formes et normes

FORMES ET NORMES
Avantages et inconvénients des diverses formes juridiques de l’entreprise
FORMES
ET NORMES
Avantages et inconvénients des diverses formes
juridiques de l’entreprise
par Wolfgang Salzmann,
Avocat et notaire, Soleure
Edition entièrement remaniée en 2010
Edition et copyright (© 2010):
BDO SA
5
SOMMAIRE
INTRODUCTION.........................................................5
BREF APERÇU DES DIVERSES
FORMES JURIDIQUES................................................6
Entreprise individuelle...................................................7
Société simple................................................................7
Société en nom collectif...............................................8
Société en commandite ...............................................8
Société anonyme...........................................................8
Société à responsabilité limitée .................................9
Société coopérative.....................................................10
Association ...................................................................10
Fondation......................................................................10
LES PRINCIPALES FORMES JURIDIQUES
ET LEURS PARTICULARITÉS....................................12
Fondation et organisation ..........................................13
Entreprise individuelle..............................................13
Sociétés de personnes – Contrat de société.........13
Société anonyme......................................................15
Société à responsabilité limitée .............................18
Inscription au registre du commerce ........................19
Entreprise individuelle..............................................19
Sociétés de personnes .............................................19
Société anonyme.....................................................20
Société à responsabilité limitée.............................20
Portée de l’inscription au registre du commerce..20
Choix et protection du nom de l’entreprise
(raison sociale).............................................................20
Libéralisme du droit des raisons sociales..............20
Choix de la raison sociale........................................21
Protection de la raison sociale................................21
Octroi du pouvoir de représentation (signature)....22
Obligation de tenir une comptabilité et
prescriptions relatives au bilan ..................................22
Entreprise individuelle, société en nom collectif
et société en commandite......................................22
Société anonyme et société à responsabilité
limitée........................................................................23
Poursuite par voie de faillite.......................................23
Gestion des risques et système de contrôle
interne (SCI).................................................................24
Gestion des risques..................................................24
Système de contrôle interne (SCI) ........................25
Organe de révision......................................................25
Contrôle ordinaire....................................................25
Contrôle restreint.....................................................26
Renonciation au contrôle .......................................26
Optings-up et -out ..................................................26
Sécurité et responsabilité...........................................26
Responsabilité dans l’entreprise individuelle
et les sociétés de personnes ...................................27
Responsabilité dans la société anonyme
et la société à responsabilité limitée ....................27
Responsabilité dans la société à responsabilité
limitée en cas d’obligation de versements
supplémentaires ......................................................30
Responsabilité en cas de remise de l’entreprise
individuelle ...............................................................30
Aspects fiscaux ............................................................30
Impôts ordinaires: sur le revenu, sur le bénéfice,
sur la fortune et sur le capital ................................30
Impôts sur les bénéfices de liquidation.................31
Droits de mutation..................................................33
GARANTIE DE CONTINUATION DE
L’ENTREPRISE EN CAS DE SUCCESSION...........34
Eléments essentiels des régimes matrimoniaux
et du droit successoral................................................35
Pacte successoral ........................................................35
Testament ....................................................................36
Succession dans une société de personnes..............37
Succession dans une société anonyme ou société
à responsabilité limitée ..............................................38
Fondation d’entreprise................................................39
LA LOI SUR LA FUSION ..........................................40
Procédure simplifiée pour les PME moyennant
l’approbation de tous les associés.............................41
Au sujet de la fusion....................................................41
Au sujet de la scission.................................................42
Au sujet de la transformation ...................................42
Au sujet du transfert de patrimoine.........................43
Répercussions fiscales.................................................43
NOTES.........................................................................44
7
INTRODUCTION
En Suisse, chacun peut accéder à l’indépendance
économique, ouvrir un commerce, une entreprise.
Une série de formes juridiques adaptées aux besoins économiques les plus divers s’offrent à son
choix. La loi ne lui impose aucune d’entre elles. Le
maraîcher peut exploiter son magasin sous la
forme d’une société anonyme, tout comme un
industriel qui occupe un millier d’ouvriers peut faire
de son usine une entreprise individuelle.
Afin de tirer chacun de l’embarras du choix et de lui
éviter un faux pas, il convient de donner d’abord un
bref aperçu de tous les types d’entreprises
possibles. Dans la partie principale seront ensuite
définies clairement les principales formes juridiques, ainsi que leurs caractéristiques principales.
Après avoir lu cette brochure, chacun doit pouvoir
juger, sans être juriste, si c’est la société anonyme
ou l’entreprise individuelle qui convient à son
entreprise, à quelles surprises il doit s’attendre au
sein d’un consortium, ce qui va se passer dans la
société en nom collectif qu’il a fondée si son associé meurt subitement, lorsque ses héritiers feront
valoir leurs droits, quels sont les risques personnels
liés à la forme juridique choisie, enfin, quelles
seront les prétentions du fisc et comment il faut
régler la succession.
D’importantes nouveautés ont été introduites par le
nouveau droit de la société à responsabilité limitée
ainsi que par les modifications du droit de la société
anonyme et de la révision, en vigueur depuis le
01.01.2008.
Un chapitre spécial est consacré à la loi sur la fusion,
entrée en vigueur le 01.07.2004 déjà et qui présente
des nouveautés importantes lors de la restructuration d’entreprises.
L’abondance et la complexité de la matière obligent
à simplifier. La brochure ne saurait donc remplacer
les conseils d’un spécialiste expérimenté. Elle se borne à donner quelques connaissances fondamentales
sur les diverses formes d’entreprises avec lesquelles
tout commerçant se trouve aujourd’hui plus ou
moins en contact.
8
Plusieurs alternatives.
BREF APERÇU
DES DIVERSES
FORMES
JURIDIQUES
Les diverses formes juridiques que peut revêtir
une entreprise sont les suivantes (nombre des
entreprises inscrites au registre du commerce à
fin 2009 selon l’Office fédéral du registre du
commerce):
I Entreprise individuelle (155’565)
I Société simple (ne peut être inscrite au
registre du commerce)
I Société en nom collectif (13’391)
I Société en commandite (2’369)
I Société anonyme (186’985)
I Société à responsabilité limitée (118’134)
I Société coopérative (10’691)
I Association (6’600)
I Fondation (18’117)
Quelques-unes de ces formes juridiques ne se
prêtent qu’à des fins spécifiques, tandis que
d’autres conviennent particulièrement à tel ou
tel genre d’intérêts. L’exposé qui suit donne un
bref aperçu de toutes les formes d’entreprises
possibles, en indiquant leurs caractéristiques
principales.
9
Entreprise individuelle
L’entreprise individuelle est celle qu’exploite un
seul titulaire.
Exemples: Boulangerie Benoît, Boutique Elégante, Christine Aubert.
Lorsque son chiffre d’affaires atteint CHF 100 000.-,
l’entreprise individuelle doit généralement être
inscrite au registre du commerce. Grâce à cette
inscription, le nom (la raison de commerce) de
l’entreprise jouit d’une certaine protection, et le
titulaire n’est pas soumis à la poursuite par voie de
saisie, mais à la poursuite par voie de faillite, régime
qui est notoirement favorable à son crédit.
Quiconque est inscrit au registre du commerce doit
tenir une comptabilité.
L’entreprise individuelle et son titulaire ne faisant
qu’un, la fortune privée répond également des
dettes commerciales.
Fortune et revenu privés et commerciaux sont également imposés en bloc.
Société simple
La société simple est celle que forment deux ou
plusieurs personnes qui s’unissent en vue d’un
but commun, tant qu’elles n’ont pas choisi une
autre forme juridique (p. ex. société en nom
collectif, association). Dans le secteur de la construction, la société simple est souvent appelée
consortium.
La société simple est l’union commerciale la plus
souple. Elle n’est liée à aucune forme. Bien des partenaires forment une société simple sans du tout
s’en rendre compte. Toutefois, comme les membres
d’une société simple encourent une responsabilité
personnelle et solidaire, une telle insouciance peut
leur ménager des surprises désagréables.
Il y a société simple lorsque, par exemple, deux ou
plusieurs personnes s’unissent, sans s’inscrire au
registre du commerce, dans l’un des buts suivants:
• achat de terrain pour construire ou pour la
revente;
• exploitation commune d’un cabinet ou d’une
étude (médecins, avocats);
• organisation d’actions communes (communauté
en vue d’encourager la vente par exemple);
• tenue d’un bureau d’ingénieur;
• fondation d’une société anonyme
(jusqu’à la constitution);
• formation d’une communauté d’entreprise
(p. ex. pour la construction du tunnel routier du
Gothard).
Afin d’éviter des complications ultérieures, il est
recommandé de consigner dans un contrat écrit les
principales dispositions régissant les rapports des
associés, en particulier celles qui dérogent aux dispositions de la loi. Elles peuvent porter par exemple
sur la répartition des bénéfices et des pertes, le droit
de vote, la gestion, les compétences, la dissolution
de la société, les cotisations.
La société simple n’ayant souvent qu’un caractère
provisoire et, partant, une durée limitée, ses membres
négligent trop souvent d’élaborer un contrat écrit.
Vis-à-vis des tiers, la société simple ne constitue pas
une entité juridique. Elle n’est pas non plus une personne morale, soit une union de personnes revêtue
de la personnalité juridique, et ne peut être inscrite
au registre du commerce. Les actes juridiques dirigés
contre une société simple (poursuite, procès, etc.) le
sont par conséquent toujours contre les associés personnellement, qui sont aussi imposés directement, la
société simple ne l’étant pas en tant que telle.
Si le rapport de société ne doit pas apparaître à
l’extérieur, une société tacite peut être formée. Les
associés conviennent alors que seul l’un d’eux intervient dans les rapports avec les tiers (que ce soit le
titulaire unique ou le seul répondant de l’entreprise
individuelle), et que la participation des autres ne
vaut que sur le plan interne. Dans ce cas, un seul
associé répond vis-à-vis des tiers, tandis que l’associé
tacite ne répond que dans le cadre de la société,
c’est-à-dire envers son partenaire, conformément
aux conventions passées entre eux.
Il n’est pas toujours aisé de tracer les limites entre la
société simple et d’autres types de contrats, par
10
exemple le contrat de prêt avec participation aux
bénéfices (prêt partiaire). A côté d’autres indices,
une éventuelle participation aux pertes, l’apport de
fonds propres ou un droit de discussion peuvent
révéler un rapport de société.
Société en nom collectif
La société en nom collectif est formée de deux ou
plusieurs personnes physiques qui, sans limiter
leur responsabilité, s’unissent, sous une raison
sociale qui doit être inscrite au registre du commerce, en vue d’exploiter une industrie ou une
entreprise commerciale.
Il est souvent difficile de distinguer la société simple
de la société en nom collectif. Si le rapport entre
partenaires est conçu pour une certaine durée et si
les associés exploitent une industrie sous une forme
commerciale, l’inscription au registre du commerce
en tant que société en nom collectif est généralement exigée. L’inscription lève tous les doutes quant
à la forme de l’entreprise, puisqu’une société simple
ne peut être inscrite au registre du commerce.
Certes, la société en nom collectif, comme la société
simple, n’est pas une personne morale, mais elle
est, à certains égards, traitée comme telle. Ce fait
apparemment singulier signifie qu’une société en
nom collectif peut être sujet autonome de droits et
d’obligations, et qu’elle possède les compétences et
les fonctions inscrites au registre du commerce. Par
contre, la société en nom collectif n’est pas imposée
pour elle-même. Comme dans la société simple,
chaque associé est imposé directement. Les associés
répondent également, à titre personnel et solidaire, des engagements de la société, mais c’est
d’abord la fortune de celle-ci qui doit être réalisée.
Dans la société en nom collectif également, il est
recommandé de définir les rapports sociaux dans un
contrat écrit. Un tel contrat est d’autant plus nécessaire que la société est conçue pour une certaine
durée et constitue fréquemment la base d’existence
de l’un au moins des associés. C’est d’ailleurs pourquoi le contrat d’une société en nom collectif contient aussi des dispositions propres au contrat de
travail.
Société en commandite
La société en commandite est la forme d’entreprise où un associé au moins répond de façon
illimitée, les autres répondant jusqu’à concurrence d’un montant déterminé.
L’unique différence entre la société en commandite
et la société en nom collectif réside dans le fait que
la responsabilité des commanditaires est limitée
à une certaine somme (commandite) à inscrire au
registre du commerce. Alors que l’associé indéfiniment responsable répond de toutes les dettes de
la société, la responsabilité des commanditaires
est clairement limitée. Ils peuvent perdre tout au
plus le montant qu’ils ont apporté à titre de commandite, et doivent verser ce montant dans tous les
cas, s’ils ne l’ont pas encore fait ou s’il leur a été remboursé.
Lorsque le commanditaire n’a droit à aucune part au
bénéfice et ne reçoit que l’intérêt de sa commandite, sa position au sein de la société équivaut pratiquement à celle d’un bailleur de fonds ordinaire.
Dans la faillite de la société, il est même plus mal
placé que ce dernier, dont la créance est colloquée
tout au moins en 3e classe. En effet, le commanditaire, en sa qualité d’associé, n’entre en considération que lorsque tous les créanciers de la société ont
été remboursés intégralement.
Société anonyme
La société anonyme (SA) réunit plusieurs personnes qui ont constitué un capital-actions
déterminé à l’avance, et dont la participation
dépend du nombre de leurs actions. Seul l’actif
social répond des engagements de la société. La
société anonyme peut ne comprendre qu’un seul
actionnaire.
Contrairement aux membres des sociétés de personnes mentionnées, ceux de la société anonyme
(actionnaires) ne répondent pas personnellement
des engagements sociaux. Au pire, ils perdent le
montant des actions qu’ils ont souscrites.
Un simple contrat écrit ne suffit pas pour constituer
une société anonyme. Un acte authentique établi
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par notaire, des statuts et l’inscription au registre du
commerce sont nécessaires à cet effet.
Le capital doit être de CHF 100 000.– au minimum,
dont CHF 50 000.– doivent être versés, tandis que le
solde doit l’être en cas de besoin.
Au lieu d’espèces, des apports en nature peuvent
également contribuer à former le capital social. On
ne parle plus alors de fondation par apports en espèces, mais de fondation par apports en nature.
Les organes suivants sont nécessaires à une SA:
• l’assemblée générale (AG) des actionnaires, qui est
le pouvoir suprême de la société;
• le conseil d’administration (CA), chargé de la
gestion ou, si des directeurs et des administrateurs
assument celle-ci, de leur surveillance;
• l’organe de révision (OR), qui vérifie chaque année
les livres de la SA et fait rapport à l’assemblée
générale (voir les exceptions sous le titre «organe de révision»).
L’imposition distincte est aussi un aspect de la
séparation conséquente qui existe entre actionnaire
et société anonyme. La SA est imposée à titre indépendant, en tant que personne morale, même si un
seul actionnaire détient toutes les actions.
Dans la pratique, on distingue la société anonyme
privée (comptant un nombre restreint d’actionnaires) de la grande société anonyme. Il sera toujours
question dans cette brochure de la société anonyme
privée, allant de la SA aux mains d’une seule personne à celle qui compte une vingtaine d’actionnaires et qui limite le transfert des actions en prévoyant
généralement un droit de préemption (statutaire ou
contractuel) des actionnaires. La grande SA, société
de capitaux proprement dite, dont les actions sont
généralement cotées en bourse ou peuvent tout au
moins être librement transférées en tant que titres
de rendement, n’est pas traitée dans ce contexte.
Elle pose encore d’autres problèmes.
Société à responsabilité limitée
La société à responsabilité limitée (Sàrl) est en
réalité une mini société anonyme. Le capital-
actions est ici dénommé le capital social et les
actions deviennent les parts sociales. La révision
de la loi a complètement remanié le concept de
la Sàrl et, à bien des égards, a rapproché plus
encore cette dernière de la SA.
Les associés ne répondent pas personnellement des
dettes de la Sàrl mais seulement dans les limites du
capital social versé par eux, qui doit globalement
s’élever à au moins CHF 20’000.–. La Sàrl, comme
la SA, doit avoir un organe de révision (voir les
exceptions sous le titre « organe de révision »).
L’organe suprême est l’assemblée des associés qui
correspond à l’AG dans la SA. Il est vrai que la Sàrl ne
connaît pas l’institution du conseil d’administration,
cependant le ou les associés gérants remplissent
largement ces fonctions.
