: la loi finlandaise
actuelle sur les étrangers (378/1991)454 inclut déjà les concepts de pays d’asile sûr (section 33 a) et de
pays d’origine sûr (section 33 b), introduits par les amendements faits en 2000 (loi n° 648 de 2000) à
la loi finlandaise sur les étrangers455.
•
En Irlande, le projet de loi de 2002 sur l’immigration (Immigration Bill, 2002) – qui, sur
certains points, va amender la loi sur les réfugiés de 1996 (Refugee Act, 1996) –, initié avant les
élections générales de mai 2002, a depuis été relancé; il réglera les sanctions à appliquer aux
transporteurs, les quotas de recasement, les amendements de procédure et, très probablement,
formalisera la pratique en ce qui concerne les pays tiers sûrs et les pays d’origine sûrs. Le nouveau
ministre de la Justice, de l’Egalité et de la Réforme législative a également annoncé son intention
d’introduire à l’avenir un système de “liste blanche”, assurant un traitement rapide des demandes
d’asile en provenance de certains pays d’où sont originaires d’importants pourcentages de demandeurs
d’asile456. Tout en ne constituant pas une expulsion collective, cela mènera à une diminution focalisée
sur les mérites des candidatures individuelles.
•
En Italie, dans le but de décourager les demandes d’asile abusives, la Loi n°189/2002
concernant la modification des dispositions en matière d’immigration et d’asile, dont l’entrée en
vigueur en ce qui concerne l’asile demeure subordonnée à l’adoption des règlements d’exécution
requis, prévoit une procédure “simplifiée” pour les demandeurs retenus dans les “centres de
permanence”457. La loi prévoit des délais très court pour la phase administrative. En cas de non-respect
des délais, les autorités doivent accorder au demandeur un permis de séjour temporaire et il peut
quitter le centre de permanence. Le demandeur peut saisir la juridiction civile d’un recours contre la
décision de rejet de sa demande d’asile. Ce recours n'est cependant pas suspensif de la mise à
452
Voir HE 265/2002vp hallituksen esitys ulkomaalaislaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. Pour des raisons de calendrier,
cependant, la réforme ne sera probablement pas appliquée avant les élections de mars. Une nouvelle proposition, comportant
peut-être certaines modifications, devra être faite après les élections.
453
La pratique était cependant subordonnée à l’arrangement selon lequel le médiateur des minorités se voit offrir
l’opportunité d’être entendu lors de l’évaluation d’une demande d’asile, à moins que ce ne soit de toute évidence pas
nécessaire (voir paragraphe 2 de la section 33 de la loi finlandaise sur les étrangers, introduite en 2001 (Loi d’amendement de
la loi finlandaise sur les étrangers, loi n° 661 de 2001)).
454
On peut trouver une traduction non officielle de la loi finlandaise sur les étrangers à l’adresse
http://www.uvi.fi/englanti/doc/laki/aliensact.pdf
455
La section 33 c de la loi précise cependant que les conditions prérequises pour accorder l’asile ou un permis de séjour
seront évaluées pour chaque demandeur d’asile individuellement, en tenant compte du rapport du candidat sur ses problèmes
dans l’Etat concerné et des informations sur la situation dans le pays. On attend des pouvoirs publics qu’ils demandent en
particulier au candidat de fournir les raisons pour lesquelles il ne considère pas l’Etat concerné comme sûr pour lui. Pourtant,
en dépit de ces conditions, plusieurs organisations (par exemple l’Agence des Nations unies pour les réfugiés, UNCHR) ont
exprimé leur inquiétude au sujet de demandes d’asile n’étant pas examinées individuellement.
456
Un tiers de tous les demandeurs d’asile de l’an dernier venaient de Roumanie et 14 % étaient originaires du Nigeria.
457
Sur la rétention dans ces centres, voir le commentaire de l’article 6 de la Charte.
157
exécution d'une mesure d'éloignement du territoire éventuellement déjà adoptée à l'égard de l'étranger.
La loi ne prévoit aucun délai maximal de rétention dans les centres d'identification, ni la possibilité de
saisir la juridiction contre une rétention prolongée. D'autre part, l'éloignement volontaire du centre est
considéré comme une renonciation à la demande d'asile. S'agissant toutefois d'une mesure qui a des
incidences sur la liberté personnelle, l'étranger devrait pouvoir bénéficier en tout cas des garanties
prévues par l'article 13 de la Constitution italienne (comme affirmé par la Cour constitutionnelle dans
son arrêt n° 105 de 2001), parmi lesquelles notamment la possibilité de saisir un tribunal. Par ailleurs,
la décentralisation de l’examen des demandes d’asile, par l’institution de commissions territoriales au
sein de chaque préfecture – alors que jusqu’à présent l’examen se trouvait centralisé à Rome – devrait
permettre une accélération du traitement des demandes.
•
En Belgique, si le projet ambitieux d’une réforme globale de la procédure d’asile paraît
provisoirement abandonné, des améliorations importantes sont en cours d’adoption. Deux projets
d’arrêtés royaux458 visent en effet à préciser les garanties du demandeur d’asile au cours de la
procédure de reconnaissance de la qualité de réfugié, devant les deux organes compétents à cet effet :
l’Office des étrangers d’une part – administration qui dépend du Ministère de l’intérieur –; et le
Commissariat général aux réfugiés et apatrides d’autre part – autorité indépendante qui a la
compétence de confirmer la décision d’irrecevabilité adoptée par l’Office des étrangers, sur recours
urgent, ou d’accorder ou de refuser de reconnaître le statut de réfugié, sous réserve d’un appel auprès
de la Commission permanente de recours des réfugiés.
Un premier projet d’arrêté royal459 prévoit que, au cours de la phase de l’examen de la recevabilité de
la demande d’asile, qui suppose une audition du demandeur d’asile par des agents de l’Office des
étrangers, le candidat recevra une brochure d’information explicitant le déroulement de la procédure,
l’application de la Convention de Dublin, la possibilité de faire appel à l’assistance d’un avocat et d’un
interprète, les structures d’accueil et l’existence d’associations spécialisées dans l’assistance aux
étrangers. Les obligations des agents du service compétent chargé de l’audition ou de l’examen de la
demande d’accès au territoire sont précisées, par référence notamment au Guide de procédures et
critères établi par le Haut Commissariat aux Réfugiés (HCR) des Nations unies. Le projet insiste sur la
neutralité dont ils doivent faire preuve. La formation de base et la formation continue desdits agents
est également évoquée. Les droits du candidat à l’asile dans le cadre de son audition sont précisés.
Ainsi il peut révoquer l’interprète proposé pour un motif valable. Le procès-verbal de l’audition est
relu au demandeur d’asile afin qu’il puisse rectifier ou préciser certains points. L’agent qui procède à
l’audition est également tenu de relever les éventuelles contradictions du récit du demandeur afin de
lui permettre de s’en expliquer. La décision prise sur la recevabilité de la demande doit être motivée.
Enfin, les modalités de sa notification de la décision sont précisées, afin de s’assurer qu’elle est
effectivement parvenue à la connaissance du demandeur d’asile.
Un second projet d’arrêté royal460 vise à améliorer le fonctionnement du Commissariat aux réfugiés et
apatrides (CGRA). Un Centre de documentation et de recherche, ainsi qu’un Centre de connaissance et
d’apprentissage chargé de la formation (continue) des agents, seront créés. Un code de déontologie
sera établi à l’intention des agents du CGRA, dont le comportement durant l’audition du candidat
réfugié doit être neutre, impartial et conforme audit code. Compte tenu des éléments de leur vie privée
que les demandeurs fournissent à l’occasion de leur récit, ces informations ne peuvent être portées à la
connaissance que des services compétents. Des garanties quant à la communication des décisions au
candidat à l’asile sont mises en place (notification par courrier recommandé, élection de domicile,
etc.). Le déroulement de l’audition et les droits et garanties du demandeur au cours de celle-ci sont
définis et s’apparentent à celles décrites ci-dessus relativement à la procédure devant l’Office des
458
Au moment de la clôture de ce rapport, ces deux projets étaient encore soumis pour avis à la section de législation du
Conseil d’Etat.
459
Projet d’arrêté royal fixant certains éléments de la procédure à suivre par l’Office des étrangers chargés de l’examen des
demandes d’asile sur la base de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et
l’éloignement des étrangers.
460
Arrêté royal fixant la procédure devant le Commissariat Général aux réfugiés et aux apatrides ainsi que son
fonctionnement.
158
étrangers (droit à l’assistance d’un avocat, rôle de l’interprète, inventaire des pièces reçues,
établissement du compte-rendu de l’audition).
•
Au Royaume-Uni, la loi de 2002 sur la nationalité, l’immigration et l’asile (Nationality,
Immigration and Asylum Act 2002) va clairement dans une direction très restrictive. C’est ainsi, par
exemple, que l’on a créé une présomption réfragable selon laquelle une personne ayant été soit
reconnue coupable d’un crime et condamnée à une peine de deux ans ou plus de prison, soit
condamnée pour certaines infractions spécifiées, doit être traitée comme ayant été reconnue coupable
d’un crime particulièrement grave et comme présentant un danger pour la société aux termes de
l’article 33 (2) de la Convention de 1951 et ne pouvant donc pas prendre appui sur cette Convention
pour empêcher son éloignement. Il est en outre prévu que les demandes d’asile et les plaintes
concernant les droits de l’homme soient reconnues officiellement lorsque la plainte est clairement non
fondée ou lorsque la personne doit être envoyée dans un pays dont elle n’est pas ressortissante et que
le ministre n’a aucune raison de croire que ses droits en vertu de la CEDH seront violés dans ce pays,
avec pour conséquence que la personne ne peut en général pas interjeter appel contre une décision
d’éloignement lorsqu’elle est dans le pays.
Lors de son prochain rapport, le réseau d'experts fera le bilan de la mise en oeuvre, par les Etats
membres, de la Directive 2001/51/CE du Conseil du 28 juin 2001 visant à compléter les dispositions
de l'article 26 de la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985461. Les mesures
de transposition doivent être adoptées avant le 11 février 2003. Cette directive impose l'adoption de
sanctions dont la directive fixe le seuil minimal. Il faudra vérifier en particulier si les mesures
nationales de transposition de cette directive n’aboutissent pas à mettre en cause les engagements que
les Etats membres ont pris dans le cadre de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au
statut des réfugiés. Il faudra aussi relier cette directive à la décision-cadre du Conseil (2002/629/JAI)
du 19 juillet 2002 relative à la lutte contre la traite des êtres humains462, ainsi qu’à la Directive
2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 visant à définir l’aide à l’entrée, à la circulation et au
séjour irréguliers463.
Les évolutions relevées dans l’encadré ci-dessus sont d’ordre législatif ou réglementaire. Mais les
rapports nationaux font également état des pratiques des autorités chargées de l’examen des demandes
d’asile ou du contrôle juridictionnel portant sur les décisions relatives à ces demandes.
L’étendue du contrôle juridictionnel des refus de demandes d’asile jouera un rôle décisif dans la
protection réelle des droits du demandeur d’asile. En Irlande, bien que les limites de temps
relativement restreintes accordées aux demandeurs d’asile refusés pour se porter candidats au contrôle
juridictionnel soient parfois étendues par les tribunaux, cela pose souvent des problèmes très sérieux
aux candidats dont le cas est traité par l’assistance légale aux réfugiés (Refugee Legal Service). Il y a
de fortes chances pour que ces problèmes soient encore exacerbés par de récentes diminutions de
budget. La plupart des contrôles juridictionnels seront basés sur des arguments tels que le “manque
d’attitude raisonnable” de la part des autorités statuantes, mais les tribunaux, en appliquant ce qu’on a
appelé le “test sans preuve”, ont réduit le potentiel de ce critère à une base d’objection réussie. En
d’autres mots, à moins que le candidat ne puisse prouver qu’il n’y avait absolument aucune preuve en
faveur de la décision de rejeter sa demande d’asile, il a peu de chances de réussir.
En un certain nombre d’occasions lorsqu’il a reçu des requêtes contre la Suède, le CAT n’a pas caché
son inquiétude au sujet de l’évaluation trop stricte de la crédibilité du demandeur d’asile. Il s’avère
qu’il y a une réticence générale à croire les déclarations des demandeurs d’asile, c’est-à-dire qu’il y a,
chez les responsables du Conseil suédois de la migration et du Conseil d’appel des étrangers, un défaut
461
JO L 187 du 10.7.2001
JO L 303, 1.8.2002, p. 1.
463
JO L 328, p. 17.
462
159
de mise en oeuvre du principe du bénéfice du doute464. La Suède a en outre été critiquée, par des
avocats inscrits au barreau comme par des ONG, pour avoir laissé les autorités administratives baser
leur décision sur des informations confidentielles qui ne sont jamais répercutées à la personne qui
demande l’asile. Cela signifie que cette personne n’a pas le droit de contester les allégations faites
contre elle, et que les raisons invoquées par les autorités pour rendre leurs décisions sur les cas
qu’elles sont chargées d’examiner sont minces465.
Article 19. Protection en cas d’éloignement, d’expulsion ou d’extradition
L’article 19 § 1 de la Charte des droits fondamentaux interdit les expulsions collectives. Cette
interdiction est identique à celle que formule l’article 4 du Protocole n°4 additionnel à la Convention
européenne des droits de l’homme. Elle signifie que chaque dossier doit avoir fait l’objet d’un examen
et d’une décision individuels, avant que l’éloignement, fût-il groupé, ait lieu. Les garanties
procédurales que contiennent les articles 1er du Protocole n°7 additionnel à la Convention européenne
des droits de l’homme et 19 paragraphe 8 de la Charte sociale européenne révisée peuvent contribuer
au respect de cette garantie, bien que leur objet soit différent, que le champ d’applicabilité ratione
materiae soit plus limité466, et que ces dispositions en outre ne lient pas la totalité des Etats membres de
l’Union467. L’article 19 § 2 de la Charte des droits fondamentaux interdit l’éloignement vers les
frontières d’un Etat où l’individu court le risque de violations graves de ses droits fondamentaux. Les
deux garanties de l’article 19 de la Charte s’ajoutent à celles que l’étranger peut revendiquer,
notamment, en vertu de l’article 7 de la Charte (Respect de la vie privée et familiale), qui a été
examiné plus haut.
Expulsions collectives
Le 5 février 2002, dans un arrêt concernant la Belgique, la Cour européenne des droits de l’homme a
constaté pour la première fois qu’un Etat avait procédé à une “expulsion collective d’étrangers”, en
violation de l’article 4 du Protocole n°4 à la Convention européenne des droits de l’homme468. L’arrêt
ne remet pas en cause l’interprétation classique de cette disposition, selon laquelle, en principe, le fait
de contraindre des étrangers, en tant que groupe, à quitter un pays, ne constitue pas une expulsion
“collective” dès lorsque que cet éloignement en groupe a été précédé d’un examen raisonnable et
objectif de la situation particulière de chacun des étrangers qui forment le groupe469. Mais
l’éloignement collectif peut dans certains cas, selon l’arrêt, mettre à la charge de l’Etat l’obligation
d’apporter la preuve qu’un tel examen individualisé a eu lieu, lorsque les circonstances de
l’éloignement font naître un doute à cet égard. Or parmi ces circonstances, la Cour relève le fait que
“préalablement à l’opération litigieuse, les instances politiques responsables avaient annoncé des
opérations de ce genre” (§ 62). Le danger des éloignements collectifs d’étrangers auxquels les Etats
ont recours est en effet que, dès lors qu’un Etat a choisi de procéder à de tels éloignements,
spécialement lorsque ceux-ci sont accompagnés d’une certaine visibilité afin que l’opération exerce
par là un effet dissuasif vis-à-vis de futurs demandeurs d’asile potentiels, son administration peut être
tentée de procéder à un examen sommaire de chaque situation individuelle, voire de travailler
uniquement sur la base de certaines caractéristiques (nationalité, origine ethnique), soit dans le cadre
de l’examen de la demande d’asile, soit au moment de l’adoption de la décision d’éloignement
proprement dite.
464
Voir les causes: Kisoki contre la Suède, HRC Communication N° 41/1996, UN Doc. A/51/44 (1996) et Haydin contre la
Suède, HRC Communication N° 101/1997, 16/12/98. Pour quelques explications juridiques de l’approche suédoise, voir
H.Sandesjö, Assessment of Evidence in Refugee Cases-Swedish Jurisprudence, in Asylum in Europe: Strategies, Problems
and Solutions, Raoul Wallenberg Institute, Rapport n° 33, Lund 2002, pp. 38-44.
465
ONG suédoise Fondation pour les droits de l’homme et Comité suédois d’Helsinki pour les droits de l’homme, Contrerapport au Comité des droits de l’homme, p. 7; Contre-rapport au Comité contre la torture, p. 5.
466
En règle générale, la Charte sociale européenne (révisée) ne protège les étrangers que dans la mesure où ils sont des
ressortissants d’autres Etats parties.
467
L’on renvoie au commentaire de l’article 7 de la Charte (éloignement d’étrangers et vie privée et familiale).
468
Cour eur. D.H. (3e section), arrêt Conka contre la Belgique (req. n° 51564/99) du 5 février 2002.
469
Voir Cour eur. D.H. (1re section), déc. Andric contre la Suède (req. n° 45917/99) du 23 février 1999, non publiée.
160
Les circonstances ayant donné lieu à l’arrêt Conka c. Belgique ne sont pas exceptionnelles. En
Belgique même, les éloignements groupés d’étrangers se sont multipliés depuis trois ans, sans que
l’on puisse être certain que cette manière de procéder ait toujours été entourée des garanties quant au
traitement individualisé des demandes d’asile, et notamment d’une audition de chaque demandeur
d’asile. Selon SOS Racisme, 37 Nigérians ont été expulsés d’Espagne en mai 2001 sans traitement
individuel de leurs dossiers470. En Italie, le Tribunal administratif régional des Pouilles a rendu un
jugement le 20 mars 2002, n° 261, annulant une série de mesures de reconduite à la frontière
ordonnées par la Commission centrale pour la reconnaissance du statut de réfugié, qui, compte tenu de
l’absence totale d’instruction et de la célérité de leur adoption, pouvaient être assimilés selon le
tribunal à une expulsion collective. Aux Pays-Bas, le nombre d’étrangers en situation illégale qui ont
été éloignés a crû de 24.000 en 2001 à 29.000 en 2002471 et, après la mise en place du nouveau
gouvernement, ont été effectués un certain nombre de “éloignements massifs” d’étrangers en situation
illégale, jouissant d’une importante publicité.
Au Luxembourg, la question des expulsions collectives d’étrangers s’est posée dans un contexte
légèrement différent. En août 2002, plus de deux cents requérants ont attaqué devant les juridictions
administratives une lettre circulaire émanant des ministres de la Famille et de la Justice et adressée à
800 personnes à la suite d’un accord du 19 juillet 2002 et relatif à la réadmission dans leur pays
d’origine de personnes qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions d’entrée et de
séjour. Dans leur requête, les requérants se sont plaints que cette lettre circulaire serait constitutive
d’une expulsion collective contraire à l’article 4 du protocole n° 4 à la Convention européenne des
droits de l’homme. Par requête séparée, ils ont demandé le sursis à exécution et l’institution d’une
mesure de sauvegarde. Par ordonnances du 12 août 2002, le Président du Tribunal administratif a acté
les déclarations du délégué du gouvernement consistant à dire que “à l’heure actuelle, aucune décision
de procéder à l’éloignement des demandeurs à la présente instance n’avait encore été prise et qu’il ne
sera procédé à l’éloignement forcé des demandeurs à la présente instance, qu’après la prise d’une
décision individuelle afférente, elle même prise après examen de chaque dossier”. Suite à ces
déclarations du représentant étatique, les mandataires des demandeurs ont conclu que leur demande
était devenue sans objet472.
Risques liés à l’éloignement
Bien que l’article 19 § 2 de la Charte n’évoque parmi les obstacles à l’éloignement d’une personne que
le risque de peine de mort, de torture ou d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants, il se
déduit de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme que le risque d’autres
violations peut également constituer un tel obstacle. L’on relèvera d’ailleurs avec intérêt qu’aux PaysBas, dans une décision qui a joui d’une importante publicité, le Rechtbank Den Haag [tribunal de
première instance de La Haye] a suspendu en référé l’extradition vers les Etats-Unis d’une personne
soupçonnée de trafic de drogue. Le requérant avait argué que, aux Etats-Unis, les suspects sont
pratiquement forcés d’accepter une offre de “plea-bargaining”, qui consiste à plaider coupable en
échange d’une peine plus légère. Rejeter une telle offre signifie que l’on doit rester en détention
provisoire dans des conditions douteuses. Le requérant arguait que cette pratique était incompatible
avec la présomption d’innocence, garantie par l’article 6 CEDH et l’article 14 PIDCP. Le tribunal de
première instance a estimé qu’il fallait plus d’informations et ordonné au ministre de la Justice, qui
avait décidé d’extrader le requérant, de fournir des informations complémentaires473. De même, au
Danemark, dans le cas d’une extradition réclamée par le Brésil d’une personne accusée d’avoir
commis un meurtre au Brésil en 1987, la Cour suprême a finalement accepté que l’ordre d’extradition
soit exécuté, en tenant compte en particulier de ce qu’aucun motif ne pouvait donner à penser que la
personne concernée ne bénéficierait pas, dans l’Etat requérant, d’un procès équitable au sens de
l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme474.
470
SOS Racismo. Informe anual 2002 sobre el racismo en el Estado español.
NRC Handelsblad, 9 janvier 2003.
472
Prés. T.A., 12 août 2002, n° 15223, Sabotic et al. et 15228, Babacic, non publiées.
473
Rechtbank Den Haag, LJN-nr. AF0505; 14 novembre 2002.
474
Cour suprême, U.2002.555 HK.
471
161
La coopération avec une juridiction pénale internationale
Alors que l’article 19 § 2 de la Charte n’envisage explicitement que l’éloignement ou l’extradition
vers un autre Etat, en réalité l’interdiction doit s’étendre également à la remise d’une personne à une
juridiction internationale475. Un épisode qu’a connu la Belgique au cours de la période sous examen
illustre l’intérêt que peuvent présenter ces garanties. A la suite du rejet de son pourvoi en cassation,
N.J., qui alléguait notamment que le Tribunal pénal international pour le Rwanda ne pourrait statuer
dans un délai raisonnable, et qu’ainsi son transfèrement vers cette juridiction aboutirait à une violation
dans son chef de l’article 6 § 1er de la Convention européenne des droits de l’homme476, sollicita
auprès du Conseil d’Etat la suspension de son transfèrement. Le Conseil d’Etat de Belgique a estimé
ne pas être compétent pour examiner cette demande, dès lors que le transfèrement constituerait
“l’exécution pure et simple du mandat d’arrêt rendu exécutoire par la chambre du conseil” et ne
modifierait pas la situation juridique de la personne qui en fait l’objet477. Le refus d’accorder une
protection juridictionnelle provisoire à la personne que son éloignement soumet au risque d’une
violation de ses droits fondamentaux se comprend d’autant moins que l’article 13 de la loi belge du 22
mars 1996 relative à la reconnaissance du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie et du
Tribunal pénal international pour le Rwanda, et à la coopération judiciaire avec ces tribunaux, prévoit
que c’est “dans le respect de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales” que le gouvernement transfère au Tribunal la personne arrêtée.
Depuis 1997, la Constitution du Portugal interdit l’extradition vers un Etat qui ne s’engage pas à ce
que la peine privative de liberté à durée indéfinie ou perpétuelle dont est puni le crime pour lequel la
demande d’extradition est faite ne soit pas appliquée. Une grande controverse s’est élevée depuis
2000, résultant du processus de ratification du statut de Rome du tribunal pénal international, puisque,
bien que dans la stricte opération du principe de complémentarité478 établi à l’article 17 du Traité, le
Portugal pourrait se voir demander de “déférer” à La Haye un suspect qui pourrait finir par être
condamné à un emprisonnement à vie. L’amendement à la constitution du 12 décembre 2001 a été
spécifiquement conçu pour traiter ce problème: eu égard à la pression en faveur d’une ratification
rapide, le Portugal a introduit à l’article 7 de la constitution traitant des “relations internationales” une
clause générale reconnaissant et acceptant la juridiction de la CPI, telle qu’établie par le traité et, en
même temps, il a fait une “déclaration interprétative”, soulignant que le Portugal reste déterminé à
juger quiconque trouvé sur son territoire et accusé de crimes statutaires conformément à sa propre
législation criminelle, où l’emprisonnement à vie n’existe pas479. La distinction entre “extradition” et
“dessaisissement”, la première étant un mécanisme horizontal et le second un mécanisme vertical,
semble artificielle et destinée à pouvoir arguer que, en cas de dessaisissement, le Portugal pourrait
légalement permettre le transfert d’un suspect pouvant être condamné à un emprisonnement à vie par
la CPI.
475
Sur ces deux points, Voir Cour eur. D.H. (4e section), déc. Naletilic contre la Croatie (req. n° 51891/99) du 4 mai 2000. Le
requérant, qui devait être remis au Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, alléguait que celui-ci n’était pas un
“tribunal indépendant et impartial, établi par la loi”, au sens de l’article 6 § 1er de la Convention. La Cour conclut à
l’irrecevabilité de la requête pour défaut manifeste de fondement, mais prend néanmoins soin de relever que “l’intéressé a été
livré à un tribunal international qui présente toutes les garanties nécessaires, y compris celles d’impartialité et
d’indépendance, comme le montre la teneur de son statut et de son règlement de procédure”.
476
Selon la Cour de cassation, le demandeur n’avait pas étayé son allégation sur ce point, or “les retards qu’il dénonce dans le
jugement de certaines causes soumises au Tribunal international pour le Rwanda ne constituent pas une donnée de notoriété
générale” (Cass. (2e ch.), 23 janvier 2002, N° P020054F).
477
C.E. (11e ch., réf.), n° 104.877, 19 mars 2002, J.T., 2002, p. 342.
478
Sur le caractère opérationnel du principe, Riquito, “Do Pirata ao General: velhos e novos hostes humani generis”, Boletim
da Faculdae de Direito, 2000.
479
Différents points de vue ont été soutenus à ce sujet, certains critiquant vivement toute solution qui ne garantit pas
suffisamment le non-désaisissement au tribunal au cas où un emprisonnement à vie pourrait être appliqué: voir CAEIRO, UT
Puras Servaret Manus, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2001. RODRIGUES, “O Tribunal penal Internacional e a
Prisão Perpétua: Que Futuro?”, Direito e Justiça, 2001. Sur les obstacles constitutionnels, voir aussi PALMA, “Tribunal
Penal Internacional e Constituição Penal”, Revista Portuguesa the Ciência Criminal, 2000.
162
Les garanties procédurales entourant l’éloignement d’étrangers
L’absence de garanties de procédure adéquates accroît considérablement le risque qu’une personne
fasse l’objet d’un éloignement vers le territoire d’un pays où elle a des motifs sérieux et avérés de
craindre une violation de ses droits fondamentaux. Pour ce motif, la distinction que connaît par
exemple l’Espagne entre l’expulsion proprement dite – par décision administrative ordonnant de
quitter le territoire à la suite du constat d’une situation illégale de séjour – et le “renvoi immédiat”
(retorno inmediato) peut être problématique, notamment en raison de l’imprécision qui – malgré
l’adoption d’une résolution par le Procureur général visant à délimiter plus exactement les deux
hypothèses480 – continue d’affecter l’usage qui est fait de chacune de ces possibilités. En effet, tandis
que l’expulsion suppose une procédure administrative et un ordre de justice, et a pour conséquence
l’interdiction d’accès au territoire pour une période déterminée, le “renvoi immédiat” constitue une
pratique administrative, par laquelle l’autorité compétente, constatant qu’une personne a pénétré
irrégulièrement dans le territoire, la remet à la frontière, sans qu’une procédure d’aucune sorte soit
suivie. Dans le cadre du “renvoi immédiat”, l’étranger n’a aucune possibilité de faire valoir, devant
une instance indépendante de l’Exécutif, les risques que la remise à la frontière lui fait courir. Cette
pratique pourrait être incompatible avec les articles 3 et 13 combinés de la Convention européenne des
droits de l’homme.
L’Association espagnole de défense des droits de l’homme a exprimé sa préoccupation quant au
traitement des passagers clandestins arrivant dans des ports d’entrée en Espagne481. En dépit de ce que
prévoit l’article 22 de la Loi sur les étrangers (Loi organique n°4/2000, modifiée par la Loi organique
n°8/2000), qui reconnaît en principe le droit à une assistance juridique et à l’assistance d’un interprète,
les clandestins sont le plus souvent privés de leur liberté et empêchés en pratique de déposer une
demande d’asile auprès des autorités espagnoles. Le Médiateur national (Defensor del Pueblo) avait
lui-même émis une recommandation à cet égard le 28 mai 2001. A la suite de l’adoption par le Comité
contre la torture des Nations unies de son projet de conclusions relatives à l’Espagne482, cette pratique
administrative a été annulée, et la Délégation du gouvernement pour les étrangers a établi une série de
garanties relatives au droit à l’assistance juridique dans le cadre des procédures d’asile ou d’expulsion.
Une pratique comme celle du “renvoi immédiat” en Espagne a pour effet d’empêcher l’accès à la
procédure d’asile. Elle est en contradiction manifeste avec la Recommandation émise le 19 septembre
2001 par le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, relative aux droits des
étrangers souhaitant entrer sur le territoire des Etats membres du Conseil de l’Europe et à l’exécution
des décisions d’expulsion, qui prévoit notamment que “Dès l’arrivée [à la frontière de tout Etat
membre du Conseil de l’Europe], toute personne, dont le droit d’entrée est remis en cause, doit être
entendue, s’il le faut à l’aide d’un interprète à charge de l’Etat d’arrivée, pour être en mesure, le cas
échéant, de formuler une demande d’asile, ce qui doit impliquer pour elle le droit de remplir un dossier
après avoir été dûment renseignée, dans une langue qu’elle comprenne, sur la procédure à suivre. Dès
lors, tout refoulement ‘au pied de l’avion’ est inadmissible”483. Pourtant cette pratique n’est pas isolée.
Lors de sa visite en Grèce, le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe a reçu des
informations provenant notamment du Conseil grec pour les réfugiés relatives à des cas de
refoulements immédiats, sans que la possibilité ait été offerte aux intéressés de demander l’asile484. La
Commission nationale des droits de l’homme a bien rendu, le 6 juin 2002, un rapport approfondi
contenant des propositions pour l’amélioration de l’accueil des demandeurs d’asile et pour la
480
Consulta 1/2001, de 9 mayo de la Fiscalía General del Estado. Boletín de Información del Ministerio de Justicia de1 de
marzo de 2002.
481
Voir E/CN.4/2002/NGO/129, 6 février 2002. La communication est transmise conformément à la résolution 1996/31 du
Conseil économique et social des Nations unies.
482
Comité contra la Tortura. Naciones Unidas. Proyecto de conclusiones y recomendaciones: Spain. 19/11/2002.
CAT/C/XXIX/misc.e. (Observations de clôture/Commentaires).
483
CommDH/Rec (2001)1, 19 septembre 2001, point I.2.
484
Voir le Rapport du Commissaire aux droits de l’homme, CommDH(2002)5, 17.7.2002.
163
sauvegarde de leur droit d’accès aux procédures de détermination du statut des réfugiés; mais il n’y a
pas encore été donné suite485.
