La convention entre l`assureur et l`intermédiaire

Transcription

Séminaire IFE du 25-26 janvier 2011
INTERMEDIATION EN ASSURANCES
Sofitel Luxembourg Europe
LA CONVENTION ENTRE L’ASSUREUR
ET L’INTERMEDIAIRE
Marc GOUDEN
Pierre MOREAU
[email protected]
[email protected]
Avocats associés
Barreaux de Luxembourg
et de Bruxelles
41, Avenue de la Liberté
Avenue Louise 240
L- 1930 Luxembourg
B-1050 Bruxelles
Tel: +352 266 886
Tel: +32 2 600 52 00
Fax: +352 266 887 00
Fax: +32 2 600 52 01
Luxembourg – Avenue de la Liberté 41 – Tel: +352 266 886 – Fax: +352 266 88 700
Brussels – Avenue Louise 240 Louiszalaan – Tel : +32 2 600 52 00 – Fax : +32 2 600 52 01
Charleroi – Boulevard Mayence 17-18 – Tel : + 32 71 30 70 97 / 31 01 89 – Fax : +32 71 30 51 60 / 32
86 98
Liège – Boulevard d’Avroy 280 – Tel : + 32 4 253 67 16 – Fax : +32 4 253 28 70
www.philippe-law.eu – [email protected]
TABLE DES MATIERES
I.
La relation juridique intermédiaire - assureur ...................................................... 3
I.1.
Une relation contractuelle non spécifiquement réglementée ...................... 3
I.2.
Nature juridique de la relation de collaboration entre l’assureur et
l’intermédiaire ......................................................................................................... 3
II.2.1. En règle, le courtier est mandataire du preneur......................................... 3
II.2.2. Contrat d’entreprise entre le courtier et l’assureur .................................... 4
II. Parties à la convention et obligations réciproques de vérification d’agrément ........ 6
III. Définition de l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire ........................................ 8
IV. Délimitation du champ d’application de la convention de collaboration ................. 9
V. Obligations diverses des parties à la convention de collaboration ....................... 10
VI. Fin du contrat .................................................................................................. 12
VII. Rémunération de l’intermédiaire ....................................................................... 13
VIII. Régime général de responsabilité ..................................................................... 15
VIII.1.
Généralités .............................................................................................. 15
VIII.2.
Nature essentiellement contractuelle de la responsabilité ........................ 16
VIII.3.
L’appel à un agent d’exécution et sa responsabilité ................................. 17
VIII.4.
Clauses aménageant la responsabilité contractuelle ................................. 19
VIII.5.
Délais de prescription de l’action en responsabilité ................................. 20
IX. Questions particulières ..................................................................................... 21
IX.1.
Les obligations d’information et de conseil de l’intermédiaire .................. 21
IX.1.1. Les obligations d’information ................................................................. 21
IX.1.2. Les obligations de conseil ....................................................................... 22
IX.2.
Obligations en matière de lutte contre le blanchiment ............................. 23
IX.2.1. Le nouveau contexte légal ...................................................................... 23
IX.2.2. La répartition des rôles entre assureur et intermédiaire .......................... 29
IX.3.
Secret professionnel ................................................................................ 30
IX.4.
Droit à la clientèle - Exclusivité ............................................................... 31
Fine Art in Legal Practice
www.philippe-law.eu
2
I.
LA RELATION JURIDIQUE INTERMÉDIAIRE - ASSUREUR
I.1.
UNE RELATION CONTRACTUELLE NON SPÉCIFIQUEMENT RÉGLEMENTÉE
La relation contractuelle entre l’assureur et le courtier n’est régie par aucun schéma
juridique propre et l’on appliquera dès lors les principes généraux des contrats en
général et de l’entreprise et/ou du mandat en particulier.
Ce contrat ne doit dès lors pas comporter de clauses particulières et il n’y a aucune
interdiction de certaines clauses particulières ou d’obligation de s’insérer dans un
régime prédéfini (contrairement par ex. aux contrats avec des consommateurs,
contrats d’agent commercial ou de concessionnaire, contrats de travail, …).
Les parties ont donc une assez grande liberté dans la détermination du contenu de
leur contrat et de la détermination de leurs obligations respectives.
I.2.
NATURE JURIDIQUE DE LA RELATION DE COLLABORATION ENTRE L’ASSUREUR
ET L’INTERMÉDIAIRE
II.2.1. En règle, le courtier est mandataire du preneur
Les courtiers d'assurances sont les mandataires de leurs clients1. Le courtier ne sera
donc, en règle, jamais le mandataire de l’assureur. Cette disposition a le grand
mérite de trancher la problématique que l’on retrouve habituelle dans d’autres
systèmes juridiques, comme en Belgique, et dans lesquels le courtier interviendra
1
Art. 106.1 de la loi du 1991.
www.philippe-law.eu
3
tantôt
comme
mandataire
de
l’assureur,
tantôt
comme
mandataire
du
preneur/assuré.
II.2.2. Contrat d’entreprise entre le courtier et l’assureur
Sauf mandat exprès dans le cadre de la convention de collaboration entre le courtier
et
l’assureur,
la
relation
contractuelle
tissée
entre
ces
parties
relèvera
essentiellement du contrat d’entreprise.
Les conséquences de la qualification de contrat d’entreprise ou non ne sont pas
neutres :
mandat (art. 1984 à 2010 du Code civil) :
-
accomplissement
d’actes
juridiques
qui
produisent leurs effets
directement dans le chef du mandant ;
-