Comme la SA, depuis la révision du droit de la société anonyme de 1992, doit avoir un capital-actions
de CHF 100 000.– minimum (dont CHF 50 000.–
entièrement libérés), la Sàrl, précédemment négligée, a regagné de l’intérêt pour les petites
entreprises et connaît un renouveau qu’attestent
les nombreuses constitutions nouvelles. Il en va de
même grâce aux améliorations introduites en 2008
par la révision de la loi, notamment l’abandon de
l’exigence contraignante de la forme notariée pour
les transferts de parts sociales
Les différences avec la SA sont principalement
représentées par des dispositions relatives à la personne des associés, telles que :
• inscription obligatoire des associés au registre du
commerce et obligation de publication dans la
Feuille officielle suisse du commerce (FOSC)
• dispositions plus strictes en matière de transfert
de parts sociales
• possibilité d’introduction d’une obligation de
versements supplémentaires des associés
• interdictions de concurrence
• possibilité d’introduction d’un droit de veto d’un
associé
On peut prévoir que la Sàrl concurrencera aussi
toujours plus les sociétés en nom collectif, du fait
qu’elle exclut le risque de responsabilité personnelle
12
mais permet cependant, comme on l’a vu, de tenir
compte de considérations personnelles.
Société coopérative
La société coopérative est celle qui unit sept
personnes au moins dans le but de favoriser ou
de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de ses membres.
Exemples:
coopérative laitière; coopérative d’achat en gros.
La société coopérative est une personne morale
autonome qui naît de l’approbation de ses statuts
par l’assemblée générale et de son inscription au
registre du commerce. Un acte notarié n’est toutefois pas exigé, comme c’est le cas s’agissant de la
constitution d’une SA ou d’une Sàrl.
En général, une déclaration écrite suffit pour adhérer
à la société. La sortie est réglée par les dispositions
statutaires, qui prévoient ordinairement un délai de
dénonciation et peuvent astreindre le membre
sortant à verser une indemnité équitable.
Seule la fortune sociale répond en principe des
engagements de la société. Les statuts peuvent
toutefois prévoir expressément que les associés sont
tenus de faire des versements supplémentaires, cette
obligation pouvant être illimitée ou restreinte à des
sommes déterminées. Comme dans la SA, les organes de la société coopérative sont l’assemblée
générale (éventuellement l’assemblée des délégués),
l’administration et l’organe de révision (voir les
exceptions sous le titre «organe de révision»).
Le nombre minimum de sept membres exigé pour la
fondation, de même que le «principe de la porte
ouverte», qui interdit à la fois de restreindre le
nombre des associés et de fixer un capital social
déterminé d’avance, montrent que la société
coopérative est une organisation d’entraide étendue.
Ce n’est donc guère la forme qui convient à une
petite entreprise commerciale.
Association
L’association est l’union de plusieurs personnes
dans un but idéal et, en principe, non économique.
Elle naît de l’établissement de statuts écrits qui
contiennent des dispositions sur son but, ses
moyens financiers et son organisation (direction, év.
organe de révision).
Elle peut aussi exercer une activité économique
lorsque celle-ci est conciliable avec son but idéal. Tel
est par exemple le cas lorsqu’une association de
femmes exploite un restaurant. Elle doit alors se
faire inscrire au registre du commerce.
L’association est une personne morale autonome.
Ses membres ne répondent donc pas de ses
dettes, sauf clause contraire des statuts. Du fait
qu’elle est nécessairement vouée à un but idéal,
l’association ne se prête pas à l’exploitation d’une
entreprise. D’après la pratique existante, des groupes
d’intérêts qui visent un but économique sans toutefois exploiter d’industrie, peuvent toutefois se
constituer en association.
Fondation
La fondation consiste dans l’affectation de biens
à un but déterminé.
Ces biens deviennent autonomes en tant que fondation. Cette dernière, par l’entremise de son organe responsable, le conseil de fondation, a l’exercice
des droits civils comme toute autre personne morale.
Une fondation peut être instituée par acte authentique ou par testament. A l’exception de la fondation
de famille, elle doit être inscrite au registre du commerce.
La volonté du fondateur, exprimée dans l’acte de
fondation, détermine l’activité commerciale que
peut exercer une fondation. Suivant le but de la fondation, c’est à une collectivité publique qu’incombe
la responsabilité de surveiller le respect de ce but
(Confédération, Canton, commune). A l’exception de
13
la fondation de famille, les fondations sont donc
soumises à la surveillance d’une collectivité
publique. Dans la vie économique, les institutions
de prévoyance organisées sous la forme de fondations ont acquis une grande importance.
Il est compréhensible que la fondation ne soit pas la
forme juridique qui convient le mieux à une entreprise. D’autre part, le sort d’une entreprise peut être
lié à une fondation et déterminé d’avance pour une
longue durée en fonction du but visé.
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Détails et spécificités.
LES PRINCIPALES
FORMES
JURIDIQUES
ET LEURS
PARTICULARITÉS
L’entreprise individuelle, la société en nom
collectif et en commandite, la société anonyme
et la société responsabilité limitée sont
apparues comme les formes juridiques qui conviennent le mieux à une entreprise. Les explications de la seconde partie se concentrent par
conséquent sur ces quatre formes juridiques,
mais elles font aussi leur part à la société en
commandite, étroitement apparentée à la société en nom collectif et à la société simple.
Les particularités des formes juridiques mentionnées et leurs répercussions sur la vie commerciale seront présentées sous divers aspects:
I Fondation et organisation
I Inscription au registre du commerce et ses
effets
I Gestion des risques et système de contrôle
interne
I Obligation d’instituer un organe de révision
I Sécurité et responsabilité
I Charge fiscale
I Garantie de continuation
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Fondation et organisation
Entreprise individuelle
L’entreprise individuelle peut se constituer sans acte
de fondation spécial. Elle existe dès qu’une personne
exploite seule un commerce ou une industrie. En
l’absence de partenaires, point n’est besoin de contrat.
Il est difficile d’établir des règles générales concernant l’exploitation d’une entreprise individuelle.
L’organisation dépend par trop de la personnalité du
titulaire et de la structure de l’entreprise.
Sociétés de personnes – Contrat de société
Pour les sociétés de personnes, que sont la société
simple, la société en nom collectif et la société en
commandite, un acte de fondation spécial n’est pas
nécessaire. Les partenaires peuvent s’entendre
verbalement au sujet de leurs rapports au sein de la
société. L’expérience montre toutefois qu’il convient
de recommander instamment de faire rédiger, par
un spécialiste, un contrat écrit, adapté aux circonstances. Un tel contrat établit des rapports internes
clairs, qui peuvent être prouvés en tout temps, ce qui
permet d’étouffer dans l’œuf des litiges.
Les points essentiels d’un contrat de société sont
exposés ci-après:
• Raison sociale
On se référera, concernant la raison sociale, aux
explications données sous le titre «Choix et protection du nom de l’entreprise».
• Siège, but, durée
Le siège de la société en nom collectif et de la société en commandite est l’endroit où l’entreprise est
exploitée. L’adresse est le domicile. La société simple
n’a pas de siège proprement dit, c’est-à-dire que
dans ses rapports avec les tiers, c’est le domicile des
associés qui est déterminant. Le but peut consister
en toute activité qui n’est pas illicite ou contraire aux
mœurs. La durée est généralement indéterminée.
• Apports des associés
Les apports peuvent se faire en espèces ou en nature.
Souvent, un associé fait apport de son entreprise
individuelle, par exemple lorsqu’il s’associe avec un
employé de longue date. Le solde net des actifs et
des passifs (fonds étrangers) de l’entreprise est alors
porté au crédit de celui qui fait l’apport.
Lorsqu’un associé apporte son entreprise ou lorsqu’un nouveau partenaire entre dans une société
existante, certains problèmes de délimitation se
posent en ce qui concerne les réserves latentes,
surtout lorsqu’il s’agit de travaux en cours, du stock
de marchandises et du capital investi. Le problème
des réserves latentes sera abordé à propos des
aspects fiscaux.
• Prélèvements privés
Afin de ne pas mettre en péril les disponibilités d’une
société, les prélèvements privés qui excèdent le droit
au salaire doivent être soumis à l’assentiment de
tous les associés.
• Responsabilité
Lorsqu’une entreprise existante est constituée en
apport, il s’agit de déterminer qui garantit les travaux
qu’elle a déjà effectués.
Il faut prévoir si d’éventuelles prétentions en
responsabilité doivent être satisfaites entièrement
par la société, ou si l’associé responsable doit y faire
face personnellement.
De par la loi, les associés répondent vis-à-vis des
tiers personnellement, solidairement et de manière
illimitée. La portée de cette disposition rigoureuse
est exposée sous le titre «Sécurité et responsabilité».
• Gestion
En règle générale, chacun des associés doit s’occuper
de la gestion. Dans la société simple, forme la plus
souple de société de personnes, la gestion est souvent confiée à un seul ou aux deux associés. Il faut
alors décider si les associés gérants ont le droit de
signer individuellement ou collectivement.
Il importe de déterminer par écrit comment seront
prises les décisions. Lorsque la société compte plus
de deux associés, il est souvent prévu que l’unanimité n’est requise que pour les affaires importantes
(par exemple achat, vente ou engagement
d’immeubles, commandes ou mandats à partir d’un
16
certain montant, etc.). Pour les affaires de moindre
importance, il suffit qu’une décision soit prise à la
majorité.
• Répartition du travail et clause interdisant
la concurrence
La fonction exacte de chaque associé au sein de la
société doit être définie.
Dans tous les cas, lorsque les associés exercent leur
activité principale dans la société, il est recommandé
de stipuler une interdiction de concurrence. Une telle
interdiction existe dans la loi, mais le fait de la mentionner spécialement dans le contrat lui donne
davantage de poids.
• Salaires
Afin d’éviter qu’il faille modifier sans cesse le contrat,
seul le système des salaires des associés y sera mentionné (p. ex. salaires égaux, ou +10% pour le chef
senior, etc.).
Lorsque les associés n’exercent pas leur activité
principale dans la société, il est recommandé de
convenir d’un salaire horaire.
• Frais
Feront-ils l’objet d’un taux forfaitaire ou d’un décompte sur pièces? Cette question doit être réglée.
Si l’entreprise n’a pas ses propres voitures, une
indemnité kilométrique doit être prévue.
• Absences
Le salaire et la participation aux bénéfices durant les
absences prolongées (maladie ou accident, service
militaire) doivent être fixés.
• Prestations sociales
Il est recommandé de mettre tous les associés sur le
même pied. Ainsi, la société peut régler commodément les primes d’assurances-maladie, -accidents,
-invalidité, -décès et retraite.
• Vacances
S’il existe de grandes différences d’âge, une réglementation échelonnée des vacances peut être
prévue (p. ex. 3 semaines, 4 semaines à partir de 40
ans, 5 semaines à partir de 50 ans).
Lorsque les associés ne consacrent pas leur activité
principale à la société, par exemple au sein d’un consortium, les dispositions relatives aux absences, aux
prestations sociales et aux vacances tombent.
• Participation aux bénéfices
Si le bénéfice n’est pas réparti également entre les
associés, une clé de répartition doit être fixée.
A côté de la participation aux bénéfices proportionnée à l’apport, une participation échelonnée est
aussi possible. On la recommandera par exemple
lorsqu’un jeune associé vient d’être admis dans la
société, alors que vraisemblablement les bénéfices
seront encore dus pour un certain temps aux
prestations (goodwill) de l’associé plus ancien.
Exemple:
1ère année
2e année
3e année dès la 4e année
Jean Dubois
65 %
60 %
55 %
50 %
Pierre Marie
35 %
40 %
45 %
50 %
• Participation aux pertes
En général, les pertes sont réparties comme les
bénéfices, mais d’autres dispositions sont aussi possibles. Cependant, il n’est pas admissible de prévoir
qu’un associé ne participe qu’aux pertes mais non
aux bénéfices. En revanche, la disposition selon
laquelle un associé ne participe pas aux pertes est
admise.
• Dissolution de la société
Délai de dénonciation et dissolution: les délais de
dénonciation vont généralement de 3 à 12 mois
selon le genre de société. A moins que la liquidation
de la société n’ait été décidée à l’unanimité, on
devrait donner aux associés restants la possibilité de
continuer l’exploitation. En prévision d’un décès
également, la continuation (avec ou sans héritiers)
devrait être convenue par contrat. A défaut de telles
dispositions contractuelles, la société sera dissoute
selon les prescriptions légales. Un héritier peut
invoquer celles-ci pour obtenir la liquidation.
Calcul des parts: si un associé se retire, sa part
comptable au capital, ainsi que sa part aux réserves
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latentes, doit lui être versée, ou l’être à ses héritiers.
En l’absence de disposition contraire du contrat, la
part aux réserves latentes s’établit d’après la répartition du bénéfice. Lorsqu’un associé est admis dans la
société ou lorsqu’un apport comporte des réserves
latentes, il est recommandé de calculer celles-ci et
d’en fixer le montant dans le contrat. On évitera
ainsi des problèmes lors de la sortie d’un associé.
Il est recommandé de régler le calcul des réserves latentes, de l’inventaire d’exploitation, des immeubles,
des travaux en cours, des stocks de marchandises,
etc. Il faudrait aussi prévoir qu’un expert neutre tranchera les divergences qui pourraient surgir.
Il faut aussi décider si un goodwill doit être porté en
compte ou non. Il est toutefois malaisé de calculer
une telle valeur immatérielle; d’ailleurs, en fin de
compte, le ou les associés restants ont également
contribué à ce goodwill.
• Versement
Il importe de statuer dans le contrat que le versement dû à un associé sortant ou à ses héritiers
s’effectuera par acomptes. Un versement immédiat
et intégral pourrait causer à l’entreprise des difficultés de liquidation, voire sa déconfiture. La formule
d’une clause de versement par acomptes est présentée sous le titre «Garantie de continuation de
l’entreprise en cas de succession».
Société anonyme
La SA se distingue de toutes les autres formes d’entreprise par une caractéristique essentielle. Les propriétaires (actionnaires) restent anonymes. Leur nom
ne doit ni être inscrit au registre du commerce ni
publié dans la Feuille officielle et dès lors, un changement d’actionnaires demeure confidentiel envers
les tiers.
• Fondation
La fondation d’une SA est sensiblement plus compliquée que celle d’une société de personnes. Elle
exige le concours d’un officier public qui, dans la
plupart des cantons, est un notaire.
La loi prescrit que le capital actions ne peut être
inférieur à CHF 100 000.–, dont CHF 50 000.– au
moins doivent être versés. Les sociétés dont le
capital s’élève à CHF 50 000.– seulement et qui ont
été créées avant le 1er janvier 1985 ne sont pas
tenues d’augmenter leur capital.
Contrairement à l’ancien droit où il fallait au moins
3 personnes pour la création d’une SA, une seule
personne peut maintenant constituer une SA. Il
s’agit dans ce cas de ce que l’on désigne par société
à actionnaire unique. Cette situation se rencontre
souvent lorsque le titulaire d’une entreprise individuelle transforme son entreprise en SA.
Lors de la fondation, tous les actionnaires doivent
être présents ou représentés par un mandataire.
• Frais de fondation
Les frais de notaire pour la fondation d’une SA
dépendent d’une part, du travail accompli (constitution par apport en espèces ou en nature, préparation
des statuts ou d’autres contrats et importance des
conseils juridiques), et d’autre part du montant du
capital-actions et des tarifs applicables dans le canton concerné. Ces frais pourront s’élever à quelque
CHF 2 500.– pour la simple fondation d’une SA,
constituée d’un capital-actions en espèces de CHF
100 000.–. Le droit de timbre d’émission de 1% n’est
plus perçu que sur un capital-actions dépassant CHF
1 million. Les réserves latentes éventuelles sont
ajoutées au capital, lorsque celles-ci font par
exemple partie des apports lors de la fondation ou
de la transformation d’une entreprise individuelle ou
d’une société de personnes en SA.
Pour une SA au capital-actions de CHF 100 000.–,
les émoluments du registre du commerce s’élèvent
à CHF 1 500.– environ, et pour un capital plus important, ils ne sont guère plus élevés.
Quant à l’achat d’un manteau d’actions, qui
consiste à reprendre toutes les actions d’une SA qui
n’existe plus que sur le papier pour la relancer en
modifiant sa raison sociale et son but, on doit relever ce qui suit: lorsqu’on prend en considération les
dépenses occasionnées par l’achat des actions, la
modification des statuts par un notaire (raison
sociale, siège, but, etc.) et les émoluments du registre du commerce, l’achat d’un manteau d’actions
18
ne revient guère meilleur marché que la fondation
d’une nouvelle société. Cette dernière écarte en
outre le risque de devoir répondre de dettes
antérieures cachées et de rencontrer des problèmes
avec l’impôt anticipé.
• Acte constitutif
Dans l’acte constitutif, le notaire constate que tous
les fondateurs (actionnaires) sont présents personnellement ou représentés par un mandataire, que le
capital-actions existe soit en numéraire, sur un
compte, selon attestation bancaire (office de consignation), soit sous forme d’apports en nature. Dans
ce dernier cas, le notaire, comme le réviseur agréé,
doit s’assurer que la valeur indiquée correspond à la
réalité. Il peut d’ailleurs se fier largement aux
indications des fondateurs, qui répondent de leur
exactitude. Après l’approbation des statuts, l’acte
constitutif doit également indiquer comment est
composé le conseil d’administration nommé (président, etc.), comment est réglé le droit de signature
sociale et, cas échéant, le nom de l’organe de révision.
