Guide sur les risques contractuels

Industrie de Défense en PACA
Action collective d’accompagnement
des PMI Technologiques du secteur de la Défense en PACA
Accompagner les PME en droit des contrats
CONTRIBUTION sur les RISQUES CONTRACTUELS DES PME
JUIN 2009
RISQUES CONTRACTUELS DES PME
Quelle entreprise n'a pas été confrontée un jour ou l'autre à des problèmes ou risques graves
pouvant mettre en péril un projet ou même l'entreprise elle-même alors que ces problèmes ou
ces risques auraient pu être traités ou amoindris dans le cadre d'un contrat complet et
correctement négocié ?
Les PME plus que les autres entreprises sont exposées dans le cours de leurs affaires, et
souvent ne se rendent pas compte ou ne sont pas équipées pour se rendre compte que certaines
protections pourraient être mises en place par contrat. Elles se trouvent ensuite démunies
lorsque le problème surgit.
Déjà un certain nombre de petits contrats (locations de copieurs, abonnements internet,
téléphone etc.), sources d'ennuis au quotidien, mériteraient un peu plus d'attention. Mais
surtout, certaines affaires importantes pour la vie de l'entreprise passent quelquefois par des
difficultés techniques, commerciales ou financières qui aboutissent à des situations pouvant
emporter des conséquences très graves s'il n'existe pas un minimum de protection
contractuelle.
Ainsi à titre d'exemple parmi une multitude d'autres :
- Retard majeur : une entreprise peut causer un retard majeur dans un grand projet d'un de ses
clients parce qu'elle est elle-même en retard du fait d'une difficulté imprévisible de conception
ou de fabrication ;
- Infaisabilité : Les difficultés rencontrées peuvent même aller jusqu'à la découverte tardive,
après études préliminaires, que tel ou tel projet envisagé ne peut finalement être mené à son
terme ;
- Interruption brutale : Une entreprise se trouve totalement démunie parce que son client
interrompt brutalement un contrat ou un projet prévu pour une longue période alors qu'il a
nécessité beaucoup d'investissements dorénavant perdus.
- Forfait mal "borné" : Il peut arriver aussi qu'un client avec sa puissance financière et une
bonne dose de mauvaise foi demande un prix forfaitaire et exige en retour sous ce prétexte
beaucoup plus de travail que prévu dans le devis initial qui n'est pas forcément bien limité
- Défaillance du client : Il arrive aussi, et c'est vraiment un cas fréquent, que le client luimême s'autorise à ne pas fournir, ou à fournir en retard, sa propre prestation pourtant
indispensable au travail de la PME avec laquelle il a contracté.
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Ce ne sont que des exemples mais ils pourraient être multipliés à l'infini : retards de paiement,
refus injustifié du client d'accepter et payer un travail, sous-traitants ou fournisseurs
défaillants, définition insuffisamment précise des taches à fournir, offres trop "ouvertes" et
insuffisamment limité, risques illimités pour retards ou performance insuffisante, risques sur
les pertes d'exploitation des clients, changements d'avis ou variations des demandes du client,
garanties et responsabilités illimitées et disproportionnées, conditions de réception des
fournitures mal définies, disparition du savoir-faire ou de la technologie au profit du client
etc.
Les grandes entreprises sont en général bien armées de leur côté vis à vis de leurs clients ;
elles savent se protéger, disposent souvent d'un service juridique et parviennent à négocier
avec leurs clients de solides protections contractuelles. Elles savent également mettre à la
charge de leurs fournisseurs et sous traitants, souvent des PME, un certain nombre de risques
qui vont souvent bien au delà de ce que ceux-ci peuvent en réalité supporter.
Malheureusement les dirigeants des PME très souvent n'attachent pas une importance
suffisante à ces risques, pour diverses raisons :
- Certains dirigeants les ignorent purement et simplement ou n'en apprécient pas correctement
la portée ;
- d'autres pensent que tout se négocie, quel que soit le problème rencontré, indépendamment
des contrats signés ;
- d'autres encore pensent qu'une PME est par définition une entité trop faible et démunie par
rapport à ses clients pour pouvoir se protéger efficacement ;
- enfin d'autres encore dans les milieux de haute technologie pensent à essayer de se protéger
dans certains domaines seulement, souvent la propriété intellectuelle, sans penser aux autres
risques contractuels souvent jugés mineurs. Et même en ce qui concerne la propriété
intellectuelle bien souvent les dirigeants de PME se découragent en estimant qu'au bout du
compte ce sont toujours leurs clients, les grands entreprises, qui tirent profit des apports
technologiques des PME.
Certaines entreprises n'ont pas survécu à des difficultés survenues en cours de contrat, faute
d'avoir prévu une protection contractuelle. Pourtant lorqu'une entreprise s'engage à exécuter
un travail, elle ne devrait le faire normalement que dans des conditions où ses risques sont
maîtrisés, contrôlés, et mesurés en fonction des revenus ou avantages qu'elle attend d'un
contrat.
Il ne devrait pas être acceptable que sur un seul contrat une PME joue sa survie chaque fois, et
soit à la merci d'un risque inattendu ou des excès de ses clients.