en principe gratuit, mais une rémunération peut être prévue ->
cependant : pouvoir de réduction du juge ;
-
obligation du mandataire d’exécuter la mission conformément aux
instructions reçues et de faire rapport au mandant ;
-
révocable ad nutum, sauf convention contraire.
entreprise2:
-
accomplissement d’un travail (actes matériels y compris des actes
intellectuels, mais à l’exclusion des actes juridiques) pour le compte
d’un commettant ;
2
C. MARR, Le contrat d’entreprise hors construction et la protection des consommateurs, in
Droit des contrats, Anthémis 2007, p. 150.
www.philippe-law.eu
4
-
à titre d’onéreux ;
-
à titre indépendant ;
-
sans représentation ;
-
obligation d’accomplir le travail conformément à ce qui est convenu ou
conformément aux règles de l’art ;
-
possibilité de résilier, mais avec indemnisation des frais exposés et du
bénéfice manqué.
www.philippe-law.eu
5
II.
PARTIES À LA CONVENTION ET OBLIGATIONS RÉCIPROQUES DE
VÉRIFICATION D’AGRÉMENT
Une première étape dans la relation contractuelle sera l’identification claire des
deux parties (extrait du registre de commerce et des sociétés), de leurs objets
sociaux
(statuts) et des personnes habilitées à les représenter (statuts et
publications au Memorial).
Tant la compagnie d’assurance que l’intermédiaire ont une obligation de vérification
de l’agrément de leur partenaire.
Les entreprises d’assurances ont une obligation de vérification de l’agrément du
courtier avec lequel elles collaborent
Lorsque, pour la commercialisation de leurs produits d'assurances à l'intérieur de
l'Espace Economique Européen, les entreprises d'assurances ont recours aux
services d'un intermédiaire, elles sont tenues de recourir uniquement à des
intermédiaires figurant sur le registre tenu par le Commissariat ou une autorité
compétente d'un autre Etat membre3, ce dernier cas visant l’hypothèse d’un courtier
exerçant en L.P.S. au Luxembourg.
L’on rappellera que, dans les limites de l'agrément qu'il détient dans son Etat
membre d'origine, tout intermédiaire est autorisé à effectuer au Grand-Duché de
Luxembourg des activités en régime de LPS pour autant que l'autorité compétente
de l'Etat membre d'origine ait notifié cette intention au Commissariat4.
3
art. 107 de la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances.
4
art. 109-3 de la loi de 1991.
www.philippe-law.eu
6
Les courtiers ont également une obligation de vérification
Lorsque le Luxembourg est l'Etat de la situation du risque ou l'Etat de l'engagement,
les courtiers d'assurances et les sous-courtiers d'assurances ne peuvent s'adresser
qu'à des entreprises y établies ou autorisées à y offrir leurs services56.
L’article 25, point 2 et 3 de la loi de 1991 définit respectivement l’Etat de la
situation du risque et l'Etat de l'engagement.
L’assureur veillera donc à obliger le courtier à disposer de l’agrément et des
assurances RC professionnelle nécessaires, et à conserver ceux-ci tout au long de la
relation contractuelle, tout en se réservant aussi bien des possibilités de contrôle et
un recours contre le courtier en cas de violation de cette obligation.
Il nous paraît opportun que la convention de collaboration entre parties mentionne
expressément que l’autorisation d’exercice de l’activité visée est acquise et vérifiée
(avec pièces justificatives et possibilité de contrôle à tout moment). Les obligations
liées à la formation des préposés des parties incombent à chacune d’elles.
Par conséquent, être titulaire de l’agrément constituant une condition essentielle du
contrat, sa perte (définitive) pourrait, dans certaines conditions, mener à une
5
6
art. 106-1 de la loi de 1991.
En Belgique, la loi prévoit un régime particulier pour l’assureur qui traite avec un
intermédiaire non agréé : en effet, dans ce cas l’assureur devient civilement responsable des
actes posés par cet intermédiaire (article 5§2 loi belge du 27 mars 1995 sur les
intermédiaires).
www.philippe-law.eu
7
résiliation de plein droit de la convention qui, par définition, ne peut bien entendu
être exécutée que si chacune des parties est valablement agréée.
III. DÉFINITION DE L’ÉTENDUE DES POUVOIRS DE L’INTERMÉDIAIRE
Afin d’éviter toute ambiguïté, l’on définira dans la convention quelle est l’étendue
des pouvoirs de l’intermédiaire dans sa relation avec le preneur/client.
Il sera précisé si l’intermédiaire engage ou pas l’assureur pour certains actes
(généralement non) et l’on pourra à cette occasion faire explicitement interdiction à
l’intermédiaire de poser des actes juridiques au nom de l’assureur.
Par exemple, l’intermédiaire ne pourra signer aucun contrat, avenant ou autre
document qui engagerait l’assureur vis-à-vis du preneur.
En vue d’anticiper le risque de mandat apparent, l’on prévoira explicitement que
l’intermédiaire ne pourra adopter aucun comportement vis-à-vis du preneur qui
pourrait laisser supposer qu’il intervient en qualité de préposé de l’assureur,
titulaire de pouvoirs à même de valablement engager ce dernier. Si l’assureur laisse
se créer une apparence de mandat dans le chef d’un courtier, l’assureur sera tenu à
l’égard des tiers (par ex. : preneurs d’assurance) des engagements pris par le
courtier.
Dans certains cas, la loi anticipe la confusion qui pourrait régner suite, notamment à
la réception de certains paiements par l’intermédiaire.
www.philippe-law.eu
8
Ainsi, les primes et toutes autres sommes ayant trait à un contrat d'assurance, régi
par la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance, que le preneur d'assurances
verse à l'intermédiaire sont considérées comme versées à l'entreprise d'assurances.
Les sommes d'argent versées par l'entreprise d'assurances à l'intermédiaire qui sont