La possibilité d’introduire contre une mesure d’éloignement un recours suspensif de la mise à
exécution de cette mesure constituait une garantie essentielle à la protection de l’individu contre les
risques liés à l’éloignement486. Dans les conclusions qu’il a données sur le rapport périodique soumis
par le Danemark (CAT/C/CR/28/1), le Comité contre la torture a exprimé son inquiétude en ce qui
concerne l’amendement de la loi sur les étrangers487, qui peut impliquer que les étrangers s’étant vu
refuser un permis de séjour doivent quitter le pays immédiatement après le rejet de leur demande. Si
l’on applique cela de manière stricte, cela va contrecarrer l’efficacité de l’article 22. Un même
problème se pose en Italie. La loi italienne n° 189/2002 concernant la modification des dispositions en
matière d’immigration et d’asile prévoit que l’expulsion est ordonnée par décret motivé,
immédiatement exécutoire, même si son destinataire a introduit un recours contre la mesure488. Bien
qu’elle ne conduise pas à priver l’étranger éloigné de toute possibilité de recours489, l’impossibilité
absolue d’obtenir une suspension de l’exécution de la mesure de reconduite à la frontière peut avoir
des conséquences graves et irréparables dans certaines situations. Cette situation est à peine atténuée
par la possibilité qu’a le demandeur d’asile dont la demande a été rejetée de demander au préfet une
autorisation de rester sur le territoire pendant l’examen du recours qu’il introduit devant la juridiction
civile contre le rejet de la demande d’asile. Dans l’ensemble, cette absence de protection
juridictionnelle provisoire paraît incompatible aussi bien avec la Constitution italienne (article 24)
qu’avec l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme ou l’article 47 de la Charte
des droits fondamentaux.
La protection juridictionnelle provisoire que les juridictions nationales doivent accorder à la personne
menacée de faire l’objet d’un éloignement devrait en principe rendre exceptionnel l’octroi de mesures
provisoires par des organes de surveillance internationaux. Mais le Comité contre la torture des
Nations unies, aussi bien que le Comité des droits de l’Homme, et plus récemment la Cour européenne
des droits de l’homme490, considèrent avoir la compétence d’ordonner la suspension d’une mesure
d’éloignement susceptible de déboucher sur une atteinte grave et irréversible des droits fondamentaux
de la personne. En Autriche, l’affaire Weiss a débouché sur une extradition du requérant vers les
Etats-Unis le 9 juin 2002 alors qu’un recours était pendant devant la Cour administrative supérieure
(Verwaltungsgerichtshof) et que celle-ci avait ordonné la suspension provisoire de la mesure, et alors
que le Comité des Droits de l’Homme, sur la base de l’article 86 du son Règlement, avait également
enjoint à l’Autriche ne pas procéder à l’éloignement491. On n’aperçoit pas quelle justification cette
pratique du fait accompli pourrait recevoir.
485
Une autre difficulté qu’a rencontrée la Grèce au cours de la période sous examen résulte de l’approbation, par la Loi n°
3030/2002 «Protocole sur l’application d’Accord entre le Gouvernement Grec et le Gouvernement Turc contre la criminalité,
notamment le terrorisme, la criminalité organisée, le trafic illicite des drogues et l’immigration clandestine», de ce protocole
prévoyant à titre réciproque entre la Grèce et la Turquie que les immigrants clandestins originaires de pays tiers et entrés sur
le territoire de l’un des Etats contractants via le territoire de l’autre Etat, seront renvoyés vers ce dernier Etat, par lequel ils
ont transité. La Commission nationale des droits de l’homme ayant rendu, le 31 janvier 2002 un avis dans lequel elle
s’inquiétait de l’absence de toute référence du protocole à la Convention de Genève relative au statut des réfugiés du 28
juillet 1951, le porte-parole du gouvernement grec a été amené à déclarer que le texte ne s’appliquerait pas aux demandeurs
d’asile (communiqué du 27 juin 2002, www.minpress.org ).
486
Voir dans ce rapport les commentaires relatifs aux articles 18 (asile) et 47 (recours effectif) de la Charte.
487
Lov (2002: 365) om Udlændinge [Loi (2002: 365) sur la loi sur les étrangers].
488
Les seules exceptions au principe de l’exécution immédiate de l’expulsion concernent les inculpés dans un procès pénal
ou ceux qui se trouvent en détention préventive.
489
Le destinataire d’un décret d’expulsion peut introduire un recours à partir de l’étranger, par l’intermédiaire de l’ambassade
ou un consulat italien dans le pays de destination.
490
Cour eur. D.H., arrêt Mamatkulov et Abdurasulovic contre la Turquie du 6 février 2003 (violation de l’article 34 de la
Convention (droit de requête individuelle) en raison de l’extradition vers l’Ouzbékistan de deux personnes poursuivies pour
terrorisme et attentat à la vie du président de la République, sans qu’il soit tenu compte de mesures provisoires indiquées par
la Cour européenne des droits de l’homme sur la base de l’article 39 de son Règlement).
491
Le Comité des droits de l’Homme considère que viole le Protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits civils
et politiques l’Etat qui ne conforme pas à cette injonction: Voir décision du 19 octobre 2000 (affaire Dante Piandiong, Jesus
Morallos et Archie Bulan contre les Philippines).
164
En Suède, bien que la législation locale concernant l’expulsion ou l’éloignement de citoyens étrangers
interdise explicitement l’application de telles décisions lorsque l’individu risque la torture ou la peine
capitale dans l’Etat concerné492, des demandeurs d’asile soupçonnés de terrorisme dans leur pays
d’origine ont été expulsés vers le pays en question, où ils risquent d’être soumis à la torture ou même
exécutés. Deux citoyens égyptiens – Ahmed Hussein Mustafa Kamil Agiza et Muhammad
Muhammad Suleiman Ibrahim El-Zari – qui avaient été arrêtés ont été immédiatement (le jour même
où la décision a été prise par les pouvoirs publics suédois) expulsés de force de Suède en décembre
2001. Ce faisant, on les a donc privés de toute occasion de faire appel de la décision493. Le
gouvernement suédois a affirmé que les garanties fournies par le gouvernement égyptien, assurant que
les personnes en question ne seraient pas torturées, étaient suffisantes pour satisfaire ses obligations en
vertu de la législation internationale en rapport avec les droits de l’homme. De façon plus générale, il
est clair que la Suède éprouve des difficultés à remplir ses obligations en vertu de l’article 3 de la
Convention des Nations unies contre la torture. La Suède a été critiquée à neuf occasions494 par le
Comité des Nations unies contre la torture pour violation du principe de non-refoulement dans les cas
d’asile où les personnes en question risquent d’être exposées à une situation irrémédiable de danger
objectif (par exemple la torture et/ou un traitement inhumain et dégradant), en dehors de sa juridiction.
Comme l’a démontré un cas récent d’expulsion au Bangladesh d’une femme (Farida) qui avait été
soumise à un viol collectif particulièrement brutal pour des raisons politiques et qui avait de bonnes
raisons de craindre la répétition de cet acte de violence si elle était renvoyée, une partie de la difficulté
en Suède réside dans une méconnaissance profonde, au sein des autorités administratives, de la
fonction du viol et de la législation internationale actuelle, c’est-à-dire que ce crime constitue
effectivement un élément de la définition, acceptée au niveau international, de la violence contre les
femmes et, dans certaines circonstances, est repris dans le terme de torture495.
On prétend que des demandeurs d’asile ont été éloignés contre leur gré vers des pays totalement
inconnus d’eux et avec lesquels ils n’ont aucun lien496. Cette pratique, appelée “refugee-dumping” s’est
produite dans des situations où, suite au rejet de leur demande d’asile, les candidats à l’asile ont refusé
492
Article 8(1) de la loi sur les étrangers, Utlänningslagen (SFS 1989:529).
Parmi les sujets d’inquiétude du HRC en vertu de l’article 6 du PIDCP pendant l’examen du rapport de la Suède en avril
2002 figurait l’expulsion de demandeurs d’asile vers des pays où leur vie est menacée. Le cas en question n’est cependant pas
mentionné explicitement dans les observations. Voir CCPR/CO/74/SWE, § 12. AI (la section suédoise) a toutefois critiqué la
décision des pouvoirs publics suédois. Le HCR a également exprimé son inquiétude en ce qui concerne la pratique suédoise
actuelle d’expulsion des demandeurs d’asile.
494
Pour une analyse des cas jusqu’en 1999, voir B. Gorlick, The Convention and the Committee against Torture: A
Complementary Protection Regime for Refugees, in International Journal of Refugee Law 1999, Vol. 11, N° 3, pp. 479-495
et, pour les cas jusqu’en 2001, J.Nilsson, Committee against Torture, Communication N° 149/1999: A.S.contre la Suède,
NJIL 2001, Vol. 70, pp. 257-261.
495
M.K.Eriksson, Reproductive Freedom In the Context of International Human Rights and Humanitarian Law, La Haye
2000, pp. 324-329; 369-375. Le Conseil suédois de la migration a d’autre part publié en 2001 des lignes directrices sur les
motifs de persécution basés sur le sexe pour les permis de séjour – “Förföljelse på grund av kön - grunder för
uppehållstillstånd”.
496
Voir les observations de clôture du Comité contre la torture (CAT) sur le rapport périodique de la Suède en vertu de la
Convention des Nations unies contre la torture: CAT/C/XXVIII/Concl.1.
493
165
de dévoiler leur pays d’origine et où les autorités administratives suédoises ont fait une supposition
erronée de leur nationalité, le plus souvent sur la base de leur langue. Cette procédure a été critiquée
par des experts des langues en question.
166
CHAPITRE III. EGALITÉ
Article 20. Egalité en droit
Le principe d’égalité, que reconnaissent l’ensemble des constitutions des Etats membres, interdit de
soumettre à traitement différencié des catégories de personnes lorsque la distinction entre elles ne se
fonde pas sur une justification objective et raisonnable, et notamment s’avère excessive par rapport à
l’objectif qu’elle poursuit. En cela, ce principe de l’égalité en droit ne constitue qu’une composante –
indispensable certes, mais non suffisante – de la protection de l’individu contre la discrimination.
Même au plan constitutionnel, l’exigence de l’égalité en droit implique le plus souvent celle de
l’égalité en fait, c’est-à-dire l’interdiction de soumettre à un même régime juridique des situations qui
appellent un traitement différencié en raison de ce qui les sépare. C’est pourquoi il a été jugé plus
opportun de rassembler l’analyse des articles 20 et 21, afin de tenir mieux compte de leur
complémentarité. Cette approche se fonde aussi sur le fait que plusieurs législations relatives à
l’interdiction de la discrimination garantissent simultanément l’égalité en droit et la protection contre
d’autres formes de discrimination.
Article 21. Non-discrimination
Au 15 janvier 2003, aucun des Etats membres de l’Union européenne n’avait ratifié le Protocole n° 12
additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme1, qui vise à étendre l’interdiction de la
discrimination au-delà des situations où est en cause la jouissance des droits et libertés reconnus dans
la Convention ou dans ses protocoles additionnels. Plusieurs Etats ont en outre exprimé leur intention
de ne pas entamer la procédure de ratification de cet instrument.2 Cette réticence s’explique, semble-til, par la crainte des Etats que la Cour européenne des droits de l’homme s’érige en juge de
l’opportunité des politiques conduites par les Etats dans les domaines économique et social. Cette
réticence ne paraît pas entièrement justifiée. La plupart des Etats ont organisé en leur sein un contrôle
de constitutionnalité des lois, qui porte notamment sur le contrôle des exigences d’égalité et de nondiscrimination. Ils sont tous parties au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dont
l’article 26 stipule, comme le Protocole n°12 additionnel à la Convention européenne des droits de
l’homme, une exigence générale3 de non-discrimination. Enfin, la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme elle-même, par le champ d’invocabilité large qu’elle reconnaît à
l’article 14 de la Convention, permet déjà à cette juridiction de contrôler le respect de la règle de nondiscrimination dans des domaines extrêmement divers, en particulier par la combinaison de cette
disposition avec le droit au respect de la vie privée et familiale ou le droit au respect des biens que
garantissent respectivement l’article 8 de la Convention4 et l’article 1er du Protocole additionnel n°15,
mais aussi parce que l’article 14 de la Convention est considéré comme applicable dès l’instant où est
alléguée une discrimination liée à l’exercice d’une liberté fondamentale que reconnaît la Convention6.
Il est ainsi permis d’affirmer que la ratification par les Etats membres du Protocole n°12 additionnel à
la Convention n’aurait pas tant pour effet de leur imposer des exigences supplémentaires par rapport à
celles au respect desquelles ils sont déjà tenus aujourd’hui, que de permettre à la Cour européenne des
1
Protocole ouvert à la signature des Etats parties à la Convention européenne des droits de l’homme à Rome, le 4 novembre
2000 (S.T.E., n° 177).
2
I. Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights, Uppsala 2002, p. 129.
3
C’est-à-dire non limitée à la jouissance des droits et libertés reconnus dans le Pacte. Comp. à cet égard la formulation de
l’article 26 du Pacte avec celle de l’article 2 § 1er.
4
Voir par ex. Cour eur. D.H., arrêt Petrovic c. Autriche du 27 mars 1998 (allocation de congé parental).
5
Ainsi par exemple, dans un arrêt Willis c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002, la Cour européenne des droits de l’homme a
jugé contraire aux articles 14 et 1er du Protocole n°1 additionnel combinés, la législation britannique qui réserve aux seules
femmes le bénéfice d’allocations de veuve et d’allocations de mère veuve. La Cour estime que des prestations de sécurité
sociale à caractère contributif, telles celles qui se trouvaient en cause en l’espèce, peuvent s’analyser en des “biens” au sens
de l’article 1er du Protocole n°1 (Cour eur. D.H. (4e section), arrêt Willis c. Royaume-Uni du 11 juin 2002).
6
Par exemple la liberté de religion (Cour eur. D.H., arrêt Thlimmenos c. Grèce du 6 avril 2000) ou la liberté de vivre
conformément à son orientation sexuelle (Cour eur. D.H., arrêt Fretté c. France du 26 février 2002).
droits de l’homme d’harmoniser, à l’échelle de l’ensemble des Etats européens, la signification de ces
exigences.
Depuis l’insertion de l’article 13 CE dans le Traité d’Amsterdam entré en vigueur le 1er mai 1999, la
Communauté européenne a la compétence d’adopter certaines mesures visant à lutter contre les
discriminations lorsque celles-ci sont fondées sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou
les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. Le rapport suivra le fil de cette
énumération, bien que les développements spécifiques à l’égalité de traitement entre les hommes et les
femmes ainsi qu’aux personnes handicapées figurent dans ce rapport, respectivement, sous les articles
23 et 26 de la Charte, qui y sont plus particulièrement consacrés. Les commentaires qui suivent
abordent d’abord sur un plan transversal les évolutions qu’a provoquées, dans l’ensemble des Etats de
l’Union européenne, l’adoption des directives du 29 juin 2000 et du 27 novembre 2000, fondées l’une
et l’autre sur l’article 13 CE. Des remarques plus spécifiques sont consacrées aux dimensions
procédurales de la protection contre certaines discriminations que ces directives ont voulu assurer à
l’individu, ainsi qu’à la question des entreprises dites “de tendance”. Le rapport aborde ensuite des
questions ponctuelles liées à la protection contre la discrimination fondée sur la religion, sur l’âge, et
sur l’orientation sexuelle. L’apparition relativement récente de l’orientation sexuelle parmi les motifs
prohibés de discrimination (au même titre que l’âge ou le handicap, celui-ci étant abordé sous l’article
26 de la Charte) expliquera que le rapport développe plus particulièrement cette dernière forme de
discrimination. La richesse des développements qu’a connue cette dernière protection au cours de la
période sous examen justifiait ce choix. Enfin, le commentaire de cet article de la Charte comprend un
paragraphe sur la lutte contre l’incitation à la haine ou à la discrimination raciale, nationale ou
religieuse.
Directives fondées sur l’article 13 CE
Sur la base de l’article 13 CE, ont été adoptées la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000
relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction
de race ou d’origine ethnique7 ainsi que la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000
portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de
travail8. Chacune de ces directives doit être transposée dans les trois années de leur publication au
Journal officiel9. La plupart des évolutions constatées au sein des Etats membres au cours de la période
sous examen sont liées aux efforts de transposition qui sont déjà entamés10. Encore les situations
diffèrent-elles largement d’Etat membre à Etat membre, quant à l’état des mesures visant à la
transposition.
La Belgique a adopté la Loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la
loi du 15 février 1993 créant un Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme. Cette loi
assure la transposition au niveau fédéral des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE, dont elle excède en
outre, sur deux points, les exigences: elle ajoute aux critères prohibés de distinction identifiés à travers
les deux directives d’autres bases de discriminations telles l'état civil, la naissance, la fortune, l'état de
santé actuel ou futur et la caractéristique physique; et elle étend la garantie contre la discrimination
directe et indirecte, pour l’ensemble de ces catégories, à tout exercice d'une activité économique,
sociale, culturelle ou politique accessible au public. Pour le surplus, le législateur belge organise en
matière civile le renversement de la charge de la preuve et admet notamment que la preuve soit
rapportée par la fourniture de données statistiques ainsi que par le recours à des “tests de situation”
dont un texte réglementaire devra organiser les modalités. Dans ses dispositions pénales, la loi prévoit
que constitue une circonstance aggravante de certaines infractions le “motif abject” qui est l’intention
7
JO L 180 du 19.7.2000.
JO L 303 du 2.12.2000, p. 16.
9
Mais les Etats peuvent disposer d’un délai supplémentaire de trois ans pour mettre en oeuvre les dispositions de la directive
2000/78/CE relatives à l’âge et au handicap, pour tenir compte de “conditions particulières”.
10
Le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination par les directives 2000/43/CE et 2000/78/CE (voir
l’article 2 § 3 de chacun de ces instruments). La question du harcèlement est cependant abordée sous l’article 31 d la Charte,
qui garantit en particulier le droit du travailleur à des conditions de travail qui respectent sa dignité.
8
168
CHAPITRE III : EGALITE
de commettre une discrimination en perpétrant l’infraction. Cette loi est dans l’ensemble satisfaisante,
malgré quelques hésitations sur la possibilité de justifier la discrimination “directe”. Elle ne régit
cependant que ce qui relève de la compétence du législateur fédéral. Afin que la transposition des
directives précitées soit pleinement satisfaite, la loi du 6 janvier 2003 doit être complétée par des
initiatives législatives des Régions et Communautés, pour ce qui concerne notamment la fonction
publique des entités fédérées et, notamment, l’accès à la formation professionnelle. Or, si la
Communauté flamande a adopté le décret du 8 mai 2002 relatif à la participation équitable (evenredige
participatie) sur le marché de l’emploi11, la Communauté française et la Région wallonne n’ont à ce
jour pas élaboré de normes équivalentes.12
Au Danemark, un Comité d’implémentation de la directive dans la loi danoise (le Comité du
traitement égalitaire) a publié ses recommandations en septembre 2002. Le Comité propose que la
directive 2000/43/EC soit mise en oeuvre sous la forme d’une nouvelle loi sur l’égalité de traitement
quelle que soit l’origine ethnique, qui serait d’application dans les domaines couverts par la directive,
à l’exception du marché du travail. En effet, les dispositions de la directive interdisant le traitement
inégal dans le marché du travail devraient être transposée par un amendement à la loi sur l’interdiction
du traitement différencié sur le marché du travail13. Ce dernier amendement, pour lequel une
proposition circule depuis octobre 2002, introduit la “conviction” comme nouveau critère prohibé de
distinction. Il prévoit aussi un nouveau partage de la charge de la preuve dans les causes concernant le
traitement différencié sur le marché du travail.
En Espagne, un groupe de travail multidisciplinaire a été créé le 5 juillet 2002 pour réfléchir les
mesures à prendre dans l’ordre juridique espagnol afin d’assurer la transposition des directives
2000/43/CE et 2000/78/CE, ainsi que de la directive 2002/73/CE en matière d’égalité de traitement
entre hommes et femmes14. Un avant-projet de loi et résulte de cette consultation, qui vise à modifier
plusieurs réglementations en vigueur afin de garantir l’égalité de traitement en matière d’emploi et de
travail.
En Finlande, une proposition gouvernementale pour une nouvelle loi sur la protection de l’égalité15 est
actuellement devant le Parlement. La nouvelle loi transposerait les directives du Conseil 2000/43/EC
et 2000/78/EC en allant au-delà de l’interdiction de la discrimination en vertu de la section 6 de la
Constitution de Finlande. Elle interdira la discrimination, au-delà de la sphère de l’emploi, dans la
fourniture de biens et de services, y compris les situations relatives au logement, à l’enseignement, aux
prestations sociales et aux soins de santé. Elle faciliterait aussi la preuve de discrimination16 en
autorisant un renversement de la charge de la preuve, dans les affaires civiles, en faveur du demandeur
victime de discrimination. La loi indemniserait, en outre, les victimes en établissant des compensations
monétaires spécifiques pour les actes de discrimination. Fut également proposée, la mise en place d’un
collège spécial contre la discrimination, qui pourrait imposer des amendes conditionnelles aux
fournisseurs de services agissant de manière discriminatoire. Enfin, la loi autorise la discrimination
positive pour encourager l’intégration occupationnelle des femmes et d’autres groupes minoritaires,
sous réserve de respecter les exigences constitutionnelles qui encadrent la discrimination positive. Le
11
M.B., 26 juillet 2002. L’article 7 du décret prévoit l’élaboration d’un plan d’action annuel définissant les objectifs et
méthodes d’évaluation, pour atteindre la participation proportionnelle au marché du travail des différentes catégories
identifiées (kansengroepen).
12
Mais les matières concernées demeurent régies par la Loi du 4 août 1978 de réorientation économique, M.B., 17 août 1978.
13
Lov (1996:459) om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet [Loi (1996:459) sur l’interdiction du traitement
différencié sur le marché du travail].
14
Sur cette directive, voir ci-dessous, le commentaire de l’article 23 de la Charte.
15
HE 269/2002 vp laiksi yhdenvertaisuuden turvaamisesta sekä eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta. Cette
proposition n’a cependant pas abouti compte tenu de la fin de la législature en février 2003 (élections prévues en mars 2003).
16
Jusqu’à présent, les cas de suspicion de discrimination ont rarement été portés devant les tribunaux, parce que, selon la
législation actuelle, les victimes doivent prouver qu’elles ont été traitées de façon inéquitable. En 2000, il n’y a eu que 12
causes pour lesquelles une victime de discrimination a été capable de prouver les faits et les coupables ont été punis. Cette
même année, la police a enregistré 79 plaintes de racisme, mais la plupart de ces affaires ont été réglées sans procès, ou alors
les charges ont été abandonnées.
169
respect de la loi sera contrôlé par le médiateur des minorités, qui s’efforce aussi de promouvoir de
bonnes relations ethniques et d’améliorer le statut et les droits des minorités ethniques.
La France a déjà commencé à transposer certaines obligations énoncées dans les directives
2000/43/CE et 2000/78/CE, avec l’adoption de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les
discriminations17. Cette loi élargit la liste des motifs de discrimination des articles L122-35 et L122-45
du Code du travail et 225-1 et -2 du nouveau Code pénal à l’orientation sexuelle et à l’âge18 (ainsi qu’à
l’apparence physique et au patronyme)19. Elle introduit également l’interdiction de la discrimination
indirecte dans le code du travail alors que celle-ci n’était pas envisagée jusqu’alors; et elle étend
également le champ d’application de l’interdiction de discrimination aux stages et à la formation
professionnelle en entreprise ainsi qu’à l’ensemble de la relation de travail20. Elle rend possible le
renversement de la charge de la preuve de la discrimination, en un sens particulièrement favorable aux
prétendues victimes, sauf au détriment des fonctionnaires. Elle prévoit l’insertion d’un nouvel article
L. 122-45-2 dans le Code du travail, afin de protéger le salarié qui a introduit une action pour
discrimination de tout licenciement qui, n’ayant pas de cause réelle et sérieuse, peut être considérée
comme constituant «en réalité une mesure prise par l’employeur à raison de l’action en justice». Enfin,
selon des modalités variables, la loi prévoit la possibilité pour les organisations syndicales et les
associations de lutte contre les discriminations d’agir en justice afin de faire constater la violation de la
loi.
L’article 158 de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 200221 étend le champ de l’interdiction
de la discrimination au domaine du logement et énonce explicitement qu’aucune personne ne peut se
voir refuser la location d'un logement «en raison de son origine, son patronyme, son apparence
physique, son sexe, sa situation de famille, son état de santé, son handicap, ses mœurs, son orientation
sexuelle, ses opinions politiques, ses activités syndicales, son appartenance ou sa non-appartenance
vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.»
En Allemagne, le ministère fédéral de la Justice a présenté un projet de loi destiné à empêcher les
discriminations dans la législation civile. A la lumière de la discussion publique qui a suivi, le
gouvernement fédéral a cependant déclaré, en septembre 2002, que d’autres consultations devraient
avoir lieu dans le courant de 2003 avant l’adoption des mesures nécessaires22.
En Irlande, où le Comité des Nations unies sur les droits économiques, sociaux et culturels a estimé
que la disposition sur l’égalité de la Constitution de 1937 (Article 40.1) offrait une protection
particulièrement faible23 – bien que des améliorations considérables aient été apportées dans la loi
d’égalité face à l’emploi (Employment Equality Act) de 1998 et dans la loi de statut égalitaire (Equal
Status Act) de 2000, à l’exception de la marge pour l’action positive –, les directives 2000/43/EC et
2000/78/EC ne seront probablement pas transposées dans l’immédiat. L’autorité sur l’égalité (Equality
Authority) est actuellement engagée avec plusieurs acteurs dans un processus de consultation sur leur
17
Loi n° 2001-1066 relative à la lutte contre les discriminations, J.O. Numéro 267 du 17 novembre 2001 page 18311.
La France a cependant fait usage de l’exception contenue dans la directive 2000/78/CE, relative à l’âge puisque l’article 3
de la loi du 16 novembre 2001 crée un nouvel article L. 122-45-3 dans le Code du travail qui dispose: « Les différences de
traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement
justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet
objectif sont appropriés et nécessaires ». Ces différences peuvent notamment consister en: “l'interdiction de l'accès à l'emploi
ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés »; “la
fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une
période d'emploi raisonnable avant la retraite. ”
19
Les dispositions citées mentionnaient déjà l’origine, le sexe , les mœurs, la situation de famille, l’appartenance à une
ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes et les convictions religieuses.
20
Voy. l’article L122-45 du Code du travail.
21
Loi n°2002-73, JORF n°15 du 18 janvier 2002, p. 1008.
22
Lettre du ministre fédéral de la Justice adressée le 20 septembre 2002 en réponse à une Kleine Anfrage [petite question] au
Bundestag, Bundestags-Drucksache 14/9983. Voir aussi la réponse du secrétaire permanent du parlement E. Pick du 17 juin
2002 à la question d’un membre du parlement à propos de l’interdiction prévue de discrimination pour cause d’affiliation
religieuse.
23
Au paragraphe 16.
18
170
implémentation. Elle a proposé, inter alia, qu’une législation primaire unifiée, plutôt qu’une
législation secondaire fragmentaire, soit utilisée pour transposer les trois directives d’égalité de
traitement24; que la charge de la preuve soit la même pour les thèmes abordés par la législation
irlandaise sur l’égalité, qu’ils soient liés ou non au sexe; qu’une disposition législative plus solide soit
prévue pour l’action positive et que l’on élimine les plafonds de compensation pour les neuf motifs de
discrimination interdite.
En Italie, la Loi n° 39/2002 du 1er mars 2002, dite loi communautaire, a conféré au Gouvernement le
pouvoir d’adopter des décrets législatifs afin de transposer les directives 2000/43/CE et 2000/78/CE.
Les décrets qui seront pris sur la base de cette loi devront également inverser la charge de la preuve
(au civil) au bénéfice de la prétendue victime d’une discrimination.
Les directives du Conseil 2000/43/EC et 2000/78/EC n’ont pas encore été transposées aux Pays-Bas,
où il semble peu probable que la date limite de transposition du 19 juillet 2003 sera rencontrée. Il faut
cependant noter que l’article 1er de la Constitution interdit la discrimination et qu’une législation – la
loi de 1994 sur le traitement égalitaire (Algemene Wet Gelijke Behandeling ou AWGB) – développe
cette norme. L’AWGB interdit la discrimination dans des domaines spécifiques (emploi, enseignement
et fourniture de biens et services) selon un nombre limité de critères (religion, conviction, orientation
politique, race, sexe, nationalité, orientations sexuelles, statut marital, horaire de travail ou contrat
temporaire). La Commission pour l’égalité de traitement (Commissie gelijke behandeling) a été mise
sur pied pour promouvoir et contrôler l’obéissance à cette loi, ainsi qu’à d’autres législations
spécifiques de non-discrimination et d’égalité de traitement aux Pays-Bas25.
Au Portugal, aucune mesure n’a encore été adoptée pour transposer les directives 2000/43/EC et
2000/78/EC. Il existe actuellement un cadre législatif interdisant la discrimination raciale ou ethnique,
mais il devrait toutefois être amendé pour correspondre à l’ancienne directive. La loi n° 134/99 du 28
août 1999 interdit la discrimination dans l’exercice des droits selon des critères de race, de couleur, de
nationalité ou d’origine ethnique. La discrimination raciale est définie à l’article 3 comme une
distinction, une exclusion, une restriction ou une préférence basée sur la race, la couleur, l’ascendance
ou l’origine ethnique ou nationale dans l’intention ou avec pour résultat d’empêcher ou de restreindre
la reconnaissance égale, la jouissance ou l’exercice de droits, libertés et garanties ou de droits
économiques, sociaux et culturels. Les pratiques discriminatoires sont définies comme des actions ou
des omissions, y compris les actions n’ayant pas abouti et négligentes, exercées sur les bases
mentionnées ci-dessus. L’article 4 de la loi donne une liste détaillée de ces pratiques, particulièrement
dans les domaines de l’emploi, de l’accès aux biens et aux services, de l’exercice d’une activité
économique, de la vente ou de la location de propriétés, de l’accès aux bâtiments publics, de la santé et
de l’éducation. Ces pratiques incluent les actions commises par les organismes, agents ou employés de
l’administration directe ou indirecte de l’Etat, les régions autonomes ou les autorités locales, et qui
conditionnent ou limitent l’exercice de tout droit. Elles couvrent aussi les documents officiels dans
lesquels un individu ou une entité légale fait une déclaration ou transmet une information, en public ou
avec l’intention de la répandre, dans laquelle un groupe de personnes est menacé, insulté ou dénigré
pour motifs de discrimination raciale. La loi n° 134/99 prévoit des sanctions administratives pouvant
être appliquées à la fois à des entités légales et à des individus publics et privés26. Les actes
discriminatoires sont punis d’une amende, sans préjudice de la responsabilité civile du contrevenant ou
de l’application d’autres peines appropriées. Selon l’article 10 de la loi n° 134/99 et l’article 4 du
décret d’implémentation législative n° 111/2000, les personnes jugées coupables d’actes
discriminatoires peuvent être passibles, en plus d’une amende, de peines particulières relatives à la
gravité de l’infraction. Ces peines comprennent inter alia la publication de la décision, le retrait de
l’autorisation publique d’exercer une profession ou des activités gouvernées par ce type d’autorisation,
24
Y compris la directive 2002/73/EC.
Une évaluation de la loi a résulté en un mémorandum de cabinet de juillet 2002, dont la conclusion générale fut positive
(Kamerstukken II, 2001-2002, 28 481, n° 1).