En réalité l'expérience montre qui si les petites entreprises proposent des clauses raisonnables
tendant à sécuriser leur paiement, sécuriser leurs biens corporels ou incorporels, limiter leur
responsabilité à des niveaux compatibles avec les gains espérés et la survie de l'entreprise,
alors leurs clients, qui ont besoin que le travail soit effectué, souvent acceptent de discuter. En
fait le plus souvent ils comprennent les difficultés potentielles car ils ont les mêmes avec leurs
propres donneurs d'ordre.
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Les grandes entreprises sont d'autant plus exigeantes que la plupart des PME "laissent faire"
et signent ce qu'on leur demande de signer, ce qui permet aux grandes entreprises lorsqu'elles
font jouer la concurrence, de prétendre que "les autres concurrents ont accepté sans rechigner
les conditions imposées".
Il ressort de ce qui précède les conclusions suivantes :
- les PME souvent n'ont pas les moyens ou la volonté de faire analyser leurs contrats ;
- elles doivent prendre conscience de la faculté qui existe pour tout signataire d'un contrat de
discuter de son contenu et d'y apporter des améliorations pour faire face à des situations
difficiles ;
- il est indispensable pour que les PME prospèrent qu'elles se renforcent contractuellement,
pour protéger leurs droits et ne pas être éternellement sous la domination de clients trop
exigeants ;
- les PME n'ayant pas les moyens financiers de faire appel à un spécialiste des contrats pour
chacune de leurs offres ou affaires pourraient envisager de mutualiser un service externalisé
souple et permettant d'obtenir des conseils ou protections juridiques en fonction des besoins,
cas par cas, à coûts partagés.
A toutes fins utiles, l'annexe au présent exposé illustre les propos ci-dessus en offrant un panel
non exhaustif mais réaliste des points sur lesquels il serait intéressant pour les PME de se
pencher, ou des questions à se poser avant de signer un contrat.
Sommaire des sujets abordés en annexe :
OFFRES ET FORMATION DES CONTRATS
LES CONTRAINTES DU FORFAIT
DELAIS ET PENALITES
GARANTIES CONTRACTUELLES ET LEGALES
DUREE / RESILIATION
RESPONSABILITES
SOUS TRAITANCE ET GROUPEMENTS
PROPRIETE INTELLECTUELLE
CONDITIONS DE PAIEMENT / PROTECTION CONTRE LES IMPAYES
GARANTIES BANCAIRES
SUIVI DES PROJETS / RECLAMATIONS / LITIGES
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Le cas particulier des contrats ou pactes concernant les opérations capitalistiques
Avant d'aborder les thèmes listés ci-dessus, ajoutons un mot sur un autre point juridique qui
sort du cadre des risques contractuels mais qui reste un point juridique concernant étroitement
les PME, et surtout leurs actionnaires souvent fondateurs lorsqu'ils se lancent dans des
opérations capitalistiques.
Ces PME bien souvent commencent avec peu de moyens, puis se développent et ont besoin de
capitaux et de partenaires, et finissent par se trouver dans une situation de dépendance par
rapport à des clients ou financeurs, ou des clients qui directement ou indirectement sont en
même temps financeurs.
Il convient simplement de rappeler aux actionnaires de PME qui font des opérations
capitalistiques après leurs premiers développements qu'il leur est toujours possible de
préserver leurs intérêts par des accords appelés Pactes d'Actionnaires qui permettent par
exemple :
- de ne pas se faire diluer dans l'entreprise,
- de garder un pouvoir de gestion effectif et un pouvoir de décision,
- de contrôler les transactions ultérieures sur les actions ou parts sociales par des droits de
préemption, d'agrément, de sortie etc.
- d'obliger les financeurs, lorsqu'ils sont en même temps clients, à poursuive jusqu'au bout
leurs engagements de commandes pour "faire vivre" la société,
- de ne prendre aucun engagement pour le futur (Bons de Souscription d'Actions) sans vérifier
qu'ils n'entraînent pas inexorablement une perte de contrôle à terme, etc.
Il apparaît donc, même sur ce point assez différent des risques contractuels du business au
quotidien, que c'est par contrat que l'actionnaire fondateur pourra contrôler les conséquences
des opérations auxquelles il procède. Il pourra ainsi limiter les contreparties qu'il apporte aux
aides qu'il reçoit, et limiter les risques corrélatifs qu'il peut prendre à titre personnel.
Là encore les contrats (ou pactes) qui seront signés sont des engagements majeurs pour
l'avenir et il est bien utile de prendre conseil.
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L'OFFRE ET LA FORMATION DU CONTRAT
Importance des offres :
Exemple :
Une entrepreneur fait faire par un de ses salariés une offre à un client par fax ou email. Le
client quelques temps après accepte l'offre et demande le début d'exécution du contrat. On
s'aperçoit alors que le prix est sous évalué ou que des difficultés techniques n'avaient pas été
vues, en bref que le prix ou les délais offerts ne peuvent être tenus.
L'entreprise révise alors son offre mais le client insiste pour un début d'exécution selon l'offre
initiale.
En réalité c'est le client qui est dans son droit : sauf si elle conditionnée, une offre est un
engagement formel et l'acceptation de l'offre constitue déjà le contrat si l'essentiel est défini
(la chose et le prix).