• Statuts
Les statuts sont la «constitution» d’une SA. C’est
pourquoi toute modification, si minime soit-elle,
nécessite une décision de l’assemblée générale et un
acte authentique dressé par un notaire présent à
l’assemblée. Une modification des statuts doit également être annoncée au registre du commerce et,
dans certains cas, publiée (p. ex. modification de la
raison sociale ou du but, transfert du siège, augmentation du capital). Le contenu essentiel des statuts couvre les points suivants:
• Raison sociale, durée, siège
En ce qui concerne la raison sociale, on se reportera
aux explications données sous le titre «Choix et protection du nom de l’entreprise». La durée est
généralement indéterminée. Le siège de la SA peut
être choisi librement. Il ne doit pas nécessairement
coïncider avec l’endroit où l’entreprise est exploitée,
comme c’est le cas pour la société en nom collectif.
• Capital-actions, actions
Le capital-actions doit toujours être mentionné et il
faut indiquer s’il est entièrement versé.
Quant aux actions, on distingue les actions nominatives, dont les titulaires sont inscrits au registre des
actions de la SA, et les actions au porteur (quiconque les détient à bon droit étant actionnaire).
Généralement, les SA privées émettent des actions
nominatives, afin que l’on sache qui est actionnaire
et que le transfert des actions puisse donc être
limité.
• Eventuellement: apports en nature,
reprise de biens
Si le capital est constitué par des apports en nature,
les statuts doivent indiquer l’objet de ces apports,
leur estimation et leur valeur, le nom de l’apporteur
et le nombre des actions qui lui reviennent. Ces
indications, à l’exception de l’identité de l’apporteur,
doivent en outre être publiées dans le but de protéger les créanciers, qui peuvent ainsi se rendre
compte eux-mêmes de la valeur du capital-actions.
Si la société doit reprendre des biens d’un actionnaire ou d’un tiers proche d’un actionnaire, les statuts
doivent désigner ces biens, indiquer le nom de
l’actionnaire ou du tiers et la contre-prestation due
par la société.
Il en va de même si lors de la fondation une telle
reprise est envisagée dans un proche avenir, par
exemple dans quelques mois. Ces indications
également sont publiées. La reprise de biens de peu
de valeur, tels que les meubles de bureau, etc., ne
nécessite ni mention dans les statuts, ni publication.
• Eventuellement: limitation du
transfert des actions
Dans la SA privée, la possibilité de transférer les actions nominatives est généralement limitée (actions
nominatives liées), afin d’éviter que des personnes
indésirables (des concurrents par exemple) puissent
s’infiltrer dans la société. La formule consacrée et
péremptoire: «Le conseil d’administration peut refuser l’inscription sans indication de motifs» n’est pas
admise sauf si la société offre au vendeur d’acquérir les actions à leur valeur réelle pour son propre
compte, pour le compte d’autres actionnaires ou de
tiers. Même les droits de préemption statutaires
usuels peuvent être restreints. Le transfert peut être
refusé en présence de justes motifs au sens des
19
statuts. La loi définit les justes motifs par «les dispositions concernant la composition du cercle des
actionnaires, qui justifient un refus eu égard au but
social ou à l’indépendance économique de l’entreprise».
En présence d’un petit nombre d’actionnaires, il
est vivement recommandé de convenir, hors statuts, de règles détaillées relatives aux droits de
préemption et aux restrictions au transfert des
actions, par une convention passée entre actionnaires. Le prix devrait correspondre à la valeur
vénale ou à la valeur intrinsèque (valeur réelle) de
l’action, établie par un expert neutre. Le droit de
préemption permet de tenir compte de tous les
intérêts en présence. L’actionnaire minoritaire qui
se sentirait livré à l’arbitraire des actionnaires
majoritaires a, de la sorte, la possibilité de réaliser
son paquet d’actions. Il court toutefois le risque de
ne pas trouver acquéreur et de devoir conserver
ses titres. Pour éviter ce risque, le droit de préemption peut être lié à une obligation d’achat pour les
actionnaires majoritaires: le cas échéant, il y a lieu
de prévoir également le mode de règlement (p. ex.
par acomptes).
• Organisation de la société
Divers organes de la SA sont prescrits par la loi.
• Assemblée générale
Pouvoir suprême de la société, elle est placée sous la
direction du président du conseil d’administration et
prend les décisions les plus importantes.
Il faut recommander de prévoir celles-ci dans les
statuts, notamment la modification des statuts,
l’élection des membres du conseil d’administration
et de l’organe de révision, la décharge aux organes et
l’adoption du rapport de gestion qui comprend le
rapport annuel et les comptes annuels (compte de
profits et pertes, bilan et annexe).
En vertu de la loi, l’assemblée générale a lieu une fois
au moins chaque année dans les six mois qui suivent
la clôture de l’exercice. Il est recommandé d’insérer
dans les statuts une disposition selon laquelle les
actions ne peuvent être représentées que par des
actionnaires et non par des tiers. Cela permet de
tenir des personnes indésirables à l’écart de l’AG.
D’autres dispositions statutaires ont trait au droit de
vote et au mode de décision (majorité absolue ou
relative). En règle générale, chaque actionnaire
dispose d’une voix par action. Les actions à droit de
vote privilégié résultent de l’émission de titres de
valeur nominale différente (p. ex. 100 actions de
CHF 100.– et 90 actions de CHF 1 000.- de valeur
nominale). Ainsi, le détenteur d’une minorité du
capital-actions peut disposer de la majorité des voix.
• Conseil d’administration
Dans la SA privée, le conseil d’administration est non
seulement responsable de la haute direction et
d’autres tâches prescrites par la loi et non transmissibles, mais aussi généralement chargé de la
gestion. Il doit en rendre compte à l’assemblée
générale. Lorsque conseil d’administration et
assemblée générale ne font qu’un, la décharge est
naturellement une pure formalité dénuée d’effet
juridique. Les statuts peuvent limiter le nombre des
membres du conseil d’administration. Ils peuvent
aussi prévoir que celui-ci se compose de plusieurs
membres. Ils doivent également contenir des prescriptions relatives à l’organisation: convocation,
constitution du conseil d’administration, mode de
décision. Le conseil d’administration doit tenir un
procès-verbal non seulement des décisions prises
mais encore des délibérations qui ont amené ces
décisions.
Les membres du conseil d’administration n’ont pas
besoin d’être actionnaires et ne doivent plus posséder la nationalité suisse ou la nationalité d’un Etat
membre de l’UE ou de l’AELE. La seule exigence qui
demeure est, que pour des raisons de nationalité de
la société, une personne au moins ayant le droit de
la représenter (membre du conseil d’administration
ou directeur) ait son domicile en Suisse.
• Organe de révision
L’organe de révision doit contrôler si le compte de
profits et pertes et le bilan sont conformes aux livres,
si ces derniers sont tenus avec exactitude et si l’état
de la fortune sociale et des résultats de l’entreprise
répond aux prescriptions légales et statutaires. Il
préavise également sur les propositions relatives à
l’emploi du bénéfice.
20
L'organe de révision doit être enregistré en tant que
réviseur agréé et être indépendant du conseil d’administration et d’un éventuel actionnaire disposant
de la majorité des voix.
Pour les plus grandes SA (total du bilan dépassant 10
millions de francs, chiffre d’affaires supérieur à 20
millions de francs et effectif de plus de 50 emplois à
plein temps en moyenne annuelle), l’organe de révision doit posséder des qualifications professionnelles particulières.
En outre, le nom de l’organe de révision doit être
inscrit au registre du commerce et publié dans la
FOSC. Selon l’importance de la SA, un contrôle
ordinaire ou (en général) un contrôle restreint doit
être effectué. Pour de petites SA, il est même
possible, dans certaines circonstances, de renoncer
au contrôle (voir titre “organe de révision”).
Société à responsabilité limitée
Etant donné que la Sàrl est étroitement apparentée
à la SA, seules les principales différences sont
évoquées ci-après.
• Fondation
La fondation exige également un acte authentique. Chaque associé doit libérer une part sociale en
espèces ou en nature, comme dans la SA.
Le montant des parts des divers associés peut être
différent, cependant le montant minimum est de
CHF 100.– et le total doit représenter au moins
CHF 20 000.–. Le capital social doit toujours être
entièrement libéré (par versement ou apports). Une
libération de CHF 10 000.– seulement, qui était
encore possible auparavant, n’est pas admissible. Il
n’y a pas de limite maximum. Un associé peut
détenir une ou plusieurs parts sociales. Une seule
personne peut constituer une Sàrl, comme c'est le
cas s'agissant d'une SA.
• Statuts
Les statuts peuvent être très succincts mais doivent
contenir au moins des dispositions sur:
• la raison sociale et le siège de la société
• le but (nature ou objet de l’entreprise)
• le capital social et les parts sociales (la mention du
nom des propriétaires des parts n’est pas nécessaire)
• la forme à observer pour les publications (Feuille
officielle suisse du commerce, communications
par courrier)
Les dispositions suivantes ne sont valables que pour
autant qu’elles figurent dans les statuts:
• obligation de versements supplémentaires
• dérogations aux règles légales concernant le droit
de vote et la prise de décisions
• interdiction de cession de parts sociales
• droits de préemption
• droit de sortir de la société et conditions y relatives
• limitation de la gestion et de la représentation
• droit de veto d’un associé
Comme la Sàrl, à la différence de la SA, est organisée
en considération de la personne des associés et en
règle générale, comprend aussi moins d’associés, on
recommandera d’utiliser de manière exhaustive les
possibilités statutaires et de moduler les statuts en
fonction des besoins concrets. Souvent, la conclusion
d’un contrat de société additionnel se révélera inutile.
• Organisation
Les organes de la société sont l’assemblée des
associés (correspondant à l’assemblée générale
dans la SA), les gérants (correspondant au conseil
d’administration dans la SA) et, cas échéant, l’organe de révision. On peut à cet égard se référer à
la SA.
Le droit de vote à l’assemblée des associés est proportionnel aux parts sociales, mais les statuts peuvent prévoir un autre droit de vote, p. ex. une voix
par associé.
Le gérant ou – en cas de pluralité de gérants – leur
président est également président de l’assemblée
des associés et dispose le cas échéant de la voix
décisive. Il n’est pas nécessaire que le gérant soit un
associé ou possède la nationalité suisse. La seule
exigence est qu’au moins un gérant avec signature individuelle ou un directeur soit domicilié en
Suisse.
21
• Cession de parts sociales
Si les statuts n’en disposent pas autrement, la
cession de parts sociales est possible avec l’approbation de l’assemblée des associés.
Les statuts peuvent faciliter la cession ou la
soumettre à des conditions additionnelles ou encore interdire le transfert sans indication de motifs.
Cette interdiction radicale n’est plus autorisée dans
la SA comme mentionné ci-dessus.
La cession de part sociale par voie de succession, ou
en vertu du régime matrimonial, ne peut toutefois
être refusée par la Sàrl que si elle offre de reprendre
cette part à sa valeur réelle.
Contrairement à l’ancien droit où chaque cession de
part sociale devait faire l’objet d’un acte notarié, les
parts sociales peuvent maintenant être transférées
par un simple contrat en la forme écrite.
Inscription au registre du commerce
Tout Canton tient un registre du commerce centralisé qui renseigne sur les entreprises inscrites, sur la
composition des sociétés de personnes, sur le statut
des sociétés anonymes, les pouvoirs de signature des
organes, etc. Les indications les plus importantes
sont en outre publiées dans la FOSC et sont aussi
accessibles en ligne par Internet.
Contrairement à l’ancien droit, dans la SA et la Sàrl,
un membre du conseil d’administration ou un gérant
ayant signature individuelle peut signer seul les
réquisitions au RC.
Lorsque, malgré l’obligation que lui en fait la loi et en
dépit d’une sommation, une société omet de se faire
inscrire au registre du commerce, le préposé procède à l’inscription d’office ou, dans certains cas (des
organes font défaut ou ne sont pas composés conformément à la loi), informe le juge. Ce dernier
prend les mesures nécessaires, qui peuvent aller de
la sommation avec fixation de délai ou la nomination d’un commissaire jusqu’à la dissolution et liquidation de la société. Les registres du commerce ont
l’obligation d’effectuer des contrôles relatifs à une
éventuelle obligation d’inscription et ont le pouvoir
d’exiger des informations des entreprises ou
industries concernées.
Entreprise individuelle
L’entreprise qui atteint un chiffre d’affaires de
CHF 100 000.– doit être inscrite au registre du
commerce. Tout entreprise peut aussi, volontairement, s’y faire inscrire en tout temps.
Les entreprises artisanales (boulangeries, menuiseries, etc.) jouissent d’un statut spécial en ce sens
que, même lorsque leur chiffre d’affaires atteint CHF
100 000.–, elles ne sont tenues de se faire inscrire
que si le genre et l’étendue de l’exploitation exigent
la tenue d’une comptabilité régulière. Le Tribunal
fédéral admet que cette condition n’est remplie que
par les grandes entreprises artisanales, où l’activité
du titulaire ne porte plus essentiellement sur le
travail professionnel, mais sur la direction technique
et commerciale.
Les professions libérales (avocats, médecins, ingénieurs, architectes, etc.) ne doivent pas en principe
être inscrites au registre du commerce. Toutefois,
lorsque l’exploitation atteint une taille qui nécessite une direction proprement dite, elle doit également être inscrite (par exemple un bureau d’ingénieurs occupant 30 employés, ou un cabinet médical organisé en clinique).
L’inscription se fait sur la base d’une déclaration du
titulaire de l’entreprise, dans laquelle celui-ci
indique la raison sociale (nom), le genre d’affaires
(but), le siège (lieu d’établissement) et le domicile
(adresse). Lorsque la déclaration n’est pas faite
personnellement à l’office du registre du commerce, la signature doit être légalisée par un officier
public.
Sociétés de personnes
Les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite doivent être inscrites au registre du commerce. La société simple ne peut l’être.
Quant aux entreprises artisanales et aux professions
libérales, elles sont soumises aux mêmes règles que
l’entreprise individuelle. Ainsi, lorsqu’elles sont tenues de s’inscrire, les plus importantes d’entre elles
22
passent du statut de société simple à celui de société
en nom collectif.
Pour assurer au commanditaire l’avantage de la
responsabilité limitée, la société en commandite doit
dans tous les cas se faire inscrire au registre du commerce.
L’inscription se fait, comme pour les entreprises
individuelles, par une déclaration écrite à l’office du
registre du commerce.
Société anonyme
La SA n’existe que dès qu’elle est inscrite au registre
du commerce. La réquisition d’inscription, accompagnée de l’acte constitutif et des statuts légalisés,
doit être remise au préposé, qui examine si la SA
nouvellement constituée répond aux prescriptions
légales.
Les noms et domiciles des membres du conseil
d’administration et des personnes autorisées à signer
ainsi que de l’organe de révision doivent être inscrits
et publiés, mais non ceux des actionnaires. Cet
anonymat des actionnaires est reflété dans la
dénomination française de “société anonyme” (SA).
Société à responsabilité limitée
La Sàrl n’acquiert également la personnalité juridique que par son inscription au registre du commerce. Les informations suivantes doivent être inscrites
et publiées dans la FOSC: identité de tous les
associés, avec mention de leurs parts sociales, des
gérants ainsi que mode de représentation (signature individuelle ou collective à deux).
Tous les associés doivent être inscrits au registre du
commerce. Dès lors, en cas de cession de parts
sociales, l’identité des nouveaux associés doit être
annoncée au registre du commerce et fait ensuite
l’objet de publication dans la FOSC.
Portée de l’inscription au registre du commerce
L’inscription au registre du commerce a des effets
juridiques importants, qui sont généralement avantageux. Selon qu’ils souhaitent ou non ces effets, les
titulaires d’entreprises qui ne sont pas soumises à
l’obligation d’inscription devront décider s’ils sou-
haitent s’inscrire à titre volontaire. Ces effets
(protection de la raison sociale, droit de signature,
prescriptions relatives au bilan, poursuite par voie de
faillite) seront exposés en détail dans les développements qui suivent.
Choix et protection du nom de l’entreprise
(raison sociale)
Contrairement à l’entreprise individuelle en tant que
forme juridique d’une exploitation, le terme de
«raison sociale» sans adjonction désigne toujours,
au sens juridique et dans les rapports professionnels,
le nom protégé et inscrit au registre du commerce
d’une entreprise ou d’une société.
