newsletter - Schellenberg Wittmer

a v ocat s
J u in 2 0 1 4
Newsletter
Auteurs:
Peter Burckhardt
Roland M. Ryser
LITIGATION, WHITE-COLL AR CRIME & COMPLIANCE
Lacunes dans la protection du secret professionnel de l’avocat
révélées par un arrêt du Tribunal fédéral
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a interdit à une titulaire d’un brevet d’avocat suisse, employée
d’un cabinet américain, de s’inscrire au registre cantonal des avocats de Genève (ATF 140 II 102). Cet arrêt
soulève la question de savoir si une telle avocate, non admise en Suisse, peut se prévaloir des dispositions
de procédure fédérale récemment révisées relatives au secret professionnel de l’avocat.
1
L’A R R Ê T
Par arrêt du 6 décembre 2013 (récemment publié aux ATF
140 II 102), le Tribunal fédéral a confirmé l’arrêt de la
Chambre administrative de la Cour de Justice du canton de
Genève qui refusait l’inscription au registre cantonal des
avocats, d’une ressortissante allemande – titulaire du brevet d’avocat zurichois – employée au sein du bureau genevois d’un cabinet américain, au motif que l’avocate en question ne remplissait pas l’exigence d’indépendance
institutionnelle de l’art. 8 al. 1 let. d de la loi fédérale sur la
libre circulation des avocats (loi sur les avocats; LLCA).
Cette disposition prévoit que pour être inscrits, les avocats
doivent être en mesure de pratiquer en toute indépendance.
Dans ce cadre, ils ne peuvent être employés que par des
personnes qui sont elles-mêmes inscrites dans un registre
cantonal. Conformément à la volonté du législateur, il existe
une telle indépendance lorsqu’il n’y a pas de liens qui
exposent l’avocat à l’influence de tiers non-inscrits dans un
registre cantonal dans l’exercice de sa profession.
L’avocate en question travaille pour une Global Law Firm
qui fournit des services juridiques aux États-Unis, en Asie,
en Australie et en Europe. Du point de vue du droit du travail, elle est employée par un Limited Liability Partnership
constitué selon le droit de l’État du Delaware, avec Genève
comme lieu de travail. Les associés de cette société, à
l’instar de ceux de la holding qui la détient (également
constituée selon le droit de l’État du Delaware), sont tous
des avocats habilités à exercer la profession par l’autorité
compétente de leur juridiction respective. Le Tribunal
fédéral considère que faute de clause statutaire correspondante, il n’y a pas de garantie suffisante que la holding
restera majoritairement en mains d’avocats.
Le Tribunal fédéral argumente qu’aucun des associés
n’est admis au barreau en Suisse et qu’ils ne sont ainsi
pas soumis aux règles professionnelles de l’art. 12 LLCA. Il
est certes vrai qu’ils doivent respecter les règles professionnelles de leurs barreaux respectifs qui peuvent être
 www.swlegal.ch
Newsletter
Juin 2014
analogues à celles de l’art. 12 LLCA. Cela étant, la soumission aux règles professionnelles locales, soulevée par
l’avocate, ne met pas les associés dans la même situation
que s’ils étaient juridiquement tenus d’observer ces règles.
De plus, ils ne sont pas soumis au contrôle d’une autorité
de surveillance cantonale au sens de la LLCA. Ainsi,
puisqu’il n’y a pas de garanties équivalentes de l’indépendance de l’avocate concernée, les exigences de l’art. 8 al. 1
let. d 2ème phrase LLCA ne sont pas remplies et l’inscription
au registre cantonal doit être refusée.
2
CONSÉQUENCES PROCÉDURALES POUR LE SEC R E T P R O F E SS I O N N E L D E L’A V O C AT
2.1GÉNÉRALITÉS
Aussi formaliste et protectionniste que cet arrêt puisse
paraître, il convainc par son argumentation juridique, à la
lumière du droit en vigueur. Cela étant, il en résulte des
désavantages considérables pour les cabinets étrangers
concernés actifs en Suisse et leur clientèle. Ces études ne
peuvent pas pratiquer dans le cadre du monopole et représenter leurs clients devant les juridictions et certaines
autres autorités suisses, et cela même si certains de leurs
avocats sont titulaires d’un brevet suisse ou UE/AELE. Leur
activité se limite donc principalement au conseil juridique
et à la représentation dans le cadre de procédures arbitrales suisses et internationales. Ainsi, dans la mesure où
ces cabinets d’origine majoritairement états-unienne se
concentrent traditionnellement sur ces domaines, les restrictions précitées paraissent supportables.
Est en revanche beaucoup plus grave le fait qu’il est possible que ces avocats ne puissent pas se prévaloir du
secret professionnel de l’avocat – même dans le cadre du
conseil et de la représentation dans des procédures arbitrales – de façon à ce que la correspondance échangée
avec leur clientèle et les documents produits par l’avocat
en lien avec son mandat au sens des divers codes de procédure (fédéraux), ne seraient pas intégralement protégés.
Ce point mérite d’être approfondi ci-après.