Risque :
- être lié alors qu'on croit ne pas l'être,
- ne pas avoir suffisamment préparé une offre,
- avoir pris plus d'engagement que ce qu'on voulait, etc.
Comment se protéger :
- Se souvenir qu'une offre acceptée = un contrat ferme,
- Faire dans les offres des réserves suffisantes pour pouvoir en sortir ou l'amender si des
problèmes surviennent qui ne pouvaient être anticipés,
- Toujours prévoir les conditions contractuelles futures, au moins pour l'essentiel (prix,
conditions de paiement, délais, pénalités, propriété intellectuelle, limites de fourniture,
variations, réceptions....)
- si on ne joint pas des conditions générales au moins indiquer l'essentiel POUR SE
RESERVER LA POSSIBILITE DE DISCUTER ensuite si le client essaie d'imposer ses
propres conditions,
- bien mentionner aussi et différencier dans l'offre (et dans le contrat ensuite) ce qui n'est pas
un engagement de résultat, mais une obligation de moyens
- bien vérifier, en cas d'engagement forfaitaire, que les limites du contenu du forfait sont très
claires et indiscutables, et que tout surplus sera payé en supplément.
Importance des lettres d'intention, avants contrats ou memorandum of understanding
(MOU), protocoles, etc.
Là encore attention ; on pense souvent ne pas être engagé parce qu'il ne s'agit d'un pré-contrat,
protocole ou memorandum, mais selon le libellé les engagements peuvent être réels.
Attention aussi aux engagements pris oralement, en particulier devant témoins.
Ce qui compte pour que le contrat soit constitué c'est l'accord des volontés. Si l'accord est
conclu (reste à le prouver) alors il est définitif.
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LES CONTRAINTES DU FORFAIT
Exemple typique
Une centrale nucléaire à démanteler. Le client d'une PME confie à celle-ci un contrat d'étude
et d'assistance au forfait pour la mise au point des procédures "jusqu'à obtention des
autorisations des Autorités". Le client fixe un planning prévisionnel pour cette tâche.
En cours d'études, les demandes des Autorités, et donc du client se multiplient, le planning est
largement dépassé du fait des Autorités et du client, les autorisations sont beaucoup plus
longues et difficiles que prévu à obtenir, et de plus un conflit se fait jour entre le client et les
Autorités, d'où des retards, et des travaux supplémentaires que le client fait réaliser à la PME
au titre du forfait !
Il en résulte
- un travail beaucoup plus important que prévu pour le même prix,
- un délai largement dépassé par faute du client ou des Autorités,
- un degré de détail dans les études à fournir qui est très différent du chiffrage initial,
- un contrat au forfait dont on ne voit plus la fin, et un client qui fait la sourde oreille à toute
réclamation et se réfugie derrière le forfait censé couvrir toutes les prestations du contrat.
Problème : le forfait et les limites de fourniture
Le forfait global est la solution la plus avantageuse pour le client : en principe pas de surprise,
c'est un prix global irrévocable dans lequel il fait rentrer toutes les prestations sans risque de
surcoût.
Le tout est de savoir à quoi on le rattache :
- si le contenu est trop flou, ou
- si les conditions de réception ne sont pas assez précises, ou
- si les clauses du contrat sont toutes orientées par des termes qui démontrent que tout est
inclus, que tous les aléas et risques sont bien connus de l'entreprise et ont été pris en compte,
que l'entreprise renonce à toute réclamation pour les travaux nécessaires qui auraient pu être
envisagés au départ etc.,
alors le risque est fort d'aboutir
- soit à une obligation d'aller jusqu'au bout en recevant un forfait largement insuffisant par
rapport au travail réellement fourni,
- soit d'avoir à résoudre un conflit ou une réclamation ou encore une interruption prématurée
du contrat.
Comment remettre en cause un forfait ? Très difficile.
Marchés privés : en principe le forfait est intangible, ou bien il faut vraiment démontrer des
travaux supplémentaires par référence à ce qui est indiqué dans le contrat, ou une faute, ou
une demande, une instruction de la part du client.
Marchés publics : c'est tout aussi strict ; il existe tout de même la théorie des sujétions
imprévues (circonstances imprévues et exceptionnelles de nature à bouleverser l'économie du
contrat) mais difficile à mettre en oeuvre.
Solution contractuelle : limites de fournitures ou de délais
Si le contrat est bien ficelé il va prévoir des limites de fournitures strictes, des prix pour
travaux supplémentaires, peut-être des prestations en tarifs journaliers, et surtout il va éviter
toutes ces phrases très générales qui tendent à inclure dans le forfait tous les risques, les aléas
et les imprévus. Le client doit aussi avoir la charge de bien définir la prestation qu'il attend, et
l'entrepreneur dans son offre doit imaginer et prévoir les risques pour mieux les couvrir.
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DELAIS ET PENALITES
Le délai d'exécution de la prestation est le plus souvent un élément majeur.
L'exemple typique est celui du client qui a un délai à respecter vis à vis de son propre donneur
d'ordre, et qui confie à une PME une tâche déterminante qui va permettre à ce client de finir
son propre travail et ensuite de le rendre dans les temps au donneur d'ordre final.