Libéralisme du droit des raisons sociales
Sous réserve de l’interdiction des indications trompeuses, le nom d’une entreprise peut contenir des
éléments publicitaires, par exemple:” Jean Modèle,
votre partenaire pour l’aménagement de cuisines”
ou “Pub Number One Sàrl”. Les désignations géographiques sont aussi admises, par exemple: “Hôtel
Simplon SA” ou “Swiss Titan Design Sàrl”
L’utilisation de “Swiss” ou “Suisse” dans la raison
sociale est en règle générale admissible lorsque
l’activité s’exerce effectivement en Suisse. En revanche, pour “International”, on exigera la preuve documentaire que l’entreprise est véritablement active de
manière internationale (établissements à l’étranger,
réseau international d’agences, etc.) ou que cela
ressorte au moins du but de celle-ci.
La typographie d’une raison sociale offre désormais
une large place à la créativité. Ainsi, les noms
d’entreprises peuvent être écrits en caractères exclusivement majuscules ou minuscules. Même une
combinaison de chiffres, de lettres ou de signes de
ponctuation est autorisée, par ex.: “ WOOP! SA” ou
“Qui gagne? Sàrl” ou “Qui sonne? Hugo Modèle”;
même des désignations imaginaires seraient
tolérées: “NRG46UV SA”.Les éléments exclusivement figuratifs et les symboles demeurent en
revanche, comme par le passé, interdits, par
exemple:”%”, “@”, “*”etc. Toutefois les signes courants, tels que «&» et «+», utilisés dans le sens de
«et», restent autorisés.
23
Choix de la raison sociale
Pour le titulaire d’une entreprise individuelle,
l’élément principal de sa raison sociale doit être son
nom de famille (avec ou sans prénom). Il peut la
compléter par des adjonctions factuelles ou de fantaisie.
Exemple:
• Entreprise de construction Roca, Robert Cavin.
La raison sociale d’une société en nom collectif ou
d’une société en commandite doit, si tous les
associés n’y figurent pas, contenir au moins le nom
de famille de l’un d’eux, avec une adjonction indiquant le rapport de société.
Exemples:
• Monnier & Co.
• Humair frères, appareils ménagers
• Jean Bonjour + fils
• Bureau d’ingénieurs Amiel, Digier, Sanson
Ainsi la raison sociale n’indique jamais s’il s’agit
d’une société en nom collectif ou d’une société en
commandite. Celle d’une société en commandite ne
doit pas contenir le nom du commanditaire qui, si
tel était le cas, répondrait de toutes les dettes
sociales.
Contrairement à celle de ces sociétés et de l’entreprise individuelle, la raison sociale de la SA peut
être également un nom de fantaisie, qui doit, au
contraire de l’ancien droit, être obligatoirement
suivi de «SA» (p.ex. Rusaca SA, Apra SA etc.). Une
simple désignation de l’activité de l’entreprise, telle
que «Entreprise de construction SA», n’est pas
admise sans adjonction de nom ou d’élément
distinctif (ainsi, p. ex. “EC Entreprise de construction SA”).
Comme pour la SA, la raison sociale d’une Sàrl doit
toujours ajouter à sa raison sociale formée d’un nom
ou d’une désignation de fantaisie l’indication de sa
forme sociale “Sàrl”
Protection de la raison sociale
L’inscription au registre du commerce protège la
raison sociale, c’est-à-dire le nom de l’entreprise.
L’entreprise individuelle et les sociétés de personnes
jouissent d’une protection à l’endroit où elles sont
établies, puisque aucun autre titulaire d’entreprise ne
peut y utiliser la raison inscrite, même s’il porte les
mêmes nom et prénom. Dans un tel cas, l’homonyme doit ajouter un élément qui distingue clairement
sa raison sociale de celle qui est déjà inscrite.
Exemples:
• Boulangerie H. Müller, Moudon
• Boulangerie-pâtisserie Müller
Pour la SA et la Sàrl, la protection de la raison sociale s’étend à toute la Suisse. L’office du registre du
commerce refuse d’inscrire une raison sociale qui
existe déjà ou qui prête à confusion avec une raison
déjà inscrite. C’est pourquoi il est recommandé,
avant de fonder une SA, de s’assurer auprès de
l’Office fédéral du registre du commerce, à Berne,
que la raison sociale prévue peut être inscrite. Souvent, l’adjonction d’un élément permet d’écarter la
similitude:
Exemples:
• Marmier Transports SA
• RT Marmier Transports SA
Même si le préposé au registre du commerce admet
la dénomination, cela ne signifie pas encore que la
société puisse continuer à porter cette raison sociale sans être inquiétée, si une société portant une raison sociale approchante s’y oppose. Du point de vue
légal, les raisons sociales doivent se différencier
clairement. Le Tribunal fédéral, malgré quelques
critiques, applique cette disposition avec rigueur.
Dans un arrêt critiqué, le TF a tranché que, par
exemple, la raison sociale «Biopharma Nagel AG»
était trop proche de «Biopharm AG» et ne pouvait
donc être acceptée comme raison sociale. Comme
le RC contient environ 185’000 SA et 110’000 Sàrl
enregistrées, il devient de plus en plus difficile de
trouver des noms de fantaisie ou d’en inventer sans
risque de contestation avec d’autres raisons sociales.
La raison sociale d’une société anonyme formée d’un
nom de personne – par exemple Pierre Saudan SA –
subsiste même lorsque, depuis longtemps, il n’y a
plus personne de ce nom dans la direction ou parmi
les actionnaires.
24
Dans la société en nom collectif et la société en
commandite, en principe, le nom d’un associé sortant ne doit pas demeurer dans la raison sociale.
Lors de la reprise d’une entreprise individuelle, d’une
société en nom collectif ou en commandite, la raison sociale peut être maintenue avec le consentement de l’ancien titulaire ou de ses héritiers, à condition qu’une adjonction mentionne le rapport de
succession, et que le nom du nouveau titulaire y
figure.
Octroi du pouvoir de représentation (signature)
L’inscription au registre du commerce permet de
donner à des associés et à des employés le droit de
représentation et de signature à l’égard de tous les
tiers. Ainsi, les associés d’une société en nom collectif peuvent décider s’ils entendent signer individuellement, ou collectivement à deux. La société peut
également conférer la procuration (pp) à des employés, en la restreignant éventuellement à la signature collective à deux. Le fondé de pouvoir est réputé, de par la loi, habilité à faire au nom du chef de
la maison tous les actes que comporte le but de l’entreprise et à souscrire des engagements de change.
Par contre, il n’est pas autorisé – sauf pouvoirs exprès – à aliéner ou à hypothéquer des biens-fonds.
Le mandat commercial est une sorte de procuration de second rang, qui n’autorise pas à souscrire
des engagements de change. Il ne peut être inscrit
au registre du commerce.
Peuvent être inscrites également les fonctions qui,
dans la SA principalement, jouent un rôle important,
par exemple celles de gérant, sous-directeur, directeur, directeur général. Afin d’éviter, en cas de promotion, les complications inhérentes à la demande
d’inscription et à la publication, la signature peut
être inscrite au registre du commerce sans indication
de la fonction.
Obligation de tenir une comptabilité et dispositions relatives au bilan
En principe, quiconque est inscrit au registre du commerce est astreint à tenir une comptabilité. Font
exception les entreprises individuelles et les sociétés
de personnes qui peuvent s’y faire inscrire volontairement. D’autre part, l’obligation de tenir une
comptabilité lie également les entreprises qui, pour
quelque motif, se soustraient à l’obligation de
s’inscrire.
Les prescriptions relatives au bilan de la SA s’écartent quelque peu, en posant quelques critères plus
rigoureux, de celles qui concernent l’entreprise
individuelle et les sociétés de personnes du fait que,
dans les sociétés de capitaux, la responsabilité
personnelle est en principe exclue.
Entreprise individuelle, société
en nom collectif et société en commandite
Quiconque est astreint à se faire inscrire au registre
du commerce doit tenir régulièrement les livres
nécessaires selon le genre et l’importance de son
entreprise. Ces livres doivent indiquer clairement la
fortune de l’entreprise, les dettes et les créances,
ainsi que les résultats d’exploitation des divers
exercices.
Le titulaire de l’entreprise doit, lors de l’ouverture de
l’exploitation, établir également, selon les principes
commerciaux généralement reconnus, un inventaire
et un bilan d’entrée et, à la fin de chaque exercice, un
inventaire, un compte de résultat et un bilan final.
Les éléments de l’actif doivent être portés au bilan
au maximum à la valeur qu’ils ont effectivement
pour l’entreprise. Les livres commerciaux, les pièces
et la correspondance doivent être conservés pendant 10 ans. En cas de litige, le juge peut en exiger
la production.
Celui qui contrevient aux prescriptions relatives à la
comptabilité et au bilan est passible d’amende ou
d’emprisonnement. Ces obligations incitent plus d’un
chef d’entreprise à ne pas faire inscrire sa raison sociale
au registre du commerce. Toutefois, les prescriptions
légales relatives à la comptabilité commerciale
garantissent un certain ordre et une certaine transparence de l’entreprise. C’est d’ailleurs pourquoi les banques et les partenaires commerciaux exigent souvent
d’une entreprise qu’elle se fasse inscrire au registre du
commerce avant de traiter avec elle.
25
Société anonyme et société à responsabilité limitée
A l’exception de quelques prescriptions spéciales, les
principes que nous venons d’exposer concernant la
comptabilité s’appliquent également à la SA et à la
Sàrl. Les installations permanentes de l’exploitation
(bâtiments, machines, mobilier, etc.) peuvent être
portées au bilan à leur coût d’acquisition au maximum. La SA est tenue en outre de verser chaque
année 5% du bénéfice net au fonds de réserve
jusqu’à ce que celui-ci atteigne 20% du capitalactions.
Poursuite par voie de faillite
Le titulaire d’une entreprise individuelle et l’associé
d’une société en nom collectif inscrite au registre du
commerce sont soumis à la poursuite par voie de
faillite. Contrairement à la poursuite par voie de saisie, où sont vendus des biens déterminés, la faillite
conduit à la liquidation totale, même si elle n’a été
requise que pour une seule créance de peu d’importance. Si elle effraie à première vue, cette conséquence de la poursuite par voie de faillite peut, pour
un débiteur insolvable, s’avérer très favorable. En
effet, lorsqu’un commerçant est surendetté au point
de ne pouvoir satisfaire entièrement tous ses créanciers, il vaut mieux pour lui que sa fortune soit réalisée par voie de faillite plutôt que dans la vente
après saisie. Dans l’un comme dans l’autre cas, il ne
lui restera de toute façon que les objets insaisissables, c’est-à-dire ceux qui sont nécessaires à son
entretien. En revanche, en cas de poursuite par voie
de saisie, les créanciers obtiennent pour leurs pertes
un acte de défaut de biens après saisie, alors qu’en
cas de faillite, ils ne reçoivent qu’un acte de défaut
de biens après faillite.
Pour le débiteur, la différence est importante:
lorsqu’ils sont nantis d’un acte de défaut de biens
après saisie, les créanciers qui n’ont pas été satisfaits
peuvent s’attaquer de nouveau au débiteur dès que
son revenu dépasse le minimum vital. Avec l’acte de
défaut de biens après faillite par contre, le débiteur
ne peut être recherché pour les créances relatives à
cet acte que lorsqu’il est revenu à meilleure fortune.
On admet toutefois en pratique que les créanciers
ont également prise sur la part du revenu qui aurait
permis au débiteur de reconstituer un capital.
Ainsi, le maintien d’un revenu qui permet au failli de
conserver un niveau de vie correspondant à sa
condition est admis, même si le Tribunal fédéral
interprète de manière très restrictive cette disposition légale depuis peu. Il importe aussi de retenir que
le revenu obtenu par le débiteur après l’ouverture de
sa faillite lui appartient intégralement.
En cas de surendettement, la faillite est plus avantageuse que la poursuite par voie de saisie. De plus,
sur le plan social comme sur celui de la politique
d’affaires, s’est imposée la conception que, souvent,
la faillite est due à des circonstances objectives
échappant à l’influence du débiteur, et ne met pas
en cause l’intégrité de ce dernier. Aussi, le nombre de
ceux qui recherchent des avantages en demandant
d’être mis en faillite croît-il sans cesse. Ils peuvent le
faire puisque même les entreprises individuelles qui
ne sont pas inscrites au registre du commerce,
comme d’ailleurs tout particulier, peuvent demander
d’être mis en faillite. Il leur suffit pour cela de
remettre au juge une déclaration d’insolvabilité. La
faillite, au lieu de la poursuite par voie de saisie, ne
sera toutefois prononcée que s’il n’existe aucune
perspective d’assainissement et si le débiteur fait
simultanément au juge une avance de frais importante, qui peut varier d’un Canton à l’autre, mais qui
se tient généralement entre CHF 2 000. – et CHF
4 000.–.
On peut se demander de bonne foi si la législation
sur la faillite (même après la révision de la LP de
1997) n’avantage pas trop le débiteur par rapport
aux créanciers et n’incite pas à des abus.
Gestion des risques et
système de contrôle interne
La SA et la Sàrl ont l’obligation d’inclure chaque
année dans l’annexe aux comptes annuels des
indications sur la réalisation d’une évaluation du
risque (gestion des risques). De plus, les grandes
entreprises qui sont soumises à l’obligation d’un
contrôle ordinaire doivent introduire et documenter
un système de contrôle interne (SCI) qui prévoit des
mécanismes de contrôle interne en relation avec la
comptabilité.
26
Gestion des risques
Dans la gestion des risques, le conseil d’administration (SA) ou les gérants (Sàrl) doivent effectuer une
réflexion prospective systématique sur les risques
auxquels est exposée la société et en rendre compte
dans l’annexe aux comptes annuels. Selon la nature
et l’importance de l’exploitation, les risques les plus
importants se présentent différemment. De manière
générale, les aspects suivants doivent être examinés:
Finances
Dans l’évaluation du résultat financier, les chiffresclés suivants doivent être déterminés et évalués:
• EBIT (bénéfice avant charge d’intérêts et impôts)
• Résultat d’exploitation (bénéfice opérationnel)
• Rendement des fonds propres
• Solvabilité (liquidité)
• Degré d’autofinancement
Marché et clientèle
Dans l’évaluation du marché et de la clientèle, on
doit prendre en compte:
• Part de marché
• Croissance du chiffre d’affaires
• Changements du taux de contribution par
groupes de clients/segments de marché
• Commandes (nouvelles, sorties, offres)
• Concentration des risques (sur certains clients ou
marchés)
• Problèmes d’approvisionnement et capacité de
livraison
• Qualité/taux de défauts
• Satisfaction de la clientèle/réclamations
Recherche et développement
Sous ce point doivent être examinées l’innovation et
la capacité d’adaptation:
• Part de nouveaux produits par rapport au chiffre
d’affaires global
• Dépenses de recherche et développement
• Heures de formation par collaborateur
• Etat de la technique
• Pourcentage de nouveaux projets effectivement
réalisés
Procédures internes
On doit déterminer si les procédures internes sont
optimales:
• Chiffres-clés de productivité
• Degré d’usure des machines
• Coûts de production (comparaison avec les prix
de marché)
• Respect des délais
• Durée d’exécution des commandes
• Informatique (efficacité/sécurité)
Autres risques
Parmi les autres risques on peut noter au premier
plan:
• Ecologie (impact environnemental, charges de
contamination)
• Responsabilité (produits, garanties, assurances)
• Equipement (mobilier, immeubles, entrepôts,
véhicules)
• Personnel (postes-clés, état de santé,
know-how)
Le conseil d’administration (SA) ou les gérants
(Sàrl) doivent analyser et évaluer l’ensemble des
risques potentiels. Par exemple déterminer si un
risque reconnu est faible, supportable, fort, voire
représente une menace pour l’existence de l’entreprise. De même, les risques sont à pondérer en
fonction de leur probabilité (haute/faible). En
fonction de ses analyses et évaluations, l’organe
dirigeant et exécutif supérieur doit tirer ses conclusions ou prendre des mesures. Ainsi, selon le cas,
des risques faibles ou supportables doivent rester
sous surveillance et contrôle réguliers, alors que
pour les risques élevés, des mesures doivent être
prises pour empêcher la concrétisation du risque
ou en réduire la possibilité. Par exemple, la dépendance envers un grand client (concentration de
risque) doit être réduite par un renforcement
d’actions commerciales visant à l’acquisition de
nouveaux clients. Une impasse de trésorerie
menaçant l’existence de l’entreprise doit être
surmontée en prenant toutes les mesures pour
assurer à long terme la liquidité nécessaire (apports
de capitaux additionnels par les associés, augmentation des limites de crédits bancaires, etc.). La
gestion des risques implique naturellement que,
non seulement les risques soient identifiés, mais
aussi que les mesures décidées soit exécutées et
que leur résultat ou leur succès restent sous surveillance.
27
L’exigence de gestion des risques oblige l’entrepreneur, le conseil d’administration et la direction à
traiter les risques de manière systématique, c’est-àdire à évaluer concrètement les chances et les
risques de leur entreprise pour l’avenir. Il faut donc
recommander de ne pas considérer l’institutionnalisation de la gestion des risques comme une corvée
de fin d’exercice social, mais comme un objet récurrent de l’ordre du jour des réunions périodiques du
conseil d’administration et de la direction.