destinées au preneur d'assurances ne sont considérées comme étant versées au
preneur d'assurances que lorsque celui-ci les a effectivement reçues7.
IV. DÉLIMITATION DU CHAMP D’APPLICATION DE LA CONVENTION
DE COLLABORATION
La distribution des produits par l’intermédiaire sera généralement encadrée par des
conditions délimitant le champ d’application de la convention de collaboration.
Ainsi, la convention s’appliquera à un certain type de produits ou à un seul produit
spécifique. Cette limitation permet notamment à l’assureur de vérifier la
connaissance dudit produit par l’intermédiaire, voire de mettre en place un système
de formation ou d’information garantissant la distribution dans les meilleures
conditions.
De son côté, l’intermédiaire pourra mieux cibler la clientèle et adéquatement la
renseigner.
7
Art. 108-2 de la loi de 1991.
www.philippe-law.eu
9
Ces possibles délimitations sont également transposables à la clientèle visée
(particuliers, sociétés, personnes morales comme ASBL, etc.) et aux régions
géographiques sur lesquels l’assureur entend voir ses produits distribués.
Pour ce dernier point, l’assureur pourra imposer certaines restrictions ou un accord
préalable de sa part pour voir tel ou tel pays inclus dans le champ d’action de
l’intermédiaire. L’on pensera notamment aux régions situées en dehors de l’Espace
Economique Européen qui peuvent poser des difficultés, par exemple, en matière de
contrôle de l’origine des fonds investis et de lutte contre le blanchiment.
V.
OBLIGATIONS DIVERSES DES PARTIES À LA CONVENTION DE
COLLABORATION
Comme on l’a vu, les parties sont libres de déterminer à leur guise leurs droits et
obligations dans le cadre de leur collaboration. Pointons certains aspects à titre
d’illustration, les autres points plus spécifiques étant analysés plus en détail ciaprès.
L’obligation pour l’assureur :
de
mettre
à
disposition
de
l’intermédiaire
l’ensemble
du
matériel
promotionnel lié aux produits objets de la distribution (moyennant réserve de
propriété et réglementation de l’appartenance des droits intellectuels sur ce
matériel) et de collaborer avec l’intermédiaire dans la mise sur pieds
d’actions promotionnelles spécifiques ;
www.philippe-law.eu
10
de tenir l’intermédiaire informé de toute modification ou évolution du produit
(bases techniques, tarifs, seuils de souscription, etc.) ou de la stratégie
marketing envisagée ;
traiter les dossiers introduits avec diligence et de donner un feedback rapide
sur l’acceptation ou le refus du contrat ;
de payer les commissions sous les modalités convenues ;
de préserver la neutralité entre intermédiaires ;
etc.
L’obligation pour l’intermédiaire :
de présenter au public visé les contrats objets de la convention de
collaboration ;
de solliciter l’accord de l’assureur sur des documents publicitaires propres ;
d’adhérer à l’éventuel code de conduite interne à l’assureur ;
de se conformer aux conditions du produit (tarifs, seuils de souscription,
etc.), sans en sortir à défaut d’accord préalable de l’assureur ;
d’effectuer, sous sa responsabilité, l’analyse du profil d’investisseur du client,
en suivant une procédure agréée par l’assureur ;
de s’assurer, sous sa responsabilité, de la bonne compréhension du produit
par le client, de la classe de risques, du degré de garantie e l’investissement,
etc.
de s’assurer de la correcte signature de tous les documents nécessaires
(proposition,
conditions
particulières,
prospectus
des
fonds,
profil
d’investisseur, etc.) ;
de se tenir informé des modifications législatives/réglementaires et de veiller
à la formation (continue) de son personnel ;
www.philippe-law.eu
11
etc.
Par ailleurs, les parties conviendront des règles applicables en matière :
d’accès
à
d’éventuels
outils
« on-line »
de
l’assureur
et/ou
de
l’intermédiaire ;
d’utilisation de la marque, du logo, etc. d’une des parties par l’autre partie ;
de recours éventuel à des sous-intermédiaire / apporteurs d’affaires ;
de protection des données à caractère personnel ;
de droit applicable et juridictions compétentes ;
etc.
VI. FIN DU CONTRAT
Le contrat entre l’intermédiaire et l’assureur peut être conclu pour une durée
déterminée ou une durée indéterminée.
S’il est conclu pour une durée déterminée, il prendra, en principe, fin à son terme
sans qu’aucune des parties ne doive manifester sa volonté à cet égard. Les parties
peuvent cependant prévoir des reconductions tacites, selon les modalités qu’elles
définissent.
Si le contrat est conclu à durée indéterminée, il contiendra, en général, des
modalités selon lesquelles l’une ou l’autre partie peut y mettre fin.
S’il ne prévoit pas de durée ou alors si les parties continuent à exécuter un contrat à
durée déterminée arrivé au terme, l’on se trouvera en présence d’un « contrat à
www.philippe-law.eu
12
prestations successives à durée indéterminée ». Ce type de contrat peut être résilié
unilatéralement et une doctrine autorisée considère que, à défaut de stipulation
contraire, cette résiliation peut être faite sans préavis8. Pour la question du préavis,
il faut néanmoins toujours être attentif à ce que prévoient éventuellement les
usages ou la loi. Il importe également de respecter le principe de bonne foi. Notons
également que cette position n’est pas partagée par tous et qu’une autre opinion
consiste à soutenir que le droit de résiliation devrait en toute hypothèse être assorti
d’un préavis, même si les parties peuvent contractuellement y déroger9.
Des clauses spécifiques de résolution (soit après mise en demeure, soit
automatiques) peuvent également être prévues en cas :
de manquement par une partie à ses obligations ;
de difficultés financières d’une partie (faillite, …) ;