26
La décision d’imposer une amende et des peines auxiliaires revient au haut commissaire à l’immigration et aux minorités
ethniques, qui est conseillé par la Commission sur l’égalité et la discrimination raciale. Cette décision est sujette à appel
devant le tribunal ordinaire du lieu où l’infraction a été commise.
25
171
une interdiction de concourir pour un contrat d’approvisionnement public ou le retrait d’une licence.
Si les infractions en question sont aussi passibles de sanctions criminelles, le contrevenant ne se voit
infliger qu’une sentence criminelle.
En Suède, la Commission d’investigation sur la discrimination, dont la tâche est de proposer la façon
de transposer la directive 2000/43/EC et la directive 2000/78/EC dans la législation suédoise, a soumis
ses propositions très générales le 2 mai 200227. On peut raisonnblement s’attendre à ce que les
changements légaux proposés entrent en vigueur le 1er juillet 2003. On envisage l’introduction de
trois nouvelles lois: une loi interdisant la discrimination sur la base d’affiliation ethnique, de religion
ou de conviction28; une loi interdisant la discrimination sur la base d’infirmité29; et une loi interdisant
la discrimination sur la base de l’orientation sexuelle30. Ces lois remplaceront les lois actuelles dans le
domaine de la législation du travail et s’appliqueront aux autres domaines de la société soumis aux
directives. On prévoit quatre interdictions de discrimination, à savoir l’interdiction de la discrimination
directe, l’interdiction de la discrimination indirecte, l’interdiction du harcèlement et l’interdiction de
donner ordre ou instruction de discriminer. Une personne violant les interdictions de discrimination et
de victimisation contenues dans les lois devra, selon la proposition, payer des dommages à la fois pour
la violation qu’implique la discrimination et pour la perte financière subie par la personne victime de
discrimination. Les médiateurs suédois ont cependant fait part de leurs critiques en ce qui concerne
certaines des propositions, telle leur structure trop détaillée et leur approche minimaliste.31 En janvier
2002, le gouvernement a instauré une commission parlementaire chargée de proposer, avant le 1er
janvier 2004, une législation plus globale sur la discrimination.32 Le but est de dépasser d’une
approche fragmentée de la lutte contre la discrimination, car les différents éléments de la législation,
ne présentent pas, par exemple de définition cohérente du terme “discrimination” ou sont
contradictoires dans les exigences d’actions à adopter par les employeurs ou en ce qui concerne le rôle
des superviseurs (les médiateurs). Cela crée une situation d’insécurité juridique pour les victimes de
discrimination, tout en omettant également de mentionner des domaines importantes, dans lesquels
peuvent se produire des discriminations.
Les dimensions procédurales de la lutte contre les discriminations
Deux importants aspects des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE concernent le retournement de la
preuve dans les cas de discrimination – en ce qui concerne les procédures civiles – et l’obligation faite
aux Etats membres de permettre aux organisations y ayant intérêt d’engager des procédures judiciaires
ou administratives afin de contribuer au respect de la directive, “pour le compte et à l’appui du
plaignant, avec son approbation” (article 7 § 2 de la directive 2000/43/CE; article 9 § 2 de la directive
2000/78/CE). Il paraît opportun d’attirer l’attention sur deux questions qui ont été soulevées, à propos
de ces aspects des directives fondées sur l’article 13 CE, au cours de la période sous examen.
Un arrêt rendu le 11 juin 2002 par la Cour de cassation de France mérite d’abord d’être cité. Il tranche
en effet une question largement débattue dans le contexte de la transposition des directives
2000/43/CE et 2000/78/CE: celle de l’admissibilité du recours à des “tests de situation”, afin de
prouver la discrimination dont une personne se serait rendue coupable. Le principe de la présomption
d’innocence et celui de la légalité qui régissent la matière pénale rendent particulièrement délicat le
recours à ce type de preuve dans le cadre de la procédure pénale. Pourtant, dans l’arrêt précité qu’elle
rend sur un pourvoi de l’association SOS-Racisme, la Cour de cassation de France casse un arrêt rendu
le 5 juin 2001 par la cour d’appel de Montpellier. Ce dernier arrêt avait relaxé les prévenus du chef de
discrimination raciale lors de la fourniture d’un service en raison de l’origine ou de l’ethnie et avait
27
SOU 2002:43, Ett utvidgat skydd mot diskriminering.
Förslag till lag (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
29
Förslag till lag (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder.
30
Förslag till lag (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning.
31
HomO, Yttrande över betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43), 16 septembre 2002, pp. 3-7;
A.Danielsson, Diskrimineringslagarna räcker inte, SvD, 10 octobre 2002, pp. 16-17; HO, Handikapp Ombudsmannen,
Betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43), Dnr 923/2002, 16 septembre 2002, pp. 1-9.
32
Kommittédirektiv, Tilläggsdirektiv till Diskrimineringsutredningen 2001 (N 2001:01), Dir. 2002:12.
28
172
débouté la partie civile, car selon le juge d’appel la preuve de la discrimination n’avait pas été établie
selon un procédé loyal: “l’opération de «testing» réalisée par des groupes de clients potentiels a été
réalisée de manière unilatérale par l’association, qui a fait appel uniquement à ses adhérents ou
sympathisants dûment informés que le but de l’opération était, non pas d’entrer à «La Nuit», au
«Souleil» ou au «Toro Loko», mais de démontrer la ségrégation existant à l‘entrée de ces
établissement”. L’examen des motifs de l’arrêt de la cour d’appel suggère que la loyauté du procédé
du “testing” a suscité des doutes dans le chef de cette juridiction, pour le motif que, en raison de leur
intention de mettre à jour une discrimination qu’ils soupçonnaient et avaient voulu prouver, les auteurs
de ces tests de situation auraient pu – notamment par leur comportement ou leur port vestimentaire –
créer les conditions du refus d’accès aux établissements concernés qui leur fut opposé. La cassation de
l’arrêt se fonde essentiellement sur le considérant qu’en subordonnant la recevabilité du “testing”
comme mode de preuve de l’infraction reprochée, la juridiction d’appel a méconnu l’article 427 du
Code de procédure pénale, qui énonce le principe de la liberté de la preuve pénale.
En Finlande, une question délicate a été soulevée par une proposition de la SAK (l’organisation
centrale des syndicats finlandais) sur le locus standi des syndicats. Alors que l’on a récemment émis
des propositions concernant le droit des organisations du travail de déposer et d’engager des poursuites
légales au nom des victimes de discrimination ethnique, une proposition parallèle voulait que les
syndicats disposent de locus standi pour défendre les travailleurs dont les droits ont été violés.
Pourtant, cela se produit déjà dans le sens où tout syndicat est libre d’aider tout travailleur (même non
syndiqué) à entamer une poursuite légale, à condition que le syndicat obtienne l’autorisation
nécessaire du travailleur concerné. Dans la proposition SAK, le syndicat devrait cependant avoir le
droit de poursuivre le sujet même si le travailleur s’oppose à l’action. Cette dernière possibilité est
toutefois peu commune et pourrait avoir quelques conséquences étranges. Les opposants à ces
propositions estiment qu’elles illustrent une certaine tendance au paternalisme envers les minorités
désavantagées. L’argument avancé est que les abus du travail migrant et la répugnance des victimes à
revendiquer leurs droits sont en grande partie des problèmes structurels d’octroi de droits qui ne
peuvent pas être résolus via des approches paternalistes. Plutôt que d’entamer une poursuite à laquelle
s’oppose la partie lésée, la question essentielle est de se demander pourquoi la partie lésée préfère ne
pas obtenir réparation. Enfin, nombreux sont ceux qui pensent que les propositions – en particulier
celle de la SAK – sont moins motivées par le souci du travailleur migrant que par le désir de stabiliser
les conditions de travail des travailleurs finlandais, de façon à ce que leur emploi ne soit pas menacé
par l’engagement d’étrangers que l’on paierait moins33.
Entreprises de tendance (Tendenzbetriebe)
Bien que la différence de traitement fondée sur la religion ou la conviction soit normalement
constitutive d’une discrimination directe, donc non susceptible de justification, la directive
2000/78/CE prévoit le maintien des exceptions prévues dans le droit national des Etats membres qui
concernent “le cas des activités professionnelles d’églises et d’autres organisations publiques ou
privées dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions”. Les différences de traitement
fondées sur la religion que pratiquent les églises, ainsi, ne constituent pas une discrimination lorsque
“la religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle, légitime et justifiée
eu égard à l’éthique de l’organisation”34. C’est en ce sens qu’on peut lire l’arrêt rendu en Allemagne le
7 mars 2002 par la Cour constitutionnelle fédérale35. La requérante était employée comme directrice de
jardin d’enfant par une paroisse protestante. La paroisse a procédé à un licenciement extraordinaire à
cause de la fonction active exercée par la requérante au sein de l’“Universal Parish”. Le tribunal
fédéral du travail a déclaré le licenciement légal. Selon la Cour constitutionnelle fédérale, le tribunal
fédéral du travail a adéquatement mis en balance le droit à l’autodétermination de l’église de la
requérante face à la liberté de religion de la requérante.
33
Source: http://www.artto.kaapeli.fi/unions/T2003/g02
Article 4 § 2 de la directive 2000/78/CE.
35
Chambre, -1 BvR 1962/01 - , Neue Jurist. Wochenschrift 2002, 2771.
34
173
En Irlande, la religion est l’un des neuf critères d’interdiction de discrimination couverts par la loi
d’égalité face à l’emploi (Employment Equality Act) de 1998 et la loi du statut égalitaire (Equal Status
Act) de 2000. La Constitution irlandaise de 1937 renferme également, à l’article 44, une garantie
détaillée de la liberté de religion qui a été interprétée de façon dirigée par les tribunaux irlandais36.
Bien que la discrimination religieuse soit ostensiblement interdite par la loi, la section 37 de la loi
d’égalité face à l’emploi de 1998 crée une dispense pour les employeurs institutionnels (dans les
domaines de l’éducation, de la santé et de la religion) à comportement religieux. C’est cette dispense
qui a été préservée par la directive européenne 2000/72/CE (Framework Employment Directive). Des
inquiétudes ont cependant été exprimées au sujet de cette dispense, notamment par les syndicats des
enseignants. Bien que l’on ait affirmé, pour défendre la mesure, qu’elle assurait la protection des
religions minoritaires gérant des institutions à comportement religieux, la grande majorité des
institutions auxquelles s’applique la disposition sont dirigées par l’Eglise catholique romaine.
Religion
Prévoir un aménagement raisonnable pour permettre l’expression de diverses vues religieuses sur le
lieu de travail de manière à éviter toute discrimination indirecte peut parfois s’avérer problématique et
entrer en conflit avec d’autres droits. Aux Pays-Bas, une affaire a été portée devant la Commission
pour l’égalité de traitement (Commissie gelijke behandeling) après que la candidature d’un Islamiste
qui sollicitait un emploi dans le département de reproduction d’une école ait été rejetée parce qu’il
refusait de serrer la main des femmes. Expliquant que son refus était basé sur des motifs religieux ; le
requérant affirmait être victime de discrimination. La Commission pour l’égalité de traitement a rejeté
sa plainte, considérant qu’une distinction de traitement avait bien été faite, mais qu’elle était
objectivement justifiée. On a convenu que l’école attendait de tous les membres de son personnel
qu’ils serrent la main des personnes des deux sexes pour exprimer le principe de l’égalité de
traitement. S’il faut reconnaître que cette politique a affecté les Musulmans qui refusent de serrer la
main des femmes, elle n’a pas restreint leur liberté intime d’adhérer à leur foi37.
Age
Aux Pays-Bas, une prétendue discrimination basée sur l’âge a conduit à quelques décisions
intéressantes pendant la période sous examen. Un règlement prévoit que les personnes qui reçoivent de
l’assistance de la sécurité sociale ne peuvent séjourner hors du pays que pendant quatre semaines par
an. Or, pour les bénéficiaires de plus de 57,5 ans, une règle plus souple s’applique: ils peuvent
demeurer à l’étranger jusqu’à treize semaines par an. Un jeune bénéficiaire arguait que cette
distinction était incompatible avec l’article 1er de la Constitution et l’article 26 PIDCP, puisqu’elle
équivalait à une discrimination sur la base de l’âge. Le Rechtbank [tribunal de première instance]
d’Alkmaar a rejeté cet argument, considérant que le règlement visait à assurer la disponibilité des
bénéficiaires pour le marché de l’emploi, alors que les bénéficiaires plus âgés n’étaient pas tenus de
rester disponibles38.
Quelques mois plus tôt, le Rechtbank [tribunal de première instance] d’Amsterdam avait estimé que le
licenciement à l’âge de 62 ans était injustifié, car basé sur des convictions générales plutôt que sur une
évaluation concrète des performances du travailleur. Le tribunal a estimé que le licenciement était
contraire à l’article 1er de la Constitution et à l’article 26 PIDCP39. D’un autre côté, la Hoge Raad
[cour suprême] a confirmé que le licenciement à l’âge de 65 ans n’est pas assimilable à une
discrimination sur la base de l’âge. Le requérant arguait que la jurisprudence existante devrait être
reconsidérée de manière à refléter les normes actuelles. La cour suprême a cependant observé qu’en
2001, on avait présenté un projet de loi relatif à l’égalité de traitement sur la base de l’âge en ce qui
concerne le travail – ce projet de loi, qui devrait transposer la directive 2000/78/EC, était encore en
36
Voir, en général: Casey, Constitutional Law in Ireland (3e édition), (Dublin: Round Hall Sweet & Maxwell, 2000), chapitre
19.
37
Commissie gelijke behandeling, Jugement 2002-22, 5 mars 2002.
38
Rechtbank Alkmaar, LJN-nr. AE6671, 15 août 2002.
39
Rechtbank Amsterdam, sector kanton, JAR 2002, 173; 19 avril 2002.
174
discussion au parlement à la fin de 200240 –, prévoyant encore et explicitement la possibilité de le
licencier à l’âge de 65 ans. Cela implique qu’il faudar encore évaluer s’il existe une justification
raisonnable et objective pour la mise à la retraite forcée à cet âge41, et dans la négative, qu’il faudra
conclure à l’existence d’une discrimination sur la base de l’âge.
Une question similaire s’est posée en Finlande, où un arrêt du 27 novembre 2002 du tribunal de
district de Vantaa, Leppänen contre Fazerin Leipomot, a statué que Fazer Bakeries n’avait pas le droit
de congédier une travailleuse venant d’atteindre l’âge de 65 ans. En Finlande, l’âge de la mise à la
retraite est de 65 ans, mais la loi ne dit pas que l’on est obligé de partir à la retraite à 65 ans et on
considère que les départs prématurés doivent être découragés42. La travailleuse – la déléguée du
personnel de la société – souhaitait continuer à travailler, car elle venait juste d’être à nouveau
nommée par les autres travailleurs comme déléguée syndicale. En outre, sa pension aurait été très
réduite, parce qu’elle avait passé de nombreuses années chez elle à s’occuper de ses enfants. Fazer
Bakeries avait tout de même décidé de mettre fin à son contrat de travail pour la raison que la
travailleuse avait atteint l’âge de 65 ans. La déléguée du personnel avait alors intenté un procès en
juillet 2001, affirmant être la victime d’une discrimination en fonction de l’âge. Le tribunal lui a donné
raison, soulignant que les travailleurs doivent recevoir un traitement égal quel que soit leur âge. Le
tribunal a aussi fait observer qu’aucune loi ne dit que le fait d’atteindre un certain âge donne le droit à
un employeur de mettre fin à un contrat de travail.
Orientation sexuelle
Au cours de la période sous examen, plusieurs débats ont porté sur les exigences de l’égalité de
traitement sans égard à l’orientation sexuelle, au-delà du domaine professionnel auquel se limite le
champ d’applicabilité de la directive-cadre 2000/78/CE du 27 novembre 2000 (qui ne porte que sur
l’emploi, l’orientation et la formation professionnelle, les conditions d’emploi et de travail, et
l’affiliation à, et l’engagement dans, une organisation professionnelle). La question s’est notamment
posée en rapport avec la revendication de pouvoir développer une vie familiale sans discrimination,
par l’accès à l’adoption et à la filiation. En France, la question de l’adoption d'un enfant par une
personne homosexuelle a constitué un sujet de controverse important. Dans un arrêt du 5 juin 2002, le
Conseil d’Etat a confirmé la possibilité pour l’autorité administrative compétente pour délivrer
l’agrément nécessaire à l’adoption, de se fonder sur le “défaut de repères identificatoires dû à
l’absence de référent paternel” (absence d'image paternelle) pour refuser un tel agrément43. Quelques
mois plus tôt, la Cour européenne des droits de l’Homme avait estimé, dans l’affaire Fretté c.
France44, qu’en l'absence de consensus au niveau européen, le refus de délivrer l’agrément nécessaire
pour l’adoption d’un enfant par une personne homosexuelle relève de la marge d’appréciation des
Etats membres et ne peut, en conséquence, être considéré comme une violation de l’article 8 de la
Convention européenne des droits de l’homme en combinaison avec l’exigence de non-discrimination.
Cet arrêt ne saurait cependant être interprété comme signifiant que la Cour européenne des droits de
l’homme admet que ne sont pas discriminatoires les différences que les Etat parties créent entre
catégories de personnes d’orientation sexuelle différente, dans la jouissance de la vie privée ou
familiale. L’arrêt Fretté n’a été acquis que par 4 voix contre 3, et parmi les juges de la majorité, 3 ont
estimé devoir conclure à l’absence de violation pour un motif purement technique, lié à l’absence
d’applicabilité – selon eux – de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.
40
Kamerstukken II, 2001/02, 28 170, n° 1-2.
Hoge Raad, LJN-nr. AE7356, 1er novembre 2002.
42
Sur un peu plus de 50.000 personnes qui ont atteint l’âge de 65 ans en 2002, quelque 7.200 n’ont pas encore pris leur
retraite. Il y a quelques années, seuls dix pour cent de chaque groupe d’âge réussissaient à effectuer leur travail jusqu’à l’âge
général
de
la
retraite
de
65
ans.
Source:
The
Central
Pension
Security
Institute,
http://www.etk.fi/english/2/vvasiat2002eng.htm
43
Conseil d’Etat, 5 juin 2002, Mlle B., req. n°230533 (refus d'agrément à l'adoption à la requérante homosexuelle, vivant en
concubinage). Voy. note AJDA, 2002, p. 615.
44
Cour eur.D.H., arrêt Fretté c. France du 26 février 2002.
41
175
Une prudence dans l’interprétation des enseignements de l’arrêt Fretté s’impose d’autant plus que la
Cour européenne des droits de l’homme a toujours été réceptive à l’évolution du consensus européen
sur certaines questions. Or, sur la question du droit d’adopter des couples de personnes de même sexe,
des transformations notables ont eu lieu ou sont en cours. En Suède, le 5 juin 2002, le parlement a
approuvé à une écrasante majorité (198 membres du parlement ont voté pour, 38 ont voté contre et 71
se sont abstenus) la proposition45 de modifier une législation en vertu de laquelle seuls les couples
mariés peuvent adopter ensemble des enfants. Selon la proposition, les différences légales concernant
la capacité des couples homosexuels et hétérosexuels à adopter un enfant ne se justifient plus
objectivement46. Les récents développements législatifs, y compris l’introduction du partenariat
enregistré47, impliquent au contraire que les partenaires enregistrés ont la possibilité, de la même façon
que les couples mariés, d’être considérés conjointement comme des parents adoptifs. Le 24 octobre
2002, le gouvernement a décidé que la décision du parlement d’égaliser légalement le fait d’être
parents homosexuels ou hétérosexuels et les réformes légales qui étaient entreprises en conséquence
de cette décision entreraient en vigueur le 1er février 2003.48 Le ministre de la Justice, Thomas
Bodström, a cependant souligné que, même à l’avenir, toute candidature à l’adoption serait examinée
individuellement et que la considération décisive serait l’intérêt supérieur de l’enfant, et non pas
l’orientation sexuelle des candidats.49 La médiatrice de l’enfance (Barnombudsmannen) a exprimé à ce
sujet l’opinion selon laquelle il n’est ni approprié ni nécessaire d’avoir des critères différents pour les
homosexuels lorsqu’on examine l’aptitude des futurs parents adoptifs. D’un autre côté, elle critique le
fait que la nouvelle législation insiste surtout sur les droits des futurs parents, plutôt que d’attacher
davantage d’attention à l’intérêt supérieur de l’enfant. La perspective de l’enfant n’a donc pas été
incluse de manière appropriée dans les considérations. Pas plus que la perspective de l’enfant n’a été
incluse dans la mission de la Commission d’enquête gouvernementale. Selon elle, il faudrait parler de
droit des enfants à avoir des parents plutôt que de droit des adultes à avoir un enfant.50
En Belgique, l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe51 a été détachée de toute
conséquence sur la filiation aussi bien que sur la possibilité de l’adoption conjointe. Les deux projets
de loi réformant l’adoption, actuellement soumis à la discussion parlementaire52, ouvrent celle-ci
uniquement aux couples non mariés de sexe différent, à condition que les partenaires soient unis de
façon permanente et affective et habitent ensemble depuis au moins trois ans au moment d’entamer la
procédure judiciaire d’adoption. En Espagne, avec l’appui du défenseur des mineurs de la
Communauté, le Parlement des Asturies a adopté la Loi sur les couples stables permettant aux couples
45
Projet de loi gouvernementale, prop. 2001/2002:123, Partnerskap och adoption
Voir le rapport de la Commission sur la situation des enfants dans les familles homosexuelles, SOU 2001:10,
Slutbetänkande av Kommittén om barn i homosexuella familjer SOU 2001:10.
47
Lag om ändring i lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap (SFS 2002:603); Lag om ändring i lagen (1987:813) om
homosexuella sambor (SFS 2002:604); Lag om ändring i lagen (1987:813) om homosexuella sambor (SFS 2002:605); Lag
om ändring i lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag (SFS 2002:606)47; Lag om ändring i namnlagen (1982:670) (SFS
2002: 607); Lag om ändring i lagen (1996:1030) om underhållsstöd (SFS 2002:608) and Lag om ändring i lagen (1998:674)
om inkomstgrundad ålderspension (SFS 2002:609).
48
Voir Viktigare lagar & förordningar, 25 décembre 2002, p. 7. La commission d’enquête sur les adoptions internationales
présentera ses conclusions le 31 mai 2003 au plus tard. Kommittédirektiv, Tilläggsdirektiv till Utredningen om
internationella adoptioner (S 2001:08), Dir. 2002:121. En conséquence de ces modifications significatives de la législation, le
gouvernement suédois a dénoncé la Convention européenne de 1967 sur l’adoption des enfants, en vertu de laquelle un enfant
ne peut être adopté que par des personnes mariées ensemble ou par une personne seule.
49
HomO, 02-11-08, Dnr. 372/02, p. 2.
50
Remissvar Betänkande (SOU 2001:10) Barn i homosexuella familjer, 2 juillet 2001, p. 1. Voir aussi Remissvar,
Synpunkter med anledning av hearing om registrerade partner och adoption, 21 décembre 2001 et remissvar
departementspromemorian Föräldrars samtycke till adoption mm. (Ds. 2001:53), 28 mars 2002. Voir en outre
Barnombudsmannens yttrande över regeringens rapport 2002 till FN:s kommitté för barnets rättigheter, p. 24.
51
Voir le commentaire consacré à l’article 9 de la Charte.
52
La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption
internationale n’a toujours pas été ratifiée par la Belgique, bien qu’elle ait été approuvée déjà par un décret de la
Communauté française du 31 mars 1994 (Mon. b., 19 mai 1994). Deux projets de loi réformant l’adoption ont cependant été
approuvés par le gouvernement le 22 juin 2001 et sont pendants, depuis juillet 2001, devant la Chambre des représentants
(projets de loi n°1366/01 et 1367/01). Ils prévoient une obligation des parents de se préparer à l’adoption lorsque celle-ci est
internationale; ils confient au juge de paix la compétence d’évaluer les qualifications et aptitudes des personnes désireuses
d’adopter.
46
176
de partenaires de même sexe d’accueillir des mineurs courant le risque d’exclusion sociale53. Mais,
pour le surplus, les législations des Communautés autonomes sur les couples stables ne prévoient
aucune possibilité d’adoption, à l’exception de la Loi adoptée par la Navarre actuellement soumise à la
Cour constitutionnelle à l’initiative du gouvernement.
D’autres initiatives visant à combattre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle méritent
d’être signalées. En Autriche, après que, dans un arrêt du 21 juin 2002, la Cour constitutionnelle eut
déclaré inconstitutionnel l’article 209 du Code pénal (Strafgesetzbuch), qui érigeait en infraction –
susceptible de donner lieu à un condamnation allant jusqu’à cinq années de prison – le fait pour un
homme âgé de plus de 19 ans d’avoir une relation homosexuelle consensuelle avec un homme âgé de
14 à 18 ans, cette clause a été abolie par le législateur le 10 juillet 200254. La Cour européenne des
droits de l’homme a constaté que ladite disposition constituait une discrimination prohibée par les
articles 8 et 14 combinés dans la Convention européenne des droits de l’homme, dans un arrêt L. et V.
c. Autriche du 9 janvier 200355. Elle a noté à cet égard que “Just like differences based on sex, (...),
differences based on sexual orientation require particularly serious reasons by way of justification” (§
45), or le gouvernement autrichien n’avait pas pu offrir de justification convaincante du maintien
d’une différence de traitement entre relations homosexuelles mâles et autres relations sexuelles, en ce
qui concerne l’âge du consentement. Le préjugé envers l’homosexualité ne saurait fournir une telle
justification: “To the extent that Article 209 of the Criminal Code embodied a predisposed bias on the
part of a heterosexual majority against a homosexual minority, these negative attitudes cannot of
themselves be considered by the Court to amount to sufficient justification for the differential
treatment any more than similar negative attitudes towards those of a different race, origin or colour”
(§ 52).
On peut enfin relever deux décisions qui signalent une tendance à considérer que l’assimilation de la
situation des couples non mariés de deux personnes de même sexe à celle des couples mariés constitue
une exigence de l’égalité de traitement sans égard à l’orientation sexuelle. Au Royaume Uni, on a
établi qu’une disposition législative régissant le droit de succession d’un époux dans une location
devrait être considérée comme bénéficiant aussi au partenaire d’une relation entre personnes du même
sexe56. Un arrêt rendu en Espagne le 4 juin 2002 par la chambre sociale de la Cour supérieure de
justice d’Andalousie estime que le refus d’accorder à l’un des membres du couple un titre de transport
gratuit en raison de l’homosexualité du couple est une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle,
dès lors que le même avantage aurait été reconnu au couple, même non marié, s’il s’était agi d’un
homme et d’une femme. On notera d’ailleurs que, si la directive 2000/78/CE ne prétend pas remettre
en cause “des lois nationales relatives à l’état civil et des prestations qui en dépendent”57, et n’interdit
dès lors pas de réserver certains avantages aux couples mariés en refusant ces mêmes avantages aux
couples de fait, elle exclut en revanche, dans son champ d’application, toute différence de traitement
entre couples hétérosexuels et couples homosexuels: dès lors qu’elle repose uniquement sur cette
différence d’orientation sexuelle, pareille différence de traitement doit être considérée comme
constituant une discrimination directe fondée sur l’orientation sexuelle58.
53
Terra. Actualidad, 17 mai 2002.
L’amendement, publié dans le journal officiel (Bundesgesetzblatt) n° 134/2002, est entré en vigueur le 14 août 2002.
55
Cour eur. D.H. (1e section), arrêt L. et V. c. Autriche (req. n° 39392/98 and 39829/98) du 9 janvier 2003.
56
Ghaidan c. Mendoza [2002] 4 All ER 1162.
57
Voir le point 22 du Préambule.
58
L’arrêt rendu 17 février 1998 dans l’affaire C-249/96, L. Grant c. South-West Trains Ltd., Rec., p. I-636, ne remet
nullement en cause l’idée que constitue une discrimination directe fondée sur l’orientation sexuelle le refus d’étendre au
partenaire non marié de même sexe l’avantage qui aurait été reconnu au partenaire non marié s’il avait été de sexe différent.
Dans cet arrêt, la Cour n’a refusé de constater une atteinte à l’interdiction de discrimation imposée en droit communautaire
qu’en raison de ce que la situation qui lui était soumise échappait au domaine d’application du droit communautaire.
L’adoption de la directive 2000/78/CE signifie qu’à l’avenir, la même situation ne serait plus admissible en droit
communautaire.
54
177
Lutte contre l’incitation à la haine ou à la discrimination et blasphème
Lorsque certains groupes sont protégés contre l’incitation à la haine ou à la discrimination, ou –
s’agissant des communautés religieuses - contre l’atteinte aux sentiments religieux que constitue le
blasphème, cette protection doit être être accordée sans discrimination à tous les groupes situés de
manière semblable. Dans l’arrêt Wingrove, la Cour européenne des droits de l’homme avait noté que
constituait une “anomalie” le fait que le droit anglais réprime le blasphème lorsque celui-ci vise la foi
chrétienne, mais non les autres croyances religieuses59. Dans l’avis du 30 novembre 2001 qu’il a rendu
sur le Royaume-Uni (avis rendu public le 25 mai 2002), le Comité Consultatif de la Convention-cadre
pour la protection des minorités nationales se déclare, de manière plus nette, « préoccupé par la
nécessité de réformer la loi sur le blasphème, qui, dans sa forme actuelle, ne concerne que les chrétiens
et ne protège aucune autre religion ». Il considère que cette absence d’égalité effective, dont les
minorités ethniques sont particulièrement victimes, est préoccupante du point de vue des articles 8 et 4
de la Convention-cadre. Il est d’avis que cette loi devrait être abolie ou étendue à d’autres religions de
façon à offrir une égalité pleine et effective. Le Comité est satisfait d’apprendre à ce sujet que selon
des déclarations du gouvernement parues dans la presse, la réforme de la loi sur le blasphème est
effectivement inscrite à l’ordre du jour” (§ 60)60. De ce point de vue également, la situation constatée
en Espagne par le Conseil audiovisuel de Catalogne lorsque celui-ci a adopté des critères
réglementant le traitement du fait religieux dans les émissions de divertissement après avoir constaté le
manque de respect fréquemment porté aux croyances religieuses, apparaît problématique: la loi en
vigueur, en effet, protège uniquement les sentiments religieux des catholiques – aux termes des
Accords conclus entre l’Espagne et le Vatican –, et non ceux des autres croyants.
L’article 4 de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
raciale du 21 décembre 1965 fait obligation aux Etats parties, notamment, de déclarer punissable par la
loi toute diffusion d’idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, et de déclarer illégales et
d’interdire les organisations qui incitent à la discrimination raciale et qui l’encouragent. Malgré quoi,
plusieurs exemples illustrent la difficulté qu’éprouvent les Etats à lutter efficacement contre les
groupements liberticides, qui abusent de la liberté d’expression et d’association pour diffuser une
idéologie d’incitation à la haine et à la discrimination nationale ou ethnique.
En Allemagne, le gouvernement fédéral a présenté en mai 2002 un “Rapport sur les mesures et
activités (en cours et prévues) du gouvernement fédéral contre l’extrémisme de droite, la xénophobie,
l’antisémitisme et la violence”61 détaillé, décrivant la lutte contre l’extrémisme de droite comme l’une
des priorités du gouvernement fédéral. Le rapport 2000 sur la protection de la Constitution déclare
qu’il y avait à l’époque en Allemagne 144 organisations et groupes d’extrême droite (contre 134 en
1999); le nombre de membres ainsi que d’extrémistes de droite non organisés, qui avoisinait les
50.900, était légèrement inférieur au chiffre de l’année précédente (51.400 en 1999). Quelque 36.500
personnes sont organisées dans les trois partis d’extrême droite (“Nationaldemokratische Partei
Deutschlands” (NPD), “Deutsche Volksunion” (DVU) et “Die Republikaner” (REP).