La PME qui souscrit ainsi un engagement de délai pour une prestation sans précaution
particulière peut se retrouver avec une réclamation de son client lui demandant par exemple
tous les surcoûts subis du fait de retard quelle qu'en soit la cause, les temps d'attente du
personnel du client, ou d'autres entreprises en attente, les pertes d'exploitation, les pénalités à
payer au donneur d'ordre final, en bref tous les dommages et préjudices qui découlent du
retard, sans aucune limite, ce qui peut même être supérieur au chiffre d'affaire du contrat
concerné.
Les principes :
Tout engagement ferme sur un délai est une obligation de résultat qui implique une
responsabilité, une indemnisation en cas de non respect de celui-ci. C’est un principe
classique de responsabilité : faute causant un préjudice : cela peut entraîner une obligation
d'indemnisation sans limite.
Si on ne veut vraiment pas prendre de risque sur le délai il faut le mentionner comme indicatif
et éviter toute clause contraignante ou présentant le délai comme un engagement ferme. Si on
est prêt à prendre un risque de retard, il faut le limiter par le biais de pénalités dont on
précisera qu'elles sont libératoires.
Le piège à éviter : penser que si aucune pénalité n'est mentionnée alors le client ne peut
rien réclamer en cas de retard. En réalité selon le droit commun le client pourra se faire
indemniser de tout le préjudice qu'il subit.
Protections contractuelles :
Les pénalités, si elles sont correctement limitées sont donc à considérer comme une protection
pour l'entreprise qui effectue une prestation, et non comme une sanction, car ainsi elle
forfaitise le risque en cas de retard et constitue une limitation de responsabilité.
Des améliorations sont possibles : période de grâce, taux et plafond à convenir (en général 5 à
10% du contrat), clause de prolongation de délai, de force majeure, pénalité payée seulement
s'il existe une faute du titulaire du contrat, et si un préjudice réel est prouvé etc.
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GARANTIES CONTRACTUELLES ET LEGALES
A l'occasion de la réparation d'une panne dans un avion on s'aperçoit qu'une petite pièce
fabriquée par une petite entreprise sous traitante est à l'origine de la panne de l'avion. Sans
limitation contractuelle cette petite entreprise peut être tenue pour responsable des coûts de
remplacement et réparation, mais aussi de l'immobilisation de l'avion, des frais de recherche
de la panne, des frais de démontage / remontage, des coûts de tous les intervenants et leurs
déplacements éventuels etc. C'est là que chacun se précipite sur le contrat, et si la clause est
insuffisante ou trop large ou mentionne simplement une garantie sans condition d'un ou deux
ans, alors le risque est maximum.
Il existe non seulement des garanties par contrat mais aussi des garanties légales :
Deux garanties légales essentielles : on ne peut les éluder ou y renoncer par contrat
- La garantie décennale : Pour les marchés de construction, et pour tous les ouvrages affectés
dans leur solidité, rendant l’ouvrage impropre à sa destination. Tous les intervenants y sont
soumis.
- La garantie des vices cachés : seulement pour les ventes de marchandises
Elle s’applique de plein droit (même si le contrat venait à dire qu’elle ne s’applique pas, cette
clause serait réputée non écrite). La seule exception est constituée par les contrats entre
professionnels de même spécialité. Durée : 2 ans depuis la découverte du vice.
Caractéristiques : Vice ou défaut non apparent au moment de la livraison, ne résulte pas de
l’usure normale, rendant l’objet impropre à sa destination, et si l’acheteur l’avait connu il
n’aurait pas acheté. Durée maintenant limitée à deux ans.
Conséquences : obligation de remise en état, possibilité de résolution du contrat ou de
réduction du prix, et de dommages et intérêts.
Garanties contractuelles : Limiter ses risques par contrat, sinon ils sont illimités.
Limites à fixer :
- dans le temps : préciser quand démarre la garantie et combien de temps elle dure. Attention
aux clients qui font démarrer la garantie du sous-traitant au moment où ils mettent en service
pour leur propre client ce qui peut ajouter plusieurs mois ou années de garantie. Attention
aussi aux garanties dont la durée se renouvelle au fur et à mesure des interventions en
garantie; il convient de fixer une nouvelle garantie plus courte, uniquement sur la pièce
réparée, et avec une durée maximum globale.
- dans les cas d'application de la garantie : le dommage ne doit être garanti que s'il est causé
par une faute : vice de matière, de conception ou de fabrication, mais des exclusions sont
nécessaires : faute du client, mauvaise manipulation, mauvais entretien, accident provenant
d'un évènement extérieur, intervention par un non spécialiste ou un tiers sans accord du
fabricant, usure normale, parties consommables etc.
- dans les conséquences : la garantie ne devrait pas couvrir plus que la reprise ou réparation ou
remplacement. Discussions possibles sur les frais de déplacement ou le lieu de réparation
mais exclure toute responsabilité pour autre chose que la réparation elle même : attentes du
client, recherches de pannes, dommages incidents ou consécutifs à la panne sous garantie, et
surtout toutes pertes d'exploitation ou de revenu résultant de l'immobilisation ou du non
fonctionnement.