de fusion, scission, changement de contrôle et autres cas similaires ;
de retrait/perte d’agrément ;
etc.
VII. RÉMUNÉRATION DE L’INTERMÉDIAIRE
Les formes de la rémunération de l’intermédiaire sont aussi nombreuses qu’il y a de
relations professionnelles et de parties imaginatives. Nous n’allons pas faire
d’inventaire ou d’analyse de toutes ces formes de rémunération, mais plutôt attirer
l’attention sur un certain nombre de points qui, selon notre expérience, ne sont pas
8 P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, T. II, 2010, p. 986.
9 H. DE PAGE, cité par P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, T. II, 2010, p. 986.
www.philippe-law.eu
13
toujours suffisamment pris en compte par les parties et donc réglementés par les
conventions :
Lien entre la structure de rémunération et la police
La rémunération payée par l’assureur à l’intermédiaire se retrouvera, d’une manière
ou d’une autre, dans la structure tarifaire du produit d’assurance.
Pour éviter des déconvenues, il est donc important de prévoir le sort de la
rémunération (le cas échéant déjà payée « up front ») de l’intermédiaire notamment
dans le cas suivants :
droit de rétractation du preneur ;
non-renouvellement ou rachat partiel/total de la police ;
possibilité légale pour le souscripteur de mettre fin à la police ou de changer
de fonds d’investissement sans frais ;
arbitrage vers des fonds pour lesquels l’intermédiaire et/ou l’assureur ne
perçoi(ven)t pas de rémunération ;
etc.
Fin du contrat de collaboration
Très nombreux sont les contrats conclus entre intermédiaires et assureurs qui ne
régissent pas, en cas de fin de la relation (soit totale, soit pour des clients/polices
particuliers en cas de mandat de placement), le sort des rémunérations déjà
acquises et payées à l’intermédiaire (en particulier les commissions d’acquisition),
les rémunérations déjà acquises mais pas encore payées (soit des commissions
d’acquisition, soit des commissions sur encours) ou encore les rémunérations
futures (commissions sur encours), alors qu’il s’agit-là d’une problématique
www.philippe-law.eu
14
qu’aussi bien l’intermédiaire que l’assureur ont un intérêt évident à voir définie avec
précision.
Droit de compensation – Unicité de comptes
L’assureur est redevable à l’intermédiaire de la rémunération convenue, alors qu’il
existe des situations (même indépendamment des cas d’encaissement de primes
par l’intermédiaire pour le compte de l’assureur) où l’intermédiaire est redevable de
certains montants à l’assureur. Les conditions de la compensation légale étant,
malgré
tout,
relativement
strictes,
il
peut
être
intéressant
de
prévoir
contractuellement une possibilité de compensation large entre toutes sommes que
les parties se doivent mutuellement, quelle qu’en soit la cause (et éventuellement
pour des dettes qui tout en étant certaines, ne sont pas encore liquides ou
exigibles).
De même, si l’assureur et l’intermédiaire instituent entre eux un compte-courant,
une clause d’unicité de comptes peut être prévues si un intermédiaire dispose, pour
raisons diverses, de plusieurs comptes-courants auprès du même assureur.
VIII. RÉGIME GÉNÉRAL DE RESPONSABILITÉ
VIII.1.
GÉNÉRALITÉS
Courtiers et agents peuvent engager leur responsabilité à l’occasion de leurs
interventions, soit à l’égard de l’assureur (par exemple en se faisant les complices
de fraudes commises par l’assuré à l’occasion des déclarations requises, ou de la
survenance d’un sinistre), soit à l’égard de l’assuré (par exemple en manquant à leur
www.philippe-law.eu
15
obligation d’information et de conseil ou en négligeant de transmettre des pièces ou
des informations à l’assureur).
La responsabilité s’apprécie par référence à la nature juridique du contrat en cause,
en général le contrat d’entreprise et parfois le mandat.
La faute de l’intermédiaire n’est évidemment pas retenue dans tous les cas,
notamment lorsque le tribunal estime que l’assuré n’a pas lui-même exercé la
diligence requise, compte tenu de son niveau de compétence. L’intermédiaire doit
par ailleurs compter sur l’honnêteté du souscripteur, sans exiger de lui qu’il vérifie
toutes les déclarations qui lui sont faites. Dans certains cas, le tribunal partagera les
responsabilités entre l’assuré et l’intermédiaire.
VIII.2.
NATURE ESSENTIELLEMENT CONTRACTUELLE DE LA RESPONSABILITÉ
Le régime applicable aux relations entre l’assureur et l’intermédiaire ou le client et
l’intermédiaire relève essentiellement de la responsabilité contractuelle (articles
1146 et s. du Code civil).
Toute inexécution aussi minime soit-elle, par l’une des parties, des obligations qui
pèsent sur elle et de laquelle résulte un dommage pour l’autre partie, engage la
responsabilité de la partie fautive. C’est le triptyque classique : faute, dommage et
lien causal. Chacun des éléments de ce triptyque doit être prouvé de manière
certaine et non simplement possible.
www.philippe-law.eu
16
En matière contractuelle, seul le dommage direct est réparable et la réparation ne
comprend, sauf en cas d'inexécution dolosive, que le seul dommage normalement
prévisible lors de la conclusion du contrat (articles 1150 et s. du Code civil) 10.
A défaut de conventions particulières, seul un évènement de la nature, un fait de la
victime ou un fait d’un tiers qui présentent les caractères de la force majeure pour la
partie fautive (imprévisible et insurmontable) sont susceptibles de l’exonérer de sa
responsabilité.
La cour d’appel estime depuis longtemps que pour qu'il y ait force majeure ou cas
fortuit, il faut un événement qui n'était pas à prévoir, ou, s'il pouvait être prévu, qu'il
soit tel que nulle force humaine ne puisse y résister, nulle vigilance, nulle