Au Portugal, suite à une réforme constitutionnelle de 1997, l’article 46.4 interdit les organisations
racistes ou les organisations à idéologie fasciste. La loi n° 64/78 interdit expressément les
organisations fascistes et la loi n° 28/82 donne à la Cour constitutionnelle le pouvoir de déclarer
qu’une organisation est fasciste et, par conséquent, de la priver de son statut légal. En principe, les
dispositions statutaires mentionnées ci-dessus ne s’appliquent qu’aux organisations fascistes et non
aux organisations exclusivement racistes. La législation criminelle portugaise contient cependant un
certain nombre de dispositions visant à combattre le racisme et l’intolérance, couvrant l’incitation à la
haine raciale, la diffamation, les insultes et les pratiques discriminatoires. L’article 239 du code
criminel définit et interdit le génocide, l’incitation publique directe à commettre le génocide et la
59
Cour eur. D.H., arrêt Wingrove c. Royaume-Uni du 25 novembre 1996, Recueil 1996-V, p. 1956.
Voir aussi la résolution adoptée par le Comité des ministres: Resolution Res CMN (2002) 9 on the implementation of the
Framework Convention for the Protection of National Minorities in the United Kingdom, 13 juin 2002, où l’accent est mis
sur la nécessité de réformer les lois sur le blasphème.
61
Bundestags-Drucksache 14/9519 du 15 mai 2002.
60
178
conspiration pour commettre le génocide. L’article 240 du code criminel punit la discrimination en
fonction de critères de race ou de religion. Selon le paragraphe 1er de cet article, il est illégal de fonder
ou d’établir des organisations, ou de s’engager dans des activités de propagande organisée, incitant ou
encourageant la discrimination raciale ou religieuse, la haine ou la violence. Ce paragraphe interdit
aussi la participation ou l’assistance (y compris l’assistance financière) à de telles organisations ou à
de telles activités de propagande organisée62. Le paragraphe 2 de l’article 240 punit quiconque, lors
d’une réunion publique, dans un écrit destiné à être diffusé ou par tout autre moyen de communication
sociale, provoque des actes de violence contre un individu ou un groupe d’individus sur la base de leur
race, couleur ou origine ethnique, nationale ou religieuse dans l’intention d’inciter ou d’encourager à
la discrimination raciale ou religieuse. Le paragraphe 2 punit également quiconque, lors d’une réunion
publique, dans un écrit destiné à être diffusé ou par tout autre moyen de communication sociale,
diffame ou insulte un individu ou un groupe d’individus sur la base de leur race, couleur ou origine
ethnique, nationale ou religieuse, en particulier en niant des crimes de guerre et des crimes contre la
paix ou l’humanité, dans l’intention d’inciter ou d’encourager à la discrimination raciale ou religieuse.
Depuis 2000, dix causes ont été présentées sur la base de cette disposition63, mais à ce jour seules trois
ont été jugées, à cause de la difficulté à prouver l’intention discriminatoire64. Il semblerait que
promouvoir l’application des dispositions de l’article 240 et fournir un accroissement de perception et
une formation initiale en cours d’emploi sur ces questions pour tous ceux qui sont impliqués dans le
système de justice criminelle, y compris la police, les autorités d’accusation et le judiciaire, soit une
tâche à remplir dans l’avenir, de même que le fait de prendre des mesures plus actives pour contrer le
crime à motivation raciale et l’incitation à la discrimination raciale et à la violence. En vertu de
l’article 132.2 f) du code criminel sur l’homicide, les motifs de haine raciale, religieuse ou politique
sont considérés comme des circonstances aggravantes, entraînant une peine plus sévère. De telles
circonstances aggravantes peuvent aussi s’appliquer en cas d’agression provoquant des dommages
physiques en vertu de l’article 146 du code criminel. D’autre part, il n’y a pas de règle générale
prévoyant que les motifs racistes constituent une circonstance aggravante pour toutes les infractions.
Cela signifie que, pour d’autres infractions, les tribunaux ont toute latitude pour décider, au cas par
cas, si les motifs raciaux constituent une circonstance aggravante.
En Suède, en l’absence d’une législation mettant hors-la-loi les organisations qui promeuvent ou
incitent à la haine raciale, il y a un besoin évident, au sein de la police et du système judiciaire, de
s’attaquer aux crimes racistes. Le ministère public (Riksåklagaren (RÅ)) a très récemment distribué à
tous ses membres, des lignes directrices générales encourageant une culture de tolérance zéro vis-à-vis
des “crimes de haine” (définis comme crimes à motifs racistes, xénophobes ou homophobes). Il va
également soumettre à plus forte pression les agents locaux pour qu’ils poursuivent ce type de crimes,
qui ont augmenté considérablement au cours des cinq dernières années (passant de 2.002 à 4.284
cas).65 Selon le Conseil suédois de la police de sécurité (SÄPO), 940 de ces cas ont été commis par des
groupes néonazis suédois.66 Les ONG ont fait part, à plusieurs reprises, de leur inquiétude au sujet de
l’application insuffisante du code criminel (BrB), relatif aux crimes à motivation raciale.67
La Belgique a été critiquée par le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale (CERD) dans
les observations finales que celui-ci a remises en avril 2002, notamment en raison de l’inefficacité des
mesures prises à l’encontre des organisations politiques qui incitent à la discrimination raciale.
62
En vertu de l’article 160.1 d) de la Constitution, les membres du parlement condamnés par un tribunal pour appartenance à
une organisation raciste ou professant une idéologie raciste sont démis de leur fonction. Cette règle n’a jamais été appliquée.
63
Lorsqu’une poursuite est entamée pour l’une quelconque des infractions racistes ou xénophobes citées plus haut, les
associations d’immigrants et les organisations contre le racisme et pour la protection des droits de l’homme sont habilitées,
en vertu de la loi n° 20/96, à se joindre aux procédures en qualité d’assistente sans que la victime le leur demande, sauf si
celle-ci s’y oppose formellement.
64
Dans certaines affaires, bien que le département du ministère public ait demandé une condamnation sur la base de l’article
240, des juges ont condamné les coupables sur d’autres bases légales que l’article 240.
65
Voir K. Lönnheden, Hatbrott ger inte strängare straff, Press Judicata, n° 5, novembre 2002, pp. 6-7; BRÅ, Hatbrott. En
uppföljning av rättsväsendets insatser, www.bra.se and F.Engström, RÅ kräver hårdare tag mot “hatbrott”, SvD 26
novembre 2002, p. 4.
66
B.Gorlick, Shifting Priorities, Attitudes, and Institutional Change, in Refugees, Vol. 19, n° 5, mai 2001.
67
179
Introduit par la loi du 12 février 1999, l’article 15ter, § 1er, de la loi du 4 juillet 1989 relative à la
limitation et au contrôle des dépenses électorales engagées pour les élections des chambres fédérales,
ainsi qu’au financement et à la comptabilité ouverte des partis politiques68 prévoit que peut être privé
du financement public le « parti politique qui, par son propre fait ou celui de ses composantes, de ses
listes, de ses candidats ou de ses mandataires élus, montre de manière manifeste, et à travers plusieurs
indices concordants son hostilité envers les droits de l’homme garantis par la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et ses protocoles additionnels en
vigueur en Belgique »69. Mais la sanction demeure encore virtuelle à l’heure actuelle, à défaut qu’ait
pu être adopté l’arrêté royal visé à l’article 15ter, § 3, de la loi du 4 juillet 1989. Une difficulté
supplémentaire vient de ce qu’un simple arrêté pourrait ne pas suffire ici, l’adoption d’une loi pouvant
s’imposer en raison de la nature des modifications à apporter à la compétence des juridictions
associées au contrôle juridictionnel de la sanction consistant dans la privation d’un financement
public. Mais des solutions existent. Elles pourraient également s’écarter du système initialement prévu
dans la loi du 12 février 1999, par exemple en confiant cette mission de contrôle à la Cour d’arbitrage
dont il faudrait alors modifier les compétences70. Il est important en tout cas que, sur ce plan, la
Belgique adopte les initiatives qui sont attendues d’elle, afin de se conformer à ses obligations
internationales.
Article 22. Diversité culturelle, religieuse et linguistique
Deux instruments élaborés au sein du Conseil de l’Europe garantissent plus particulièrement, sur notre
continent, la préservation de la diversité. La Convention-cadre pour la protection des minorités
nationales, ouverte à la signature le 1er février 199571, est entrée en vigueur trois ans plus tard. Elle ne
contient aucune définition de la “minorité nationale”, sur laquelle elle porte. Mais il faut entendre par
cette notion – conformément à la définition qui figurait dans la proposition de Protocole additionnel à
la Convention européenne des droits de l’homme concernant les personnes appartenant à des minorités
nationales, faite par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe le 1er février 199372 – “un
groupe de personnes dans un Etat qui: a. résident sur le territoire de cet Etat et en sont citoyens, b.
entretiennent des liens anciens, solides et durables avec cet Etat, c. présentent des caractéristiques
ethniques, culturelles, religieuses et linguistiques spécifiques, d. sont suffisamment représentatifs tout
en étant moins nombreux que le reste de la population de cet Etat ou d’une région de cet Etat, e. sont
animés de la volonté de préserver ensemble ce qui fait leur identité commune, notamment leur culture,
leurs traditions, leur religion ou leur langue”. Un autre instrument pertinent est la Charte européenne
des langues régionales ou minoritaires, ouverte à la signature le 5 novembre 1992 et entrée en vigueur
le 1er mars 1998, et qui vise selon son Préambule à garantir “le droit de pratiquer une langue régionale
ou minoritaire dans la vie privée et publique”.
L’état des ratifications de ces instruments fournit une première indication de la volonté des Etats
membres de respecter le droit inscrit à l’article 22 de la Charte. Or cet examen n’incite pas à
68
M.B., 20 juillet 1989, p. 12715.
Pour des commentaires, voir S. Depré, « Le financement public des partis politiques hostiles aux droits et libertés de
l’homme », Revue belge de dr. const., 1999, p. 287; Fr. Tulkens, « Le statut juridique et financier des partis politiques: vers la
fin du non-droit ? », Rev. de droit de l’ULB, 1997/16, p. 7; F. Dejongen, “Artikel 15ter van de wet betreffende de beperking
en de controle van de verkiezingsuitgaven voor de verkiezingen van federale kamers, de financiering en de open
boekhouding van de politieke partijen. Voor een betere bescherming van democratie ?”, Jur. Falc., 2000-2001, p. 591.
70
Voir la proposition de déclaration de révision du titre II de la Constitution, en vue d’y insérer un article permettant de
priver les groupements liberticides du bénéfice des subventions, moyens et mandats octroyés à des groupements politiques,
économiques, sociaux ou culturels en raison des services qu’ils rendent à la collectivité, déposée le 18 juillet 2001 par Marie
Nagy, Jean Cornil, Myriam Vanlerberghe et Frans Lozie, Doc. parl., Sénat, n° 2-870/1; accompagnée de la proposition de
déclaration de révision de l’article 142 de la Constitution, en vue d’y ajouter un paragraphe attribuant à la Cour d’arbitrage la
compétence de statuer dans les autres cas prévus par la Constitution, déposée le 18 juillet 2001 par Marie Nagy, Jean Cornil,
Myriam Vanlerberghe et Frans Lozie, Doc. parl., Sénat, n° 2-871/1.
71
S.T.E., n° 157.
72
Recomm. 1201 (1993). La définition est conforme à celle qui est est généralement avancée en droit international public: Fr.
Capotorti, Etudes des droits des personnes appartenant aux minorités ethniques, religieuses et linguistiques, doc. ONU,
A/CN4/Sub.2/384/Rev. 1, 1979, p. 102; ou C.P.J.I., Avis consultatif du 31 juillet 1930, Question des “communautés” grécobulgares, Série B n° 17, p. 21.
69
180
l’optimisme. La France n’a toujours pas signé la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la
protection des minorités nationales, estimant que le principe d’unité et d’indivisibilité de la
République française, consacré par la Constitution, s’oppose à la reconnaissance de la présence de
minorités nationales sur le territoire français, qu’impliquerait l’adhésion à la Convention-cadre sur la
protection des minorités nationales. Quatre Etats membres qui ont signé cet instrument ne l’ont
toujours pas ratifié: il s’agit de la Belgique, de la Grèce, du Luxembourg et des Pays-Bas. Ces
retards ont lieu alors que, selon les critères de Copenhague, la ratification de la Convention-cadre
constitue une condition imposée aux Etats candidats à l’adhésion à l’Union européenne. En outre, ils
peuvent d’autant moins se justifier que la protection des minorités nationales est déjà en partie assurée
par la Convention européenne des droits de l’homme73. Tous les Etats membres sont parties au Pacte
international relatif aux droits civils et politiques, dont l’article 27 stipule le droit des membres des
minorités ethniques, religieuses ou linguistiques “d’avoir, en commun avec les autres membres de leur
groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d’employer leur
propre langue”. Quant à la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, elle n’est ratifiée
que par huit Etats membres de l’Union européenne; trois autres Etats l’ont signée (France, Italie et
Luxembourg), mais tardent à la ratifier74; enfin, la Belgique, la Grèce, l’Irlande et le Portugal n’ont
pas signé ce traité.
Dans sa résolution 1301(2002)75, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe recommande à la
Belgique notamment de ratifier la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales et le
Protocole n° 12 de la Convention européenne des droits de l’homme. Elle estime, conformément à
l’avis rendu par la Commission de Venise76 que doivent être considérées comme minorités nationales:
“au niveau de l’Etat, la communauté germanophone; au niveau régional, les francophones vivant dans
la région de langue néerlandaise et dans la région de langue allemande, et les néerlandophones et les
germanophones vivant dans la région de langue française”. Adoptée sur la base du rapport de Mme
Nabolhz-Haideger77, la résolution 1301(2002) s’inscrit dans le cadre de dissensions linguistiques
déclenchées notamment “par une tendance accrue de la part du gouvernement flamand à restreindre
autant que la législation le lui permet, les recours [aux] facilités afin de renforcer le caractère flamand
et néerlandophone de la région”78. La Belgique a signé la Convention-cadre pour la protection des
minorités nationales le 31 juillet 2001. Mais elle a joint une réserve portant sur le régime linguistique
en Belgique, dont la compatibilité avec l’objet et le but de la Convention-cadre – et donc la validité en
droit international, au regard du droit des traités – est douteuse79. En outre, la Belgique a subordonné
sa ratification de la convention à l’aboutissement d’une conférence ministérielle de politique
étrangère, qui doit notamment s’accorder, sinon sur une définition des “minorités” selon
73
En particulier par la médiation du droit au respect de la vie privée de l’article 8 de la Convention européenne des droits de
l’homme, qui garantit certains aspects du droit des minorités nationales (voy. Cour eur. D.H., déc. Noack et al. c. Allemagne
(req. n° 46346/99) du 25 mai 2000; Cour eur. D.H. (GC), arrêt Chapman et al. c. Royaume-Uni du 18 janvier 2001); la liberté
de manifestation religieuse (article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme) garantit également la possibilité
pour une minorité de pratiquer la religion, qui peut constituer un élément de son identité.
74
En Italie, le 7 juin 2002, le Gouvernement a cependant présenté au Parlement un projet de loi concernant la ratification de
la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires. Le refus de la France de ratifier la Charte des langues régionales
et minoritaires fait suite à la décision du Conseil constitutionnel 15 juin 1999. Le Conseil a considéré que les dispositions
combinées de la Charte, “en ce qu’elles confèrent des droits spécifiques à des ‘groupes’ de locuteurs de langues régionales ou
minoritaires, à l’intérieur des ‘territoires’ dans lesquels ces langues sont pratiquées, portent atteinte aux principes
constitutionnels d’indivisibilité de la République, d’égalité devant la loi et d’unicité du peuple français”. Elles sont aussi
contraires au premier alinéa de l’article 2 de la Constitution (“La langue de la République est le français”) en ce qu’elles
tendent à reconnaître un droit à pratiquer une langue autre que le français, non seulement dans la vie privée mais également
dans la “vie publique”, à laquelle la Charte rattache la justice et les autorités administratives et services publics. Voy. le
commentaire de R. Debbasch, JCP 10 novembre 1999, n° 45-46, pp. 2038 et s.; M. Verpeaux, RFDC, 1999, p. 594.
75
Conseil de l’Europe, Résolution 1301 (2002), Protection des minorités en Belgique, 26 septembre 2002.
76
Commission européenne pour la démocratie par le droit, Avis sur les groupes de personnes auxquels la Convention-cadre
pour la protection des minorités nationales pourrait s’appliquer en Belgique, Venise, 8 et 9 mars 2002
77
Conseil de l’Europe, Commission des questions juridiques et des droits de l’homme, Rapport: Protection des minorités en
Belgique, Doc. 9536, 5 septembre 2002
78
Ainsi selon le rapport, “les documents sont fournis en français aux habitants des communes à facilités linguistiques
uniquement lorsqu’une personne en fait expressément la demande – et non pas automatiquement”.
79
Voir l’article 19, c), de la Convention de Vienne sur le droit des traités (n’est pas valide la réserve incompatible avec
l’objet et le but du traité).
181
l’interprétation que la Belgique veut reconnaître à cette notion, à tout le moins sur l’identifications des
“minorités” qui, en Belgique, devraient se voir reconnaître les droits énumérés dans la Conventioncadre. Une situation comme celle-là est paradoxale, compte tenu en particulier des engagements qui
sont réclamés de la part des Etats candidats à l’adhésion à l’Union européenne en vertu des critères de
Copenhague, qui vont ici au-delà de ce que les Etats membres de l’Union européenne paraissent
vouloir s’imposer à eux-mêmes.
L’Autriche éprouve des difficultés à se conformer aux exigences que son propre Traité d’Etat lui
impose, selon la Cour constitutionnelle, en matière de protection des minorités. Le 13 décembre 2001,
la Cour constitutionnelle a annulé80 des dispositions de la loi sur les peuples minoritaires
(Volksgruppengesetz) et des instruments statutaires d’implémentation qui ne prévoient la mise en place
de signaux topographiques bilingues (comme les panneaux d’indication de nom des villages) que dans
les districts administratifs où la minorité en question représente au moins 25 % de la population. En se
basant sur une analyse comparative internationale de la protection des minorités et sur l’historique de
l’article 7 du Traité d’Etat de Vienne de 1955, la cour a estimé que le prérequis de 25 %,
correspondant au degré supérieur de ce qui se pratique au niveau international, ne pouvait pas
s’inscrire dans l’esprit du Traité d’Etat favorable aux minorités, transformé en une législation
autrichienne au niveau constitutionnel. En lieu de quoi, la cour a suggéré d’introduire une limite
d’environ 10 %. Cette décision a causé de nombreux remous politiques, surtout en Carinthie, où la
cause avait initialement surgi et où elle aurait le plus d’impact si elle était mise en oeuvre ainsi, étant
donné l’importance respectable de la communauté slovène dans la partie méridionale de la province.
Jusqu’ici, toutes les séances de négociations entre les représentants slovènes et les officiels du
gouvernement provincial ont échoué à produire une solution politiquement acceptable par l’ensemble
des participants. Or, le 31 décembre 2002, la période d’un an fixée par la Cour constitutionnelle pour
que le parlement adopte une législation conforme à l’impératif constitutionnel de protection appropriée
des minorités s’est écoulée sans qu’aucune mesure n’ait été adoptée. En conséquence, l’article 7 du
Traité d’Etat est directement applicable à partir du 1er janvier 2003, et les Slovènes, insatisfaits du
maigre résultat des négociations, ont annoncé qu’ils allaient à nouveau soulever le sujet devant les
tribunaux.
Le 7 octobre 2002, la Cour suprême d’Espagne a considéré que pouvait se revendiquer d’une
justification objective et raisonnable le fait pour la télévision publique catalane de ne transmettre que
des émissions en catalan. Elle note à cet égard que plusieurs télévisions diffusent en castillan dans le
territoire de la Catalogne, et que la promotion de la langue catalane par la télévision publique catalane
constitue une mesure de promotion d’une langue minoritaire, qui ne viole pas le principe d’égalité.
Comme la Belgique, la France et le Luxembourg, la Grèce n’ont ratifié ni la Convention-cadre sur la
protection des minorités nationales, ni la Charte des langues régionales et minoritaires. Dans son
rapport du 17 juillet 2002, le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe a cependant
dressé un bilan positif de la situation de la minorité musulmane de Thrace. En ce qui concerne le droit
de s'identifier comme on l'entend, après avoir rappelé que par le passé des citoyens grecs appartenant à
des groupes définis selon des critères de langue ou de culture ont connu des difficultés à l'exercice de
certains droits, M. Alvaro Gil-Robles a constaté une ouverture de la part des autorités helléniques face
aux phénomènes de la diversité dans la société.
Roms/tsiganes
Aucune minorité n’est plus menacée aujourd’hui en Europe que celle des Roms. L’exclusion dont elle
souffre traverse l’ensemble des droits de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne –
sont en cause non seulement le droit au maitien de certaines traditions culturelles81, mais aussi le droit
80
VfGH G 213/01 and B 2075/99, décisions du 13 décembre 2001
Dans un arrêt du 7 novembre 2002, la chambre sociale de la Cour supérieure de justice de Madrid a considéré que le
conjoint marié selon le rite gitan n’avait pas droit à une pension de veuf car, sans être contraire à la loi, un tel mariage ne
bénéficie pas en Espagne d’une reconnaissance légale au même titre que le mariage civil: les couples unis selon le rite gitan
ne sont dès lors, en droit, que des couples de fait.
81
182
d’être à l’abri des mauvais traitements entre les mains des forces de l’ordre, le droit à l’éducation, le
droit d’accès à la justice, ou le droit d’asile. L’amélioration de la condition des Roms réclame une
stratégie qui prenne en compte le caractère structurel de la discrimination dont les Roms sont victimes:
l’interdiction ponctuelle d’actes discriminatoires ne suffit pas, lorsqu’il s’agit de surmonter une longue
histoire d’exclusions, qui traverse l’ensemble des secteurs de la vie économique, politique et sociale.
Enfin, la spécificité du mode de vie traditionnel des Roms – dont certains tentent encore de poursuivre
une existence nomade ou semi-nomade – suppose une adaptation des règlementations existantes visant
à en rendre possible le maintien – par exemple en permettant aux enfants de poursuivre leur scolarité
dans plusieurs établissements successifs, ou en facilitant l’installation de caravanes en des lieux
spécialement aménagés, plutôt que de criminaliser le mode de vie tsigane au nom des exigences des
règles relatives à l’aménagement du territoire.
Le European Roma Rights Centre (ci-après ERRC- Budapest) a déterminé que les Roms sont la cible
de violences et d’abus policiers à motivation raciale, ainsi que de discrimination raciale systématique
dans plusieurs États membres de l’Union européenne. La discrimination directe et indirecte s’infiltre
dans tous les aspects de la relation entre la majorité non Romani et les Roms des États membres de
l’Union. La protection locale limitée contre la discrimination actuellement en vigueur dans la plupart
des États de l’Union européenne est souvent appliquée de façon non adéquate lorsque les Roms sont
concernés.
Des abus policiers contre les Roms et des groupes similaires, comme les gens du voyage, ont été
rapportés dans nombre États membres de l’Union européenne, y compris l’Autriche, la France, la
Grèce, l’Irlande, l’Italie et le Portugal. Les actions de la police contre les Roms comprennent des
violences physiques et des raids abusifs, fréquemment caractérisés par un usage excessif de la force,
contre des campements Romani. En Grèce, trois Roms au moins ont été tués ces dernières années à
cause d’un usage excessif d’armes à feu par les agents de maintien de l’ordre. Les mauvais traitements
d’individus Romani en détention sont fréquents. Les pouvoirs publics n’ont pas réussi à s’assurer que
l’investigation des allégations de mauvais traitements se déroule rapidement et de manière impartiale,
ou que les auteurs soient traduits devant la justice et les victimes dédommagées de façon adéquate. Le
ERRC et des organisations partenaires ont aussi recensé des violences à motivation raciale contre des
Roms par des acteurs non étatiques comme des groupes nationalistes extrémistes, des membres de
groupements de “skinheads” formels ou informels (spécialement en Allemagne), ou même
simplement par leurs voisins (spécialement au Portugal, en Irlande du Nord et en Espagne). Les
pouvoirs publics nationaux et locaux de maints États membres de l’Union européenne ont
fréquemment échoué, dans la pratique, à protéger les Roms de la violence et de la discrimination, et ils
ont rarement favorisé l’accès des victimes à des remèdes efficaces. La discrimination dans le système
de justice criminelle présente aussi d’autres facettes. Une étude publiée en 2000 indiquait que, bien
que les Roms représentent environ 1,5 % de la population totale de l’Espagne, les femmes Romani
représentent environ 25 % des détenues dans le système carcéral pour femmes espagnol. On ne
dispose pas de données similaires pour d’autres États membres de l’Union européenne, mais des
allégations largement répandues font état de discrimination raciale grevant les systèmes de justice
criminelle d’un certain nombre États
Dans l’Union européenne, les Roms sont souvent empêchés dans la réalisation de leur droit à un
logement adéquat. En outre, dans certains pays comme l’Italie, la Grèce, la France, l’Allemagne,
l’Espagne et le Portugal, les logements prévus pour les Roms sont réellement isolés. Les Roms
manquent souvent aussi de la sécurité de jouissance de base et se retrouvent souvent victimes
d’expulsion forcée, sans que les pouvoirs publics ne leur fournissent un autre logement. De plus, les
conditions de vie dans un certain nombre d’aménagements formels et informels de logements pour
Roms sont souvent extrêmement inadéquates, sans infrastructure de base ni services disponibles pour
leurs occupants. Certains pouvoirs publics locaux ont en outre refusé d’enregistrer des Roms en
résidence de fait comme des résidants, les empêchant ainsi effectivement d’accéder aux services
publics nécessaires à la réalisation d’un certain nombre de droits sociaux et économiques
fondamentaux.
183
Dans la pratique, les enfants Romani ne jouissent pas d’un accès égal à l’éducation. Au Danemark, un
certain nombre d’enfants Romani sont soumis à la ségrégation raciale dans des classes exclusivement
Rom. En Allemagne, selon l’Institut de la société ouverte, les enfants Romani sont représentés de
façon disproportionnée parmi les enfants fréquentant les écoles pour attardés mentaux et d’autres
formes d’enseignement spécialisé. Au Portugal et en Espagne, beaucoup d’enfants Romani
fréquentent des écoles “ghetto”, dont les normes de qualité sont inférieures, tandis que, en Grèce et en
Italie, un nombre alarmant d’enfants Romani ne sont pas du tout scolarisés. Certaines autorités
municipales et scolaires ont empêché activement les enfants Romani d’accéder à l’éducation en
refusant de les enregistrer dans les écoles locales. En Espagne, un membre de l’administration d’une
école a été filmé par une caméra masquée alors qu’il conseillait à des journalistes se faisant passer
pour de futurs directeurs d’un jardin d’enfants de faire de leur mieux pour éviter d’accepter des enfants
tsiganes, mais sans leur refuser activement l’entrée “parce que ce serait illégal.” Au lieu de cela, a
expliqué l’administrateur de l’école, “il faut garder indéfiniment les enfants tsiganes sur liste
d’attente.”
Parmi les Roms de l’Union européenne, le chômage atteint des pourcentages d’une hauteur
disproportionnée, et de manière endémiques dans certains pays comme la Grèce et l’Italie. Les
employeurs ont l’habitude d’agir avec les candidats Romani de façon discriminatoire. L’isolement
géographique, la ségrégation éducationnelle et la “ghettoïsation” de la population Romani exarcerbent
le problème du chômage.
Plusieurs États membres de l’Union européenne poursuivent actuellement des politiques de migration
très restrictives qui n’ont cessé d’éroder les droits fondamentaux. Dans un certain nombre de cas, soit
les politiques ont été explicitement anti-Romani, soit elles ont eu un impact discriminatoire sur les
Roms. Les Roms ont été exclus de l’accès à des procédures d’asile réelles et indépendantes, même
lorsqu’on pouvait sérieusement s’attendre à ce qu’ils souffrent de persécution dans leur pays d’origine.
L’arrivée de plusieurs centaines de Roms dans des pays de l’Union européenne soulevé des craintes
infondées de manière répétée, conduisant directement à la violation des droits de l’homme
fondamentaux des Roms dans plusieurs Etats membres. En particulier:
L’Allemagne a renvoyé de force des Roms au Kosovo, même après qu’une documentation abondante
et largement disponible ait indiqué que la communauté Romani était visée par la purification ethnique
de la province par des Albanais à partir de juin 1999. Plus récemment, l’Allemagne a commencé à
expulser de grands nombres de Roms du Kosovo vers la république fédérale de Yougoslavie
(aujourd’hui Serbie et Montenegro), exploitant le manque de clarté administrative qui entoure le statut
du Kosovo.
Le système d’immigration du Royaume Uni est actuellement centré sur des politiques de
franchissements des frontière discriminatoires. Depuis avril 2001, une autorisation ministérielle
commande aux agents des frontières de soumettre un certain nombre de groupes, y compris les Roms,
à des procédures spéciales. Des agents de liaison britanniques sont installés à l’aéroport de Prague
depuis 2001, implémentant une politique visant à arrêter les Roms qui tentent de monter à bord
d’avions à destination du Royaume Uni. En outre, en septembre 2002, des officiels britanniques ont
franchi le pas, inhabituel, d’expulser du Royaume Uni un certain nombre de Roms tchèques en
présence de membres des médias télévisés, apparemment pour tenter de les humilier et de dissuader
d’autres Roms de venir au Royaume Uni.
Plusieurs Etats membres de l’Union européenne, y compris la Belgique, la Finlande, la France,
l’Allemagne, l’Italie et la Suède, ont procédé des expulsions collectives de Roms, en violation de
l’interdiction explicite de l’expulsion collective d’étrangers prévue dans la Convention européenne des
droits de l’homme82. La France a récemment expulsé un grand nombre de Roms en Roumanie et elle a
82
La Belgique a été condamnée par la Cour Eur. des D.H pour violation de la CEDH après l’expulsion collective d’un
groupe de Roms slovaques (Cour Eur. Dr. homme, Conka c. Belgique (Appl. n° 51564/99), arrêt du 5 février 2002); l’Italie a
trouvé un arrangement à l’amiable plus tard en 2002 au sujet de l’expulsion collective d’un groupe de Roms de Bosnie, après
que la cause a été déclarée recevable devant la Cour européenne des droits de l’homme (Eur. Ct. HR, Sejdovic and
184
soumis le gouvernement roumain à forte pression pour s’assurer que les Roms ne quittent pas la
Roumanie; avec pour résultat que, depuis août 2002, les agents des frontières roumains ont commencé
à empêcher les Roms de quitter la Roumanie. Cette dernière pratique marque un retour – sur la base de
la race – des politiques de l’époque soviétique consistant à empêcher les citoyens de quitter leur propre
pays, des politiques adoptées actuellement sous la pression qu’exercent des Etats membres de l’Union
européenne.