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DUREE / RESILIATION D’UN CONTRAT
La durée est un élément essentiel d'un contrat. Aucun engagement perpétuel ne peut être
souscrit. En conséquence, soit le contrat est à durée déterminée, soit on doit pouvoir y mettre
fin avec un préavis raisonnable.
Le risque peut être constitué soit par une résiliation unilatérale injustifiée et sans indemnité
d'un contrat à long terme ou à durée déterminée, soit par une résiliation pour faute avec des
conséquences illimitées et disproportionnées.
Résiliation unilatérale injustifiée :
Exemple : Dans la pratique on trouve de nombreux exemples de comportements excessifs :
par exemple une société signe et commence à exécuter un contrat de trois ans pour des
prestations et travaux à l'étranger en assistance de son client. De nombreux moyens sont
mobilisés. Puis les personnes changent, les budgets sont modifiés, et finalement le client
décide d'interrompre le contrat au bout d'un an, en cherchant à démontrer par exemple que le
travail n'était pas correctement réalisé, alors qu'il s'agit en fait d'une résiliation sans motif
légitime.
Personne n'est à l'abri de ce type de risque. Comment être indemnisé ?
Protection possible : selon que le contrat sera bien libellé ou non, les conséquences seront
totalement différentes. Le droit commun prévoit (sauf clause contraire) que la partie qui
résilie à tort un contrat à durée déterminée doit payer à titre de dommages et intérêts le
montant des gains que le prestataire pouvait escompter de l'exécution du contrat dans sa durée
initialement prévue.
D'où la tentation des clients de prévoir des clauses très ouvertes ou permettant la résiliation à
tout moment sans indemnité. Les clients en réalité ne manquent pas d'imagination pour
prévoir des clauses de résiliation même sans faute, et sans indemnité. Or une entreprise qui
souscrit un engagement à long terme investit beaucoup et doit être logiquement indemnisée en
cas de rupture abusive. C'est sur l'indemnisation que la clause doit être améliorée, pour que
toute résiliation sans faute ouvre droit au paiement de tous les coûts en résultant, plus un
manque à gagner.
Résiliation pour faute :
Les clients essaient d'imposer des clauses ouvrant droit à résiliation pour la moindre erreur,
omission, faute, négligence ou retard. Il convient d'abord de se protéger sur ce point en
limitant le droit de résiliation aux fautes graves. Si le contrat prévoit une résiliation possible
pour faute, et que cette faute doit être prouvée, et que la résiliation doit être précédée d'une
mise en demeure, et qu'un délai suffisant est laissé pour remédier à la situation, la résiliation
sera difficile à mettre en oeuvre. Si elle trop ouverte le moindre prétexte sera valable.
Puis il faut se pencher sur les conséquences de cette résiliation : le droit commun et certains
contrats prévoient que tous les coûts en résultant pour le client seront mis à la charge de
l'entreprise, ce qui signifie tous les coûts pour faire faire le travail par un tiers, plus les coûts
internes, plus les pertes d'exploitation etc. Il est indispensable pour se protéger correctement
d'apporter une limitation à cette responsabilité, le plus souvent fixé à un pourcentage du
montant du contrat, ou au montant pour lequel l'entreprise est assurée (si l'assurance joue...).
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RESPONSABILITES
Principe :
En vertu du droit commun chacun est responsable de ses actes ou négligences ou omissions,
et celui qui cause un dommage à autrui doit réparation intégrale du préjudice causé.
Exemples de mise en cause de la responsabilité d'une entreprise
- Un fabricant d'une machine de tri de paquets, destinée à remplacer 30 personnes chargées du
tri. Machine livrée, mais par défaut de conception et de montage elle ne fonctionne pas
correctement : nombreuses pannes, interruptions de service, casse de matériel sur la machine,
rendement déplorable, nécessité de faire appel à des intérimaires et sous traitants. Finalement
la machine est rebutée, irréparable efficacement.
Le client réclame au fabricant les coûts de remplacement de la machine, les pertes
d'exploitation pendant plusieurs années, le coût du personnel supplémentaire qu'il a fallu
embaucher, plus la perte de réputation et d'image vis à vis de ses clients, ainsi que les frais
d'expertise et de justice.
Prix de la machine environ un million d'euros ; préjudice réclamé ; environ 9 M€ !
- La responsabilité du bureau d'études chargé de la conception du toit du terminal de Roissy
qui s'est effondré quelques années après sa construction.
Pour un prix de vente d'une étude qui est relativement modeste, la responsabilité qui en
découle est totalement disproportionnée (nouvelles études, travaux à refaire, indemnités aux
victimes, blocage de l'aéroport ...!)
- Responsabilité d'une entreprise chargée de nettoyer, gratter la rouille, ou repeindre une
plateforme pétrolière, ou faire de petits réparations sur celle-ci, et qui l'endommage gravement
par accident matériel, ou même en cause la perte (incendie - soudure) : petit contrat, travail
sans technologie particulière mais lourdes conséquences.
Les exemples peuvent être multipliés à l'infini. Dans tous les domaines les risques existent,
soit parce que l'erreur est humaine et que personne n'est à l'abri, soit parce qu'on prend la
responsabilité d'équipements ou de sous traitants qui peuvent être défaillants sans qu'on soit
réellement fautif, ou encore parce qu'on découvre quelquefois en cours de contrat des
difficultés qu'on n'avait pas imaginées, sans compter les cas où le client tente de mettre à la
charge des entreprises des responsabilités qui en fait lui reviennent...