Système de contrôle interne (SCI)
Par SCI, on entend l’ensemble des mesures de contrôle interne qui servent à atteindre les buts de
l’entreprise dans les domaines des procédures, des
informations, de la protection des biens et de la “compliance” (respect des lois, règlements et contrats).
Seules les grandes entreprises et organisations qui
sont soumises à un contrôle ordinaire doivent instituer
un SCI. Cela concerne ainsi non seulement des SA et
Sàrl, mais aussi des fondations, des sociétés coopératives et des associations, lorsque les conditions correspondantes sont remplies (voir le titre “organe de
révision”).
Le SCI est limité aux procédures qui ont une influence importante sur la comptabilité.
Pour mettre en place un SCI, il faut principalement
définir et décrire les flux de tâches qui ont un impact
sur les résultats financiers. Il s’agit des procédures
comme les achats, la fourniture de services, les
investissements, les flux financiers et les financements, avec le “reporting” y relatif. Les procédures
sont analysées sous l’angle des risques éventuels et
les contrôles introduits sont décrits de manière
reconnaissable. On distingue à cet égard les
contrôles automatiques, programmés et manuels
effectués par la direction. Les auxiliaires organisationnels du SCI comprennent notamment l’organigramme d’organisation, les diagrammes de cheminement et de fonctionnement, les descriptions des
fonctions, la réglementation des compétences, les
règlements et instructions, le plan comptable, les
directives comptables, la définition des clients, les
manuels, les installations techniques (coffres-forts,
entrepôts sécurisés, contrôles d’accès, systèmes de
caisse), etc.
Ainsi le SCI est pour les grandes entreprises un élément essentiel de la gestion des risques.
Organe de révision
L'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation au
01.01.2008 a apporté des modifications significatives dans le domaine du contrôle des comptes
annuels. Avant, seules les SA et coopératives étaient
soumises à l’obligation d’un contrôle, alors que les
Sàrl n’avaient pas besoin d’organe de révision. Maintenant, les Sàrl ainsi que les fondations sont en principe aussi soumises à l’obligation de contrôle.
On distingue entre le contrôle ordinaire pour les
grandes sociétés et entreprises et le contrôle
restreint pour les petites et moyennes entreprises
(PME). Sous certaines conditions, de petites entreprises peuvent même renoncer au contrôle.
Seuls peuvent exercer le mandat d'organe de révision un expert-réviseur agréé (contrôle ordinaire),
respectivement un réviseur agréé (contrôle
restreint). Les organes de révision sont dûment
enregistrés auprès de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR).
Contrôle ordinaire
Dans le contrôle ordinaire, l’organe de révision établit un rapport détaillé contenant des constatations
sur l’établissement des comptes, le système de
contrôle interne (SCI) ainsi que l’exécution et le
résultat du contrôle. Les opérations de révision et
le rapport détaillé qui en résulte vont nettement
au-delà du standard du contrôle normal prévalant
jusqu’ici.
Toutefois – à part les sociétés publiques et les groupes de sociétés – seules doivent soumettre leurs
comptes annuels et leurs comptes consolidés au
contrôle ordinaire les sociétés et entreprises qui
dépassent deux des valeurs suivantes au cours de
deux exercices consécutifs:
• Total du bilan: CHF 10 millions
• Chiffre d’affaires: CHF 20 millions
• Effectif: 50 emplois à plein temps en moyenne
annuelle
28
Contrôle restreint
Pour la plupart des PME, c’est le contrôle restreint
qui est applicable. Il est vrai que le réviseur effectue
moins d’opérations de contrôle dans le cadre d’un
contrôle restreint et dès lors le produit de ses travaux est moins déterminant que dans le cas d’un
contrôle ordinaire. Cependant, les comptes ayant fait
l’objet du contrôle restreint donnent à l’entreprise, à
ses banques et partenaires d’affaires une assurance
raisonnable quant à leur véracité. On a vu que dans
l’annexe aux comptes annuels, la SA et la Sàrl
doivent inclure une évaluation des risques (gestion
des risques). L’organe de révision doit se borner à
constater qu’il existe une analyse documentée (qui
est évidemment aussi obligatoire dans le contrôle
ordinaire), mais n’a pas à porter de jugement qualitatif sur elle.
La renonciation au contrôle (désignée “opting-out”)
peut présenter divers inconvénients. La sécurité de
comptes annuels contrôlés est importante pour
l’entrepreneur, parce que la conduite de l’entreprise
devrait se baser sur des chiffres fiables. Des comptes
révisés peuvent présenter d’autres avantages envers
les autorités fiscales, les assurances sociales et avant
tout envers les banques dispensatrices de crédit.
C’est pourquoi l’intervention d’un réviseur et la
renonciation à la faculté d’opting-out devraient se
révéler payantes à terme.
Renonciation au contrôle
De petites entreprises peuvent totalement renoncer
à un contrôle à deux conditions:
Sécurité et responsabilité
Bien des entreprises individuelles et des sociétés de
personnes sont converties en SA ou Sàrl (dénommées sociétés de capitaux) par souci de sécurité
parce que, comme on le sait, les actionnaires ou
associés de la Sàrl ne répondent pas, en principe, sur
leur fortune personnelle.
Tous les détenteurs de parts du capital (actionnaires,
associés, etc.) doivent y consentir et l’entreprise ne
doit pas employer plus de 10 personnes (emplois à
plein temps en moyenne annuelle), apprentis compris.
Optings-up et -out
La plupart des entreprises dans le secteur des PME
pourront se limiter à un contrôle restreint. Elles ont
cependant la possibilité de se soumettre volontairement à un contrôle ordinaire (ce que l’on désigne par
“opting-up”). De plus, dans un esprit de protection
des minorités, des détenteurs représentant ensemble au moins 10 % du capital-actions ou du capital
social peuvent exiger un contrôle ordinaire. Des
comptes annuels ayant fait l’objet d’un contrôle
ordinaire présentent différents avantages.
Les comptes annuels soumis au contrôle ordinaire
sont plus fiables et crédibles du fait qu’ils doivent
être établis d’une manière qualitativement supérieure à ceux soumis au contrôle restreint. Cela peut
donner confiance au conseil d’administration, aux
actionnaires et associés, bailleurs de crédit et autres
destinataires des comptes, mais aussi présenter des
avantages économiques, par exemple en matière de
notation bancaire.
Il est également possible, en cas de renonciation à
un contrôle formel, de procéder à une sorte
d'«opting-up», en confiant un mandat concret et
limité à un réviseur.
La SA et la Sàrl sont-elles véritablement l’œuf de
Colomb quant à la sécurité, et à l’inverse, les titulaires d’entreprises individuelles, ainsi que les membres
de sociétés de personnes, sont-ils assis en permanence sur un baril de poudre? Ces questions, qui doivent d’ailleurs être posées de manière nuancée,
méritent d’être examinées de plus près car elles sont
souvent au premier plan des préoccupations lors du
choix d’une forme juridique. En outre, comme bien
des commerçants font partie du conseil d’administration de leur propre SA ou sont gérants de leur
propre Sàrl ou encore siègent accessoirement dans
d’autres conseils d’administration, il faut se pencher
sur les problèmes que pose la responsabilité de
l’administrateur ou du gérant.
Il convient de traiter d’abord la responsabilité du
titulaire d’une entreprise individuelle ou des membres d’une société de personnes, qui encourent une
responsabilité personnelle, solidaire et illimitée, telle
une épée de Damoclès suspendue au-dessus de leurs
têtes. Les problèmes de sécurité dans la Sàrl et la SA,
29
dans lesquelles il n’y a en principe pas de responsabilité personnelle, mais en revanche, d’autres
risques, doivent faire l’objet d’un examen séparé.
Enfin, il faudra dire un mot de la Sàrl lorsqu’une
obligation d’effectuer des versements supplémentaires figure dans les statuts.
Responsabilité dans l’entreprise individuelle et les
sociétés de personnes
L’exploitation d’une entreprise individuelle ou d’une
société de personnes engage toujours la responsabilité personnelle du titulaire ou de l’associé. A
côté de la fortune commerciale, la fortune personnelle du titulaire ou de l’associé répond envers les
créanciers. Elle en répond directement dans les
entreprises individuelles et les sociétés simples,
indirectement dans la société en nom collectif et
dans la société en commandite. En d’autres termes,
la responsabilité d’un associé en nom collectif ou en
commandite ne peut être invoquée que lorsque la
société est en faillite.
En obligeant les créanciers à s’en prendre d’abord à
l’avoir social, cette réglementation a l’avantage
d’empêcher que les associés en nom collectif ne
puissent être recherchés pour n’importe quelle
broutille.
A vrai dire, la faillite de la société entraîne ordinairement celle des associés, puisque ceux-ci, conscients
de leur responsabilité personnelle, ne laisseraient
certainement pas leur société tomber en faillite si
eux-mêmes étaient solvables.
La responsabilité des membres d’une société simple
ou d’une société en nom collectif est plus lourde du
fait qu’elle est non seulement personnelle, mais
encore solidaire et illimitée. Ainsi, chaque associé
répond aussi des actes de ses partenaires. Une répartition conventionnelle des pertes n’aurait d’effet
qu’entre associés.
La responsabilité personnelle, solidaire et illimitée
signifie ce qui suit:
• Personnelle
Le titulaire d’une entreprise individuelle et les membres d’une société de personnes répondent non
seulement sur l’avoir social, mais aussi sur leur fortune personnelle.
• Solidaire
Tout associé répond de la totalité des dettes sociales, sans égard au degré de sa coopération ou de sa
faute concomitante éventuelle.
• Illimitée
La responsabilité ne peut être limitée à un montant
déterminé. Exception: le commanditaire ne répond
que jusqu’à concurrence du montant de sa commandite.
Dans la pratique, toutefois, cette responsabilité n’a
pas d’effets aussi graves que la rigueur des dispositions légales pourrait le faire croire. Certains risques
(p.ex. erreurs de calcul dans un projet, dommages
dus aux forces naturelles, etc.), sont généralement
couverts par une assurance responsabilité civile
professionnelle ou par d’autres assurances. Nul ne
devrait s’engager dans une société de personnes sans
connaître son ou ses partenaires, afin de pouvoir
calculer le risque qu’il prend.
Quant à la responsabilité personnelle d’un commerçant marié, il importe de constater que la fortune de l’épouse ne peut être revendiquée par les
créanciers du mari. Les acquêts de la femme (p.ex. le
produit de son travail) et ses biens propres (p. ex.
héritage) restent préservés, même lorsque le mari
fait faillite.
Les membres d’une société en nom collectif répondent des actes illicites que l’un d’eux commet
dans l’exercice de son activité commerciale. Tel
n’est pas le cas dans la société simple, dont les
membres ne peuvent être recherchés pour les
actes délictueux commis par l’un d’eux s’ils sont
étrangers à l’affaire.
Responsabilité dans la société anonyme et la société
à responsabilité limitée
Bien des chefs d’entreprise et des personnes exerçant
une profession libérale fondent une SA ou une Sàrl
afin de se soustraire aux rigueurs de la responsabilité
personnelle, illimitée et solidaire pour les dettes
sociales.
30
Pour diverses raisons cependant, la SA et la Sàrl ne
constituent pas, en ce qui concerne la sécurité
personnelle, la solution miracle que laisse parfois
miroiter un examen superficiel.
• Relation entre fortune privée et fortune
commerciale de l’entreprise
Tant qu’elle n’est pas liée à la fortune commerciale
de l’entreprise, la fortune privée peut demeurer à
l’abri des créanciers. L’expérience montre toutefois
que, dans la SA ou la Sàrl privée surtout, il est rare
de pouvoir séparer l’un et l’autre. L’entreprise a
généralement besoin de fonds de tiers. Les bailleurs
de fonds privés et les banques demandent, de manière bien compréhensible, des garanties. Souvent en
effet, le capital social ou la valeur nette de la Sàrl ou
SA, ne constituent pas une garantie suffisante. Les
crédits doivent être assortis d’autres garanties.
Les banques proposent à cet effet diverses possibilités, telles que cessions de créances, garanties sur
des immeubles privés ou cautionnement personnel. Tant qu’il ne s’agit que de la cession de créances
ou de la mise en gage d’autres éléments de l’actif, la
fortune personnelle n’est pas touchée. S’il faut
d’autres garanties, la séparation recherchée entre
fortune commerciale et fortune privée est nécessairement sacrifiée.
Lorsque la fondation d’une société de capitaux a
pour but principal de mettre la fortune privée à l’abri
des créanciers, on observera ce qui suit:
• La Sàrl ou SA devrait être dotée de fonds propres
(p.ex. capital-actions, prêts personnels) tels qu’elle
puisse se passer de fonds de tiers, ou tout au moins
obtenir de tels fonds sans garanties personnelles.
• Même en temps de crise, le principe de la séparation entre avoir social et fortune privée devrait être
observé autant que possible. D’éventuels engagements personnels (cautionnement, mise à contribution de la fortune privée) ne devraient être pris
que dans des limites étroites et déterminées.
L’expérience montre que ce second postulat, précisément, n’est qu’une illusion. Qui va donc abandonner une affaire qu’il a héritée ou mise sur pied, à
laquelle il a consacré toutes ses forces durant des
années? La réalité est différente: dans les débuts
tout au moins, manque de disponibilités et crises
sont considérés comme des difficultés passagères,
surmontables, auxquelles on fera face par un engagement personnel. Plus tard, d’autres engagements
viennent s’ajouter au premier, jusqu’à ce que le
cercle se resserre et que toute la fortune privée, ou
peu s’en faut, ait à répondre envers les créanciers
sociaux.
Dans les professions libérales, la tendance à préférer la SA ou la Sàrl ne se justifie pas nécessairement,
même sous l’angle de la sécurité, puisque le risque
principal peut être couvert par une assurance
responsabilité civile professionnelle. En outre, dans
ces professions, l’élément personnel est au premier
plan, et la société de capitaux n’est pas particulièrement propre à en tenir compte. A l’inverse, il est
recommandé de fonder une SA ou Sàrl pour des
affaires comportant un risque accru (activité commerciale à l’étranger par exemple), l’exploitation
commerciale ordinaire pouvant rester le fait de
l’entreprise individuelle ou de la société de personnes.
• Action en responsabilité
Les créanciers ont la possibilité de battre en brèche
le principe de la séparation entre avoir social et
fortune privée en intentant une action en responsabilité contre les membres du conseil d’administration et les personnes chargées de la gestion dans
une SA ou Sàrl tombée en faillite.
La loi a toutefois mis des limites à cette action: les
membres du conseil d’administration, les gérants et
les autres personnes actives dans la gestion ne peuvent être tenus responsables que lorsqu’ils ont commis une faute, ou tout au moins agi par négligence.
Il est donc d’une importance décisive de savoir ce
qui, dans l’activité commerciale, peut être considéré
comme une prise de risque usuelle, non imputable à
faute, et ce qui doit être taxé de négligence coupable. Le Tribunal fédéral est devenu plus rigoureux sur
ce point. Il a condamné à des dommages-intérêts un
membre du conseil d’administration d’une SA qui
avait placé une grande partie du capital en actions
hautement spéculatives. Il n’a pas vu dans le fait que
le défendeur avait aussi acquis de telles actions pour
son propre compte une atténuation de la faute.
Dans un autre cas, il a prononcé une condamnation
31
semblable contre un membre de conseil d’administration qui avait omis de faire les amortissements
nécessaires, de sorte que l’estimation maximale
autorisée par la loi avait été largement dépassée.
Une négligence légère suffit en soi déjà à fonder une
action en responsabilité: surveillance déficiente,
comptabilité négligée, etc.
d’administration peut établir par un extrait du
procès-verbal qu’il a voté contre une décision du conseil après avoir attiré en vain l’attention sur les risques
qui ont abouti au dommage, il semble que, faute de
négligence même légère, il doive être dégagé de toute responsabilité. Une telle preuve ne servirait en rien
aux membres d’une société de personnes.
Lorsque plusieurs personnes sont susceptibles d’être
recherchées en responsabilité, chacune est tenue
solidairement mais uniquement dans la mesure où
le dommage peut lui être imputé en raison de sa
faute professionnelle et des circonstances. Toutefois,
l’application effective de la notion de solidarité
limitée est encore controversée. En général, le plaignant actionnera ensemble plusieurs responsables
pour le dommage total et réclamera que le juge
détermine dans la même procédure le montant
incombant à chacun. Dans l’hypothèse où le juge,
pour un dommage fixé par exemple à CHF 100
000.–, libère du dommage A pour 1/4 et B pour 1/2,
A est responsable ainsi pour CHF 75 000.– et B pour
CHF 50 000.–. Si le lésé obtient de A l’intégralité
des CHF 75 000.–, il devrait encore pouvoir exiger de
B les CHF 25 000.– restants. Cependant, la question
des recours internes n’est pas claire et ce sont les
règles des procédures cantonales qui devraient
déterminer si le juge peut dans un procès en
responsabilité fixer également les montants admis
pour les recours internes.