La déclaration du 15 octobre 2002 par le Conseil de la justice et des affaires intérieures de l’Union
européenne affirmait que, à partir de la date de signature des traités d’adhésion, les dix États qui
doivent rejoindre l’Union européenne en 2004 seront considérés comme des “pays d’origine sûrs” et
que les candidatures à l’asile de ressortissants de ces pays seront considérées “manifestement non
fondées”. Pourtant, plusieurs des États de la liste – en particulier la République tchèque, la Hongrie,
la Pologne et la Slovaquie – ont un bilan très peu satisfaisant en ce qui concerne les droits des Roms,
et un certain nombre de Roms originaires de ces pays ont été reconnus comme réfugiés ces dernières
années.
Certes, plusieurs Etats membres ont pris des initiatives, au cours de 2002, pour améliorer la situation
de la minorité Rom. En Italie, le gouvernement a présenté au Parlement, le 10 janvier 2002, un projet
de loi concernant la reconnaissance et la protection des populations Rom et Sinti et la sauvegarde de
leur identité culturelle. En Grèce, les autorités ont continué à déployer des efforts visant à améliorer la
situation des tsiganes grecs. En 2002, le gouvernement a initié la mise en œuvre du «Programme
d'action globale pour l'intégration sociale des tsiganes grecs» (2002-2008). Les domaines prioritaires
de ce programme sont l'amélioration des infrastructures et des services (éducation et formation, santé,
emploi, culture, sports) destinés aux tsiganes. Une importance toute particulière est accordée à
l'hébergement des tsiganes, à travers la création de nouveaux établissements, l'amélioration des
logements et des établissements existants et la mise en place d'infrastructures dans des zones
d'installation temporaire. Selon des sources officielles, des travaux d'hébergement ont été achevés ou
sont déjà en cours dans 31 municipalités; en même temps, de nouveaux établissements ont été créés,
comprenant des logements permanents ou préfabriqués. Entre 1997 et 2002, 1471 maisons
préfabriquées ont été utilisées pour reloger plus de 6000 tsiganes qui vivaient dans des baraques ou
sous des tentes. Selon les mêmes sources, le programme sur l'éducation des enfants tsiganes a déjà
conduit à la chute du taux d'abandon scolaire de 75 % à 25 %. Enfin, les autorités ont pris les
dispositions nécessaires pour reloger et assister les tsiganes qui ont dû quitter des lieux à proximité de
certaines installations olympiques.
Au Portugal, pour assurer un accompagnement à la communauté rom/tsigane estimée à un total de
50.000 à 60.000 personnes, les pouvoirs publics ont introduit dans les écoles des “médiateurs socioculturels”, dont la tâche principale consiste à faciliter le dialogue entre les enseignants, les élèves et les
parents. Un certain nombre de ces médiateurs, d’origine rom/tsigane, ont déjà reçu une formation et
été désignés pour un petit nombre d’écoles. En vertu de la loi n° 105/2001, le projet a été élargi aux
institutions de sécurité sociale et de soins médicaux, au service des étrangers et des frontières et à
nombre de services publics aux niveaux national et local. Ces médiateurs socio-culturels seront
responsables de la promotion du dialogue interculturel comme moyen de développer le respect mutuel
et la compréhension. Pour le moment, toutefois, le statut de ces médiateurs n’est pas satisfaisant, en
particulier du fait que les médiateurs ne reçoivent pas un salaire leur permettant de se consacrer à leur
tâche à plein temps.
Initiatives contre la discrimination des Roms
Toujours au Portugal, un grand nombre d’initiatives ont également été lancées à tous les niveaux du
système d’éducation en vue de faciliter l’intégration à l’école des jeunes Roms/tsiganes. Dans ce qui
peut être considéré comme une intéressante tentative de tenir compte des besoins de la communauté
Sulejmanovic c. l’Italie (Appl. n° 57575/00), décision de recevabilité du 1er mars 2002; et Sulejmanovic and Sultanovic c.
l’Italie (Appl. n° 57574/00), décision de recevabilité du 14 mars 2002).
185
tsigane et de son mode de vie nomade, il importe de mentionner l’installation d’écoles permettant à un
nombre relativement petit d’enfants roms/tsiganes dont les parents sont nomades ou semi-nomades de
recevoir un enseignement toute l’année. On a d’abord désigné une “école-mère”, chargée d’envoyer
les cours aux enfants Rom itinérants, et ensuite délivré des “cartes d’identité scolaires” permettant aux
enfants de Roms/tsiganes en déplacement d’assister aux cours de n’importe quelle école, puisque les
écoles sont obligées de les accepter immédiatement au niveau indiqué sur leur carte d’identité. Il
s’avère cependant que ce projet n’est pas très connu au sein des communautés visées.
Ces initiatives demeurent l’exception. Elles ne pallient aucunement l’apartheid massif dont les Roms
demeurent victimes dans les États membres de l’Union européenne. En Irlande, le traitement
discriminatoire des gens du voyage dans les domaines de l’éducation, de l’emploi, du logement, de la
santé et du renforcement des moyens d’action constituait l’une des principales sources d’inquiétude de
l’ECRI dans son rapport sur l’Irlande83. En dehors de l’emploi, plus de 70 % des causes traitées par les
juridictions concernaient des membres de la communauté des gens du voyage sur la base de la loi de
statut égalitaire (Equal Status Act 2000), particulièrement contre des patrons de café et des hôteliers
ayant refusé leurs services pour des raisons discriminatoires84. Ces plaintes ont cependant rencontré
une forte résistance de la part des associations de protection d’intérêts commerciaux. Le gouvernement
étudie maintenant des propositions visant à transférer de telles plaintes de la juridiction des tribunaux
égalitaires (Equality Tribunals (ODEI)) vers les tribunaux de district ordinaires (qui traitent des
matières générales de l’octroi de licence). De l’avis de nombreux observateurs (y compris l’Autorité
sur l’égalité), ce serait une étape rétrograde, qui saperait le cadre institutionnel de l’égalité, qui fait
encore ses premières armes.
Depuis le Traité d’Amsterdam, l’Union européenne est investie de la compétence de prendre des
mesures visant à lutter contre les discriminations fondées sur l’origine ethnique. Le moment est venu
d’exercer cette compétence, en prenant en compte les besoins spécifiques des Roms. Selon le ERRC,
une priorité initiale de l’Union européenne devrait être le développement et l’adoption rapide d’une
directive européenne sur la déségrégation en éducation. Il faudrait concevoir et implémenter des
politiques destinées à traiter le problème inquiétant de la ségrégation raciale dans le domaine du
logement dans plusieurs États membres de l’Union européenne : les institutions de l’Union
européenne devraient jouer un rôle prépondérant pour assurer un accès complet et égal à un logement
adéquat et à un enseignement de qualité pour tous les Roms résidant de fait sur le territoire de l’Union.
L’Union européenne devrait remédier sans retard aux carences actuelles et se pencher sur le mal
extrême de la ségrégation raciale qui se fait jour dans certains États membres suite, au moins en partie,
à l’inactivité des institutions de l’Union européenne face à pareils problèmes. L’Union européenne
devrait aussi enjoindre les États membres de promulguer des politiques proactives d’actions positives
visant à mettre un terme aux discriminations raciales dans les domaines sectoriels comme l’éducation,
le logement, la fourniture d’aide sociale et de soins médicaux, ainsi que pour l’application des lois, et
dans et le domaine judiciaire. Les Eats membres devraient, notamment recruter de façon proactive des
Roms pour des fonctions dans ces domaines sectoriels. Ces initiatives vont au-delà de ce qui est
habituellement prescrit par la directive 2000/43/EC. Elles sont néanmoins cruciales si nous souhaitons
mettre fin à la discrimination retranchée – en fait, un apartheid social – dont les Roms sont aujourd’hui
victimes en Europe.
Sámi
En octobre 2001, les gouvernements de Finlande, de Norvège et de Suède ont conclu un accord avec
les parlements Sámi des trois pays au sujet de l’établissement d’une commission d’experts qui va
préparer, d’ici 2005, une proposition de traité entre les trois pays sur le statut et les droits des Sámi
indigènes85. La situation actuelle des Sámi n’est en effet pas satisfaisante. Un rapport récent du
ministère suédois des Etrangers consacré aux droits de l’homme contient certaines observations sur la
83
Rapport ECRI, 2002 au paragraphe N.
www.odei.ie/.
85
La Commission est composée de deux experts et de deux suppléants de chacun des trois pays, de sorte que l’un des deux
experts nationaux (et son suppléant) a été désigné sur proposition par le parlement Sámi respectif.
84
186
question des minorités en Finlande, plus spécialement sur la situation des Sámi. Selon le rapport, la
Finlande peut être critiquée pour des attitudes face aux droits des Sámi à leur terre traditionnelle et à
leurs zones d’eau; il fait référence aux recommandations du Conseil de l’Europe pour l’amélioration
de la position des Sámi. A propos des droits linguistiques, le rapport suédois observe qu’il est parfois
difficile d’utiliser le Sámi dans des contextes légaux et administratifs, même si les personnes qui
parlent ces langues ont un droit légal d’utiliser leur langue maternelle dans ces situations.86
Article 23. Egalité entre hommes et femmes
La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes
(CEDAW) du 18 décembre 1979 est l’instrument international le plus important en matière d’égalité
de traitement entre hommes et femmes. Elle a été enrichie d’un Protocole additionnel du 5 octobre
1999, qui devrait largement contribuer à en renforcer l’efficacité par les nouvelles compétences qu’il
octroie au Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes. En 2002,
l’Allemagne, la Grèce, les Pays-Bas et le Portugal ont ratifié ce protocole additionnel. Ces Etats
rejoignent ainsi l’Autriche, le Danemark, l’Espagne, la Finlande, la France, l’Irlande et l’Italie.
Quatre Etats membes n’ont toujours pas procédé à cette ratification (Belgique, Luxembourg,
Royaume-Uni et Suède87); le Royaume-Uni n’a pas encore signé ce protocole.
La directive 2002/73/CE
Au sein de l’Union européenne, l’instrument le plus important intervenu au cours de la période
écoulée est la Directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002
modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la
promotion professionnelles, et les conditions de travail88. Cette directive consolide des avancées
réalisées par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, notamment par la
définition des notions de discrimination directe et indirecte, par l’inclusion dans la définition de la
discrimination du harcèlement ainsi que du comportement consistant à enjoindre à quiconque de
pratiquer une discrimination fondée sur le sexe. Un de ses apports par rapport à la jurisprudence
antérieure consiste dans l’exigence d’installer un organisme indépendant chargé de la lutte contre les
discriminations fondées sur le sexe, à l’instar de ce qui est fait dans le cadre des autres discriminations
par les directives 2000/43/CE et 2000/78/CE89.
Il est permis cependant de formuler trois regrets par rapport au contenu de la directive 2002/73/CE90.
Premièrement, la notion de discrimination indirecte s’écarte de la définition qu’avait retenue la
directive 97/80 du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans le domaine de l’égalité des
rémunérations et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes91. Tandis que cette dernière
directive stipulait qu’“une discrimination indirecte existe lorsqu’une disposition, un critère ou une
pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d’un sexe, à
86
D’après le rapport, on peut dire la même chose à propos de l’autre langue nationale, le suédois. Voir
http://www.humanrights.gov.se/extra/page/ Le rapport n’est disponible qu’en suédois.
87
En Suède, fut récemment (7 novembre 2002) présentée au parlement une proposition de ratification du protocole facultatif
de la Convention des Nations unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDAW)
(Projet gouvernemental, Prop. 2002/03:19, Konventionen mot kvinnodiskriminering och frågan om ett individuellt
klagomålsförfarande; Ds 2002:28, Tilläggsprotokollet till kvinnokonventionen).
88
JO L 268 du 5.10.2002, p. 15.
89
Voir l’article 8bis nouveau de la directive 76/207/CEE, inséré par la directive 2002/73/CE. En Belgique, a été créé à cette
fin l’ “Institut pour l’égalité des femmes et des hommes”, dont les compétences sont essentiellement celles que décrit l’article
8bis § 2 de la directive 76/207/CE modifiée (Loi du 16 décembre 2002 portant création de l’Institut pour l’égalité des femmes
et des hommes, Mon.b,. 31 décembre 2002).
90
Indépendamment du fait que, en dépit de la base juridique que paraît pouvoir constituer l’article 13 CE depuis l’entrée en
vigueur du traité d’Amsterdam, la directive 2002/73/CE se borne à garantir l’égalité des chances et de traitement en matière
d’emploi et de travail. La Belgique a adopté une loi du 6 janvier 2003 étendant la garantie de traitement, notamment entre
hommes et femmes, au-delà de ces domaines, en ce qui concerne tout exercice d'une activité économique, sociale, culturelle
ou politique accessible au public.
91
JO L 14 du 20.1.1998, p. 6.
187
moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique soit approprié(e) et nécessaire et puisse être
justifié(e) par des facteurs objectifs indépendants du sexe des intéressés”, la directive 2002/73/CE
définit la discrimination indirecte – en harmonie avec les directives 2000/43/CE et 2000/78/CE –
comme “la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre
désavantagerait particulièrement des personnes d'un sexe par rapport à des personnes de l'autre sexe, à
moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but
légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires”. L’impact
disproportionné d’une mesure apparemment neutre ne suffit donc plus à la qualifier d’indirectement
discriminatoire: le champ de protection vis-à-vis de la discrimination s’en trouve restreint92.
Deuxièmement, bien qu’aux termes du considérant 14 du Préambule de la directive, “Les États
membres peuvent, au titre de l'article 141, paragraphe 4, du traité, maintenir ou adopter des mesures
prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le
sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle. Vu
la situation actuelle et compte tenu de la déclaration n° 28 annexée au traité d'Amsterdam, les États
membres devraient viser avant tout à améliorer la situation des femmes dans la vie professionnelle”,
l’opportunité d’adopter des mesures d’action positive est laissée à l’appréciation des Etats membres93.
Compte tenu des attitudes contrastées qu’adoptent sur cette question les Etats du Nord et ceux du Sud,
on peut regretter l’absence d’une harmonisation sur ce point.
Troisièmement, bien que selon le nouvel article 6 § 2 de la directive 76/207, les États membres
doivent introduire dans leur ordre juridique interne “les mesures nécessaires pour veiller à ce que le
préjudice subi par une personne lésée du fait d'une discrimination (...) soit effectivement réparé ou
indemnisé selon des modalités qu'ils fixent, de manière dissuasive et proportionnée par rapport au
dommage subi”, la nature et l’importance des sanctions est essentiellement laissée à l’appréciation de
chaque Etat membre. Il peut en résulter des écarts importants d’Etat à Etat.
Les évolutions au sein des Etats membres
Dans les Etats membres, la question de l’égalité de traitement entre hommes et femmes a encore
donné lieu à une jurisprudence importante au cours de la période sous examen. Celle-ci offre des
exemples de situations où des discriminations directes subsistent à l’égard des femmes, y compris dans
les domaines de l’emploi et du travail où elle est pourtant interdite depuis l’adoption de la directive
76/207/CEE. En Grèce, l'article 12 de la loi 2713/1999 fixe à 15 % le nombre maximum de femmes
pouvant être admises à l'école de police. Le Conseil d'Etat a examiné la conformité à la Constitution et
au droit communautaire de cette disposition, et a jugé que pareille limitation du nombre des femmes,
qui prend la forme d'un quota au détriment de cette catégorie, est justifiée par des raisons d'intérêt
général; le pourcentage de 15 % correspondant aux tâches de la police dont l'exercice n'exige pas une
puissance musculaire accrue, qui serait l'apanage des hommes, serait fixé selon des critères objectifs et
pertinents94. Le Comité européen des Droits sociaux a cependant estimé dans son rapport que l'article
12 de la loi 2713/1999 n'est pas conforme à l'article 1 para. 2 de la Charte sociale européenne. En
92
Pour une comparaison entre les deux définitions, voy. O. De Schutter, Discriminations et marché du travail. Liberté et
égalité dans les rapports d’emploi, précité, pp. 129-132.
93
Au cours de la période sous examen, la Cour de justice des Communautés européennes a confirmé que l’article 2 §§ 1 et 4,
de la directive 76/207/CEE ne faisait pas obstacle à l’adoption par un Etat membre de certaines mesures d’action positive,
pour autant que celles-ci visent effectivement à éliminer ou à réduire les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la
vie sociale. Elle a constaté la compatibilité avec cette disposition d’une circulaire instaurée par un ministère “aux fins de
lutter contre une sous-représentation importante des femmes en son sein et qui, dans un contexte caractérisé par une
insuffisance avérée de structures d’accueil adéquates et abordables, réserve aux seuls fonctionnaires féminins les places de
garderie subventionnées en nombre limité qu’il met à la disposition de son personnel, tandis que les fonctionnaires masculins
ne peuvent y avoir accès que dans des cas d’urgence relevant de l’appréciation de l’employeur”. Elle a cependant précisé,
conformément à sa jurisprudence antérieure (not. C.J.C.E., 28 mars 2000, Badeck e. a., C-158/97, Rec., p. I-1875), que
pareille conformité ne vaut que “pour autant que l’exception ainsi prévue en faveur des fonctionnaires masculins soit
notamment interprétée en ce sens qu’elle permet à ceux d’entre eux qui assument seuls la garde de leurs enfants d’avoir accès
à ce système de garde aux mêmes conditions que les fonctionnaires féminins” (C.J.C.E., 19 mars 2002, Lommers, C-476/99,
point 50).
94
Conseil d'Etat, arrêts nos 1850-1859/2002, du 25.6.2002.
188
outre, contrairement à ce que paraît affirmer le Conseil d’Etat, cette disposition paraît clairement
incompatible avec le droit communautaire. Il faut donc se réjouir que le ministre de l'Ordre public ait
décidé de supprimer le quota en question et a déposé à cet effet, en novembre 2002, un amendement
devant le Parlement.
La question du partage des responsabilités au sein de la famille et de l’établissement à cette fin de
certaines présomptions par la loi nationale a également donné lieu à plusieurs décisions significatives.
En Allemagne, la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht) a reconnu l’équivalence
du travail domestique et du travail rémunéré à l’extérieur pour le calcul des pensions alimentaires dues
au terme d’une procédure de divorce95. En Autriche, on a fait appel à la cour suprême pour décider si
une présomption spécifique dans le projet de pension légale était discriminatoire vis-à-vis des
hommes.96 Les dispositions litigieuses présument que si les deux parents ont passé du temps à
s’occuper de leur enfant, c’est en fait la mère qui a assuré la plus grande partie des soins et ces
moments compteront donc en faveur de la pension de la mère, à moins que ce ne soit réfuté par le
père. Cependant, conformément à la section 116a sub. 7 de la loi sur la sécurité sociale (Business
enterprises), cette possibilité de réfutation s’achève au moment où le décret administratif fixant le
montant de la pension de l’autre parent devient définitif. Étant donné qu’il n’y a aucune obligation
d’accorder aux deux parents le standard légal de droits dans cette procédure, la cour suprême a référé
la cause à la Cour constitutionnelle pour qu’elle statue sur la compatibilité de cette section avec le
droit à un procès équitable dans la détermination des droits civils d’une personne. Une jurisprudence
semblable s’atteste en France, où, dans un arrêt du 29 juillet 2002, le Conseil d'Etat s’est fondé sur le
principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes afin d’accorder aux hommes une année de
bonification d'ancienneté pour chaque enfant, qu'ils les aient élevés seuls ou non, dans le calcul des
retraites des fonctionnaires, alors qu’il s'agissait là d'un privilège jusque-là réservé aux femmes97. Ces
décisions identifient comme discriminatoires des présomptions légales fondée sur une représentation
traditionnelle de la répartition des rôles entre les genres. En cela, elles peuvent être rapprochées d’une
série d’affaires concernant le Royaume-Uni qui se sont clôturées par un règlement amiable devant la
Cour européenne des droits de l’homme, et où des hommes veufs se plaignaient de ne pas bénéficier
de la pension que des veuves auraient reçues dans une situation semblable98. La distinction a été
supprimée par l’entrée en vigueur, en avril 2001, de la loi de réforme de la sécurité sociale et des
pensions (Welfare Reform and Pensions Act 1999).
Les commentaires qui suivent mettent l’accent sur deux questions99. La première question est celle des
actions positives et politiques incitatives visant l’intégration professionnelle des femmes, une question
spécifique étant celle des dispositifs visant à améliorer la présence des femmes dans les sphères
décisionnelles. La seconde question est celle de la protection de la femme vis-à-vis de toute
discrimination liée à la grossesse ou la maternité – question dont d’autres aspects seront étudiés sous
95
Arrêt du 5 février 2002, 1 BvR 105/99 u.a. -, BVerfGE 105, 1.
OGH 10 Ob S 235/01h, arrêt du 19 mars 2002.
97
Conseil d'Etat, 29 juillet 2002, M. Griesmar, non encore publié. Le Conseil d'Etat examinait le cas d'un magistrat à la
retraite, M. Griesmar, père de 3 enfants qu'il avait élevées avec son épouse et qui réclamait de bénéficier comme les femmes
fonctionnaires, d'une bonification d'ancienneté par an et par enfant.
98
Eur. Ct. H.R., Downie c. Royaume Uni, 21 mai 2002, Fielding c. Royaume Uni, arrêt du 29 janvier 2002, Loffelman c.
Royaume Uni, 26 mars 2002, Rice c. Royaume Uni, 1er octobre 2002 et Sawden c. Royaume Uni, 12 mars 2002.
99
Au cours de la période sous examen, un certain nombre de mesures ont été adoptées au sein des Etats membres assurant la
transposition des instruments du droit communautaire dérivé qui assurent l’égalité de traitement entre les hommes et les
femmes. Ainsi en Autriche, la directive 93/104/EC a été implémentée avec entrée en vigueur le 31 juillet 2002, abrogeant les
dispositions sur le travail de nuit des femmes et donnant des définitions des termes “nuit” et “travailleur de nuit”. La loi
d’implémentation du travail de nuit des Nations unies (Federal Law Gazette (BGBl.) I n° 122/2002) contient également
quelques réglementations protectives spéciales pour les travailleurs de nuit, comme des temps de repos supplémentaires,
l’examen régulier et gratuit de la santé des travailleurs, le droit au transfert permanent dans l’équipe de jour si la santé du
travailleur est menacée ou au moins temporairement, aussi longtemps que nécessaire pour prendre soin d’enfants de moins de
12 ans et que le tranfert respectif est opérationnellement faisable. En Espagne, la Loi n° 33/2002 (BOE du 6 juillet 2002)
modifie l’article 28 de la Loi portant statut des travailleurs, afin d’assurer la transposition de la directive 75/117/CEE en ce
qui concerne la garantie de l’égalité de rémunérations également en ce qui concerne les compléments extra-salariaux. En
Grèce, est entré en vigueur le décret présidentiel no 87/2002 sur le traitement égal entre hommes et femmes dans les régimes
professionnels de sécurité sociale, harmonisant la législation grecque avec les directives 86/378/CEE du Conseil, du 24 juillet
1986 et 96/97/CE du Conseil, du 20 décembre 1996.
96
189
l’article 33 de la Charte (vie familiale et vie professionnelle). Ces questions ont été choisies en raison
de la richesse des enseignements qui se dégagent de la comparaison des expériences nationales, bien
que la marge d’appréciation des Etats soit considérablement plus grande sur le premier plan que sur le
second.
Actions positives et initiatives visant à encourager l’intégration professionnelle des femmes
Même dans les Etats membres où l’intégration professionnelle des femmes est considérée comme
ayant été le plus complètement réalisée, des écarts de salaires importants subsistent entre les hommes
et les femmes, et celles-ci demeurent largement sous-représentées dans un ensemble des professions
ou aux niveaux élevés de la hiérarchie professionnelle. En Belgique, si le Conseil de l’égalité des
chances entre hommes et femmes établit que 80 % des femmes entre 25 et 29 ans participent au
marché du travail (contre 50 % en 1970), les mécanismes qui régulent leur participation demeurent
défavorables aux femmes, celles-ci représentant par exemple 90 % des travailleurs à temps partiel et
constituant également une grande majorité des travailleurs ALE (travailleurs précaires).100 Les femmes
restent en outre sous-représentées dans certaines professions ou à certains niveaux d’influence101. Au
mois de décembre 2002, le taux de chômage masculin s’élevait à 9,9 % (1,0 % de plus qu'en décembre
2001), celui des femmes à 14,0 % (0,9 % de plus qu'en décembre 2001).102 Les inégalités salariales
subsistent: les femmes ne gagnent en 2002 encore en moyenne que 84 % du salaire des hommes.103 En
Finlande, des données montrent que, en 2002, le salaire des hommes dans l'industrie finlandaise était
de 24 pour cent plus élevé que celui des femmes104. Ce fossé entre les sexes était tout aussi large au
cours du quatrième trimestre de 1998.105 Les plus grandes discriminations liées au sexe se retrouve
dans les emplois salariés exigeants. Les inégalités sont moindres dans les emplois peu payés que dans
ceux qui sont très bien rémunérés. Il semble donc que, en Finlande, la différence des salaires entre
hommes et femmes soit en permanence restée fixée à une moyenne de 25 à 30 pour cent, et cela en
dépit d’un grand nombre d’études, de programmes, d’initiatives, de séminaires, de groupes spéciaux,
de négociations et d’une lutte incessante pour réduire et abolir cet écart. Cet échec peut, en partie, être
expliqué par la discrimination entre les sexes (dans une étude publiée en 2001, on considérait que la
moitié environ du fossé était due à la discrimination des sexes)106, le reste consistant en différences
d’antécédents entre hommes et femmes, dans des aspects comme l’éducation et l’expérience
professionnelle. Le nombre de femmes occupant des positions de cadre supérieur dans des sociétés
cotées en bourse a très peu augmenté au cours des quatre dernières années. Selon le rapport, le nombre
de femmes cadres supérieurs dans les 52 principales sociétés cotées en bourse de Finlande représente 8
%, contre 6 % il y a quatre ans. D’un autre côté, en 1998, seule la moitié environ de toutes les sociétés
principales employaient des femmes au niveau du conseil d’administration et comme cadres
supérieurs. Aujourd’hui, près des trois quarts des grandes sociétés comptent des femmes cadres
supérieurs.107
100
Voir Avis n°58 du 13 septembre 2002 du Conseil de l’égalité des chances entre hommes et femmes.
Voir l’Avis n°59 du Conseil de l’égalité des chances entre hommes et femmes recommandant une représentation
équilibrée des juges hommes et femmes au sein des trois plus hautes juridictions du pays (soit la Cour d’arbitrage (où aucune
femme ne siège actuellement), le Conseil d’Etat et la Cour de cassation). L’Avis n°55 qui, partant du constat que seules 11 %
des diplomates sont des femmes, recommande l’adoption de mesures pour faciliter l’accès des femmes à une telle profession.
102
Ce taux de chômage est fort différent d'une région à l'autre: en Flandre il est de 7,6 % (6,3 % pour les hommes et 9,3 %
pour les femmes), en Wallonie il est de 16,7 % (13,7 % pour les hommes et 20,5 % pour les femmes) et à Bruxelles il est de
20,3 % (20,2 % pour les hommes et 20,4 % pour les femmes). Voyez les données statistiques du Ministère de l’Emploi et du
Travail, disponibles online.
103
Voir «Evaluation de la mise en œuvre du Plan national de lutte contre la violence à l’égard des femmes», Sénat de
Belgique, session 2001-2002, 18 juillet 2002, DOC 2-950/1, p.6.
104
Deuxième trimestre de 2002.
105
Source: Palkkatyöläinen, 9/2002. See also http://www.artto.kaapeli.fi/unions/T2002/f28
106
Source: Pirjo Pajunen, "Puolet palkkaerosta selittyy syrjinnällä" [la moitié de la différence de salaire expliquée par la
discrimination], Palkkatyöläinen [le journal de la Confédération des syndicats finlandais – SAK] édition 3. Voir aussi
2001.http://www.kaapeli.fi/unions/2001/20010902.htm
107
Une Žtude effectuŽe par le journal Helsingin Sanomat, 6.1.2003.
101
190
En ce qui concerne le Danemark, le Comité des Nations unies pour l’élimination de la discrimination
contre les femmes s’est notamment vu forcé de conclure, après sa session de juin 2002, que108: “ ... Le
Comité s’inquiète de ce que la Convention n’a pas été incorporée dans la législation locale [...]. Le
Comité note également que la Constitution ne contient pas de disposition spécifique sur la
discrimination contre les femmes. Le Comité engage vivement le Parti d’Etat à développer des
politiques et à adopter des mesures proactives destinées à accélérer l’éradication de la discrimination
salariale envers les femmes. [...] Le Comité exprime son inquiétude face au fait que les femmes restent
sous-représentées dans les positions de cadres et de prise de décision dans les municipalités et les
comtés, ainsi que dans le secteur économique privé. Le Comité engage vivement le Parti d’Etat à
prendre des mesures destinées à augmenter la représentation des femmes dans les positions de prise de
décision de tous les secteurs. [...] Le Comité engage vivement le Parti d’Etat à adopter des politiques
en vue de veiller à ce que les enseignantes ne soient pas victimes de discrimination en ce qui concerne
l’accès au professorat et aux positions élevées, aux ressources et aux subventions de recherche, de
façon à accroître le nombre de femmes dans les positions de prestige des universités. [...] Le Comité
fait appel au Parti d’Etat pour qu’il prenne des mesures additionnelles visant à éliminer les attitudes
stéréotypées à propos du rôle et des responsabilités des hommes et des femmes [...]”. Au Danemark, la
participation des femmes au marché du travail est de 75 %, mais seulement 41 % des femmes issues
des minorités ethniques sont actives sur le marché du travail.
Aux Pays-Bas, les conclusions publiées en juillet 2002 par le Comité européen des droits sociaux
(CEDS) sur le 14e rapport des Pays-Bas de septembre 2001, révèlent que, durant la période de
référence (1999-2000), la situation du marché du travail s’est améliorée pour les femmes de la même
façon que pour les hommes, avec un accroissement de l’emploi (de 59,8 % en 1996 à 63,4 % en 1999)
– avec, en particulier, une augmentation du travail à temps partiel – et une baisse du chômage (de 8,1
% en 1996 à 3,8 % en 1999). Cependant, bien que, au cours de la période 1992-1999, la proportion de
femmes engagées à des postes supérieurs de management dans le secteur privé ait doublé (passant de 2
à 4 %), il est tout de même resté très bas. En 2000, il était estimé à 25 % dans le secteur public109.
Dans un tel contexte, l’action positive doit être considérée comme une composante indispensable
d’une politique d’égalité des chances. En Belgique, des objectifs chiffrés ont été fixés en 1997,
tendant à une meilleure représentation des femmes au sein notamment des rangs les plus élevés de la
fonction publique. Le ségrégation horizontale demeure en effet importante110: en moyenne, on
comptabilise 26 % de femmes au niveau le plus élevé et 73 % au niveau le moins élevé de la fonction
publique; s’y ajoute une ségrégation verticale, puisque certaines fonctions sont très peu occupées par
les femmes; enfin, une segmentation se constate au sein même de la fonction publique, puisque 69 %
des agents contractuels (et non statutaires) sont des femmes. Afin de remédier à cette situation, il est
recommandé de prêter une attention accrue à la présentation des vacances d’emploi, les profils de
fonction et les canaux de recrutement favorables aux femmes; de tendre à une composition équilibrée
des jurys d’examen (formations au genre des membres du jury); de procéder à une étude détaillée des
différences de genre dans les processus de recrutement; ou d’autoriser le débat sur le travail à temps
partiel au sein des fonctions dirigeantes.
En Espagne, la Loi n° 43/2002 du 30 décembre 2002, portant des mesures fiscales, administratives et
sociales, a arrêté le programme de promotion de l’emploi 2003. Aux incitants en vigueur, ce
programme est venu ajouter des avantages à l’embauche de personnes victimes de violences au foyer.