prévoyance y remédier ou le prévenir11.
Ce ne sera que dans des cas marginaux que l’on appliquera les règles de la
responsabilité extracontractuelle, lorsque la faute et le dommage seront étrangers à
l’inexécution même du contrat.
VIII.3.
L’APPEL À UN AGENT D’EXÉCUTION ET SA RESPONSABILITÉ
Il est fréquent que l’une des parties fasse appel à un ou des tiers pour exécuter tout
ou partie du travail convenu (p. ex. le courtier a recours à des sous-courtiers ou des
apporteurs d’affaires, …). Ce tiers est alors un agent d’exécution de cette partie.
10
Cour 9 juin 1993, 29, 269.
11
Cour 2 mars 1917, 10, 247.
www.philippe-law.eu
17
Ces personnes sont tierces au contrat principal, mais le contrat qu’elles concluent
avec l’une des parties au contrat principal va s’insérer dans un ensemble de contrats
intimement liés. On parlera de groupe de contrats. L’inexécution d’une de ces
conventions, aura presque nécessairement une répercussion sur l’autre contrat.
En raison de ce lien très étroit entres les différents contrats, est née l’idée que tous
les recours dans un tel groupe de contrats devraient être soumis aux seules règles
de la responsabilité contractuelle.
La Cour de cassation française n’a cependant pas accueilli cette thèse, en estimant
qu’entre parties qui ne sont pas liées par un contrat, seules les règles de la
responsabilité quasi-délictuelle pouvaient s’appliquer (excepté l’hypothèse où
l’action est l’accessoire de la propriété de la chose et se transmet donc aux
propriétaires successifs).12 La jurisprudence luxembourgeoise s’est alignée sur cette
solution.13
La Cour de cassation belge a opté pour une solution plus nuancée en considérant
que l’agent d’exécution n’est certes pas une partie au contrat – et que par
conséquent un recours contractuel n’est pas possible –, mais que, d’un autre côté, il
n’est pas non plus tiers à l’exécution du contrat – de sorte qu’un recours sur une
base extra-contractuelle n’est possible que dans les conditions strictes du cumul,
c’est-à-dire la faute de l’agent d’exécution doit être la violation d’un obligation qui
s’impose à tous et le dommage causé doit être différent de celui causé par la seule
12
Cour de cassation fr., ass. plén., 12 juillet 1991.
13
G. RAVARANI, La responsabilité civile, Pasicrisie, 2ème édition, 2006, p. 371.
www.philippe-law.eu
18
inexécution du contrat principal.14 Cette solution aboutit donc de facto à une quasiimmunité des agents d’exécution à l’égard du créancier de l’obligation dans le cadre
du contrat principal.
L’assureur aura donc intérêt à se réserver, contractuellement, une possibilité de
recours contre les agents d’exécution du courtier.
VIII.4.
CLAUSES AMÉNAGEANT LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
Nous renvoyons les lecteurs à notre contribution « La répartition des responsabilités
entre
l’assureur
et
l’intermédiaire »
du
Séminaire
IFE
« Intermédiaition
en
assurance » de février 2008, disponible sur : www.philippe-law.eu (dans la rubrique
publications).
Soulignons
simplement
ici
qu’en
raison
du
lien
très
étroit
entre
les
obligations/tâches des intermédiaires et des assureurs, il importe d’inclure dans les
conventions des clauses de garanties réciproques en cas de recours de tiers, par
lesquelles les parties se garantissent mutuellement de toute indemnisation que
l’autre serait amenée a devoir débourser au profit d’un tiers (en particulier un client)
sur la base de sa responsabilité contractuelle à l’égard de celui-ci, alors que la faute
à l’origine du dommage entrait dans la sphère de responsabilité de l’autre partie.
Etant donné que les relations entre l’intermédiaire et l’assureur peuvent être
multiples (l’on pense notamment aux hypothèses où l’intermédiaire intervient
également
dans
la
structuration
de
produits financiers
dans
lesquels
les
14 Cour de cassation belge, 7 décembre 1973, 3 décembre 1976 et 15 septembre 1977.
www.philippe-law.eu
19
souscripteurs investissent leur prime au travers de la police d’assurance vie), il
paraît opportun de prévoir que les clauses aménageant la responsabilité entre les
parties, s’appliquera – comme règle par défaut – à toutes les relations entre parties,
sauf convention spécifique dérogatoire.
Finalement, il importe, pour les parties, de ne pas perdre de vue le lien qui existe
entre, d’une part, leurs responsabilités (et leur aménagement conventionnel
éventuel) et, d’autre part, leur couverture RC professionnelle (plafonds, aggravation
du risque par l’existence de clauses conventionnelles, …).
VIII.5.
DÉLAIS DE PRESCRIPTION DE L’ACTION EN RESPONSABILITÉ
Cette action n’est pas soumise au délai de prescription de trois ans prévu à l’article
44 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance, car elle ne dérive pas du
contrat d’assurance15.
L’on appliquera donc le délai de prescription de droit commun, c’est-à-dire trente
ans ou dix ans si le litige concerne une relation entre un particulier et un
commerçant ou entre commerçants (art. 189 du Code de commerce16).
15
16
M. FONTAINE, ibidem, p. 517.
Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre
commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à
des prescriptions spéciales plus courtes.
www.philippe-law.eu
20
IX. QUESTIONS PARTICULIÈRES
IX.1. LES OBLIGATIONS D’INFORMATION ET DE CONSEIL DE L’INTERMÉDIAIRE
IX.1.1. Les obligations d’information
Avant la conclusion d'un premier contrat d'assurance et, si nécessaire, à l'occasion
de sa modification ou de son renouvellement, tout intermédiaire est tenu de fournir
au client au moins les informations suivantes:
son identité et son adresse;
le registre dans lequel il a été inscrit et les moyens de vérifier qu'il a été
immatriculé;
toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote
ou du capital d'une entreprise d'assurances déterminée qu'il détient;
toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote
ou du capital de l'intermédiaire détenue par une entreprise d'assurances
déterminée
ou
par
l'entreprise
mère
d'une
entreprise
d'assurances
déterminée;
les procédures permettant aux clients et aux autres intéressés de déposer
plainte contre des intermédiaires et, le cas échéant, les procédures
extrajudiciaires de réclamation et de recours.
En outre, l'agent est tenu d'indiquer au client le nom de l'entreprise ou des
entreprises pour lesquelles il travaille. Le sous-courtier d'assurances et, le cas
échéant, le courtier d'assurances sont tenus d'indiquer au client le nom de la société
de courtage en assurances pour laquelle ils travaillent.
www.philippe-law.eu
21
En fournissant ces informations, l’intermédiaire est censé aborder la relation avec
son client dans un climat de transparence et de confiance. Le client pourra ainsi
disposer
d’informations
permettant
notamment
de
se
faire
une
idée
de
l’indépendance de l’intermédiaire avec lequel il traite.
IX.1.2. Les obligations de conseil
La loi de 1991 encadre les conditions dans lesquels l’intermédiaire donnera certains
conseils au client en vue de l’orienter vers tel ou tel produit.
Ainsi (art. 108):
Le courtier est tenu de fonder ses conseils sur base d'un nombre suffisant de
contrats d'assurance offerts sur le marché, de façon à pouvoir recommander,
en fonction de critères professionnels, le contrat d'assurance qui serait
adapté aux besoins du client.
Avant la conclusion d'un contrat d'assurance spécifique, l'intermédiaire
précise, en particulier sur la base des informations fournies par le client, au
minimum les exigences et les besoins de ce client en même temps que les
raisons qui motivent tout conseil fourni au client quant à un produit
d'assurances déterminé. Ces précisions sont modulées en fonction de la
complexité du contrat d'assurance proposé.
L’art 108-1 règlemente le support de la communication de l’information et du
conseil. Toute information fournie aux clients dans ce cadre est fournie:
sur papier ou sur tout autre support durable, au sens de la loi du 27 juillet
1997 sur le contrat d'assurance, disponible et accessible au client (voir art.
10.2 de la loi de 1997) ;
www.philippe-law.eu
22
avec clarté et exactitude, d'une manière compréhensible pour le client;
dans une langue officielle de l'Etat membre de l'engagement ou dans toute
autre langue convenue par les parties.
Il est évidemment libre aux parties de définir avec plus de précision l’obligation de
conseil du courtier, mais il importe, avant tout, selon nous, que les parties abordent
la problématique dans leur convention et définissent clairement la répartition des
rôles en la matière.
La convention prévoira en outre la ou les sanctions applicables en cas de
manquement, par le courtier, à son obligation de conseil (résolution de la
convention, garantir l’assureur des recours de tiers [en particulier les preneurs], …).
IX.2. OBLIGATIONS EN MATIÈRE DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT
IX.2.1. Le nouveau contexte légal
Notre objectif n’est pas de donner ici un aperçu de la législation régissant la lutte
contre le blanchiment d’argent, mais rappelons néanmoins brièvement quelques
modifications apportées par la loi du 27 octobre 2010 (Memorial n°193 du 3
novembre 2010) en la matière :
Champ d’application – Définition d’une notion résiduelle de professionnels visés par
la loi – Etablissements étrangers
*
Les assureurs et les intermédiaires d’assurances sont évidemment visés
comme des professionnels auxquels s’applique la loi du 12 novembre 2004, mais
uniquement pour les produits relevant de l’assurance sur la vie (au sens large :
www.philippe-law.eu
23
branches de l’annexe II à la loi du 6 décembre 1991 pour les assureurs et
« assurance vie et autres services liés à des placements » pour les intermédiaires).
La loi de 2010 introduit, au point 7 de l’article 2(1), une nouvelle catégorie de
professionnels auxquels la loi de 2004 s’appliquera désormais, définie de manière
très large : « les personnes autres que celles énumérées ci-dessus qui exercent à
titre commercial une ou plusieurs des activités ou opérations énumérées en annexe
au nom ou pour le compte d’un client, sans préjudice de restrictions ou
d’interdictions d’activités ou d’opérations applicables en vertu d’autres lois ».
L’annexe à laquelle renvoie ce nouveau point 7 vise les activités suivantes :
1. Acceptation de dépôts et d’autres fonds remboursables du public, y compris la
gestion de patrimoine.
2. Prêts, y compris les crédits à la consommation, les crédits hypothécaires,
l’affacturage avec ou sans recours, le financement de transactions commerciales
(forfaitage inclus).
3. Crédit-bail, non compris le crédit bail financier se rapportant à des produits de
consommation.
4. Transferts d’argent ou de valeurs.
5. Emission et gestion de moyens de paiement (par exemple, cartes de crédit et de
débit, chèques, chèques de voyage, virements et lettres de change, monnaie
électronique).
6. Octroi de garanties et souscriptions d’engagements.
7. Négociation sur:
a) les instruments du marché monétaire (tels que notamment chèques, billets,
certificats de dépôt, produits dérivés);
b) le marché des changes;
c) les instruments sur devises, taux d’intérêt et indices;
www.philippe-law.eu
24
d) les valeurs mobilières;
e) les marchés à terme de marchandises.
8. Participation à des émissions de valeurs mobilières et prestation de services
financiers connexes.
9. Gestion individuelle et collective de patrimoine.