Pour le membre du conseil d’administration ou le
gérant responsable, il est certes rassurant de savoir
que le fardeau de la preuve incombe aux créanciers.
C’est donc à eux d’établir sa faute. Cette circonstance devrait retenir le créancier de se lancer dans
un procès en responsabilité coûteux contre un administrateur dont la faute n’est pas manifeste. En
outre, le rapport de causalité entre la faute et le
dommage doit être établi, c’est-à-dire que le demandeur doit prouver que la faute est bien la cause du dommage.
Ils n’ont pas besoin d’être identiques au degré de
responsabilité. Cependant cela pose problème si,
dans le procès en responsabilité, tous les organes ne
sont pas mis en cause.
La responsabilité solidaire limitée n’existe pas seulement entre les membres du conseil d’administration
ou les gérants, mais inclut également les autres
organes de la société, en particulier l’organe de révision (car ce dernier dispose d’une assurance de
responsabilité civile professionnelle!).
En opposition avec la société de personnes, un
membre du conseil d’administration ou le gérant
d’une société de capitaux n’est responsable qu’en
cas de faute de sa part. Un exemple éclairera cette
différence de régime: lorsqu’un membre du conseil
On doit se demander si le concept de négligence qui
fonde l’action en responsabilité n’a pas été interprété
par le Tribunal fédéral d’une manière trop large, et si
une pratique plus restrictive ne serait pas souhaitable.
En effet, la jurisprudence tend à ignorer de plus en
plus les limites que le législateur a tracées délibérément entre la responsabilité personnelle des titulaires d’entreprises individuelles et des membres de
société de personnes d’une part, et l’exclusion de cette responsabilité pour les organes de la société de capitaux, de l’autre, ce qui conduit à supprimer pratiquement la différence essentielle tracée entre ces
deux genres de responsabilités. Dans toute déconfiture commerciale, comme chacun sait, on trouve
toujours matière à critique, ce qui ne devrait toutefois pas suffire, dans la SA ou la Sàrl, pour déclencher
aussitôt la responsabilité personnelle, à la condition
bien entendu qu’il n’y ait pas de négligence grave.
Ces explications montrent que si un mandat de
membre d’un conseil d’administration peut être un
fauteuil bien rembourré, il ne doit jamais être un
oreiller de paresse. Il faut enfin préciser que l’action
en responsabilité ne peut être intentée que contre
les membres du conseil d’administration, les gérants
et les organes dirigeants, le cas échéant contre
l’organe de révision (toutes ces personnes répondant
32
solidairement en cas de faute), mais qu’elle ne peut
l’être contre l’actionnaire ou associé qui n’exerce
aucune des fonctions susmentionnées. L’actionnaire
ou associé non gérant ne court donc aucun risque
personnel, quoi qu’il advienne de la SA ou de la Sàrl.
En résumé, on doit retenir que les avantages incontestables offerts par la SA ou la Sàrl quant à la
responsabilité ne jouent que si le chef d’entreprise
est conscient que, dans cette forme de société, la
sécurité a ses limites.
Responsabilité dans la société à responsabilité
limitée en cas d’obligation de versements
supplémentaires
Le vocable «société à responsabilité limitée» est
trompeur. La société répond, comme une SA, de
manière illimitée pour ses dettes et les associés,
comme les actionnaires, ne répondent pas des
dettes sociales.
Il y a une seule exception dans la Sàrl. Dans les statuts, les associés peuvent convenir d’une obligation
d’effectuer des versements supplémentaires, dont le
montant ne peut toutefois dépasser le double de la
valeur nominale des parts sociales. Les versements
supplémentaires sont exigés par les gérants si le
capital social et les réserves légales ne sont plus couverts, si la société ne peut continuer à gérer ses
affaires de manière diligente sans ces moyens additionnels ou pour un motif prévu par les statuts.
Comme le montant des versements supplémentaires est limité et déterminé, l’introduction d’une telle
clause dans les statuts peut non seulement améliorer la notation de crédit de l’entreprise mais aussi
constituer un mécanisme souhaitable permettant
l’obtention de fonds propres à des conditions favorables en période de difficultés.
Responsabilité en cas de remise d'une entreprise
La responsabilité joue également un rôle important
lors de la reprise de l’actif et du passif d’une entreprise. Il s’agit de savoir qui l’encourt, sur quoi elle
porte et combien de temps elle dure.
Lors de la reprise de l’actif et du passif d’une entreprise individuelle, le nouveau titulaire répond en
principe sur sa fortune et sur l’avoir qu’il a repris, dès
que la reprise est accomplie. L’ancien titulaire de
l’entreprise répond encore pendant 3 ans.
L’associé qui vient d’entrer dans une société en nom
collectif répond solidairement avec les autres associés. Il répond également, sur sa fortune, des engagements que la société a pris avant son entrée. C’est
le contraire dans la société simple, où la responsabilité n’est pas rétroactive.
L’associé sortant d’une société en nom collectif
répond pendant 5 ans des dettes de la société, à
moins que la créance en question ne soit soumise à
une prescription plus courte.
Comme, dans la Sàrl et la SA, seul l’avoir social est
en cause, l’entrée et la sortie d’associés ou actionnaires n’ont aucun effet sur leur responsabilité.
Aspects fiscaux
Lorsqu’il s’agit de choisir la forme d’une entreprise,
le régime fiscal mérite une attention particulière. Il
convient de distinguer trois secteurs:
• impôts ordinaires;
• impôts sur les bénéfices de liquidation;
• droits de mutation
Impôts ordinaires: sur le revenu, sur le bénéfice,
sur la fortune et sur le capital
• Entreprise individuelle
Etant de condition indépendante, le titulaire d’une
entreprise individuelle paie l’impôt sur le revenu
généré par l’exploitation de son entreprise. Sur le
résultat de l’exploitation, intérêt du capital propre
déduit, il doit acquitter en outre environ 10% à titre
de contributions sociales (AVS).
L’avoir commercial des titulaires d’entreprises individuelles est grevé de l’impôt sur la fortune. Les
immeubles et les titres sont imposés à la valeur
fiscale et non à la valeur comptable.
• Sociétés de personnes
Les associés sont soumis à l’impôt sur toutes leurs
sources de revenus (salaire, part au bénéfice commercial, intérêts du capital propre). Ils doivent en
33
outre acquitter sur leurs revenus des contributions
sociales représentant environ 10%, intérêt du capital
propre déduit.
L’impôt sur la fortune grève également leurs parts à
l’avoir social.
• Société anonyme et société à responsabilité
limitée
C’est dans la SA et dans la Sàrl que l’on rencontre la
fameuse double imposition économique: premièrement, la SA et la Sàrl payent l’impôt sur le
bénéfice net; deuxièmement, ce bénéfice net,
lorsqu’il est distribué (dividende, etc.), est imposé
une seconde fois chez l’actionnaire ou chez l’associé.
Il y a lieu de noter que des mesures ont été prises au
niveau législatif pour alléger cette double imposition
économique. La plupart des cantons ont déjà
promulgué des dispositions à cet effet. D’autres
prévoient d’introduire un allègement de la double
imposition économique à brève échéance. Sur le
plan fédéral, des allègements ont été introduits
(réforme II de la fiscalité des entreprises).
Les mesures introduites ou envisagées prévoient une
imposition réduite des dividendes.
Cette imposition peut, il est vrai, être aussi atténuée
comme suit:
• l’actionnaire dirigeant se fait verser le plus gros
salaire possible ainsi que des indemnités de frais
forfaitaires raisonnables, ce qui réduit d’autant le
bénéfice net;
• le bénéfice est laissé dans l’entreprise.
Les autorités fiscales n’admettent évidemment ni
rémunérations fantaisistes, ni notes de frais astronomiques. Les limites varient selon l’importance de
l’entreprise, le nombre des actionnaires dirigeants
respectivement des associés, le bénéfice net déclaré,
les situations personnelles.
Le fait de laisser le bénéfice net dans l’entreprise
appelle la remarque suivante: selon les circonstances, cela peut n’avoir guère de sens, de
thésauriser durant des années des bénéfices dans
une SA qui n’a pas besoin d’investir, puisque, comme
le montrent les explications concernant l’impôt sur
les bénéfices de liquidation, ces bénéfices seront en
principe imposés un jour.
Principalement pour une société qui enregistre
régulièrement des bénéfices élevés, la double imposition économique se fera toujours sentir, même
après que l’on aura épuisé les possibilités légales de
l’atténuer. D’un autre côté, on constate dans certains
cantons une taxation atténuée en faveur des SA et
des Sàrl par rapport aux sociétés de personnes et
aux entreprises individuelles. Dans l’éventualité où la
distribution de bénéfice n’est pas l’élément principal,
le choix en faveur de la SA ou de la Sàrl peut présenter des avantages fiscaux non négligeables.
Chaque cas doit ainsi être soigneusement examiné
en fonction des circonstances et des perspectives de
développement.
L’aspect fiscal n’est donc qu’un aspect (important
certes) dans le choix de la forme juridique.
Il convient en outre de retenir que les sociétés de
personnes acquittent sur le salaire et le bénéfice des
contributions sociales élevées (AVS, etc.), tandis que
celles-ci ne sont pas perçues sur le bénéfice de la SA
et de la Sàrl, ni sur le dividende distribué. Ainsi,
l’avantage fiscal des sociétés de personnes par
rapport aux sociétés de capitaux se trouve fortement
relativisé.
L’impôt sur le capital est perçu sur le capital et sur
les réserves ouvertes: leur taux est généralement
proche de 0,01%o - 5,5%o.
L’actionnaire/associé est également soumis à une
double imposition de la fortune. Nonobstant l’impôt
sur le capital de la SA et de la Sàrl, l’action ou la part
sociale est encore imposée comme fortune de
l’actionnaire/associé. La valeur fiscale se fonde alors
sur la valeur réelle de l’action ou de la part sociale.
Impôts sur les bénéfices de liquidation
Celui qui n’aurait pas voué d’emblée toute l’attention voulue aux aspects fiscaux touchant à la liquidation ou à la transformation de son entreprise
pourrait avoir de fâcheuses surprises lorsqu’il sera
plus tard gratifié d’une note salée au titre de l’impôt
sur les bénéfices de liquidation.
34
Valeur comptable
Valeur vénale
Réserves latentes
Immeuble
Stock de marchandises
300 000.–
300 000.–
600 000.–
400 000.–
300 000.–
100 000.–
Provisions
200 000.–
50 000.–*
150 000.–
550 000.–
* Provisions nécessaires
• Réserves latentes
Le problème qui se pose à propos de l’impôt sur le
bénéfice de liquidation tient aux réserves latentes,
constituées au passif comme à l’actif lorsque valeur
comptable et valeur vénale ne coïncident pas.
On peut donner un exemple (voir tableau):
Dans cet exemple, l’entreprise a constitué pour CHF
550 000.– de réserves latentes, créées principalement par des amortissements ou par des abattements sur les valeurs inscrites à l’actif ou par majoration de passifs et a donc économisé, durant des
années, des impôts sur le revenu et la fortune. Cette
économie d’impôt n’est toutefois que provisoire. En
effet, l’imposition aura lieu lorsque les réserves
latentes seront réalisées ou dissoutes (p. ex. par une
réévaluation). C’est alors que l’on risque de devoir
s’acquitter de l'impôt sur le bénéfice de liquidation.
En effet, le bénéfice de liquidation est imposé
comme un revenu, mais séparément des autres
revenus, de telle sorte que ce revenu unique ne
tombe pas entièrement dans la progression fiscale.
• Vente et liquidation
Quiconque vend ou liquide une entreprise individuelle ou une société en nom collectif se voit
imposer les réserves latentes au titre de bénéfice de
liquidation.
Dès le 01.01.2011, la Confédération et les Cantons
privilégieront l'imposition des bénéfices de liquidation en les imposant, entre autre, séparément des
autres revenus.
Lors de la vente d’une SA ou d’une Sàrl, c’est-à-dire
de tout le paquet d’actions ou des parts sociales, il n’y
a pas d’imposition du bénéfice tiré de cette vente. Il
y a toutefois à cette règle les exceptions suivantes:
• Il y a imposition lorsque les actions ou les parts
sociales font partie de l’avoir commercial d’une
entreprise astreinte à tenir une comptabilité ou
lorsque les actions ont été vendues dans les cinq
ans qui ont suivi une transformation en franchise
d’impôt.
• Lors d’une liquidation partielle indirecte, l’imposition peut également avoir lieu. Ce sera le cas si le
détenteur d’une participation d’au moins 20 %
provenant de sa fortune privée transfert (vend)
cette participation dans la fortune commerciale
d’un acquéreur, pour autant que de la substance
existante et non nécessaire à l’exploitation soit
distribuée par la société dans les 5 ans suivant la
vente.
En cas de liquidation d'une SA ou d'une Sàrl, le bénéfice de liquidation dépassant l'apport en capital est
imposé dans la règle dès le 01.01.2011. S'il s'agit
d'actions ou de parts sociales d'une entreprise
astreinte à tenir une comptabilité, la différence entre
le prix d'aliénation et le prix d'acquisition, respectivement la valeur comptable, est imposée.
• Transformation
La transformation d’une entreprise individuelle ou
d’une société en nom collectif en une société de
capitaux constitue en principe une liquidation.
Toutefois, aucun impôt sur les bénéfices de liquidation ne sera perçu aux conditions suivantes:
• le transfert des actifs et passifs se fait aux valeurs
comptables. Les valeurs comptables avant et après
la transformation doivent être identiques. S’il y a
eu réévaluation, la différence est imposée comme
dissolution de réserves latentes;
• les rapports de participation ne sont pas modifiés;
35
• une interdiction de revente des actions ou parts
sociales de 5 ans est observée.
1er exemple: trois membres d’une société en nom
collectif participant au capital à raison de 40%, 30%
et 30% respectivement, fondent une SA dont les
actions sont réparties entre eux dans la même proportion.
2e exemple: le titulaire d’une entreprise individuelle
fonde une SA dont le capital-actions est sa propriété
exclusive. Il cède une action à chacun des cofondateurs de la société. Si l’actionnaire majoritaire aliène
des actions dans les 5 ans, l’impôt sur le bénéfice de
liquidation est perçu après coup.
Droits de mutation
Lorsqu’un immeuble change de propriétaire, le droit
de mutation doit être acquitté. Il varie d’un Canton
à l’autre et se situe entre 0,5% et 3% de la valeur
vénale de l’immeuble. Dans les cas mentionnés de
transformation en franchise d’impôt, les cantons ne
perçoivent plus de droit de mutation.
Lorsqu’une SA ou une Sàrl possède un immeuble et
que tout le capital-actions change de mains, aucun
droit de mutation n’est perçu. Cela tient au fait que
la SA est une société de capitaux et non une société
de personnes, et que le changement de mains de la
totalité des actions ou des parts sociales ne nécessite aucune mutation au registre foncier.
Il convient toutefois d’apporter à ce principe une
restriction importante: lorsqu’il s’agit d’une pure
société anonyme immobilière (dont l’immeuble
constitue l’actif principal sans qu’elle n'exerce
aucune activité commerciale ou industrielle), le droit
de mutation est également perçu lorsque la totalité
ou la majorité des actions changent de mains. Cette
mesure s’impose car y renoncer serait ouvrir la porte
toute grande à l’abus de droit, puisqu’il suffirait de
constituer une SA pour vendre un immeuble de
haute valeur vénale en échappant à l’imposition. La
même règle vaut pour une Sàrl immobilière.
36
Hériter sans être
prétérité.
GARANTIE DE
CONTINUATION
DE L’ENTREPRISE
EN CAS DE
SUCCESSION
On ne peut ici qu’esquisser les problèmes que
pose la continuation de l’entreprise. Aussi ne
trouvera-t-on pas dans ces lignes de recettes
toutes prêtes, mais seulement des suggestions.
D’autre part, l’exposé se limite au cas principal
du transfert par voie de succession. Toute solution juridique relative à la continuation de l’entreprise dépend de facteurs innombrables, tels
que situation personnelle et familiale, régime
matrimonial, fortune privée, importance et
structure de l’entreprise, aspects fiscaux, etc. Il
est recommandé dans tous les cas de consulter
un spécialiste, afin de ne pas aller, par des dispositions erronées, à l’encontre du but visé et
semer la discorde entre les héritiers.
Il est indispensable, pour saisir ce problème, de
connaître l’essentiel des régimes matrimoniaux
et du droit successoral. C’est pourquoi ils seront
exposés ci-après.
37
Eléments essentiels des régimes
matrimoniaux et du droit successoral
Tout commerçant marié soucieux d’assurer la continuité de son entreprise doit être conscient qu’il ne
peut disposer à son gré de sa fortune en prévision de
son décès, que ce soit par testament ou par pacte
successoral, mais qu’il le peut seulement dans les
limites assez étroites fixées par la loi.