La Loi n° 45/2002 (validation du décret-loi n° 5/2002) crée le programme de revenu actif d’insertion
pour promouvoir l’intégration au marché du travail des femmes éprouvant des difficultés particulières
par le biais d’un plan personnel d’insertion. En outre, le programme de promotion de l’emploi de 2002
a prévu une majoration de 10 % des bonifications de cotisations à la sécurité sociale que reçoit une
108
Paragraphe 324-325.
Le CEDS a noté que le gouvernement néerlandais s’était fixé pour objectifs 20 % de femmes en plus dans les emplois
décisionnels du secteur privé et 35 % en plus dans le secteur public d’ici 2010 (Conclusions XV-I, Volume 2, chapitre 13,
juillet 2002).
110
Selon un rapport de synthèse établi au sein du Ministère de l’emploi et du travail.
109
191
entreprise lors de la transformation d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
lorsque le travailleur concerné est une femme.
En Italie, le Comité national pour l’égalité et l’égalité d’opportunité dans le travail installé auprès du
Ministère du travail a formulé le 23 mai 2002 un programme visant la promotion de la présence des
femmes parmi les cadres et les cadres supérieurs des entreprises et pour rendre l’organisation du
travail plus proche des femmes.
En Suède, le ministre chargé des affaires liées à l’égalité des sexes, nommé après les élections
générales de septembre 2002, a soulevé des controverses en ce qu’il a affiché qu’il était prêt à
introduire un système de quotas pour la nomination de femmes devant siéger au conseil
d’administration de sociétés, d’entreprises, etc.111 En effet, en dépit de sa réputation de pays le plus
progressiste en termes d’égalité entre hommes et femmes, la Suède accuse toujours un fossé
significatif entre le salaire des hommes et celui des femmes, dans le secteur public comme dans le
secteur privé.112 Selon des ONG bien établies, les décisions des juridictions du travail dans les causes
concernant un salaire égal pour un travail égal demeurebnt alarmantes. Et la différence de salaire pour
un travail identique n’a pas diminué pendant l’année 2002. La discrimination dans les domaines de
l’éducation et de l’emploi, qui s’exerce à l’encontre des femmes immigrantes, réfugiées et issues des
minorités, en particulier les femmes Rom, se poursuit en Suède.
Représentation des femmes dans les organes de décision
Selon le Comité des droits de l’homme, “les Etats doivent s’assurer que la loi garantit aux femmes les
droits repris à l’article 25 (participation politique) à égalité avec les hommes et prendre des mesures
efficaces et positives en vue de promouvoir et d’assurer la participation des femmes dans la conduite
des affaires publiques et dans la fonction publique, y compris une action positive appropriée”113. Au
cours la période sous examen, les situations suivantes peuvent être relevées:
En Belgique, la loi du 21 février 2002114 a inséré un article 11bis dans la Constitution afin de garantir
l’égal accès des hommes et des femmes, à tout niveau de pouvoir, aux mandats publics et électifs, et
en précisant que le Conseil des ministres et les Gouvernements de communauté et de région, ainsi que
d’autres organes, comptent des personnes de sexe différent. Plusieurs lois ont ensuite été adoptées,
visant à garantir aux femmes une chance égale d’être élues115 ou de devenir membres d’organes
consultatifs116.
En Espagne, en dépit de la faible présence des femmes dans les assemblées politiques117, les
formations politiques ne font pas une priorité de l’amélioration de cette situation. Seuls parmi les
111
J. Leijonhufvud, Winberg förbereder kvoteringslag, SvD 25 novembre 2002, p. 7; Kvotering hotar bryta EU-lag, SvD
(Näringsliv), 26 novembre, p. 5; M.Wahlberg & S.Larsson, Män dominerar i statliga bolag, SvD (Näringsliv), 27 novembre
2002, p. 4.
112
A.Thoursie, Hur har vi det med kvinnors rättigheter i Sverige?, in Mänskliga rättigheter-Kvinnors rättigheter, Om FNs
kvinnokonvention, Rapport från seminariet Kvinnornas Grundlag i den vardagliga verkligheten i april 2002, Stockholm 2002,
pp.19-27; SvD, Mer ojämlika löner i offentlig sektor, 14 janvier 2003, p. 6.
113
Commentaire général n° 28, Egalité des droits entre l’homme et la femme, 29 mars 2000.
114
Mon.B., 26 février 2002.
115
Loi du 17 juin 2002 assurant une présence égale des hommes et des femmes sur les listes des candidats aux élections du
Parlement européen (Mon.B., 28 août 2002); Loi du 18 juillet 2002 assurant une présence égale des hommes et des femmes
sur les listes de candidatures aux élections des Chambres législatives fédérales et du Conseil de la Communauté
germanophone (Mon.B., 28 août 2002); et Loi spéciale du 18 juillet 2002 assurant une présence égale des hommes et des
femme sur les listes de candidats aux élections du Conseil régional wallon, du Conseil flamand et du Conseil de la Région de
Bruxelles-Capitale (Mon.B.,13 septembre 2002).
116
Décret de la Communauté française du 17 juillet 2002 visant à promouvoir la participation équilibrée des hommes et des
femmes dans les organes consultatifs (M.B., 13 septembre 2002). Ce décret impose aux organes consultatifs de présenter pour
chaque mandat effectif ou suppléant la candidature d’au moins un homme et une femme (art. 2) et de compter en leur sein au
minimum trente cinq pour cent des membres de chaque sexe (art.3).
117
Les femmes sont 28 % au Congrès et 24 % au Sénat; elles sont 30 % en moyenne au sein des assemblées des
Communautés autonomes ou parmi les députés espagnols au Parlement européen; au niveau local, elles représentent 12 %
des maires et 20 % des conseillers municipaux.
192
partis, la Gauche unie et le Parti socialiste se déclarent favorables au principe de la parité. Les autres
partis paraissent considérer que l’adoption de quotas en vue d’améliorer la représentation des femmes
risquerait de jouer au détriment des femmes elles-mêmes.
En Grèce, lors des élections municipales et préfectorales d'octobre 2002, fut appliqué pour la première
fois l'article 75 de la loi 2910/2001, prévoyant que les listes des candidats aux conseils municipaux et
préfectoraux doivent comporter au moins 1/3 de candidats de l'un ou de l'autre sexe. Le fait que cette
«mesure positive» n'ait pas entraîné de difficultés significatives pour la composition des listes est très
encourageant. Le nombre des femmes élues s’élève presque au double de celui du scrutin précédent et
il est estimé à un pourcentage de 17,5 % des candidats élus. En revanche, le pourcentage des femmes
élues maires ou présidents des conseils municipaux atteint seulement les 2,03 %, ce qui constitue,
quand même, une progression de 40 % par rapport aux élections précédentes.
Au Royaume Uni, la loi sur la discrimination sexuelle (élection de candidats) (Sex Discrimination
(Election Candidates) Act 2002) permet à un parti politique, s’il le souhaite, d’adopter des mesures
qui régulent la sélection de candidats pour certaines élections, de façon à réduire l’inégalité dans le
nombre d’hommes et de femmes désigné(e)s comme candidats du parti.
Différence de traitement fondée sur la grossesse ou la maternité
L’article 2 § 7 de la directive 76/207/CEE, tel que modifié par la Directive 2002/73/CE du Parlement
européen et du Conseil du 23 septembre 2002, prévoit que “Tout traitement moins favorable d'une
femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85/CEE constitue une
discrimination au sens de la présente directive”. Le 3 avril 2002, le tribunal du travail suédois118 a
statué sur un cas significatif pour la compréhension de la relation entre l’interdiction de toute
discrimination directe basée sur le sexe et la grossesse. Un Conseil de comté avait annoncé un emploi
vacant de sage-femme dans un centre de soins. Cinq femmes ont sollicité l’emploi, l’une d’entre elles
étant enceinte. Suite à l’engagement de l’une des femmes, un litige a surgi entre le médiateur de
l’égalité des chances et le Conseil du comté sur la question de savoir si le Conseil du comté s’était
rendu coupable de discrimination illégale. Le tribunal du travail suédois a estimé que la femme
enceinte avait été éliminée alors même qu’elle était mieux qualifiée pour le travail que la femme qui a
été engagée. Le tribunal a en outre jugé que les pratqiues d’embauche du Conseil du comté ne
violaient pas la loi sur l’égalité des chances (Jämställdhetslagen (SFS 1991:433)) conformément à sa
substance avant le 1er janvier 2001, puisque seules des femmes s’étaient présentées pour l’emploi. Les
pratiques Conseil du comté violaient cependant l’objet et le contenu de la directive 76/207/EC119. Le
tribunal du travail a conclu, sur la base de la jurisprudence CE120, que les articles pertinents de la
directive ci-dessus ont un effet direct en ce qui concerne le litige. Le Conseil du comté est donc tenu,
en vertu du § 25 de la loi sur l’égalité des chances121 et par analogie, de verser des dommages à la
femme qui a été éliminée pour cause de grossesse. Le raisonnement du tribunal du travail est que,
contrairement à toute autre situation, la grossesse est si intimement liée au sexe biologique de la
femme que traiter différemment une femme enceinte équivaut à une discrimination sexuelle directe,
sans que des comparaisons avec quiconque ne soient nécessaires.
La décision n° 10/2002 du Collège sur l’égalité des sexes au Danemark mérite également d’être
mentionnée dans ce contexte. La décision convient avec la requérante que le degré de transposition de
la directive 92/86/EEC (appelée directive grossesse) dans la législation danoise n’est pas satisfaisant
parce que le § 25 de la loi (2000:396) sur les vacances122 affirme qu’il n’est pas possible d’économiser
le pécule de vacances pendant un congé de maternité, si la personne en question n’a pas droit à un
118
Cause n° 45, Jämställdhetsombudsmannen Claes Borgström mot Landstinget Västmanland i Västerås, dom 2002-04-03,
målnr. A-69-2001 (Le médiateur de l’égalité des chances Claes Borgström c. Conseil du comté de Västmanland à Västerås)
119
Voir cause C-177/88, Dekker, (1990) ECR I-3941.
120
Cause C-152/84, Marshall ./. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, (1986) ECR 723; Cause C222/84, Johnston (1986) ECR 1651.
121
Jämställdhetslagen est en vigueur depuis le 1er janvier 2001, Prop. 1999/2000:143, pp. 33 et suiv.
122
Lov (2000:396) om Ferie.
193
salaire complet pendant son congé. Une majorité des membres du collège ont estimé que la « directive
grossesse » et la loi consolidée (2002:711) sur l’égalité du traitement des hommes et des femmes en
rapport avec l’emploi et le congé de maternité123 prévoient que les femmes ne peuvent pas, du fait de
leur grossesse, être placées dans une position moins favorable que les hommes, ce qui rend le § 25 de
la loi sur les vacances incompatible avec ces instruments.
L’article 8 de la Charte sociale européenne concerne le droit des travailleuses à la protection de la
maternité. L’article 8 § 2 engage les Etats parties ayant accepté cette disposition à “considérer comme
illégal pour un employeur de signifier son licenciement à une femme pendant la période comprise
entre le moment où elle notifie sa grossesse à son employeur et la fin de son congé de maternité, ou à
une date telle que le délai de préavis expire pendant cette période”. Cette disposition vient en renfort
de l’article 2 § 7 de la directive 76/207/CEE, tel que modifié par la Directive 2002/73/CE, déjà cité.
Dans le cadre du cycle de contrôle XV-2 de 2001, le Comité européen des droits sociaux a conclu à la
non conformité de la situation existant en Belgique avec l’article 8 § 2 de la Charte sociale européenne
révisée concernant les conséquences d'un licenciement illégal d’une femme enceinte.124 En droit belge
en effet, la réintégration n'est pas la règle en cas de licenciement illégal de la salariée pour un motif lié
à sa grossesse ou à son accouchement; d’autre part, l'indemnité spéciale prévue par la législation belge
n'est pas suffisamment dissuasive puisqu'elle ne correspond qu'à six mois de rémunération brute. Les
nouvelles initiatives nationales en la matière n’ont par ailleurs pas renforcé le droit à la réintégration.
Article 24. Droits de l’enfant
L’article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce, sous le titre “Droits
de l’enfant”, certains des droits que reconnaît à l’enfant la Convention des Nations Unies relative aux
droits de l’enfant du 20 novembre 1989, qu’ont ratifiée l’ensemble des Etats membres125. Cela ne
signifie naturellement pas que les autres garanties mentionnées dans cette convention pourraient être
ignorées126. Mais l’article 24 de la Charte met l’accent sur certaines garanties originales qu’offre la
Convention du 20 novembre 1989, et qui contribuent à la spécificité des droits de l’“enfant”, c’est-àdire de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, à moins que la loi nationale prévoie que la
majorité est atteinte plus tôt.
La prise en considération des opinions de l’enfant
Parmi les droits de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant que la Charte des droits
fondamentaux met en exergue, figure le droit de tout enfant capable de discernement “d’exprimer
librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en
considération eu égard à son âge et à son degré de maturité”127. Afin de se conformer à cette exigence,
123
Lovbekendtgørelse (2002:711) om Ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og barselsorlov.
Conclusions, p.116.
125
A la Convention du 20 novembre 1989 sont venus s’ajouter le 25 mai 2000 un Protocole facultatif concernant
l’implication d’enfants dans les conflits armés, ainsi qu’un Protocole facultatif concernant la vente d’enfants, la prostitution
des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, qu’ont signés l’ensemble des Etats membres. Sept Etats ont
ratifié le Premier protocole facultatif au 15 janvier 2003: il s’agit de l’Autriche, la Belgique, le Danemark, l’Espagne, la
Finlande, l’Irlande et l’Italie, tous au cours de l’année 2002. Le 25 avril 2002, le gouvernement de la Suède à introduit
devant le Parlement une proposition tendant à la ratification dudit Protocole. En revanche, deux Etats membres seulement –
l’Espagne et l’Italie – ont ratifié le second Protocole facultatif.
126
Voir l’article 53 de la Charte.
127
Article 12, § 1er, de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant. Voir l’article 24, § 1er, de la Charte des
droits fondamentaux. La Convention européenne sur l’exercice des droits de l’enfant du 25 janvier 1996 (ETS, n° 160) – dont
l’objet “est, dans le meilleur intérêt des enfants, de promouvoir leurs droits, de leur accorder des droits de procédure et de
faciliter l’exercice de ces droits en veillant à ce que les enfants soient, eux-mêmes ou par l’intermédiaire d’autres personnes ou
organismes, informés et autorisés à participer aux procédures qui les affectent devant une autorité judiciaire” (Art. 1 § 2) –
cherche à développer, au niveau régional, cette exigence, telle que décrite plus en détail à l’article 12 § 2 de la Convention des
Nations unies sur les droits de l’enfant. Cette Convention n’a cependant été ratifiée que par deux Etats membres, l’Allemagne (le
10.04.2002) et la Grèce (le 11.09.1997); elle est entrée en vigueur le 01.07.2000 (le 01.08.2002 en ce qui concerne
l’Allemagne).
124
194
le Danemark a modifié en 2002 la loi (2002:755) sur les services sociaux128. L’amendement retire la
limite préexistante de 12 ans, ce qui signifie que l’audition et l’implication de l’enfant trouveront leur
point de départ dans une évaluation de la maturité de l’enfant plutôt que dans une limite d’âge
formelle. Afin de s’assurer que les enfants bénéficieront d’une participation qualifiée et respectueuse,
60 millions de couronnes ont été réservées pour implémenter cette partie de la proposition sur une
période de quatre ans, par une formation en cours d’emploi et le développement de méthodes en
rapport avec les considérations des causes.
Selon les observations finales que le Comité pour les droits de l’enfant a rendues à propos de la
Belgique au cours de la période sous examen, cet Etat ne garantit pas de manière adéquate le droit de
l’enfant d’être entendu dans les procédures judiciaires ou administratives le concernant129. Les
juridictions belges ont cependant parfois accepté d’appliquer directement la Convention internationale
relative aux droits de l’enfant, y compris son article 12, afin de garantit le droit du mineur de prendre
part aux débats sur toute question le concernant130. En outre, certaines initiatives spécialement
remarquables ont été prises en Belgique afin d’améliorer la position du mineur dans le cadre des
procédures judiciaires. Il est ainsi proposé131 de modifier le Code Judiciaire pour permettre au mineur
victime d’une infraction de se constituer partie civile si les personnes exerçant l’autorité parentale
négligent de défendre ses droits ou s’il existe un conflit d’intérêt avec elles ; de bénéficier d’un
représentant ad hoc dans le cas ou il n’est pas capable de se forger une opinion; d’intenter dès l’âge de
12 ans personnellement une action en justice. Il est proposé132 aussi que le mineur puisse être assisté
par un avocat des mineurs spécialisé et dont les indemnités et frais sont pris en charge par l’Etat dans
toute procédure judiciaire ou administrative à laquelle il est partie ou dans laquelle il intervient ou
dans le cadre de son audition, sauf les cas où il y renonce ou choisit un autre avocat.
Dans ses observations de clôture concernant le Royaume Uni, le Comité des droits de l’enfant a
exprimé son inquiétude face au fait que l’obligation, en vertu de l’article 12 de la Convention,
d’accorder l’attention appropriée aux opinions de l’enfant n’a pas toujours été intégrée dans la
législation, comme dans les procédures de droit privé concernant le divorce, l’adoption, l’éducation et
la protection. Il s’inquiète en outre du fait que le droit de l’enfant à une représentation indépendante
dans les procédures légales n’est pas systématiquement exercé et que, pour l’enseignement les enfants
des écoles ne sont pas systématiquement consultés pour les matières qui les affectent133.
L’intérêt supérieur de l’enfant
“Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, (...) l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une
considération primordiale”, énonce l’article 3 § 1er de la Convention internationale relative aux droits
de l’enfant. Cette garantie est reprise à l’article 24 § 2 de la Charte des droits fondamentaux. Afin de
s’y conformer, le Danemark envisage une modification à la loi (1995:387) sur la garde des enfants134.
La proposition, présentée par le parti social du peuple (SF), entraînerait l’obligation d’avoir une
conversation avec l’enfant impliqué dans les cas de divorce, indépendamment de l’âge de l’enfant,
mais en prenant tout de même en considération sa maturité. Dans ses observations finales relatives à la
Grèce, le Comité des droits de l’enfant (CRC) a constaté avec préoccupation que dans certaines
128
Lov (2002:755) om Social Service.
CRC/C/15/Add. 178 – concluding observations/Comments. L’article 931 al. 3 et 4 du Code judiciaire prévoit que “dans
toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement, à sa demande ou sur décision du juge, sans préjudice des
dispositions légales prévoyant son intervention volontaire et son consentement, être entendu, hors la présence des parties, par
le juge ou la personne désignée par ce dernier à cet effet (...). La décision du juge n’est pas susceptible d’appel. Lorsque le
mineur en fait la demande soit au juge saisi soit au procureur du Roi, l’audition ne peut être écartée que par une décision
spécialement motivée fondée sur le manque de discernement du mineur. Cette décision n’est pas susceptible d’appel”. Le
Comité pour les droits de l’enfant a estimé que cette formulation laissait au juge une marge discrétionnaire trop importante.
130
Liège, 12 fév. 2002, J.T., 2002, p. 407.
131
Projet de loi du 19 juillet 2002 ouvrant l’accès à la justice aux mineurs, Chambre, sess. ord., 2001-2002, Doc. Parl.,
1975/001.
132
Projet de loi du 19 juillet 2002 instituant les avocats des mineurs, Chambre, sess. ord; 2001-2002, Doc. Parl., 1976/001.
133
CR/C/15/Add.188, 9 October 2002, § 29.
134
Lov (1995:387) om Forældremyndighed og Samvær.
129
195
familles musulmanes, lors de la séparation des parents, la garde de l’enfant est accordée
systématiquement à la mère lorsque l'enfant en dessous d’un certain âge et au père lorsque l'enfant est
au-dessus d’un certain âge, sans qu’il soit tenu compte ni de l’intérêt supérieur de l’enfant ni de ses
opinions135.
En Suède, dans le contexte de discussions sur la ratification de la Convention européenne de 1996 sur
l’exercice des droits de l’enfant136, on a suggéré des modifications dans la législation pertinente (inter
alia le chapitre 6 du Code des parents et des enfants, Föräldrabalken (FB) (SFS 1998:319)137) en vue
d’accroître le respect pour les opinions et les souhaits de l’enfant, ainsi que de renforcer la position
légale de l’enfant, par exemple le droit de l’enfant d’être impliqué dans les décisions qui le concernent
et la capacité de les influencer. La législation existante ne contient aucune règle sur le droit de
l’enfant, qui est partie dans un procès, de recevoir toutes les informations pertinentes sur l’affaire, y
compris des informations sur les effets possibles de ses souhaits et décisions.138 De plus, les enfants qui
souhaitent s’exprimer sur les sujets qui les concernent et qui ont atteint un certain âge de maturité ne
sont actuellement capables de le faire que dans une mesure limitée. La législation ne garantit pas que
tous les enfants qui souhaitent s’exprimer se voient offrir une opportunité réaliste d’être entendus
comme partie obligatoire, par exemple, d’une enquête de sécurité sociale. Les ajustements légaux
suggérés sont, par conséquent, bienvenus.
En France, l'article L.1111-5 nouveau du Code de la santé publique (inséré suite à la loi du 4 mars
2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé139) instaure une dérogation au
principe de l'autorité parentale en matière d'acte médical. Le médecin n’est pas tenu de recueillir le
consentement des parents pour un acte médical qui “s'impose pour sauvegarder la santé d'une personne
mineure”: le mineur a donc la possibilité de s'opposer à ce que les titulaires de l'autorité parentale
soient consultés.
Un mécanisme indépendant de contrôle des droits de l’enfant
Pendant la période sous examen, le Comité des Nations unies pour les droits de l’enfant a étudié le
premier rapport périodique des Antilles néerlandaises140. Le Comité s’est particulièrement inquiété du
manque de soins médicaux adéquats pour les enfants, du taux élevé d’illettrisme et du nombre limité
d’équipements de sport. Un autre sujet d’inquiétude sont les causes de mortalité infantile: à partir de
cinq ans, les causes principales sont les accidents de circulation et la violence. Un problème relié à la
violence est le recours continuel aux châtiments corporels dans les écoles, bien que cela soit interdit
par la loi. Afin d’améliorer la mise en oeuvre effective des droits de l’enfant, le Comité recommande
d’établir un organisme indépendant devant lequel les enfants des Antilles néerlandaises pourront se
pourvoir pour que l’on remédie aux violations de leurs droits141. Au cours de la période sous examen,
le Comité pour les droits de l’enfant a également examiné le second rapport périodique de la
Belgique142. Dans ses observations finales143, il relève notamment l’absence de mécanisme indépendant
(et de tout mécanisme pour la Communauté germanophone) de surveillance et de mise en oeuvre de la
135
CRC/C/15/Add. 170, du 2 avril 2002.
Une proposition allant dans ce sens a été présentée au parlement (Série de rapports ministériels – Departementsserien –
Ds 2002:13, Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser). La Convention de 1996 est prévue d’application en
Suède dans les causes traitant de questions de garde, contacts, adoption et soins statutaires: le médiateur de l’enfance
(Barnombudsmannen) s’est interrogé à juste titre sur les raisons d’exclure la mise en œuvre de la Convention dans les
domaines traitant de questions de pension alimentaire, du droit à un nom, des représentants légaux spéciaux (en suédois “god
man”), etc. (BO, Remissvar, Utövande av barns rättigheter i familjerättsprocesser (Ju2002/3810/L2), 26 septembre 2002, p.
2).
137
Voir, en général, Å.Saldeen, Barn och föräldrar, Uppsala 2002.
138
Les médias suédois ont récemment rapporté les critiques sévères exprimées par des avocats inscrits au barreau sur le fait
que l’on continue à ignorer le droit des enfants à être entendus. B.Malmström, Ingen hör vad barnen vill, SvD 23 décembre
2002, p. 8.
139
Précitée dans le commentaire de l'article 8 de la Charte.
140
UN Doc. CRC/C/61/Add.4.
141
UN Doc. CRC/C/15/Add.186.
142
CRC/C/83/Add. 2.
143
CRC/C/15/Add. 178.
136
196
Convention ayant pouvoir de recevoir et de traiter les plaintes d’enfants. Le Commissaire aux droits de
l’enfant au sein de la Communauté flamande, le délégué général aux droits de l’enfant en
Communauté française, le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme ne présentent
pas en effet, selon le Comité des Droits de l ‘enfant, le caractère d’indépendance requis144. La
recommandation de mettre en place des institutions des droits de l’homme indépendantes pour
contrôler, protéger et promouvoir, pour tous les enfants, tous les droits de la Convention sur les droits
de l’enfant a également été faite au Royaume Uni par le Comité pour les droits de l’enfant145.
Article 25. Droits des personnes âgées
Le droit des personnes âgées à mener une vie digne et indépendante et à participer à la vie sociale et
culturelle que reconnaît la Charte comprend à la fois le droit des personnes âgées à des ressources
suffisantes pour leur permettre de mener une existence décente et de participer à la vie publique, leur
droit de choisir librement leur mode de vie et de mener une existence indépendante dans leur
envionnement habituel aussi longtemps qu’elles le souhaitent et que cela est possible, et le droit des
personnes âgées visant en institution à une assistance appropriée, au respect de leur vie privée ainsi
qu’à la participation à la détermination des conditions de vie dans l’institution146.
Ainsi que le montre nettement le rapport du Médiateur national (Defensor del Pueblo) pour
l’Espagne, ces droits sont particulièrement menacés aujourd’hui, surtout en ce qui l’accompagnement
des personnes en fin de vie et les conditions d’existence dans les homes147. Ce constat a été fait
régulièrement par le passé, pour l’Irlande, par l’Ombudsman de ce pays. Au Portugal, bien qu’il y ait
eu une amélioration considérable dans l’articulation entre les services de l’Etat et les opérateurs privés,
de nombreuses plaintes sont encore déposées. Ces plaintes sont principalement liées au manque de
conditions de certains foyers de placement familial, publics comme privés. On constate en particulier
un manque de réglementation, d’inspection et de sanctions en ce qui concerne les foyers de placement
familial privés. Prendre soin des personnes âgées s’est mu en une activité purement lucrative et, au
cours de deux dernières années, il y a eu des rapports scandaleux de mauvais traitements sur des
personnes âgées vivant dans ces “homes”. Il est parfois difficile d’identifier ces cas, étant donné qu’il
existe maintenant une pratique consistant à accueillir un nombre limité de personnes âgées dans la
maison d’une famille normale, payée pour prendre soin d’elles. Dans cette dernière hypothèse, il est
difficile de qualifier une telle maison de foyer de placement familial illégal et de produire des preuves
de ce qui s’y déroule.
Par ailleurs, l’exemple de la Loi (2002:755) sur les services sociaux148 au Danemark montre qu’il est
parfois difficile de trouver le juste équilibre entre l’obligation d’assistance, notamment par l’adoption
de mesures de protection à l’égard de la personne âgée – spécialement dans les situations de démence
sénile – et le respect des droit fondamentaux de la personne âgée – que peuvent venir menacer, par
exemple, les restrictions à la liberté de se mouvoir, les dispositifs de sécurité, ou dans les cas extrêmes,
l’usage de la contrainte.
Le droit des personnes âgées de mener une existence indépendante dans leur envionnement habituel
aussi longtemps que possible est favorisé par des mesures permettant aux proches de leur fournir
l’assistance nécessaire. En Autriche, la loi de congé familial pour donner des soins149 permet à tout
travailleur de diminuer ses heures de travail ou de prendre un congé sans salaire sur notification écrite
à l’employeur dans le but de soigner des membres proches de la famille. Si l’employeur refuse, il doit
introduire une action devant le tribunal du travail, qui tranchera le désaccord. De plus, pendant la
144
Voir à cet égard le décret du 20 juin 2002 instituant un délégué général de la Communauté française aux droits de l’enfant
(M.B., 19 juillet 2002), ayant pour mission de veiller à la sauvegarde des droits et intérêts de l’enfant en ce compris la
réception de plaintes.
145
CR/C/15/Add.188, 9 octobre 2002, § 17.
146
Voir l’article 23 de la Charte sociale européenne révisée.
147
El Defensor del Pueblo. Resumen del Informe a las Cortes Generales correspondiente a 2001, juin 2002, p. 5.
148
Lov (2002:755) om Social Service.
149
Federal Law Gazette I n° 89/2002
197
période de congé, l’assurance santé et les contributions au plan de pension continuent à être versées
par le système de sécurité sociale du travailleur à l’arrêt.
Article 26. Intégration des personnes handicapées
Les personnes handicapées ont beaucoup à nous enseigner sur la portée de l’exigence l’égalité. Nous
assistons au passage d’une compréhension du handicap comme constituant un problème dans le chef
de la personne handicapée, appelant de la part de la société des mesures d’ordre social visant
essentiellement à le compenser, à une compréhension du handicap comme révélant les barrières que la
société a mises artificiellement à la pleine intégration sociale et professionnelle des personnes
handicapées150. Cette transformation nous invite à nous poser la question non plus de savoir comment
assurer la réhabilitation de la personne handicapée ou comment “traiter” le handicap, mais comment
adapter l’environnement afin qu’il ne produise plus à l’encontre des personnes handicapées des effets
d’exclusion. C’est cette question qui caractérise le passage d’une approche “médicale” du handicap à
une approche “sociale”: tandis que la première approche “est souvent caractérisée par le fait qu’elle
situe le ‘problème’ du handicap à l’intérieur même de la personne, l’approche sociale situe le
problème du handicap dans l’environnement qui néglige de s’adapter aux personnes handicapées”151.
Le concept d’“aménagement raisonnable” constitue la traduction la plus nette de cette évolution152. Ce
concept impose, dans tous les domaines de vie sociale, de démanteler les barrières que la société a
mises à la pleine participation des personnes handicapées. Refuser ce démantèlement, équivaut à une
discrimination. Selon la directive 2000/78/CE, fidèle sur ce point à l’Observation générale n°5 (1994)
du Comité des Nations Unies sur les droits économiques, sociaux et culturels153, constitue une
discrimination le refus de l’employeur de prendre “les mesures appropriées, en fonction des besoins
dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de
l’exercer ou d’y progresser, ou pour qu’une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent
à l’employeur une charge disproportionnée”154. Il n’y a donc plus lieu de prendre l’environnement
comme donné, et le handicap comme désavantage pouvant justifier des mesures compensatoires: sous
peine de commettre une discrimination à l’égard des personnes handicapées, il y a lieu de repenser
l’environnement, de manière à ce que le handicap (disability) ne constitue plus la source d’un
désavantage (handicap).
Fondé sur l’idée à la fois simple et exigeante que les personnes handicapées ont des droits à faire
valoir et ne sont pas simplement destinataires de mesures d’assistance publique, ce renversement de
paradigme est visible également dans la doctrine du Comité des droits économiques, sociaux et
culturels des Nations unies155. Dans ses observations concernant l’Irlande en vertu de PIDESC, par
exemple, le Comité des Nations unies des droits économiques, sociaux et culturels a critiqué le projet
de loi sur les handicaps (Disabilities Bill, 2001) – qui avait été abandonné par le gouvernement
irlandais au début de 2002 en réponse à des critiques virulentes émises par des groupes de défense des
droits des handicapés – pour n’avoir pas réussi à adopter une approche basée sur les droits de l’homme
comme recommandé dans ses observations de clôture précédentes concernant l’Irlande. Il a mentionné
150
Voir Communication de la Commission sur l’égalité des chances pour les personnes handicapées, COM(96) 406 final,
Bruxelles, le 30.7.1996.