Comment se protéger ? Faire chaque fois un minimum de "risk management".
Ne pas accepter les yeux fermés ces clauses contractuelles très générales qui mettent tous
aléas, risques et responsabilités à la charge de la petite entreprise, le client n'étant responsable
de rien. On peut aménager contractuellement sa responsabilité : on peut s'exonérer de sa
responsabilité, ou la limiter en montant (par exemple responsabilité limitée à 50 ou 100% du
montant du contrat ou encore au montant pour lequel l'entreprise est assurée en Responsabilité
Civile) ou refuser de prendre des risques disproportionnés comme les préjudices immatériels,
pertes de profit du client ou les pertes d'exploitation, d'image etc. Le client n'accepte pas
toujours tout mais doit pouvoir arriver à un résultat raisonnable. Il y a des limites à ces
exonérations mais dans l'ensemble elles sont admises.
On peut aussi se protéger par des polices d'assurance adaptées et bien pensées, appropriées
aux risques réels et aux montants en risque.
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SOUS TRAITANCE ET GROUPEMENTS
1. Protection des sous traitants
La loi du 31 décembre 1975 permet aux sous traitants ("ST") d'être protégés contre les risques
de non paiement qui résultaient souvent
- soit de la faillite, liquidation ... de l'entrepreneur principal
- soit d'un non paiement résultant du fait que l'entrepreneur principal en difficulté avec son
client choisit de faire supporter le risque au ST en ne lui payant pas son dû.
Cette loi ne s'applique qu'aux ST, ceux qui participent à un ouvrage par un contrat d'ouvrage
s'intégrant dans un ouvrage principal, avec opération de montage, et non aux simples
fournisseurs qui ont un contrat de vente / achat.
La loi de 1975 instaure une protection sous deux conditions à respecter obligatoirement par
l'entrepreneur principal, qu'il s'agisse de marchés publics ou privés :
- faire approuver les sous traitants
- faire approuver les conditions de paiement du sous-traitant
Ensuite :
- pour les marchés privés :
l'entrepreneur principal doit donner un cautionnement au ST pour garantir le paiement
et de plus le ST bénéficie d'une action directe contre le client final
sous réserve que son travail ait été effectué correctement.
- pour les marchés publics :
le ST a droit à un paiement direct de la part du client public si ses factures ont été acceptées
par l'entrepreneur principal.
Il est important que les PME sous traitantes exercent leurs droits et bénéficient de la
protection qui leur est accordée par la loi, quelle que soit la fiabilité de leurs clients, d'autant
que :
- cette loi est d'ordre public, on ne peut y échapper, toute clause contraire est réputée non
écrite, et
- la sanction est la nullité du contrat de sous-traitance, le ST devant alors être payé en
justifiant ses dépenses et une marge normale ce qui lui évite tout risque sur le forfait
contractuel par exemple.
Quelquefois même cette loi est utilisée par les ST pour faire déclarer nul un contrat où ils
étaient défaillants, ou encore pour faire passer une réclamation à laquelle ils n'auraient pas eu
droit si le contrat avait été appliqué.
2. Groupements (ou consortiums)
Très utile pour partager les risques et les chances, mais :
- il faut bien connaître son partenaire
- et surtout bien définir de quoi chacun est responsable
- comment vont être partagés les risques : retards, responsabilités d'exécution, dommages,
garanties etc. ??
Enfin question primordiale : dans un groupement solidaire chacun est responsable de
l'ensemble à livrer au client (d'où l'impérative nécessité de vérifier la fiabilité du partenaire),
alors que dans un groupement conjoint chacun n'est responsable que de sa propre tache (à
définir strictement).
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PROPRIETE INTELLECTUELLE
Risques :
Le client peut vouloir s'approprier sur un contrat toute la propriété intellectuelle de l'entreprise
concernant une affaire donnée (résultats, mais aussi données antérieures, et droit général
d'utilisation sans aucun droit résiduel pour l'entreprise "créatrice").
Quelques éclaircissements sur la propriété intellectuelle et la propriété industrielle :
Propriété intellectuelle : ce sont toutes les créations de l’esprit, comprenant
- la propriété industrielle (brevets d'invention, marques, dessins et modèles industriels,
produits semi conducteurs),
- la propriété littéraire et artistique (principalement les droits d'auteur),
- le savoir faire.
Protection de la Propriété Intellectuelle :
a) Auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI)
- par brevet : durée 20 ans,
- par dépôt de dessin et modèle : durée : par périodes de cinq ans jusqu'à 25 ans,
- par dépôt d'une marque, durée 10 ans, renouvelable,
- par dépôt d'une déclaration INPI sur la topographie d'un semi conducteur ; durée 10 ans
Ces dépôts permettent une exploitation directe ou l'octroi de licences.
b) Hors INPI :
- Droits d'auteur
Tout auteur d'une oeuvre de l'esprit originale jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création,
d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, qui lui donne la possibilité
d’imposer le respect de son œuvre (droit moral) et se faire verser une rémunération pour
l’utilisation de celle-ci (droit patrimonial).