La quotité disponible se calcule sur l’actif successoral,
qui n’est pas identique à la fortune nette des époux.
En effet, à la dissolution du mariage, c’est-à-dire à la
mort de son mari, la femme a droit à sa part qui, sous
le régime ordinaire de la participation aux acquêts, se
compose de la moitié du bénéfice et de ses biens
propres. Ce qui reste après soustraction des biens de
la femme, autrement dit après liquidation du régime
matrimonial, constitue les biens du mari. C’est cette
part qui forme la succession proprement dite.
Le mari ne peut pas disposer librement de sa succession, car ses héritiers les plus proches ont droit à
la réserve héréditaire, quote-part de la succession
qui leur revient même contre la volonté du testateur. Plus un héritier est proche parent du testateur,
plus sa réserve est élevée et, partant, plus la quotité
disponible est réduite.
En résumé: le testateur désireux de savoir ce qu’il
pourra laisser, au maximum, à celui qui reprendra
son affaire, devra d’abord déduire de la fortune nette
des époux la part de sa femme et, ensuite, les
réserves de ses héritiers.
L’exemple simple qui suit éclaire le principe de la
liquidation des biens matrimoniaux et des biens
successoraux.
La réserve héréditaire des fils A et B s’élève aux 3/4
de leur part légale (soit CHF 15 000.– chacun). Celle
de son épouse est égale à 1/2 de sa part légale
de CHF 40 000.–, soit CHF 20 000.–. Le testateur
peut ainsi disposer librement de CHF 30 000.–. S’il
entend favoriser au maximum son fils A, qui continue d’exploiter l’entreprise, il peut lui laisser CHF
45 000.–. Celui-ci ne pourrait recevoir davantage
que si son frère B et sa mère renonçaient volontairement à leur réserve héréditaire.
La quotité disponible d’un testateur ayant femme et
enfant(s) équivaut toujours au 3/8 de la succession.
Le droit successoral fixe ainsi des limites relativement étroites aux avantages pouvant être accordés
à celui qui va poursuivre l’exploitation. Lorsque le
commerce ou l’entreprise constitue le gros de la succession, le fils désigné pour reprendre l’affaire se voit
donc contraint de payer à sa mère et à ses frères et
sœurs la réserve héréditaire à laquelle ils ont droit.
Le père peut toutefois prendre des mesures de son
vivant (contrat de mariage ou autre) combinées avec
des dispositions pour cause de mort (pacte successoral, testament), en vue d’atténuer quelque peu ces
restrictions, mais non les contourner, car il commettrait alors un abus de droit qui pourrait de ce fait
être annulé en justice. On ne peut donc résoudre un
problème de succession qu’en tenant compte des
limites légales imposées par le droit successoral (voir
également la brochure «Partage et succession –
Principes et pratiques des régimes matrimoniaux et
du droit successoral» du même auteur).
Si le testateur possède une fortune privée suffisante
pour satisfaire les héritiers réservataires sans toucher
à l’avoir commercial, ni les régimes matrimoniaux, ni
le droit successoral ne posent de problèmes.
Le pacte successoral
La solution idéale pour régler la succession de
l’entreprise avec le concours et l’assentiment de tous
Fortune nette des époux
CHF 150 000.–
./. biens de la femme (apports, biens propres et part du bénéfice) CHF 70 000.–
= biens du mari, ou succession du mari
Mari †
Femme
CHF 80 000.–
1
/2 = 40 000.– = part successorale
légale
1
/4 = 20 000.– = réserve héréditaire
Fils A
Fils B
(= 1/2 de la part
1
/4 = 20 000.– 1/4 = 20 000.–
successorale légale)
A/B 20 000.– chacun = part successorale
légale
15 000.– chacun = réserve héréditaire
(= 3/4 de la part
successorale légale)
38
les héritiers réservataires consiste à passer, devant
notaire, un pacte successoral. C’est jouer cartes sur
table, et ni le chef de l’entreprise ni celui qui est
appelé à prendre sa place à la tête de celle-ci n’ont à
craindre que la solution adoptée à ce sujet suscite du
mécontentement et soit attaquée, puisque tous les
intéressés l’ont approuvée.
Un pacte successoral destiné à régler la reprise d’une
entreprise porte essentiellement sur les points suivants:
• Règles de partage
• Attribution de l’entreprise individuelle, de la part
au capital d’une société en nom collectif ou d’une
société en commandite, ou de la totalité des
actions ou des parts sociales de la société à l’héritier désigné pour reprendre l’entreprise.
• Tous les autres biens qui ne sont pas nécessaires à
l’exploitation sont répartis entre les autres héritiers.
• Renonciation à la réserve
Les autres héritiers acceptent expressément que les
règles de partage convenues portent atteinte à leur
droit à la réserve. Une telle renonciation ne s’obtient
généralement qu’en les désintéressant d’une autre
façon.
• Désintéressement des cohéritiers
Les solutions suivantes permettent d’éviter que les
cohéritiers ne soient désavantagés de façon
durable:
• Part au bénéfice
Si l’héritier vient à aliéner l’entreprise qu’il a ainsi
reçue (ou les actions ou part sociales), il est tenu,
jusqu’à l’expiration d’une certaine période (p. ex. 10
ans), de verser à ses cohéritiers une part déterminée
du bénéfice réalisé. Il importe de fixer dans le pacte
une formule aussi claire que possible pour établir le
bénéfice (p. ex. différence entre le prix de vente
d’une part, et la valeur de reprise à laquelle on
ajoute le montant des dépenses ayant augmenté
cette valeur et un supplément de 1% l’an sur la
durée de possession). Quand certains éléments
seulement de l’entreprise sont aliénés, le calcul est
plus problématique.
• Paiement par acomptes
Le paiement de la totalité de la part successorale des
cohéritiers en acomptes portant intérêts (p.ex.
acomptes annuels réguliers sur 10 ans) est certes
une solution claire, mais rigide. Elle a pour désavantage de ne pas tenir compte des liquidités de l’entreprise et, suivant le cas, de causer des problèmes
financiers au successeur.
• Participation des cohéritiers sous diverses
formes
• Attribution de la minorité des actions ou parts
sociales aux autres héritiers (problème examiné
plus loin).
• Répartition sous forme de commandites. Si l’entreprise est une entreprise individuelle ou une société en nom collectif, sa transformation ultérieure en société en commandite peut être convenue.
Le chef d’entreprise est alors associé indéfiniment
responsable, et les autres héritiers deviennent
commanditaires pour le montant de la part successorale qui ne leur a pas été versée, avec droit
à une part de bénéfice et à un intérêt sur la commandite.
• Participation en tant que prêteur: les cohéritiers
accordent un prêt pour la différence par rapport
à la part successorale. Le prêt est stipulé à long
terme non résiliable ou partiellement résiliable et
porte intérêt.
• Institution d’un exécuteur testamentaire
Les dispositions relatives au désintéressement des
cohéritiers laissent généralement place à une marge
d’appréciation. Le nouvel exploitant, qui est en position de force, risque d’abuser de la situation. C’est
pourquoi il est recommandé de désigner un exécuteur testamentaire chargé de veiller à ce que le pacte
successoral soit observé aussi équitablement que
possible après le décès du chef d’entreprise, et à ce
que d’éventuelles contestations soient liquidées à
l’amiable.
La conclusion d’un pacte successoral présuppose
naturellement que les héritiers s’accordent à favoriser l’un d’entre eux en lui laissant l’entreprise,
renonçant pour ce faire à des intérêts personnels à
court terme. Par ailleurs, un tel pacte ne peut être
conclu qu’entre personnes majeures.
39
Le testament
Lorsqu’un pacte successoral n’entre pas en ligne de
compte, le chef d’entreprise peut, par testament,
c’est-à-dire dans les limites étroites de la réserve et
de la quotité disponible, favoriser, au moyen de
règles de partage appropriées, l’héritier qu’il choisit
pour le remplacer à la tête de l’entreprise. Il peut
l’avantager indirectement par le biais de son épouse, mère du nouvel exploitant, puisque la loi permet
de laisser à l’épouse, à la charge des enfants nés pendant le mariage, l’usufruit de toute la succession.
L’usufruit permet de retarder le partage. L’héritier
choisi doit, avec l’aide de sa mère, pouvoir s’assurer
dans l’entreprise une position qui lui permette, en
temps voulu, de reprendre celle-ci et de désintéresser ses cohéritiers.
Succession dans une société de personnes
Les dispositions réglant la situation au décès de l’un
des associés constituent un élément essentiel d’un
bon contrat de société.
acomptes égaux au plus, à la fin de chaque année. La
part de capital à verser porte intérêt pro rata temporis au taux que la banque X accorde à l’époque sur
les obligations de caisse de même durée.»
Si la clause relative au versement par acomptes ne
règle pas toute la succession, elle empêche tout au
moins que l’entreprise ne succombe à une ponction
excessive. Elle garantit sa survie et met les associés
à l’abri des exigences déraisonnables des héritiers de
leur collègue décédé, tout en tenant compte équitablement des intérêts de ces héritiers.
Un associé peut aussi, d’entente avec ses partenaires, faire entrer son successeur dans l’entreprise et lui
remettre, à titre d’apport initial, une part de son
propre apport en capital, en lui avançant par
exemple sa part successorale. Au décès du père, la
clause relative au versement par acomptes assure la
position de l’héritier en qualité de co-associé.
La disposition essentielle règle le paiement par
acomptes de la part à l’actif social. Une telle clause
peut avoir, par exemple, la teneur suivante:
Lorsque l’héritier, étant en période de formation, ne
peut encore être désigné pour reprendre l’affaire, il
est recommandé d’insérer dans le contrat de société
une déclaration d’intention au terme de laquelle les
co-associés se déclarent disposés à recevoir dans la
société, comme associé à droits égaux, l’héritier qui
aurait les capacités requises. Une obligation de leur
part ne serait pas souhaitable car, dans une société
de personnes, on ne saurait imposer aux associés un
partenaire indésirable ou incapable. Simultanément
à cette déclaration doit être établi un testament qui
attribue à l’héritier choisi la part du testateur au
capital social, jusqu’à concurrence de la part successorale ou, tout au plus, dans les limites de la quotité
disponible.
«Le remboursement de la part de l’actif social qui
revient à l’associé sortant ou aux héritiers de
l’associé décédé doit se faire par acomptes, de façon
à éviter que la survie de l’entreprise ne soit mise en
péril. Une part du capital qui ne dépasse pas CHF
30 000.– doit être versée au plus tard dans
l’année qui suit la sortie. Des parts plus importantes, jusqu’à concurrence de CHF 300 000.–, seront
versées par acomptes de CHF 30 000.– à la fin de
chaque année. Si la totalité des parts en capital
dépasse CHF 300 000.–, le versement se fera en 10
La clause réglant le versement par acomptes, qui est
sans doute la convention principale entre associés,
ne peut, en principe, être attaquée par les héritiers,
même si elle retarde le versement immédiat de leur
réserve. Il sied cependant de mettre en garde contre
des clauses abusives, prévoyant par exemple le versement d’acomptes minimes durant une période
prolongée. En effet, de telles clauses, servant moins
à maintenir la société qu’à retenir les réserves, pourraient être attaquées par les héritiers de l’associé
décédé, car elles constitueraient un abus de droit.
Il convient d’abord de décider que la société ne sera
pas dissoute, mais maintenue par le ou les co-associés, les héritiers de l’associé décédé n’ayant droit
qu’à leur part comptable au capital ainsi qu’à une
part des réserves latentes. Il importe également
d’établir le critère selon lequel l’actif social sera
estimé (cf. «Fondation et organisation – Société de
personnes»).
40
Succession dans une société anonyme ou dans
une société à responsabilité limitée
On imagine généralement que si le problème de la
continuation est compliqué dans une société de
personnes, il n’existe pas dans une société de capitaux. Nous avons vu comment, dans la société de
personnes, la continuation pouvait être garantie par
la clause du versement des acomptes. Il nous reste à
signaler quelques difficultés pouvant surgir dans la
société de capitaux.
Il n’est pas rare qu’une entreprise soit convertie en
SA ou en Sàrl dans l’idée très répandue que cette
mesure résout tous les problèmes que posent la
continuation de l’entreprise et le respect de la réserve, les actions ou parts sociales étant réparties entre
tous les héritiers de telle sorte qu’un successeur
obtienne la majorité du capital et par là une position
dominante dans la société, ses cohéritiers minorisés
recevant cependant aussi des actions. Théoriquement, le calcul joue à coup sûr comme le montre
l’exemple suivant relatif à une SA (applicable par
analogie à une Sàrl et à la répartition de son capital).
Par hypothèse, les 100 actions à CHF 1 000.– de
l’entreprise à remettre pourraient être réparties comme suit entre les trois frères et sœurs:
• fils A qui reprend l’affaire
52 actions
• fils B
24 actions
• fille C
24 actions
100 actions
les destinées de la société. S’il lui plaît qu’il en soit
ainsi, l’actionnaire minoritaire est réduit au rôle de
figurant.
Diverses thèses sont avancées quant à la valeur de
la minorité des actions dans le calcul des réserves.
A l’extrême, certains estiment que la minorité des actions, puisqu’elle ne peut être négociée, ne doit pas
être prise en considération pour calculer la réserve.
Généralement, l’actionnaire minoritaire ne peut que
conserver ses titres puisqu’il ne trouve pas acquéreur.
Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’héritier n’est tenu de laisser imputer sur sa réserve que
des valeurs qu’il pourra réaliser aisément.
D’autres, plus modérés, admettent qu’une minorité
d’actions puisse être partiellement imputée sur la
réserve, à condition que les statuts améliorent la
possibilité de négocier les actions (pas d’actions
nominatives liées), ainsi que la position du ou des
actionnaires minoritaires (par exemple en garantissant un siège au conseil d’administration ou le droit
de nommer l’organe de révision, etc.).
Une autre variante prévoit un «supplément de
majorité», c’est-à-dire que l’actionnaire majoritaire doit
admettre que la valeur de ses actions soit augmentée
en vue de son imputation. Elle n’indique pas, toutefois,
comment ce supplément doit se calculer.
L’écart ainsi réduit par rapport à la réserve de B et C
peut être compensé soit par l’attribution d’autres
éléments de la succession, soit par des versements
de A. Toutefois, la répartition des actions a elle aussi
ses inconvénients.
Bref, le partage mathématique des actions est loin
d’écarter le risque d’une atteinte à la réserve. Au
contraire, la diversité des opinions et l’absence
d’une jurisprudence claire du Tribunal fédéral laissent la porte grande ouverte à des contestations
fâcheuses.
• Majorité et minorité d’actions
Il faut retenir en particulier qu’en cas de succession,
les valeurs attribuables aux actions qui constituent
la majorité ou la minorité ne sont pas proportionnelles au nombre des titres. Cela tombe sous le
sens puisque, selon le droit en vigueur, l’actionnaire
majoritaire tient, pratiquement sans opposition, les
leviers de commande. Il domine l’assemblée générale et nomme le conseil d’administration. C’est lui
qui décide si un dividende sera distribué et qui dirige
• Estimation des actions
Mise à part la question de savoir à quelle valeur les
actions doivent être imputées selon qu’elles constituent une majorité ou une minorité, le problème de
l’estimation des actions ou parts sociales se pose
chaque fois qu’il s’agit de les répartir de façon inégale. Ni la valeur fiscale ni – et bien moins encore –
la valeur nominale ne correspondent à la valeur
intrinsèque (réelle) d’une action ou part sociale. Pour
établir cette valeur, il ne reste rien d’autre à faire que
41
d’estimer l’entreprise dans son ensemble – comme
dans le cas d’une société de personnes – afin
d’établir le montant des réserves latentes (en
particulier sur les immeubles, les travaux en cours,
les stocks de marchandises, etc.) et de tenir compte d’autres facteurs décisifs pour l’estimation (risque,
liquidité, prévisions, etc.). En cas de succession,
même la forme de la SA ou Sàrl ne saurait dispenser
d’une estimation sérieuse de l’entreprise.
• Continuité de la société anonyme et de la
société à responsabilité limitée
De par sa nature, la société de capitaux est vouée à
la continuité, davantage qu’une entreprise individuelle ou une société de personnes. En effet, le titulaire d’une entreprise individuelle peut faire radier sa
raison sociale en faisant la demande au registre du
commerce. Les sociétés de personnes, elles aussi,
peuvent être liquidées sans grandes formalités. Pour
la société de capitaux, les modalités de la liquidation
sont beaucoup plus compliquées, puisqu’elles comportent en particulier un triple appel officiel aux
créanciers et que la décision de liquidation doit faire
l’objet d’un acte authentique. D’autre part, il est plus
facile d’aliéner la société de capitaux dans son
ensemble. Toute l’entreprise change alors de mains
par simple transfert des actions ou parts sociales.