151
Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, Vers un instrument juridiquement contraignant
des Nations unies destiné à promouvoir et protéger les droits et la dignité des personnes handicapées, COM(2003) 16 final,
Bruxelles, le 24.1.2003, p. 8.
152
Voir L. Waddington & A. Hendriks, “The Expanding Concept of Employment Discrimination in Europe: From Direct and
Indirect Discrimination to Reasonable Accommodation Discrimination”, Int. J. of Comp. Labour Law and Indus. Relations,
vol. 18, 2002, p. 403.
153
Comité des Nations unies des droits économiques, sociaux et culturels, commentaire général n° 5 (1994), Personnes
handicapées, définissant “la discrimination fondée sur l'invalidité" comme “toute distinction, exclusion, restriction ou
préférence motivée par une invalidité ou la privation d'aménagements adéquats ayant pour effet de réduire à néant ou de
restreindre la reconnaissance, la jouissance ou l'exercice des droits économiques, sociaux ou culturels” (§ 15).
154
Article 5 de la directive 2000/78/CE.
155
Voir, sur les droits des personnes handicapées dans le système des droits de l’homme des Nations unies en général, G.
Quinn & Th. Degener, Human Rights and Disability. The current use and future potential of United Nations human rights
instruments in the context of disability, février 2002, 297 pp.
198
en particulier la section 47 du projet de loi, dont beaucoup de droits qu’il contient ne relèveraient de la
compétence des tribunaux. Le Comité a également soulevé des questions sur le statut des personnes
handicapées travaillant en “ateliers protégés”. Il a recommandé l’adoption d’une approche basée sur
les droits de l’homme dans tout nouveau projet de loi sur les handicapés, la suppression de la section
47 et une révision complète et approfondie des “ateliers protégés”.
Du modèle de l’assistance au modèle de l’égalité des droits
C’est parce qu’elles traduisent cette conception renouvelée de la nécessité de combattre les
discriminations envers les personnes handicapées que plusieurs initiatives prises au cours de la période
sous examen méritent l’examen156. En France, d’une manière qu’on peut juger exemplaire de la
transformation à l’oeuvre, l’article 53 de la Loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002157 modifie
l’article L.114-1 du Code de l’action sociale et des familles, qui dorénavant fait explicitement
référence à l’égale jouissance des droits fondamentaux (“l’accès du mineur ou de l’adulte handicapé
physique, sensoriel ou mental aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens, notamment aux
soins, à l’éducation, à la formation et à l’orientation professionnelle, à l’emploi, à la garantie d’un
minimum de ressources adapté, à l’intégration sociale, à la liberté de déplacement et de circulation, à
une protection juridique, aux sports, aux loisirs, au tourisme et à la culture constituent une obligation
nationale”).
En
Allemagne,
la
loi
sur
l’égalité
pour
les
handicapés
(Behindertengleichstellungsgesetz)158 a pour but de réaliser la promesse constitutionnelle de l’article 3
(3), deuxième phrase, de la législation de base (“Aucune personne ne sera défavorisée en raison d’un
handicap”), introduite en 1994, et d’implémenter la directive 2000/78/EC. La loi vise à garantir la
participation des personnes handicapées à la vie de la société, avec des droits égaux, et à leur
permettre de mener une vie autodéterminée (section 1). La loi reconnaît par exemple l’utilisation du
langage des signes dans les relations légales et elle facilite le vote des personnes malvoyantes. Les
syndicats se voient accorder le droit d’intenter un procès (Verbandsklagerecht) en cas de violation de
certains règlements de la loi fédérale décrits de façon plus détaillée. La loi sur l’égalité pour les
handicapés est complétée par trois décrets: le décret concernant les aides à la communication159, le
décret sur l’accès sans restriction aux documents des autorités administratives fédérales160 et le décret
sur l’accès sans restriction à la technologie de l’information.161 Ce dernier décret règle en détail
comment concevoir des offres Internet de façon à ce qu’elles puissent être utilisées par les personnes
handicapées sans rencontrer de conditions additionnelles.
En Belgique, la Loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la loi du
15 février 1993 créant un Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme – qui transpose
en droit belge la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en
faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail – devrait contribuer à encourager le
passage d’une politique de l’intégration sociale et professionnelle des personnes handicapées fondée
sur le paradigme de la réhabilitation et de l’assurance (social welfare model) à une politique fondée sur
la non-discrimination (civil rights model). La loi interdit toute forme de discrimination, directe ou
indirecte, fondée notamment sur “l’état de santé actuel ou futur, un handicap ou une caractéristique
156
Sur l’état de transposition de la directive 2000/78/CE, il est renvoyé au commentaire de l’article 21 de la Charte, cidessus.
157
Loi n°2002-73, JORF du 18 janvier 2002, p.1008.
158
Gesetz zur Gleichstellung behinderter Menschen [Loi sur l’égalité pour les handicapés] du 27 avril 2002 (BGBl. 2002 I p.
1.468).
159
Verordnung zur Verwendung von Gebärdensprache und anderen Kommunikationshilfen im Verwaltungsverfahren nach
dem Behindertengleichstellungsgesetz [Décret concernant l’utilisation du langage des signes et d’autres aides à la
communication lors des procédures administratives, en vertu de la loi sur l’égalité pour les handicapés] du 17 juillet 2002
(BGBl, 2002 I p. 2.650).
160
Verordnung zur Zugänglichmachung von Dokumenten für blinde und sehbehinderte Menschen im Verwaltungsverfahren
nach dem Behindertengleichstellungsgesetz [Décret concernant l’accessibilité des documents aux aveugles et aux malvoyants
lors des procédures administratives, en vertu de la loi sur l’égalité pour les handicapés] du 17 juillet 2002 (BGBl. 2002 I p.
2652).
161
Verordnung zur Schaffung barrierefreier Informationstechnik nach dem Behindertengleichstellungsgesetz [Décret
concernant la création d’une technologie d’information sans restrictions, en vertu de la loi sur l’égalité pour les handicapés]
du 17 juillet 2002 (BGBl. 2002 I p. 2654).
199
physique”. Au cours des travaux parlementaires, le gouvernement a obtenu que la notion de
discrimination soit précisée de manière à inclure dans sa définition l’absence d’aménagements
raisonnables pour la personne handicapée (voy. l’article 2 § 3 de la loi)162.
Parallèlement à ce développement au plan fédéral, la Communauté flamande (Vlaamse Gemeenschap)
a adopté un décret relatif à la participation équitable sur le marché du travail163. Etroitement inspiré de
l’Employment Equity Act canadien de 1995 ainsi que de la Wet stimulering arbeidsdeelname
minderheden (SAMEN) adoptée par les Pays-Bas en 1998, ce décret vise l’amélioration des chances
sur le marché du travail d’un ensemble de groupes cibles (kansengroepen, target groups), parmi
lesquels figurent les personnes handicapées. Il repose sur deux principes: celui de la participation
équitable sur le marché du travail (evenredige participatie in de arbeidsmarkt) et celui de l’égalité de
traitement (gelijke behandeling). Le décret s’applique à l’ensemble des employeurs de la Région
flamande en ce qui concerne l’intégration professionnelle des personnes handicapées, bien que son
champ d’application soit pour le surplus restreint aux compétences du législateur flamand – pour les
autres catégories visées, le décret ne s’applique aux intermédiaires du marché du travail et à la
fonction publique de la Région et de la Communauté flamande –. On peut regretter que ni la Région
wallonne, ni la Région de Bruxelles-capitale, ni la Communauté germanophone (laquelle exerce les
compétences de la Région wallonne pour la communauté germanophone depuis 1999), n’aient jusqu’à
présent jugé utile de suivre cet exemple.
En France, plusieurs des dispositions favorables aux personnes handicapées que la loi de
modernisation sociale du 17 janvier 2002 a introduites164 concernent l’accès à l’emploi. La loi crée
trois dispositifs à cet égard. Premièrement, elle élargit le champ des personnes considérées comme
incluses dans l’effectif annuel des travailleurs handicapés. Deuxièmement, les employeurs peuvent
dorénavant s’acquitter partiellement de l’obligation de l’emploi des personnes handicapées en
accueillant des personnes handicapées en stage. Troisièmement, le plan d’embauche en milieu
ordinaire (spécifique aux personnes handicapées) doit obligatoirement faire partie du programme
annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés, programme contenu dans un accord
collectif dont l’application est une des possibilités pour les employeurs de s’acquitter de leur
obligation d’emploi.
En Irlande, bien que la loi d’égalité face à l’emploi (Employment Equality Act, 1998) et la loi de statut
égalitaire (Equal Status Act, 2000) prévoient une forme d’aménagement raisonnable obligatoire pour
les personnes handicapées, cela ne s’applique jusqu’à présent que si les employeurs ou les fournisseurs
de services ne doivent pas supporter un coût “autre qu’insignifiant” pour remplir cette obligation.
Cette qualification fut introduite en réponse à la constatation, par la cour suprême, que la législation
telle qu’elle avait été rédigée à l’origine enfreignait le droit constitutionnel à la propriété privée des
parties privées affectées par la législation. La transposition de la directive-cadre sur l’emploi
(Framework Employment Directive – 2000/73/CE) ne résoudra ce problème que partiellement: en
effet, dans les situations ne concernant pas l’emploi mais néanmoins couvertes par la loi irlandaise de
statut égalitaire, la clause conditionnelle sur les coûts insignifiants continuera à s’appliquer.
162
Conformément à la directive 2000/78/CE, l’aménagement raisonnable est défini comme “l’aménagement qui ne
représente pas une charge disproportionnée, ou dont la charge est compensée de façon suffisante par des mesures existantes”.
Lorsqu’il a introduit cet amendement à la loi en préparation, le gouvernement a noté que “Par ‘aménagements’, il convient
d’entendre entre autres: les aménagements architecturaux garantissant par exemple l’accès aux fautueils roulants, les
dispositifs techniques permettant aux sourds et aux aveugles de communiquer, l’utilisation d’un langage simplifié pour les
personnes atteintes d’un handicap mental, la réorganisation de la répartition des tâches, l’octroi d’une assistance aux
personnes handicapées, bref: toutes les mesures concrètes nécessaires, susceptibles de contribuer de manière raisonnable à ce
que les personnes handicapées ne soient pas lésées par des facteurs environnementaux.” (Projet de loi tendant à lutter contre
la discrimination et modifiant la loi du 15 février 1993 créant un Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le
racisme, Ch. Repr., sess. 2001-2002, 22 mai 2002, Amendement n°3 du Gouvernement). C’est donc une conception
relativement large de cette notion qui est envisagée, qui va au-delà du simple aménagement du poste de travail, même si elle
demeure propre à l’environnement professionnel.
163
Decreet houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt, promulgué le 8 mai 2002 (Mon. b., 26.7.2002, p. 33262).
164
Pour une présentation détaillée, v. la chronique de F. Bocquillon, « Les personnes handicapées », Revue du droit sanitaire
et social, juillet-septembre 2002, p.583.
200
Au Portugal, bien qu’un certain nombre de mesures législatives aient été adoptées depuis la fin des
années quatre-vingt pour améliorer l’intégration professionnelle des personnes handicapées165, y
compris le versement de subsides à l’employeur pour l’aménagement du poste de travail, pour
compenser la perte de rentabilité, pour l’accueil personnalisé166 et pour l’élimination des entraves
architecturales, ces mesures n’ont eu jusqu’ici qu’un effet limité. L’intégration des personnes
handicapées reste extrêmement faible.
Quotas d’emploi167
En Allemagne, la loi du 26 août 1986 a imposé un quota de 6 % d’occupation des postes de travail par
des personnes handicapées, sous la menace d’une amende de 200 DM par mois par poste non occupé
par une personne handicapée si le quota n’est pas atteint. La Gesetz zur Bekämpfung der
Arbeitlosigkeit Schwerbehinderter du 29 septembre 2000168, révisée ensuite en 2001, prévoit diverses
formes d’assistance aux travailleurs handicapés (Arbeitsassistenz), ce qui diminue la charge qu’a
l’employeur d’imposer l’aménagement de l’environnement de travail; elle a aussi révisé le système de
quotas, l’abaissant de 6 à 5 %, mais le combinant à une augmentation substantielle des sanctions
imposées aux employeurs qui ne se plient pas au système de quotas. Ces mesures ont produit l’effet
attendu. Selon une note du ministère fédéral de l’Economie et du Travail, 144.292 personnes
gravement handicapées étaient sans emploi en octobre 2002, contre 189.766 en 1999. Cette baisse de
24 % peut être vue comme le résultat de la Gesetz zur Bekämpfung der Arbeitlosigkeit
Schwerbehinderter.
En Autriche, une question parlementaire adressée à tous les ministres et branches responsables de
l’administration, leur demandant de faire le point sur la mise en oeuvre du devoir statutaire d’atteindre
un quota d’une personne handicapée sur 25 travailleurs dans le service public et les entreprises, a
révélé un paysage assez divers de réalisations, où la structure d’emploi des provinces, en particulier,
ne répondait pas aux exigences de la loi.169
L’Espagne présente le taux d’emploi des personnes handicapées le plus bas de l’Union: seulement 20
% des personnes handicapées entre 16 et 31 ans jouissent d’une source de revenus. Il est donc
particulièrement bienvenu que des mesures aient été adoptées au cours de la période sous examen: la
Communauté de Castilla la Mancha a adopté la loi n° 12/2002 réservant 5 % des postes au sein de
l’administration publique aux personnes handicapées dans le cadre des prochains concours de
recrutement170; la Communauté de Navarre a établi un même mécanisme par la loi n° 16/2002171; et le
Ministère de la santé et de la consommation a pris une circulaire relative aux critères de sélection des
candidats à la passation de marchés publics, stipulant que parmi les critères de l’adjudication figurera
165
Loi 8/89 portant prévention, réhabilitation et intégration des personnes handicapées; Arrêt de loi 40/83, concernant
“l’emploi protégé et sûr” et Arrêt de loi 297/86, visant à accorder des avantages fiscaux aux employeurs disposés à engager
des personnes handicapées.
166
Par exemple, si deux personnes sourdes sont engagées, engager un moniteur spécial pour elles pourrait être partiellement
couvert.
167
Les mesures destinées à favoriser l’intégration professionnelle des personnes handicapées par l’octroi d’avantages
spécifiques supposent au préalable une qualification de la personne comme handicapée, ce qui peut constituer une difficulté
compte tenu à la fois de la diversité des handicaps (déficiences mentales, physiques ou sensorielles) et des degrés très
variables des handicaps existants. L’introduction d’une certaine souplesse dans la mise sur pied de ces mécanismes est dès
lors souhaitable. Au Luxembourg ainsi, une loi du 25 juillet 2002 concernant l’incapacité de travail et la réinsertion
professionnelle (Mém. A, 2002, 1668) permet dorénavant notamment le reclassement interne au sein de l’entreprise ou
externe sur le marché du travail au profit du travailleur salarié qui n’a pas été reconnu invalide, mais qui, par suite de maladie
prolongée, d’infirmité ou d’usure présente une incapacité pour exercer son dernier poste de travail.
168
BGBl. 2000 I p. 1394.
169
Voir documents parlementaires sur http://www.parlinkom.at, mot-clé pour la recherche: “Behinderte” (en allemand)
170
Ley 12/2002, de 29 de noviembre de 2001, que regula el acceso de las personas con discapacidad a la funcion publica de
la Administracion de la Junta de Comunidades, BOE, 8 février 2002.
171
Ley Foral de la Comunidad de Navarra 16/2002, de 31 de mayo de 2002, reguladora de determinados aspectos de acceso
al empleo de las personas con discapacidad en la Comunidad Foral de Navarra, BOE, 27 juin 2002.
201
le nombre de personnel handicapé de l’entreprise ou l’engagement pris en ce sens pour la prestation
sur laquelle porte le marché172.
Droit à l’éducation
C’est surtout l’accès à l’éducation des personnes handicapées qui, avec l’accès à l’emploi, constitue un
enjeu décisif pour leur intégration sociale en général. Cette question a notamment donné lieu à
d’importantes discussions en Irlande, où le projet de loi pour l’éducation des personnes handicapées
(Education for Persons with Disabilities Bill, 2002) a été publié pendant la période sous examen. Il
prévoit l’intégration des personnes handicapées dans l’enseignement ordinaire, l’évaluation des
besoins, l’enseignement spécial et les procédures d’appel. Un processus de consultation disant
comment appliquer au mieux la législation basée sur les droits est actuellement rendu plus facile par
l’organisme statutaire, l’autorité nationale du handicap (National Disability Authority). Au Portugal,
certaines mesures de discrimination positive ont été adoptées dans le domaine de l’éducation afin
d’améliorer l’intégration des personnes handicapées, avec la mise en place d’un enseignement
secondaire spécial et l’établissement d’un système de quotas, en vue de garder les personnes
handicapées à l’écart de la concurrence très féroce générée par le filtre du numerus clausus. Au
Royaume Uni, le Educational Needs and Disability Act 2001 est entré en vigueur au mois de
septembre 2002. Il impose aux écoles, colléges et universités de ne pas traiter les personnes
handicapées de manière défavorable lorsque ces dernières souhaitent s’inscrire dans ce type
d’établissement. Des aménagements doivent être faits pour leur éviter toute situation désavantageuse
dans tous les aspects de la vie dans ces établissments d’enseignement (cours mais aussi, activités
parascolaires et activités complémentaires). Des mesures spécifiques telles des rampes d’accès ou des
écrans de format supérieur pour les personnes dont la vue est déficiente devront être prévus.Ces
obligations ont été relayées par la campagne « Educating for Equality » initiée par la Disability Rights
Commission afin de s’assurer le concours des écoles, des enseignants et des élèves dans sa réalisation
effective. Une ligne téléphonique confidentielle, un service de conciliation pour règlement, rapide et à
moindre frais , amiable de différends ainsi qu’un soutien juridique en cas de discrimination, seront
mis en place.
Des clarifications sur l’étendue des obligations postivies des autorités afin d’assurer l’intégration
sociale et professionnelle des personnes handicapées pourraient émaner prochainement du Comité
européen des droits sociaux. Le 26 juillet 2002, a été enregistrée la réclamation n° 13/2002 AutismeEurope c. France. Cette réclamation porte sur l’article 15 (droits des personnes handicapées), l’article
17 (droit des enfants et des adolescents à une protection sociale, juridique et économique) et de
l’article E (non-discrimination) de la Charte sociale européenne révisée du 3 mai 1996. Elle allègue
que la France n’est pas en conformité avec ces dispositions en raisons des carences de la prise en
charge éducative des personnes autistes.
Au-delà de l’emploi et de l’enseignement
Il faut espérer que les discussions qui entourent la transposition de la directive 2000/78/EC au sujet
des personnes handicapées vont envisager le besoin de pratiquer un traitement égal dans les domaines
des transports publics, du sport et de l’accès aux bâtiments publics – et dépasser le cadre de la
directive, qui se limite à l’emploi et à l’enseignement. Il semblerait qu’en fait, les principes de
subsidiarité et de proportionnalité, qui devraient être respectés par toute initiative communautaire,
n’excluent pas un tel usage élargi de l’article 13 EC. C’est en effet ainsi qu’ont été lues les exigences
de subsidiarité en ce qui concerne la race et l’origine ethnique. Et l’implémentation du traitement égal
face au travail ou à l’emploi ne peut manifestement pas être séparée des autres sphères, qui sont
connectées à la possibilité réelle d’intégration professionnelle: ainsi que l’a noté le Comité des droits
172
Orden de 17 diciembre 2001 del Ministerio de Sanidad y Consumo que aprueba la instrucción sobre el establecimiento de
criterios de preferencia en la adjudicación de contratos sobre la base de la integración de las personas con discapacidad en las
plantillas de las empresas licitadoras. BOE, 5 janvier 2002. Une représentation d’au moins 2 % de personnes handicapées au
sein de l’entreprise est le critère requis.
202
économiques, sociaux et culturels dans son Observation générale n° 5 déjà citée – qui réfère ici à la
doctrine de l’Organisation internationale du travail173 – “ce sont très souvent des obstacles physiques
érigés par la société dans les secteurs du transport, du logement et sur les lieux de travail qui sont
invoqués pour justifier le fait que les personnes souffrant d'un handicap ne peuvent pas travailler”174. Si
l’augmentation du taux d’emploi des personnes handicapées justifie l’exercice d’une compétence
communautaire au regard du principe de subsidiarité, l’élimination des barrières que la société met à
l’accès à l’emploi doit également être réalisé: “Si les gouvernements ne veillent pas à ce que les modes
de transport soient accessibles aux personnes souffrant d'un handicap, celles-ci auront beaucoup moins
de chances de trouver un emploi approprié intégré à la société, de tirer parti des possibilités
d'éducation et de formation professionnelle ou d'avoir régulièrement accès à des services de toutes
sortes. En fait, l'accès à des modes de transport appropriés et, le cas échéant, spécialement adaptés aux
besoins individuels, est indispensable à l'exercice, par les personnes souffrant d'un handicap,
de pratiquement tous les droits reconnus dans le Pacte”175.
Aux Pays-Bas, les premiers débats parlementaires concernant le projet de loi Gelijke behandeling op
grond van handicap of chronische ziekte [Egalité de traitement sur la base du handicap ou d’une
maladie chronique] (28 169) semblent aller dans cette direction176. Le droit des personnes handicapées
de ne pas subir de discrimination ne doit pas se limiter à la sphère du travail, ou même aux relations
économiques. En Allemagne, une décision du tribunal social fédéral177 a donné raison au demandeur,
né en 1989 avec une malformation du pied et une paralysie partielle des jambes, qui s’était vu refuser
par l’administration d’assurance-santé statutaire le tricycle convenant aux personnes handicapées qu’il
demandait. Le tribunal social fédéral a convenu qu’un enfant doit pouvoir prendre part à la vie
ordinaire des enfants du même âge. En Autriche, un amendement proposé à la loi de copyright
(Urheberrechtsgesetz) destinée à transposer la directive 2001/29/EC178 a récemment été introduit
devant le parlement. Il propose que les personnes handicapées puissent disposer gratuitement des
ouvrages protégés par un copyright (leur donnant le droit de transformer un livre en format digital de
façon ce qu’il rencontre leurs besoins particuliers) en échange d’une rémunération additionnelle pour
le détenteur du droit d’auteur. Dans ce même Etat membre, la proposition d’une loi fédérale sur
l’égalité pour les handicapés (Behindertengleichstellungsgesetz) a été largement soutenue par de
nombreuses ONG179; on espère que cette législation fonctionnera comme un instrument pour éliminer
les obstacles existants en rapport avec les transports publics et la circulation routière, l’accès aux soins
médicaux dans les hôpitaux et auprès des médecins praticiens, les manifestations publiques et les
activités culturelles, etc. En vertu de la loi sur le copyright (personnes malvoyantes) de 2002, il est
prévu au Royaume Uni d’autoriser, sans enfreindre le droit d’auteur, le transfert d’ouvrages protégés
par un copyright dans des formats accessibles aux personnes malvoyantes. De plus, toujours au
Royaume Uni, la loi sur les véhicules de location privés (transport de chiens-guides, etc.) (Private
Hire Vehicles (Carriage of Guide Dogs etc) Act 2002) étend aux opérateurs et conducteurs de ces
véhicules le devoir, déjà applicable aux chauffeurs de taxi, de transporter les personnes handicapées
sans leur demander de supplément quand elles sont accompagnées par des chiens d’aveugles, des
chiens pour sourds ou d’autres chiens d’assistance. Peut-être ces évolutions sont-elles annonciatrices
d’un effet d’entraînement de la directive 2000/78/CE, comme ce fut clairement le cas, par exemple, en
Belgique, où la loi du 6 janvier 2003 tendait à transposer la directive 2000/78/CE va nettement au-delà
du cadre qui était prévu pour son application.
Il est vrai que, s’agissant en particulier de l’obligation d’aménagement raisonnable, l’enjeu de ces
questions est aussi budgétaire. Mais plusieurs indices illustrent que les autorités publiques ont
173
A/CONF.157/PC/61/Add.10, p. 13.
Observation générale n°5 (1994), précitée, § 22.
175
Id., § 23.
176
Handelingen II, 2001-2002, pp. 5075-5080.
177
Arrêt du 23 juillet 2002 – B 3 KR 3/02 R 178
Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans
la société de l’information, JO L 167 du 22.6.2001.
179
Verein
Blickkontakt
(http://www.service4u.at/blickkontakt/index.php),
Österreichische
Arbeitsgemeinschaft
Rehabilitation (http://www.oera.or.at), VereinBehindertenberatungszentrum-BIZEPS
(http://www.bizeps.or.at/info/gleichst.html) (tous les documents sont en allemand).
174
203
conscience de la nécessité d’agir afin de réaliser l’égalité des droits au bénéfice des personnes
handicapées. En Suède, le Plan d'action national 2000 pour une politique de handicap180 a conduit le
gouvernement à prendre diverses mesures en vue de permettre à ces personnes de participer à la vie
de la communauté, y compris (depuis le 1er avril 2002) l'attribution d'une aide financière aux
municipalités locales pour le développement de programmes spéciaux destinés à l'enseignement pour
adultes des attardés mentaux181. Aux Pays-Bas, la Invoeringswet structuur uitvoeringsorganisatie werk
en inkomen (Invoeringswet SUWI) [Loi sur le travail et les revenus (Structure d'implémentation)] est
entrée en vigueur le 1er janvier 2002182. L'une des modifications introduites par la nouvelle loi consiste
en l'extension des possibilités de bénéficier d'un persoonsgebonden reïntegratiebudget (prb) [budget
personnel de réintégration]. Une autre mesure susceptible de profiter aux personnes handicapées, la
Wet leerling gebonden financiering [Loi concernant les budgets d'orientation scolaire], entrera
probablement en vigueur en août 2003. Le nouveau projet mettra un budget individuel à la disposition
des élèves qui doivent suivre des types spéciaux d'enseignement. Cela permettra aux élèves (ou à leurs
parents) de sélectionner l'école répondant le mieux à leurs besoins.
On ne saurait exclure que, progressivement, l’obligation d’aménagement raisonnable s’étende,
notamment par la médiation des articles 15 de la Charte sociale européenne et 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme. Certaines tentatives de prendre appui sur ces dispositions peuvent
être signalées. Aux Pays-Bas, la cour d’appel centrale (Centrale Raad van Beroep) a examiné la
portée des obligations positives en vertu de l’article 8 de la CEDH à deux occasions. En janvier, elle a
décidé qu’un homme sérieusement handicapé ne pouvait pas déduire de l’article 8 qu’il avait droit à un
“bras robotisé”. La cour a considéré que les pouvoirs publics, en mettant en balance l’intérêt général et
les intérêts de l’individu, pouvaient raisonnablement décider de ne pas financer les bras robotisés par
le biais du système des services de santé. La cour a fait remarquer que les pouvoirs publics ont droit
dans ce domaine à une large marge d’appréciation183. Dans la même perspective, la cour a jugé qu’une
compagnie d’assurance-santé n’était pas obligée, sur la base de l’article 8 de la CEDH, d’offrir un
ordinateur personnel avec connexion à l’Internet à un homme autiste. L’homme avait argué que, du
fait de ses faibles moyens de communication, l’absence de l’équipement interférait de manière directe
et immédiate avec son droit à une vie privée au sens de l’article 8184.
180
Prop. 1999/2000:79 Nationell handlingsplan för handikappolitiken.
Förordning om statligt stöd för utveckling av vuxenutbildning för utvecklingsstörda, (SFS 2002:82).
182
Stb. 2001, 625.
183
Centrale Raad van Beroep, LJN-nr. AE0506, 22 février 2002.
184
Centrale Raad van Beroep, USZ 2002, n° 326, 1er octobre 2002.
181
204
CHAPITRE IV. SOLIDARITÉ
Article 27. Droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise
Le droit à l’information et à la consultation des travailleurs est garanti à l’article 21 de la Charte
sociale européenne révisée, du 3 mai 1996. Parmi les cinq Etats membres de l’Union européenne à
l’égard desquels cet instrument est en vigueur (Finlande, France, Irlande, Italie, Portugal et Suède),
seule l’Irlande n’a pas accepté d’être liée par cette disposition. Le droit à l’information et à la
consultation des travailleurs figure également à l’article 2 du Protocole additionnel à la Charte sociale
européenne1, ouvert à la signature le 5 mai 1988, en vigueur depuis le 4 septembre 1992, et qui ajoute
quatre droits aux droits énumérés dans la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961. Les PaysBas, qui sont parties à ce Protocole additionnel mais n’ont pas encore ratifié la Charte sociale
européenne révisée, ont accepté d’être liés par cet article2. La correspondance n’est cependant pas
parfaite entre l’article 21 de la Charte sociale européenne révisée et l’article 2 du Protocole additionnel
à la Charte sociale européenne du 5 mai 1988, puisque ce dernier article prévoit que les Etats peuvent
exclure du champ d’application de cette garantie les entreprises dont les effectifs n’atteignent pas un
seuil déterminé par la législation ou la pratique nationales3.
La directive 2002/14/CE
La directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre
général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne4
établit certaines exigences minimales pour le droit à l’information et à la consultation des travailleurs
dans les entreprises ou établissements situés dans la Communauté. L’adoption de cet instrument
représente, sans conteste, l’événement le plus important de la période sous examen, à propos du droit
consacré à l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux5. La directive a un champ d’application
limité aux entreprises employant au moins 50 travailleurs ou aux établissements employant au moins
20 travailleurs, selon le choix fait par les Etats membres6. Cette restriction, justifiée par le souci
“d’éviter toutes contraintes administratives, financières et juridiques qui feraient obstacle à la création
et au développement de petites et moyennes entreprises”7, ne saurait constituer un prétexte pour que
les Etats limitent l’étendue de leurs obligations imposées en vertu d’autres règles internationales, et
notamment de l’article 21 de la Charte sociale européenne révisée: la directive ne fixe, en effet, que
des exigences minimales8, et sa mise en oeuvre “ne devrait pas pouvoir constituer un motif suffisant
pour justifier une réduction du niveau général de protection des travailleurs” dans le domaine qu’elle
couvre9.
Le principe de discussion collective dans le domaine de la protection des données personnelles
Il est permis de formuler l’espoir que, à l’occasion de l’adoption d’une initiative communautaire visant
à la protection des données à caractère personnel des travailleurs, cette directive sera améliorée, de
manière à y inclure le principe de la discussion collective. Ce principe est considéré comme une
garantie indispensable à tout traitement de données à caractère personnel des travailleurs, compte tenu
à la fois de la nécessité de n’opérer pareil traitement que de manière transparente et publique – ce qui
1
S.T.E., n°128.
A l’exclusion d’Aruba et des Antilles néerlandaises.
3
Article 2 § 2 du Protocole additionnel du 5 mai 1988.
4
J.O.C.E. n° L 80 du 23.3.2002, p. 29.
5
Par ailleurs, la directive 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive
80/987/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des
travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur, JO L 270 du 8.10.2002. Voir ci-dessous, le commentaire de
l’article 30 de la Charte.
6
Article 3 § 1 de la directive.
7
Préambule, 19e considérant.
8
Article 1 § 1er de la directive 2002/14/CE.
9
Préambule, 31e considérant.