Durée de la protection : pendant toute la vie de l’auteur et (pour ses héritiers) pendant 70 ans
qui suivent la mort de l'auteur.
- Cas particulier des logiciels
Par application spécifique des droits d'auteur, l'auteur d'un logiciel est protégé par un droit
d’en effectuer et d’en autoriser la reproduction, la représentation (communication au public),
la traduction, adaptation, arrangement, décompilation (codes sources), et commercialisation.
Tous ces droits peuvent être négociés et cédés par contrat (licence ou concession).
Durée de la protection : comme les droits d'auteur !
c) Protection du savoir faire par la confidentialité et le secret (accords stricts à faire signer).
Quelques remarques ou recommandations :
- Clauses de propriété intellectuelle toujours à négocier en fonction des circonstances. Se
méfier (comme toujours) des clauses types. Il n'est pas anormal en général que celui qui paye
une étude en soit propriétaire, mais si ce qu'il paye ne correspond pas à la totalité du coût de
développement alors une copropriété peut être envisagée.
- Une PME qui cède les résultats d'une étude qu'elle a vendu peut légitimement essayer de se
réserver un certain nombre de droits (par exemple pour d'autres applications)
- Un impératif : garder sa propriété intellectuelle antérieure et n'en donner licence pour le
futur que dans des cas limités. Eviter de brader sur un projet tout le travail antérieur.
- Attention aussi aux conditions de licence : exclusivité ou non, prix, transmissibilité (sous
licences), durée, améliorations...
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CONDITIONS DE PAIEMENT / PROTECTION CONTRE LES IMPAYES
Le pire des sinistres est sans doute d'avoir exécuté son travail et de ne pas en recevoir le
paiement. En France maintenant la loi est plus stricte sur les conditions de paiement entre
entreprises, ou dans les marchés avec les administrations. Mais cela n'empêche pas les excès
et abus de clients en difficulté, ou peu enclins à payer rapidement.
Risques :
- Le client dont la solvabilité est douteuse, ou qui n'a pas la surface financière nécessaire pour
faire face à ses demandes (risque peu courant dans les activités technologie/défense) ;
- Le client peut être de mauvaise foi et tout faire pour ne pas payer, ou retarder le paiement ;
- Le client peut abuser de ses droits en prenant pour prétexte des éléments secondaires mal
réalisés ou douteux ou flous et en profiter pour ne rien payer.
Les protections contractuelles :
a) La lettre de crédit : surtout utilisée à l'export mais reste possible en droit interne.
Le principe est de ne pas se séparer de la marchandise sans avoir en mains soit le paiement
(chèque certifié ou traite avalisée par exemple) soit un document dont on est sûr qu’il
permettra de se faire payer, par exemple, un bon de livraison signé, un bon de réception, ou
même une simple facture.
Fonctionnement : la banque de l'acheteur établit une L/C qui indique qu'une somme est
disponible et réservée pour le vendeur et qu'elle sera payée sur présentation par le fournisseur
d’un certain nombre de documents qui montrent que son travail a été exécuté (PV de
réception ou d'essai ou bon de livraison ou d'expédition etc.).
La banque qui est garante du paiement conte document est obligée de payer sur présentation
de ce ou ces document(s), de sorte que chacun est protégé :
- le client ne paye que s'il est prouvé que le travail a été effectué, et
- le fournisseur est certain d'être payé si le travail est fait correctement et que le bon document
est obtenu ;
Cela a un coût mais protège parfaitement les transactions ; c'est toutefois plus adapté aux
ventes de biens qu'aux services (dans ce dernier cas le risque est que le document qui
déclenche le paiement ne soit pas délivré, de mauvaise foi, bien que le travail soit fait, alors
que dans la vente, si cela arrive la marchandise n'est pas livrée).
b) La clause de réserve de propriété : avec cette clause dans le contrat, la propriété reste au
fournisseur tant que le paiement n’est pas complètement effectué. Cela donne un moyen
juridique d’empêcher le client de se servir d’un élément acheté mais non payé.
c) Garantie d’actionnaire / maison mère
Dans les grands groupes la maison mère garantit quelquefois le respect par sa filiale des
obligations souscrites dans un contrat. Attention : cette garantie n’est quelquefois qu'illusoire
car rédigée comme une vague intention sans engagement (lettre de confort).
d) Une autre façon de faire est de travailler toujours en avance de trésorerie et de prévoir la
possibilité de s'arrêter au premier non paiement.
e) Garantie bancaire de paiement : rarement utilisée ou acceptée mais peut servir dans des cas
exceptionnels (surtout à l'export). Sécurité maximum si la garantie est bien rédigée.
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GARANTIES BANCAIRES
Type de risque / exemple :
Une entreprise qui a fini son travail et a été payée peut se trouver malgré tout devant une
nouvelle difficulté : comment récupérer la garantie bancaire fournie au client, ou pire : devoir
faire face à la mise en jeu abusive d'une garantie bancaire. Cela peut remettre en question tout
le bénéfice du contrat.