Cette mobilité peut à son tour, suivant les intérêts en
présence, être soit un avantage bienvenu, soit un
inconvénient de la société de capitaux, puisqu’elle
permet de modifier le rapport de participation sans
complications et sans visibilité externe. Cela n’est que
partiellement applicable à la Sàrl puisque, comme on
l’a vu, le nouvel associé doit être inscrit au registre du
commerce et faire l’objet d’une publication.
Fondation d’entreprise
Une entreprise peut aussi, à long terme, être maintenue au moyen d’une fondation d’entreprise, qui
peut être instituée soit par acte de fondation, du
vivant du fondateur, soit par testament.
Par fondation d’entreprise on entend une fondation
qui exploite elle-même une industrie ou qui influe
indirectement sur les destinées d’une entreprise, par
exemple en ayant une participation majoritaire. On
sait qu’une fondation d’entreprise aménagée en
fondation de famille échappe à la surveillance
encombrante de l’autorité. Il est toutefois contesté
qu’une fondation de famille qui possède une participation majoritaire à une entreprise constituée en SA
avec la destination suivante: «Maintien de l’entreprise afin de fournir des emplois aux membres de la
famille et de soutenir ceux d’entre eux qui en ont besoin» puisse être considérée comme fondation de
famille. Contrairement à un ancien arrêt du Tribunal
fédéral, la doctrine dominante admet aujourd’hui à
bon droit qu’une telle fondation constitue une authentique fondation de famille. Il convient toutefois,
en pareil cas, d’appliquer encore d’autres critères
pour qualifier une telle institution de fondation de
famille, voire de simple fondation. Ce sont la participation au bénéfice, les actions à droit de vote privilégié, l’interdiction de fidéicommis, etc., qui ne
peuvent être abordées ici.
Ce bref commentaire est censé montrer que la
fondation d’entreprise, surtout sous la forme d’une
fondation de famille, constitue un instrument intéressant, mais d’un maniement très lourd, pour
assurer le maintien d’une entreprise. Cette solution
ne devrait être envisagée que lorsque aucun associé
capable de reprendre l’affaire ne s’impose de manière évidente. Comme la fortune de la fondation devient une entité autonome et que le pouvoir d’en
disposer échappe en principe aux héritiers, même
s’ils en sont bénéficiaires, il faut, en instituant une
fondation par testament, respecter également les
limites imposées quant à la réserve héréditaire.
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La croissance ensemble.
LA LOI SUR LA
FUSION
La loi sur la fusion, avec ses 111 articles, est en
vigueur depuis le 01.07.2004. Elle régit les restructurations d’entreprises et devrait surpasser
en importance les révisions du droit des sociétés
anonymes de 1991 et 2008.
Contrairement à ce qu’on pourrait en déduire en
lisant le titre abrégé de la loi, l’acte législatif ne
traite pas seulement des fusions, mais introduit
également trois nouvelles institutions juridiques:
la scission, la transformation et le transfert de patrimoine. Des opérations entre sociétés de forme
juridique différente sont désormais également
possibles: c’est ainsi qu’une société en nom
collectif peut fusionner avec une Sàrl, une
coopérative être transformée en association, par
ailleurs, des parts de patrimoine d’une SA peuvent être transférées dans une Sàrl.
La loi tient compte d’une manière appropriée
aussi bien des intérêts des parties engagées que
de ceux des créanciers et des travailleurs concernés par la restructuration.
Les restructurations, pour peu que l’on prenne
les dispositions nécessaires, peuvent être effectuées en règle générale de manière neutre sur le
plan fiscal.
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Procédure simplifiée pour les PME moyennant
l’approbation de tous les associés
Les différentes étapes de la procédure sont relativement compliquées et échelonnées dans le temps. La
loi prévoit toutefois que les petites et moyennes
entreprises (PME) peuvent renoncer à certaines
étapes de la procédure (rapports supplémentaires,
vérification par un réviseur, procédure de consultation avec échéances, etc.) moyennant le consentement de l’ensemble des associés.
Les PME sont définies de la manière suivante:
Il s’agit de sociétés non cotées en bourse, remplissant les critères suivants:
• total du bilan inférieur à CHF 20 millions
• chiffre d’affaires inférieur à CHF 40 millions
• nombre d’employés à plein temps inférieur à 200
en moyenne annuelle
Un de ces trois critères peut être dépassé.
Etant donné que près de 99% des sociétés suisses
inscrites au registre du commerce tombent dans la
catégorie des PME, nous ne traiterons ci-après que
les procédures (simplifiées) applicables aux PME, en
supposant qu’il y a consentement entre les parties et
entre les associés, ce qui est majoritairement le cas
dans la pratique. Les nombreuses possibilités de
restructuration de toutes les formes juridiques
(société en nom collectif, société en commandite,
SA, Sàrl, coopérative, association, fondation, institution de prévoyance professionnelle) ne peuvent pas
toutes être présentées. En conséquence, les explications se limitent à la société en nom collectif, à la SA
et à la Sàrl. Les entreprises individuelles et les sujets
de droit privé ne disposent que de l’institution juridique du transfert de patrimoine. Ils ne peuvent ni
fusionner ni être scindés.
Au sujet de la fusion
La fusion peut être définie comme étant la réunion
juridique de deux sociétés ou plus sans liquidation,
par transfert de patrimoine et, en général, contre
attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat de la société reprenante aux associés de la
société transférante. La société qui transfère son
patrimoine est dissoute et l’ensemble de ses actifs et
passifs est transféré par voie de succession à titre
universel à la société reprenante (par conséquent,
aucune mesure de transfert séparée pour les différentes opérations juridiques ou valeurs patrimoniales n’est nécessaire). Les sociétés participant à la
fusion peuvent convenir dans le cadre du contrat de
fusion que les associés de la société transférante ont
le choix entre des droits sociaux et un dédommagement. Il est même possible de convenir de manière
contraignante de n’octroyer à un associé qu’un
dédommagement pour autant que 90% au moins
des associés de la société transférante ayant droit de
vote y consentent. Avec cette «clause de quérulent», neuf actionnaires pourraient ainsi, par fusion,
exclure de la société un dixième associé indésirable
en lui attribuant un dédommagement.
La décision de fusion doit être soumise à
l’assemblée générale et doit être établie en la forme
authentique.
L’établissement d’un rapport de fusion et la vérification du contrat de fusion, du rapport de fusion et du
bilan de fusion par un expert-réviseur agréé ne sont
nécessaires que si cela est demandé expressément
par un associé, donc en l’absence de consentement
unanime.
Lors d’une fusion mère fille ou entre sociétés
sœurs, il est possible de renoncer à une augmentation du capital et à l’émission de nouvelles parts. Il
n’est pas nécessaire qu’une décision de fusion des
deux assemblées générales fasse l’objet d’un acte
authentique. L’organe de décision suprême (conseil
d’administration, gérant) peut donc décider et opérer une fusion de son propre chef, et aussi sans vérification par un expert-réviseur agréé
Contrairement à la pratique qui était jusqu’à présent
en vigueur, la loi ne prévoit s’agissant de la protection des créanciers qu’une protection postérieure à
la fusion, c’est-à-dire que les créanciers ont seulement après la publication dans la FOSC (avis aux
créanciers) la possibilité d’exiger la garantie de leurs
créances pendant un délai de trois mois. La société
reprise peut être radiée indépendamment des intérêts des créanciers, déjà au moment de la réquisition de l’inscription de la fusion au registre du com-
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merce. Il est même possible de renoncer à publier un
appel aux créanciers lorsqu’un expert-réviseur agréé
confirme que l’ensemble des créances pourront être
couvertes au moyen de la fortune disponible des sociétés qui fusionnent.
Les travailleurs peuvent exiger que la société
reprenante garantisse les créances résultant du
contrat de travail ou alors refuser le transfert des
rapports de travail à la société reprenante.
Au sujet de la scission
Dans le cadre d’une scission, une société transfère
une ou plusieurs parts de son patrimoine à une autre
société. Ses associés reçoivent des droits de participation de la société reprenante. Il s’agit là de ce
qu’on appelle une scission verticale par opposition à
une scission horizontale, désignée aussi par démembrement avec transfert de parts dans une filiale,
opération qui n’est pas réglementée dans le cadre de
la loi sur la fusion.
Dans le cadre d’une division, l’ensemble du patrimoine est divisé et les parts transférées à d’autres
sociétés, la société transférante étant dissoute.
S’agissant de la séparation, seule une partie du
patrimoine est transférée à une autre société, la
société transférante continuant à exister. Les parts
du patrimoine peuvent être transférées à une ou
plusieurs sociétés existantes ou nouvellement fondées.
La scission est en quelque sorte l’inverse d’une
fusion. Des scissions avec des sociétés de formes
juridiques différentes sont également possibles,
p.ex.: une SA procède à une séparation d’une part de
son patrimoine et la transfère dans une Sàrl
nouvellement fondée. Les associés de la société
transférante peuvent recevoir un nombre de parts
sociales au prorata de leur participation antérieure
(= scission symétrique).
Une scission asymétrique est toutefois également
possible: un groupe d’actionnaires de la société
transférante abandonne sa participation dans la
société en question et reçoit en contrepartie des
parts sociales dans la Sàrl reprenante.
Le point central de la procédure de scission consiste
en l’élaboration du contrat ou du projet de scission
qui contient tous les détails de la scission (données
relatives à la fondation de la nouvelle société, rapport et modalités d’échange, etc.) et en particulier un
inventaire détaillé désignant clairement les objets du
patrimoine, actifs et passifs qui sont transférés. La
décision de scission est prise par l’assemblée
générale de la société transférante et doit faire
l’objet d’un acte authentique. Si les réserves librement disponibles sont suffisantes, aucune réduction du capital ne doit être effectuée.
Contrairement à ce qui est le cas lors d’une fusion,
on prévoit une protection préalable des créanciers
par le fait que les créanciers doivent être informés
par triple publication dans la FOSC du fait qu’ils peuvent exiger des sûretés s’ils produisent leurs créances. Les employés concernés doivent également être
informés préalablement. Comme dans le cas d’une
fusion, ils ont le droit d’exiger des sûretés pour leurs
créances ou de refuser le transfert des rapports
découlant du contrat de travail.
En lieu et place d’une part de patrimoine il est également possible de transférer uniquement certains
actifs. Dans ce cas, la procédure ne peut en principe
pas être effectuée de manière neutre sur le plan
fiscal.
Au sujet de la transformation
La transformation est définie comme étant la modification de la forme juridique d’une société,
l’ensemble des rapports patrimoniaux et sociaux de
la société ne s’en trouvant pas modifiés. Malgré le
changement de forme juridique, la société conserve
son identité et sa personnalité y compris tous ses
droits et obligations. Par conséquent, aucune
prescription spéciale en matière de protection des
créanciers ou des travailleurs ne doit être observée.
Lors de la transformation d’une Sàrl en SA, l’organe
supérieur de direction établit un projet de transformation (de manière analogue au contrat ou au
projet de scission en cas de scission). Par la suite, la
décision de transformation qui fera l’objet d’un
acte authentique devra être prise dans le cadre d’une
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assemblée générale et le rapport d’échange (nombre
d’actions par part sociale) ainsi que les données de
référence de la nouvelle société (statuts, etc.)
devront être définis. Lors de la transformation
d’une Sàrl en SA il y a lieu de relever que le capitalactions doit s’élever au minimum à CHF 100 000.– .
Ainsi, une Sàrl disposant d’un capital social de CHF
20 000.– devra le cas échéant augmenter préalablement ce capital à CHF 100 000.–.
Contrairement à ce qui est le cas pour la fusion, la
transformation d’une société présentant un déficit
au bilan ou un surendettement n’est pas possible.
Au sujet du transfert de patrimoine
Dans le cadre d’un transfert de patrimoine tout ou
partie du patrimoine d’un sujet de droit est transféré
dans le cadre d’un contrat écrit muni d’un inventaire détaillé à un autre sujet de droit (également à
une entreprise individuelle ou un sujet de droit
privé), sans que les règles de forme propres au transfert individuel de ces éléments patrimoniaux doivent
être respectées. Seule exception: si des immeubles
sont transférés, le transfert doit faire l’objet d’un acte
authentique, cela étant, un seul acte authentique
établi par un notaire au siège du sujet de droit transférant suffit, ceci même si les immeubles se trouvent
dans différents cantons. Le contrat de transfert de
patrimoine ne doit pas être approuvé par l’assemblée générale. Toutefois, si la part du patrimoine
transférée représente plus de 5% du total du bilan,
une information devra figurer à ce sujet dans
l’annexe aux comptes annuels.
Contrairement à ce qui est le cas pour la fusion, la
scission et la transformation dans le cadre desquelles tant des aspects patrimoniaux que des questions
liées au sociétariat sont réglés, le transfert de patrimoine ne comporte aucun aspect lié au sociétariat
(dédommagement en actions, parts sociales), mais
la contre-prestation consiste en argent ou en valeurs
matérielles.
Les créanciers de la société transférante sont
protégés par le fait que les sujets de droit reprenants
et transférants répondent solidairement pendant
encore 3 ans des engagements qui existaient avant
le transfert du patrimoine. Le transfert de patrimoine
doit être annoncé au registre du commerce et il
fera l’objet d’une publication.
Les rapports de travail sont automatiquement
transférés. Là aussi, le travailleur peut s’opposer au
transfert et les sociétés concernées et les sujets de
droit répondent solidairement pendant encore 3 ans.
Par ailleurs, les travailleurs doivent être informés
préalablement du transfert. En l’absence d’une
information/consultation, les travailleurs peuvent
faire bloquer l’inscription du transfert de patrimoine
au registre du commerce jusqu’à ce que le tribunal
statue.
L’institution du transfert de patrimoine «concurrence» en partie la fusion et la scission. La pratique
montre que cette institution juridique est bien
utilisée. Les cas d’application suivants sont à mettre
en évidence:
• transfert d’une part de patrimoine, le dédommagement n’ayant pas lieu – contrairement à ce qui
est le cas lors d’une scission – par remise de
parts sociales, mais en argent;
• transfert d’un patrimoine avec actifs et passifs
(remplacement de l’art. 181 CO supprimé);
• alternative à des fusions simples (p.ex. sociétés
unipersonnelles);
• «transformation» d’une entreprise individuelle
en SA/Sàrl (fondation par apports)
• fondation d’une filiale (démembrement de patrimoine)
Répercussions fiscales
Les répercussions fiscales de la loi sur la fusion sont
moins graves que ne le font supposer les montagnes
de dispositions légales supplémentaires et les commentaires. En règle générale il est possible de procéder à une restructuration sur la base de la loi sur la
fusion de manière neutre sur le plan fiscal (pas
d’imposition des réserves latentes), si les conditions
suivantes sont respectées (voir également le chapitre
«aspects fiscaux»):
• reprise aux valeurs comptables fiscalement reconnues;
• pas de modification substantielle des rapports de
participation;
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• respect de l’interdiction d’aliéner pendant cinq ans;
• poursuite de l’assujettissement fiscal en Suisse.
une filiale (scission horizontale), le délai de blocage
de 5 ans est toujours valable.
L’interdiction d’aliéner pendant une période de cinq
ans est supprimée lors de scissions de parts du
patrimoine dans des sociétés sœurs (scission verticale). Il y a toutefois lieu de tenir compte du fait que
lors d’une «scission» de parts avec transfert dans
Cela étant, bien des pièges fiscaux subsistent lors de
restructurations selon la loi sur la fusion, de sorte
qu’en plus d’un accompagnement juridique, un
service-conseil fiscal avisé est indispensable.
BDO SA
www.bdo.ch
Aarau
Lausanne
Tél. 021 310 23 23
Affoltern a. A. Tél. 043 322 77 55
Tél. 062 834 91 91
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Tél. 061 927 87 00
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Tél. 041 874 70 70
Lucerne
Tél. 041 368 12 12
Baden-Dättwil Tél. 056 483 02 45
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Tél. 091 913 32 00
Bâle
Tél. 061 317 37 77
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Tél. 062 387 95 25
Berne
Tél. 031 327 17 17
Porrentruy
Tél. 032 465 93 00
Bienne
Tél. 032 346 22 22
Sarnen
Tél. 041 666 27 77
Burgdorf
Tél. 034 421 88 11
Sion
Tél. 027 324 70 70
Delémont
Tél. 032 421 40 77
Soleure
Tél. 032 624 62 46
Fribourg
Tél. 026 435 33 33
Stans
Tél. 041 618 05 50
Genève
Tél. 022 322 24 24
Saint-Gall
Tél. 071 228 62 00
Glaris
Tél. 055 645 29 30
Sursee
Tél. 041 925 55 55
Granges
Tél. 032 654 96 96
Wetzikon
Tél. 044 931 35 85
Herisau
Tél. 071 353 35 33
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Tél. 071 913 86 10
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