2
suppose l’information des organisations représentatives des travailleurs – et afin que la discussion
entre l’employeur et les représentants des travailleurs puisse identifier, le cas échéant, des alternatives
au traitement proposé (par exemple l’introduction de certains dispositifs de vidéosurveillance dans
l’entreprise ou l’automatisation de certaines formes d’évaluation des travailleurs), afin de limiter au
maximum l’ingérence dans la vie privée. Ainsi, selon la Recommandation n° R(89)2 adressée le 18
janvier 1989 par le Comité des ministres aux Etats membres du Conseil de l’Europe, qui porte sur la
protection des données à caractère personnel utilisées à des fins d’emploi, “les employeurs devraient
informer ou consulter leurs employés ou les représentants de ceux-ci préalablement à l'introduction ou
à la modification de systèmes automatisés pour la collecte et l'utilisation de données à caractère
personnel concernant les employés. Ce principe s'applique également à l'introduction ou à la
modification de procédés techniques destinés à contrôler les mouvements ou la productivité des
employés” (principe 3.1.).
La directive 2002/14/CE prévoit que l’information ou la consultation doivent porter en particulier sur
“les décisions susceptibles d’entraîner des modifications importantes dans l’organisation du travail ou
dans les contrats de travail (...)”10. Mais devraient être visées de manière plus explicite toutes les
situations où est envisagée l’introduction ou la modification “a) de systèmes automatisés permettant le
traitement des données à caractère personnel des travailleurs, b) de tout dispositif technique pouvant
servir à la surveillance /au contrôle des travailleurs sur le lieu de travail et c) de questionnaires et de
tests de toutes formes, y compris des tests médicaux, génétiques et de personnalité utilisés au moment
du recrutement ou pendant la période d’emploi”11.
Etats membres
Au niveau des Etats membres, une seule évolution significative est à signaler pour la période sous
examen. En France, l’article 1 de la loi n°2003-6 du 3 janvier 2003 sur la “relance de la négociation
collective en matière de licenciements économiques” suspend provisoirement l’application d’un
certain nombre de dispositions issues de la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002, dite loi de modernisation
sociale, adoptée par la majorité socialiste d’alors. Elle rétablit également un certain nombre d’articles
dans leur rédaction antérieure à l’intervention de la loi de modernisation sociale précitée. La
conséquence de ces modifications est la suspension des nouvelles prérogatives reconnues au comité
d’entreprise (propositions alternatives, droit d’opposition) par la loi de modernisation sociale. D’autre
part, la loi n°2003-6 met en place à titre expérimental un système de négociation dérogatoire au niveau
de l’entreprise sur les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise lorsque
l’employeur projette de prononcer un licenciement pour motif économique. Cette disposition remet en
cause un certain nombre de dispositions d’ordre public du Code du travail puisqu’elle permet de
déroger à des normes qui devraient assurer la protection minimale des salariés. La validité de ces
accords dérogatoires est soumise à la consultation du comité d’entreprise et à la signature par une ou
plusieurs organisations syndicales représentatives majoritaires. Ces garanties ne paraissent pas
suffisantes pour assurer les droits des salariés à l’information et à la consultation.
Article 28. Droit de négociation et d’actions collectives
Négociation collective
Au plan international, le droit de négociation collective est garanti en particulier au travers de trois
conventions conclues au sein de l’OIT: la Convention (n° 98) du 1er juillet 1949 concernant
l’application des principes du droit d’organisation et de négociation collective, qu’ont ratifiée
l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne; la Convention (n° 135) de l’OIT du 23 juin
1971 concernant la protection des représentants des travailleurs dans l’entreprise et les facilités à leur
accorder, qu’ont ratifiée l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne sauf la Belgique et
10
Article 4 § 2, c), de la directive 2002/14/CE.
Document soumis par la Commission européenne en vue de la Deuxième phase de consultation des partenaires sociaux sur
la protection des données à caractère personnel des travailleurs, 31 octobre 2002, p. 11.
11
206
CHAPITRE IV: SOLIDARITE
l’Irlande; et la Convention (n° 154) de l’OIT du 19 juin 1981 concernant la promotion de la
négociation collective. Cette dernière convention n’est en vigueur qu’à l’égard d’une minorité d’Etats
membres de l’Union européenne: elle n’est ratifiée que par la Belgique, l’Espagne, la Finlande, la
Grèce, les Pays-Bas et la Suède.
Les trois premiers paragraphes de l’article 6 de la Charte sociale européenne (révisée) garantissent le
droit de négociation collective. Ce droit figure parmi les articles du “noyau dur” de la Charte12.
L’ensemble des Etats membres ont accepté de se conformer à ces dispositions de la Charte sociale
européenne, à l’exception de la Grèce; l’Allemagne a d’autre part accompagné son acceptation de ces
paragraphes d’une déclaration interprétative excluant les Beamte (les fonctionnaires publics éligibles à
la pension) du bénéfice de ces dispositions13.
Bien qu’elle ait accepté de se considérer comme liée par l’article 6, § 1 à 3, de la Charte sociale
européenne, l’Irlande n’a ratifié ni la Convention (n° 135) ni la Convention (n° 154) de l’OIT. Or, le
droit de négociation collective est particulièrement menacé au sein de cet Etat. Dans ses observations
de clôture sur l’Irlande en vertu du PIDESC, le Comité des Nations unies sur les droits économiques,
sociaux et culturels s’est inquiété des obstacles continuels que met l’Etat à l’obtention de licences de
négociation collective pour les syndicats et des conséquences de renvoi possible que cela entraîne pour
les membres des syndicats non autorisés (paragraphe 18)14. De plus, l’Irlande est le seul Etat en
Europe à ne pas prévoir un droit légal de représentation pour les travailleurs. Selon l’ICTU, les
dispositions existantes pour la résolution libre de conflits relatifs à la négociation et aux accords de
négociation collective en vertu du code de bonnes pratiques sur la résolution libre des conflits (Code of
Practice on Voluntary Dispute Resolution (Instrument statutaire 145 de 2000)) ont échoué. Sur les 71
conflits portés devant la Commission des relations de travail (Labour Relations Commission)
conformément au code, seuls un ou deux ont été résolus. En conséquence, aucune résolution n’a été
prise par le tribunal du travail en vertu de la loi sur les relations industrielles (Industrial Relations
(Amendment) Act, 2001) et seuls deux conflits ont jusqu’ici été le sujet de recommandations15. Selon
l’opinion de l’ICTU, un certain nombre de conflits industriels qui se sont produits auraient été évités si
un mécanisme légal de résolution des conflits de reconnaissance avait été en place. La question de la
reconnaissance des syndicats va maintenant être reconsidérée par les partenaires sociaux et le
gouvernement au plus haut niveau, et subordonnée à l’adoption d’un nouvel accord national sur les
salaires pour succéder à l’accord précédent, le Programme for Prosperity & Fairness (PPF).
Actions collectives
Le droit des travailleurs et des employeurs à recourir, en cas de conflits d’intérêts, à des actions
collectives pour la défense de leurs intérêts, est reconnu de manière explicite à l’article 6 § 4 de la
Charte sociale européenne16. Cette disposition de la Charte sociale européenne (révisée) a été acceptée
par le Danemark, la Finlande, la France, l’Irlande, l’Italie, le Portugal17, la Suède – parmi les Etats
membres à l’égard desquels la Charte sociale européenne révisée est en vigueur – ainsi que – en ce qui
12
Article 20 § 1er, b), de la Charte sociale européenne; article A § 1er, b), de la Charte sociale européenne révisée.
Le Portugal a quant à lui déclaré ne pas appliquer l’article 6 § 2 de la Charte aux contrats dont la durée n’excède pas un
mois ou à ceux qui prévoient une période normale de travail hebdomadaire non supérieure à huit heures, ainsi qu’à ceux
ayant un caractère occasionnel ou particulier.
14
A cet égard, il a réitéré son inquiétude, précédemment exprimée dans son rapport de 1999 (paragraphe 19).
15
La loi de 1991 n’autorise en tout cas pas que les conflits au sujet de la représentation syndicale en vue de négociations
collectives soient soumis à détermination par le tribunal du travail.
16
En Espagne, le droit de grève bénéficie d’une protection constitutionnelle (article 28 § 2 de la Constitution du 27
décembre 1978). Voir par ex. l’arrêt n° 66/2002 rendu le 21 mars 2002 par la Cour constitutionnelle, qui constate une
violation du droit de grève lorsque la participation à une grève reconnue conduit à un licenciement: Recurso de amparo
2331/1998, Asunto Juan Antonio Postigo contra el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon. Il en va ainsi également
de la Grèce (article 23 § 2 de la Constitution révisée (2001)), de la France (Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946,
point 6), de l’Italie (article 40 de la Constitution du 27 décembre 1947), du Portugal (article 57, §§ 1 à 3 de la Constitution
du 2 avril 1976), et de la Suède (article 17 de la Constitution du 27 février 1994). Seule la Constitution du royaume
d’Espagne (article 37 § 2) ainsi que celle du royaume de Suède (article 17) garantissent aux employeurs aussi bien qu’aux
travailleurs le droit de recourir à l’action collective pour la défense de leurs intérêts.
17
Sauf la réserve concernant le lock-out, mentionnée ci-dessous.
13
207
concerne les autres Etats membres – par la Belgique, l’Allemagne, l’Espagne, les Pays-Bas (sauf
pour la fonction publique) et le Royaume-Uni. L’Autriche, la Grèce et le Luxembourg ne se
considèrent en revanche pas liés par ce paragraphe de la Charte sociale européenne.
Comme l’article 28 de la Charte des droits fondamentaux, l’article 6 § 4 de la Charte sociale
européenne, s’il ne mentionne explicitement que la grève parmi les formes d’actions collectives – en
1961, il s’agissait là de la première reconnaissance du droit de grève dans un instrument international
– reconnaît aussi implicitement le droit des employeurs de recourir au lock-out, interprétation que le
Comité – alors encore appelé Comité d’experts indépendants – a justifiée en notant que “le lock-out est
la principale forme d’action collective, sinon la seule, à la disposition des employeurs pour la défense
de leurs intérêts”18. Au Portugal, le lock-out n’en est pas moins expressément interdit par l’article 57
§ 4 de la Constitution19, ce qui a conduit cet Etat à consigner une réserve dans son instrument de
ratification de la Charte sociale européenne révisée, du 30 mai 2002. Dans les autres Etats, pour autant
qu’il soit licite, le recours au lock-out ne paraît pas constituer une pratique fréquente dans le chef des
employeurs – bien qu’au Danemark, il n’est pas rare que des petits employeurs choisissent de
suspendre provisoirement l’activité de l’entreprise, au détriment par conséquent de l’ensemble des
travailleurs, en réponse à une grève même suivie seulement par quelques employés.
Contrairement à la Charte sociale européenne, l’article 11 de la Convention européenne des droits de
l’homme n’inclut explicitement ni un droit de grève ou de lock-out accordé par les employeurs, ni une
obligation pour les employeurs d’engager des négociations collectives. Durant la période sous examen,
le droit de grève a néanmoins été le sujet de deux causes portées par les syndicats devant la Cour
européenne des droits de l’homme20. La cour a en effet rappelé que l’article 11 peut être considéré
comme garantissant la liberté des syndicats de protéger les intérêts professionnels de leurs membres,
de sorte que la cour s’est montrée prête, dans les deux cas, à accepter que l’interdiction de la grève
doit être considérée comme une restriction de la liberté d’association. Evaluant les faits dans chacune
des causes, la cour a statué que ces restrictions étaient conformes aux dispositions de l’article 11 § 2
de la Convention.
C’est ainsi que, dans la cause UNISON (où un syndicat s’opposait aux plans de privatisation de parties
d’un hôpital), la cour a considéré que l’impact de la restriction de la possibilité pour le syndicat
d’engager une action de grève ne plaçait pas ses membres en danger réel ou immédiat de préjudice ou
d’être laissés sans défense face à de futures tentatives de diminuer leur salaire ou de dégrader leurs
conditions de travail. Dans la cause OFS (concernant un conflit industriel dans l’industrie norvégienne
offshore du pétrole et du gaz), la cour a noté que différents moyens de sauvegarder les droits, repris à
l’article 11, des membres du syndicat avaient été respectés. Bien que la durée d’une grève initiale fût
relativement courte – 36 heures –, il s’est avéré qu’elle avait déjà généré des pertes significatives. La
pression ainsi créée devait avoir été considérable. Si on avait permis que la grève continue, cela aurait
mené à la suspension de toute la production de pétrole et de gaz du plateau continental norvégien. Cela
n’aurait pas seulement eu pour résultat une chute substantielle des revenus de production pour les
sociétés privées et d’Etat, mais cela aurait également affecté de manière négative l’approvisionnement
en énergie des industries et des foyers dans les pays de l’Union européenne et la crédibilité de la
Norvège en tant que fournisseur de gaz de l’Union européenne. Donc, du point de vue de la cour, il
existait dans le cas présent des circonstances spécifiques et exceptionnelles. La cour a conclu que le
fait d’imposer un arbitrage obligatoire n’était pas disproportionné.
En Belgique, les difficultés principales ont leur source dans l’intervention du juge civil des référés
dans les conflits collectifs du travail, dont la jurisprudence, en l’absence d’un encadrement législatif en
droit interne, définit en réalité le régime de l’exercice du droit de grève. Dans ses conclusions XVI-1
(vol. 1) qu’il a rendues en 2002, le Comité européen des droits sociaux a conclu à l’absence de
18
Conclusions I, p. 39. Naturellement, ces droits de recourir à des actions collectives peuvent faire l’objet de restrictions,
conformément à l’article 31 de la Charte sociale européenne ou à l’article G de la Charte sociale européenne révisée.
19
CANOTILHO/MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Edição, 1993, pp. 302 and ff.
20
Eur. Ct. H.R., UNISON contre le Royaume-Uni (arrêt), n° 53574/99, 10 janvier 2002, et Federation of Offshore Workers'
Trade Unions contre la Norvège (arrêt), n° 38190/97, 27 juin 2002.
208
conformité de la Belgique avec l’article 6 § 4 de la Charte sociale européenne. Ayant analysé la
jurisprudence belge en matière de conflits collectifs du travail, le CEDS a noté que “la grande majorité
des juges en référé admettent leur compétence, en se fondant principalement sur l'article 6 de la
Convention européenne des droits de l'homme, et prononcent des astreintes, en ce compris dans les cas
où les piquets de grève demeurent pacifiques, ne comportent aucun acte de violence physique, ni
menace, ni intimidation”, et qu’en outre certaines décisions de justice interdisent la grève elle-même et
non plus seulement certaines modalités de son exercice, notamment en considérant que relève d’un
abus de droit le recours à la grève lorsque ses effets préjudiciables sont disproportionnés, ou lorsque la
grève pourrait être organisée à un moment moins nocif21. Le CEDS a conclu de son analyse que les
restrictions apportées en Belgique au droit de grève dépassent ce qui serait acceptable au regard de
l’article 31 de la Charte sociale européenne, qui n’admet des restrictions aux droits et principes de la
Charte que sous réserve de leur nécessité dans une société démocratique.
L’intervention du juge civil des référés afin d’interdire certaines actions collectives ou d’ordonner
qu’il y soit mis fin s’est parfois fondée sur son souci de protéger le droit de propriété de l’employeur
ainsi que la liberté d’entreprise, d’où le juge a parfois déduit que “l’employeur a, dès lors, droit de se
livrer à ses activités et de poursuivre normalement celles-ci même durant les conflits collectifs”, ce qui
notamment suppose que le personnel non gréviste ne soit pas empêché d’accéder à ses installations22.
On ne peut enfin que rapporter la préoccupation qu’a exprimée le Comité européen des droits
sociaux23 quant à l’existence d’un “contentieux du licenciement pour motif grave dont la licéité est
appréciée en considération de certaines caractéristiques et certaines modalités de la grève dépassant
son exercice normal et en fonction du comportement personnel du salarié”. Bien que la jurisprudence
affirme qu’il n’est pas interdit aux travailleurs de participer à une grève uniquement pour le motif que
celle-ci n’est pas reconnue par une organisation représentative de travailleurs24, les juridictions du
travail n’excluent pas en principe que puisse constituer un motif de rupture du contrat de travail le
comportement personnel du salarié dans le cadre d’une action collective, notamment un exercice
abusif du droit de grève25.
Un problème assez similaire existe en ce qui concerne les Pays-Bas. Suite à des plaintes répétées du
syndicat néerlandais FNV au sujet du contrôle judiciaire des grèves, le Comité a noté, dans ses
conclusions de juillet 2002 sur le 14e rapport des Pays-Bas, que les tribunaux néerlandais ont recours
au critère de proportionnalité. Etant donné que les tribunaux ont également le pouvoir de déterminer si
une grève est prématurée, cela les conduit à statuer sur le fait qu’une grève soit appropriée et licite. Le
Comité a considéré que les pratiques judiciaires concernées restreignent par leur nature le droit de
grève et qu’elles vont au-delà des restrictions admissibles en vertu de l’article 31 de la CSE26. Il faut
cependant noter que les tribunaux néerlandais ont fait preuve d’une volonté peu commune pour tenir
compte, dans leurs décisions, de la Charte sociale européenne. C’est ainsi, par exemple, que le
Rechtbank [tribunal de première instance] d’Utrecht a statué en faveur du syndicat néerlandais FNV
dans une plainte en dédommagement faisant suite à une grève. La plainte avait été déposée par une
société qui avait organisé un salon professionnel à Utrecht. Le nombre de visiteurs avait été inférieur à
ce que l’on attendait, ce qui, selon les organisateurs, était dû à une grève des chemins de fer
néerlandais. Le tribunal a fait observer que le droit de grève est protégé par l’article 6 (4) CSE, ce qui
signifie qu’il doit être en principe toléré. Il a estimé que le FNV n’était pas obligé d’opter pour une
autre forme d’action, moins intrusive, et que la grève avait été annoncée largement à l’avance. En
21
Voir Civ. Hasselt (réf.), 1er décembre 1999, Chron. D.S. 2000, 443; Civ. Tongres (réf.), 1er décembre 1999, Chron. D.S.
2000, 439; mais voy., pour une attitude plus libérale vis-à-vis du recours à la grève, Cour Trav. Mons, 7 mai 2002, J.T.T.,
2002, pp. 481-483.
22
Civ. Charleroi (réf.), 11 décembre 2001, J.T.T., 2002, p. 68.
23
Concl. XVI-1 (vol. 1)(2002).
24
Cass., 21 décembre 1981, Pas., 1982, I, 531.
25
La participation à un piquet de grève, en soi, ne saurait cependant justifier la rupture du contrat de travail: Cour Trav. Mons
(1re ch.), 7 mai 2002, J.T.T., 2002, p. 481.
26
Conclusions XV-I, Volume 2, Chapitre 13, juillet 2002.
209
outre, les dommages subis n’étaient pas d’une ampleur telle qu’elle surpassât les limites généralement
acceptées27.
Actions collectives dans la fonction publique
L’article 11 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit que cette disposition, qui
garantit notamment la liberté d’association syndicale, “n’interdit pas que des restrictions légitimes
soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de
l’administration de l’Etat”. L’article 6 § 4 de la Charte sociale européenne, déjà cité, ne contient pas
une telle restriction28, mais le Comité d’experts indépendants a estimé qu’au titre de l’article 31 de la
Charte sociale européenne (article G de la Charte sociale européenne révisée), “la suppression du droit
de grève des personnes employées dans des services publics essentiels pourraient être compatibles
avec la Charte”29. Plusieurs des Constitutions des Etats membres prévoient d’ailleurs une telle
restriction au droit de grève. Tel est le cas par exemple en Grèce, en Espagne et au Portugal: l’article
23 de la Constitution de la République hellénique mentionne les administrations ou entreprises “dont
le fonctionnement a une importance vitale pour la satisfaction des besoins essentiels du corps social”,
l’article 28 § 2 de la Constitution espagnole évoquant les restrictions au droit de grève “nécessaires
pour assurer le maintien (mantenimiento) des services essentiels de la communauté”, l’article 57 § 3
de la Constitution du Portugal précisant que “La loi définit les conditions, en période de grève, de
prestation des services nécessaires à la sécurité et la maintenance d’équipements et d’installations,
ainsi que des services minimums indispensables à la satisfaction de besoins sociaux impérieux”.
Conscient de la nécessité que peuvent avoir de telles restrictions, le Comité européen des droits
sociaux a cependant estimé qu’une suppression du droit de grève pour l’ensemble des fonctionnaires
publics ne saurait se justifier au regard de la Charte. A plusieurs reprises, et en dernier lieu lors de la
101e session du Comité européen des droits sociaux de septembre 2002, l’Allemagne s’est vue
reprocher le maintien dans sa législation d’un interdiction de la grève dans la fonction publique30.
L’interdiction de la grève lorsque sont en jeu des aspects importants de la vie économique et sociale de
la nation, justifiant la réquisition ou la mobilisation civiles, porterait atteinte à l’article 1 § 2 de la
Charte sociale européenne si les conditions auxquelles pareille mobilisation pouvait être imposée
n’étaient pas définies de manière stricte et avec une précision suffisante. Cette question s’est posée à la
Grèce après que, le 21 juin 2002, le gouvernement eut décrété la mobilisation civile des équipages des
bateaux de la marine marchande, suite à une grève qui avait paralysé les transports maritimes (mais
aussi le tourisme durant le week-end de la Pentecôte). L'ordre du gouvernement se fondait sur le fait
que la grève des équipages provoquait un trouble sérieux à la vie économique et sociale de l'Etat en
général et des îles en particulier, qui ont été coupées du pays continental. La Fédération Panhellénique
des Marins a dénoncé la décision susmentionnée devant le Comité de la liberté syndicale de l'OIT, en
invoquant, entre autres, la violation des Conventions No 87 et 105 de l'OIT et a déposé un recours
devant le Conseil d'Etat. Le Gouvernement a levé l'ordre de mobilisation le 25 septembre 2002; dans
27
Rechtbank Utrecht, SMA 2002, p. 428; 1er mai 2002.
En ce qui concerne par contre la garantie du droit syndical, disposition qui correspond le plus exactement à l’article 11 de
la Convention européenne des droits de l’homme, l’article 5 de la Charte sociale européenne (révisée) prévoit que “la mesure
dans laquelle les garanties prévues au présent article s’appliqueront à la police sera déterminée par la législation ou la
réglementation nationale”.
29
Conclusions I, p. 39. Les mêmes conclusions mentionnent que les restrictions pouvant être apportées aux droits de la
Charte sociale européenne peuvent aussi justifier le règlement obligatoire des “conflits d’intérêts qui sont de nature à exposer
l’économie nationale à des dangers sérieux”.
30
Le 28 septembre 1961, l’Allemagne a fait la déclaration suivante au sujet de l’article 6 de la Charte sociale européenne:
“Dans la république fédérale d'Allemagne, les fonctionnaires (Beamte), les juges et les militaires ayant droit à une pension,
sont soumis par la loi à des conditions spéciales de service et de loyalisme fondées, dans chaque cas, sur un acte relevant du
pouvoir souverain. D'après le système juridique de la république fédérale d'Allemagne, ces personnes ne peuvent, pour des
raisons d'ordre public ou de sécurité de l'Etat, participer à des grèves ou organiser d'autres formes d'action collective en cas
de conflits d'intérêt. Elles n'ont pas non plus le droit de négociation collective, étant donné que la réglementation de leurs
droits et obligations à l'égard de leurs employeurs relève de la compétence des organismes législatifs librement élus. En
conséquence, se référant aux dispositions des points 2 et 4 de l'article 6 de la Charte sociale (IIe Partie), le Représentant
Permanent de la république fédérale d'Allemagne auprès du Conseil de l'Europe croit devoir faire observer que, de l'avis du
Gouvernement de la république fédérale, ces dispositions ne s'appliquent pas aux catégories de personnes susmentionnées ”.
28
210
le même temps, il a satisfait aux revendications des marins qui les avaient poussé à la grève. Quant
aux conditions auxquelles la mobilisation civile peut être décrétée, le Comité européen des droits
sociaux a considéré, dans son rapport sur la Grèce rendu public en 2002, que la notion d'état d'urgence
justifiant la mobilisation civile est désormais – suite à une nouvelle disposition législative adoptée en
2001 – définie avec assez de précision et qu'il a ainsi été remédié à la violation de l'article 1 § 2 de la
Charte sociale européenne.
Au Portugal, le droit de grève est régi par la loi 65/77, qui définit également le concept de services
répondant à des besoins sociaux pressants31: il s’agit des télécommunications et des bureaux de poste,
des hôpitaux et des services de santé, ainsi que des services d’hygiène publique, de l’énergie, de l’eau,
d’incendie et des transports. Cependant, après que le pays a été confronté à d’importantes périodes de
grève de la part de travailleurs du secteur de l’industrie, des transports et, surtout, des fonctionnaires –
dont les griefs reposaient sur le fait que leur lien avec l’Etat n’était que temporaire et précaire, mais se
poursuivait sans les bénéfices sociaux correspondants et la stabilité que devrait apporter une carrière
dans le service public –, la question de cette définition se posa à nouveau: la nouvelle Proposta de
Código do Trabalho s’efforce, dans ce domaine, de fournir une meilleure définition de ce que les
“services minimum requis” devraient être en période de grève.
Actions collectives et libre circulation des marchandises
L’obligation faite aux Etats membres de prendre des mesures positives pour s’assurer de la libre
circulation des marchandises à l’intérieur de l’Union européenne peut les conduire à imposer des
restrictions sur le droit d’entreprendre une action collective. En juillet 2002, l’avocat général Jacobs a
rendu son opinion dans la cause Schmidberger pendante32, qui soulève l’intéressant problème
d’atteindre un juste équilibre entre la libre circulation des marchandises et les droits fondamentaux de
réunion et de liberté d’expression. La question essentielle était de savoir si les pouvoirs publics
autrichiens avaient violé l’obligation légale, au sein de la Communauté, d’assurer la libre circulation
sur la route du Brenner lorsqu’ils avaient autorisé qu’une manifestation politique de deux jours se
déroule sur cette voie, entraînant peut-être la responsabilité de l’Etat dans les pertes économiques
subies de ce fait. Tout en découvrant, à première vue, une interférence avec l’article 28 CE, l’avocat
général a considéré qu’elle était justifiée par le fait que, en invoquant la protection des droits
fondamentaux des individus, les pouvoirs publics poursuivaient un but légitime et que, étant donné la
durée limitée de la manifestation et la perturbation comparativement faible de la circulation
automobile, l’autorisation de la manifestation ne constituait pas un usage excessif de la marge de
discrétion au sens de la jurisprudence de la Brasserie du Pêcheur.
Article 29. Droit d’accès aux services de placement
L’article 29 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne est directement inspiré de
l’article 1 § 3 de la Charte sociale européenne, qui engage les Parties, “en vue d’assurer l’exercice
effectif du droit au travail”, “à établir ou maintenir des services gratuits de l’emploi pour tous les
travailleurs”. Le droit d’accès à un service gratuit de placement doit donc être envisagé comme un
dispositif au sein d’une politique ayant pour but le plein emploi. L’effectivité de ce droit d’accès aux
services de placement suppose que ceux-ci remplissent efficacement leur mission de mettre en rapport
l’offre et la demande sur le marché du travail, et disposent des moyens nécessaires pour s’acquitter
adéquatement de leur mission. En Allemagne, les recommandations de la “Commission de services
modernes sur le marché de l’emploi” (appelée commission Hartz) fondée en 2001 a conduit à
l’adoption de deux lois concernant le marché de l’emploi33. Entrées en vigueur le 1er janvier 2003,
elles s’inscrivent dans le prolongement de la loi AQTIV sur le travail34, entrée en vigueur le 1er janvier
31
Conformément à l’article 56 § 3 de la constitution portugaise.
Cause C-112/00, Schmidberger contre l’Autriche, opinion du 11 juillet 2002.
33
Erstes und Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt [Première et deuxième lois pour des services
modernes sur le marché de l’emploi, toutes deux du 23 décembre 2002 (BGBl. 2002 I p. 4607 et 4621).
34
Gesetz zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQITIV-Gesetz) [Loi de réforme des instruments de la
politique de l’emploi] du 10 décembre 2001 (BGBl. 2001 p. 3443).
32
211
2002. Ces lois renferment un bouquet de mesures destinées à améliorer la situation sur le marché de
l’emploi. Il y a, avant tout, le développement de nouvelles opportunités d’emploi, le resserrement des
règles concernant les travaux raisonnables pour les personnes sans emploi, l’amélioration de la qualité
et de la rapidité des agences pour l’emploi, la nouvelle orientation d’une formation professionnelle
supplémentaire ainsi que le renforcement du caractère, axé sur les services, du bureau fédéral de
l’emploi, notamment. En Autriche, en vue de lutter contre l’augmentation du chômage chez les moins
de 25 ans, on a mis plus spécialement l’accent, à l’intérieur du plan d’action national, sur des
programmes promouvant les jeunes au travail et trouvant des lieux d’apprentissage adéquats. Ces
mesures deviendront effectives en 2003 et se voient allouer des fonds per capita beaucoup plus élevés
que ce que reçoivent les autres groupes de chômeurs. Le budget total du service de placement national
AMS pour la formation et les mesures de qualification a augmenté de 586,9 millions d’euros en 2001 à
617,7 millions d’euros en 2002, avec pour 2003 un nouvel accroissement qui porte ces fonds à une
somme totale de 691,6 millions d’euros35. Bien que la loi ne prévoit pas le droit d’être accepté pour
l’un de ces cours de formation, les coûts pour les chômeurs autorisés à y participer sont entièrement
couverts par l’AMS.
Dans ses conclusions concernant le 14e rapport des Pays-Bas, le Comité européen des droits sociaux a
noté que les services de l’emploi continuent à être disponibles pour tous les demandeurs d’emploi et
employeurs. Des services de placement de base sont fournis gratuitement, certains services spécialisés
étant proposés sur une base commerciale, principalement aux employeurs. Le Comité avait auparavant
estimé que la situation concernant la gratuité n’était pas forcément contraire à la Charte. Dans ses
commentaires sur le rapport, la FNV, confédération des syndicats néerlandais, s’était inquiétée du fait
que les services d’orientation tendaient à se réduire à de simples réseaux de banques de données
électroniques. Le Comité s’est cependant limité à noter que le gouvernement a nié que c’était le cas et
que cela faisait référence à l’existence d’un service clientèle pour les demandeurs d’emploi ayant
besoin d’un appui. En attendant de recevoir les informations demandées, le Comité a conclu que la
situation aux Pays-Bas était conforme à l’article 1er, § 3, de la Charte36.
Les services de placement doivent remplir leurs missions avec efficacité; cela ne signifie pas qu’ils
puissent par eux-mêmes faire correspondre dans tous les cas l’offre et la demande sur le marché du
travail. Dans ses conclusions relatives à la Belgique dans le cadre du cycle de contrôle XVI-1 2002, le
Comité européen des droits sociaux (CEDS) a émis certaines observations relatives au respect par les
autorités belges de cette disposition37. Il ressort du rapport belge concernant les résultats obtenus en
Flandre quant aux performances des services de l'emploi, que le nombre de postes signalés vacants à
l’Office de la Communauté flamande chargé des services de l'emploi (VDAB) a augmenté d'environ
9 % durant la période de référence, tandis que le taux de placement est tombé de 82,7 % en 1999 à
77 % en 2000. Le délai moyen pour pourvoir un poste est passé de 39 jours en 1998 à 44 jours en
2000. Le Comité relève ensuite certaines informations relatives aux pénuries de travailleurs: ainsi en
2000, le nombre d'offres d'emploi non pourvues a représenté approximativement 1,3 % des postes
pour l'ensemble de la Belgique (1,9 % en Flandre, 0,5 % en Wallonie et 0

RAPPORT SUR LA SITUATION DES DROITS

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