10. Conservation et administration de valeurs mobilières, en espèces ou liquides,
pour le compte d’autrui.
11. Autres opérations d’investissement, d’administration ou de gestion de fonds ou
d’argent pour le compte d’autrui.
12. Souscription et placement d’assurances vie et d’autres produits d’investissement
en lien avec une assurance, aussi bien par des entreprises d’assurance que par des
intermédiaires en assurances (agents et courtiers).
13. Change manuel.
14. Location de coffres.
Les courtiers qui ne pratiquent pas l’assurance sur la vie, doivent dès lors également
s’assurer qu’ils ne tombent pas, par leurs activités, dans cette nouvelle catégorie
résiduelle.
*
Alors que la loi de 2004 entendait déjà, par le passé, s’appliquer aux
succursales luxembourgeoises de professionnels étrangers, elle s’appliquera
désormais également aux professionnels qui prestent leurs services dans le cadre
de la LPS, sans établir de succursale.
www.philippe-law.eu
25
Analyse des risques – Rapport écrit
Chaque professionnel visé par la loi, doit établir une analyse des risques en matière
de blanchiment liés à son activité propre. Le résultat de cette analyse doit désormais
être consigné dans un écrit.17
Obligation de vigilance simplifiée
L’article 3-1 de la loi de 2004 prévoit un certain nombre de types de clients pour
lesquels les professionnels ne doivent pas appliquer les obligations de vigilance
imposées par la loi (établissements de crédit/financier, sociétés côtés, autorités
publiques, …).
Si antérieurement, pour des contrats d’assurance vie dont le prime annuelle ne
dépassait pas 1.000 € (ou la prime unique 2.500 €) ou les assurances retraite18, les
professionnels étaient exonérés des obligations d’identification, la loi modifiée
prévoit désormais qu’ils ne peuvent plus que « réduire les mesures de vigilance ».
Déjà par le passé les professionnels devaient recueillir suffisamment d’informations
pour établir que les conditions de la vigilance simplifiée étaient réunies, mais
désormais la loi prévoit un niveau minimum d’informations et impose de suivre la
relation avec le client afin de s’assurer que les conditions de la vigilance simplifiée
restent remplies.19
17
Article 3(3) deuxième alinéa nouveau de la loi du 12 novembre 2004.
18
Sans possibilité de rachat et qui ne peuvent être utilisés au titre de garantie.
19
Article 3-1 paragraphes modifiés (3) et (4) de la loi du 12 novembre 2004.
www.philippe-law.eu
26
Renforcement des obligations de coopération avec les autorités et des pouvoirs de
contrôle par les autorités
La Cellule de renseignement financier reçoit, par une modification de la loi du 7
mars 1980 sur l’organisation judiciaire, une existence propre au sein du Parquet.
L’article 5 de la loi du 12 novembre 2004, relatif aux obligations de coopération
avec les autorités (dénonciations), est réécrit pour tenir compte de l’existence de la
Cellule et renforcer quelque peu les obligations des professionnels.
La loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances prévoit désormais que les
sanctions que le Commissariat aux Assurances peut prendre à l’égard des assureurs
et des intermédiaires s’applique également en matière d’infractions à la législation
en matière de blanchiment.20
Indépendamment de la lutte contre le blanchiment, la loi du 27 octobre 2010
renforce également les pouvoirs du Commissariat aux Assurances dans un certain
nombre d’autres domaines :
veiller à l’application des lois entre parties au contrat d’assurance et entre
clients et intermédiaires21
nouveaux pouvoirs d’investigation22
-
droit
de
demander
la
production
de
tous
renseignements
et
documents
20
Nouveau paraphe (5) de l’article 46 et nouveau paragraphe (4) à l’article 111 de la loi du 6
décembre 1991.
21
Article 2 nouveau point (4a) de la loi du 6 décembre 1991.
22
Article 21bis nouveau de la loi du 6 décembre 1991.
www.philippe-law.eu
27
-
droit de visite des lieux avec inspection et prise de copie des livres,
comptes, registres ou autres actes et documents
-
droit d’entendre les dirigeants et le personnel
-
droit de récolter des renseignements auprès d’autres organismes
administratifs ou judiciaires
possibilité de publier les décisions de sanctions prises à l’égard d’un
assureur ou d’un intermédiaire23
possibilité de prononcer une astreinte à l’égard d’un assureur ou d’un
intermédiaire ne se conformant pas aux injonctions du Commissariat24
contrôle de l’actionnariat d’une société de courtage (lors de la demande
d’agrément et ultérieurement)25
Non-divulgation de l’existence de poursuites
L’article 5(5) de la loi du 12 novembre 2004 en matière de blanchiment prévoyait
déjà que les professionnels ainsi que leurs dirigeants et employés ne peuvent pas
révéler au client concerné ou à des personnes tierces qu’une dénonciation a eu lieu
ou qu’une enquête sur le blanchiment ou le financement du terrorisme est en cours
ou pourrait être ouverte.
La loi du 27 octobre 2010 portant approbation de la Convention européenne en
matière d’entraide judiciaire et modifiant la loi du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire internationale en matière pénale, introduit un nouvel article 7 dans cette
23
Nouveau paragraphe (6) à l’article 46 et nouveau paragraphe (5) à l’article 111 de la loi du
6 décembre 1991.
24
Nouveau paragraphe (7) à l’article 46 et nouveau paragraphe (6) à l’article 111 de la loi du
6 décembre 1991.
25
Nouvel article 105 de la loi du 6 décembre 1991.
www.philippe-law.eu
28
dernière loi prévoyant que : « Les établissements de crédit ainsi que leurs dirigeants
et employés ne peuvent pas révéler au client concerné ou à des personnes tierces,
sans le consentement exprès préalable de l’autorité ayant ordonné la mesure, que