But : Les clients cherchent à se protéger contre la disparition ou la défaillance d’un
entrepreneur ; c’est l’objet des garanties bancaires ou cautions qui sont demandées par
certains clients. Remarquons que le client a déjà une protection en ce sens que si l'entreprise
est défaillante, il ne paie pas la prestation, ce qui est déjà une excellente protection pour lui.
Recommandation : avant de signer un contrat où elle s'engage à fournir une garantie bancaire
ou caution bancaire toute PME doit vérifier l'accord de la banque pour l'émettre (la banque
exige parfois que la somme garantie reste en dépôt chez elle !).
Les divers "objets" des garanties :
- Garantie de soumission : garantit au client que le soumissionnaire respectera son offre.
- Garantie de remboursement d'avance : Cette garantie permet à l'acheteur de récupérer les
acomptes qu'il a payés si les marchandises ne lui ont pas été livrées.
- Garantie de bonne exécution : garantit à l'acheteur une compensation financière en cas de
préjudice engendré du fait d'une défaillance de l'entreprise.
- Garantie de retenue de garantie (pour période de garantie seulement) : le client garde ainsi
un moyen de pression contre l'entreprise pendant la période de garantie, sans retenue d'argent.
Nature de la garantie : caution, ou garantie autonome / à première demande ?
Deux types de garantie existent. Dans les deux cas le banquier s'engage aux côtés de
l'entreprise pour un montant garanti :
- Les cautions solidaires : la banque garantit au client que l'entreprise fera son travail, mais
elle ne paye que si la défaillance de l'entreprise est prouvée (après décision judicaire ou
arbitrale). Cela protège surtout le client en cas de disparition / liquidation de l'entrepreneur.
ou
- Les garanties à première demande, ou autonomes : la banque garantit au client que
l'entreprise fera son travail, mais elle paye sur simple appel, sans discussion avec l'entreprise.
C'est à l’entrepreneur par voie judiciaire de faire valoir ses droits ou de s'y opposer mais en
principe la banque paye d'abord et on discute ensuite.
Evidemment chaque fois qu'une banque paye au titre d'une garantie ou d'une caution, elle
débite immédiatement l'entreprise du même montant. Il est très difficile d'échapper à ces
garanties quand elles sont souscrites, c'est seulement en cas de fraude ou abus manifeste
prouvé que le banquier pourra ne pas payer.
Très important de limiter ces garanties en montant, et en durée, et si possible de fixer des
conditions d'appel strictement limitées (pour les cautions) ou d'établir par contrat qu'avant tout
appel, même à première demande, il y aura une mise en demeure et une discussion.
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SUIVI DES PROJETS / RECLAMATIONS / LITIGES
Suivi de projet et réclamations
C'est être un bon gestionnaire que de ne pas se concentrer uniquement sur les résultats
techniques d'un projet. Un projet est un ensemble constitué d'aspects techniques primordiaux
mais aussi d'aspects financiers, commerciaux, et juridiques tout aussi importants ; la réussite
du projet se juge globalement.
Quelques règles de base de gestion de projet :
- Traiter les difficultés au fur et à mesure avec les clients, les sous traitants, le personnel etc.
pour éviter de se trouver avec toutes sortes de litiges à traiter en fin de contrat,
- Préparer son dossier en cours de projet : tracer les évènements, prévoir l'argumentation qu'on
va pouvoir en tirer, et tout écrire, ne pas "laisser passer" surtout les fautes, erreurs, ou
omissions du client ou des ST en pensant que ça s'arrangera...
- S'assurer avant la signature du contrat qu'on a les bonnes données et informations pour le
réaliser, ou que le client va les fournir impérativement dans un délai précis, à défaut de quoi
une sanction sera prévue ou au moins une exonération de responsabilité,
- Ne pas hésiter à faire des mises en demeure formelle si le client est en défaut, et à faire des
réclamations en prenant soin qu'elles soient bien justifiées et fondées, documentées, et tracées
en cours de contrat. Très difficile en fin de contrat de revenir sur ce qui s'est passé.
- Faire abstraction de toute relation "privilégiée" ou amicale, qui nuit au professionnalisme,
- Il vaut mieux être plutôt pessimiste et anticiper les risques que trop optimiste et se trouver
dépourvu d'argument car on ne se sera pas préparé
- Lire le contrat au moment de l'appel d'offres, et faire des réserves, ou prévoir des conditions
contractuelles dans l'offre, l'acceptation de ces conditions d'offre étant un élément clé
permettant de remettre l'offre en cause si elles ne sont pas acceptées (l'offre n'est plus la même
car les risques et aléas sont différents)
- Lire encore le contrat encore dès le début du projet, pour être sûr de ne pas se mettre en
défaut, et pour l'utiliser à son profit chaque fois que c'est possible.
Le règlement des litiges
Les clauses de litige aboutissent en général aux tribunaux de commerce. Il faut savoir qu'on
peut aussi régler les litiges par voie d'arbitrage (plus cher, mais analyse plus détaillée des
dossiers, meilleure écoute) ou par médiation qui fonctionne assez bien mais dont le résultat
peut être refusé par une des parties.
La meilleure façon de trancher un litige est quand même la transaction au cours de laquelle au
prix de concessions réciproques les deux parties trouvent une solution amiable en évitant le
temps perdu et les frais d'un procès. Encore faut il un peu de bonne foi de part et d'autre.
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