des documents ont été saisis ou que des documents ou informations ont été
communiqués en exécution d’une demande d’entraide. Ceux qui ont contrevenu
sciemment à cette obligation sont punis d’une amende allant de 1.250 à 1.250.000
euros ».
Dans la mesure où cette disposition ne vise cependant que les « établissements de
crédit » et que les travaux préparatoires renvoient à la notion de « banque », il faut
considérer que cette nouvelle obligation de confidentialité à l’égard des clients ne
s’applique pas aux assureurs, ni aux intermédiaires en assurances.
IX.2.2. La répartition des rôles entre assureur et intermédiaire
Aussi bien l’assureur que l’intermédiaire sont soumis pleinement soumis aux
obligations en matière de blanchiment et la loi ne délimite pas le champ
d’intervention de l’un ou de l’autre.
Ce sont par conséquent les parties qui doivent définir qui procèdera à quelles
vérifications et en assumera la responsabilité, tout en étant conscient du fait que la
contractualisation de cette obligation n’exonèrera pas, en tant que telle, l’autre
partie de ses obligations légales.
De manière générale, les vérifications en matière d’identité des souscripteurs et
origine des fonds, seront plutôt effectuées par l’intermédiaire, en contact direct
avec les souscripteurs (soit que l’assureur souhaite déléguer à l’intermédiaire cette
www.philippe-law.eu
29
mission, soit que l’intermédiaire souhaite conserver la « maîtrise » sur ses clients).
En cours de vie du contrat, le devoir de vigilance sera davantage exercé
conjointement en présence d’opérations sur le contrat (rachats partiels, primes
complémentaires, mise gage de la police, …).
IX.3. SECRET PROFESSIONNEL
Les assureurs et les intermédiaires d’assurance sont soumis au secret professionnel
en vertu de l’article 111-1 de la loi du 6 décembre 1991.
Nous renvoyons les lecteurs à notre contribution « Le secret professionnel des
assureurs luxembourgeois dans le contexte transnational» du Séminaire IFE
« Assurance vie » de novembre 2007 (disponible sur : www.philippe-law.eu, dans la
rubrique publications) pour les règles générales applicables au secret professionnel
des assureurs (et par identité de motifs des intermédiaires) luxembourgeois.
Dans la mesure où les exceptions au secret professionnel deviennent de plus en
plus nombreuses, l’on ne peut que conseiller aussi bien aux assureurs qu’aux
intermédiaires de prévoir explicitement, dans leurs conventions avec les clients
(police
d’assurance
et
convention
de
courtage)
que
le
client
délie
l’assureur/l’intermédiaire de son obligation de secret, chaque fois que la législation
(luxembourgeoise ou étrangère) ordonne la divulgation d’informations. De la sorte,
l’on évite de nombreuses discussions juridiques (actuellement encore sans issue
très clairement définie) et donc des risques de nature pénale, lorsque les situations
se présentent.
www.philippe-law.eu
30
Finalement, attirons l’attention sur le fait qu’avec l’entrée en vigueur de la loi du 31
mars 2010 (Memorial n°51 du 6 avril 2010), l’échange international d’informations
en matière fiscale « sur demande » a été introduit et réglementé en droit
luxembourgeois lorsque la convention préventive de double imposition applicable
contient une disposition en la matière (sur la base de l’article 26 de la convention
modèle de l’OCDE) et que tout professionnel détenant des informations devra les
divulguer – dans le cadre d’une procédure définie – sur demande faite par
l’administration fiscale luxembourgeoise (agissant sur demande de l’autorité
étrangère), sans pouvoir y opposer le secret professionnel. Pour plus de détails sur
ce sujet, nous renvoyons le lecteur à la contribution « International information
exchange on request in tax matters » du séminaire IFE « Assurance vie » en
novembre
2010
(disponible
sur
www.philippe-law.eu,
dans
la
rubrique
publications).
IX.4. DROIT À LA CLIENTÈLE - EXCLUSIVITÉ
*
Pour éviter toute ambiguïté en la matière, l’intermédiaire a intérêt à stipuler
dans la convention que les clients dont il place les contrats auprès de l’assureur,
sont réputés (sauf preuve contraire) faire partie de son portefeuille clients et que
l’assureur se refuse par conséquent tout démarchage direct (ou par via d’autres
intermédiaires) desdits clients, toute utilisation des fichiers clients à d’autres fins
que ses relations avec l’intermédiaire et l’exécution des polices conclues, etc.
Cette règle faudra pendant toute la durée de la convention, mais également pendant
une certaine période après la fin de la convention (en général, l’on ne dépassera pas
une durée de 2 à 3 ans).
www.philippe-law.eu
31
*
La plupart du temps, les conventions prévoient qu’elles ne sont assorties
d’aucune exclusivité. S’il est envisageable que l’assureur accorde à un intermédiaire
une exclusivité – dans un territoire donné et/ou pour des produits donnés –, la
situation inverse (engagement de l’intermédiaire à ne traiter pour certains types de
produits qu’avec un seul assureur p.ex.) est par contre exclue si l’intermédiaire est
un courtier.
www.philippe-law.eu
32

La convention entre l`assureur et l`intermédiaire

Transcription

Documents pareils

ATTESTATION D`ASSURANCE

Demande d`intervention Assureur

Mandat de résiliation FAQ_inscription

Le 6 juillet 2011 – AcommeAssure lance son assurance automobile

Interprétation restrictive de la faute dolosive inassurable

Home Based Business fr.indd

Spectacle vivant : n`oubliez pas les assurances

Comment détecter simplement un bon contrat d`assurance vie ?

Télécharger l`intégralité de l`article Arca Patrimoine

Les relations entre intermédiaires et assureurs

Projet Courtierweb