2 . 2 É L A R G I SS E M E N T D E L A P R O T E C T I O N D U S E C R E T P R O F E SS I O N N E L D E L’AV O C AT AV E C L’ E N TRÉE EN VIGUEUR DU CPP ET DU CPC
Il convient préalablement de rappeler que la protection
procédurale du secret professionnel de l’avocat a connu
un important élargissement avec l’entrée en vigueur du
Code de procédure pénale (CPP) et du Code de procédure
civile (CPC) le 1er janvier 2011. Sous l’ancien droit – à l’exception de la correspondance entre un prévenu et son
défenseur – seuls les informations et les documents mis
en lieu sûr auprès d’un avocat externe étaient protégés.
Désormais, la relation entre un client et son avocat est
pleinement protégée et s’apparente à un véritable "attorney-client privilege". Les documents provenus de cette
relation sont ainsi parfaitement protégés, même si ils sont
physiquement détenus par le client ou des tiers.
Il n’y avait en revanche pas encore eu d’harmonisation des
dispositions des autres lois de procédure fédérale, car la
concrétisation respectivement l’élargissement de la protection du secret professionnel de l’avocat n’a eu lieu qu’à
l’occasion des débats parlementaires.
2.3RÉVISION DES DISPOSITIONS DE PROCÉDURE
R E L AT I V E S À L A P R O T E C T I O N D U S E C R E T P R O F E SS I O N N E L D E L’A V O C AT
Avec l’entrée en vigueur le 1er mai 2013 de la loi fédérale
sur l’adaptation de dispositions de procédure relatives au
secret professionnel des avocats, cette lacune a pu être
comblée. Dans le cadre de cette révision, la protection du
secret professionnel de l’avocat a toutefois été réservée,
expressis verbis, aux avocats au sens de la LLCA.
Ainsi, l’art. 264 al. 1 let. d CPP prévoit une interdiction de
séquestrer les objets et documents concernant des
contacts entre une personne et son avocat, si celui-ci est
"autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu
de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats [LLCA]". Il n’est dès
lors possible de s’opposer avec succès au séquestre de la
documentation échangée avec son avocat que si ce dernier
est soumis à la LLCA. Quant aux contacts entre un prévenu
et son avocat, la règlementation est plus large, du moins à
teneur du texte de la loi. En vertu du renvoi de
l’art. 264 al. 1 let. c CPP aux dispositions sur le droit de
refuser de témoigner (art. 170–173 CPP), la définition de la
correspondance d’avocat protégée se rattache à la notion
d’"avocat" de l’art. 171 al. 1 CPP. Il est communément
admis que cette notion comprend le titulaire libre et indépendant d’un brevet d’avocat suisse ou étranger, et est
indépendante du champ d’application de la LLCA.
"Pas tous les avocats ne peuvent se
prévaloir du secret professionnel dans
les procédures suisses."
D’autres lois de procédure fédérales telles que la loi fédérale sur la procédure administrative (art. 13 al. 1bis PA), la
loi fédérale sur le droit pénal administratif (art. 46 al. 3
DPA), la loi fédérale de procédure civile fédérale (art. 51a
PCF) et la loi sur les cartels (par renvoi de l’art. 40 LCart à
l’art. 17 PA, respectivement à l’art. 51a PCF) comportent
également une limitation à la protection du secret professionnel de l’avocat en faveur des avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse au sens de la
LLCA. Ainsi, conformément à la règlementation en procédure pénale (art. 264 al. 1 let. d CPP), l’art. 46 al. 3 DPA
prévoit que seuls les objets et documents concernant des
contacts entre une personne et son avocat font l’objet
d’une interdiction de séquestre, à condition que celui-ci
soit autorisé à pratiquer la représentation en justice au
sens de la LLCA.
La procédure civile quant à elle, connaît une réglementation plus large. L’art. 160 al. 1 let. b CPC prévoit que
l’obligation de collaborer dans le procès civil ne s’étend
pas aux documents concernant des contacts avec un
avocat autorisé "à représenter à titre professionnel". Les
art. 163 al. 1 let. b et 166 al. 1 let. b CPC sont formulés de
manière similaire et prévoient que l’obligation de témoigner des parties au procès et des tiers trouve ses limites à
l’art. 321 CP lequel sanctionne certaines révélations soumises au secret professionnel. Selon la doctrine et la jurisprudence, cette disposition pénale s’applique également
aux avocats étrangers, dans la mesure où ils fournissent
des prestations typiques de l’avocat.
 www.swlegal.ch
Newsletter
Juin 2014
2.4LACUNES
L’A V O C AT
DU
SECRET
P R O F E SS I O N N E L
DE
Bien que les dispositions de procédure relatives au secret
professionnel des avocats aient dû être harmonisées avec
la révision entrée en vigueur le 1er mai 2013, la notion
d’avocat n’est manifestement pas décrite de la même
manière dans les différentes dispositions procédurales. Le
Message du Conseil fédéral du 26 octobre 2011 exprime
pourtant clairement que la protection procédurale du
secret professionnel de l’avocat, dans quelque procédure
que ce soit, doit se rattacher de manière uniforme aux avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice au
sens de la LLCA. Cela constitue une rupture avec la pratique antérieure, qui prévoyait que tout avocat suisse ou
étranger pouvait se prévaloir du secret professionnel en
vertu de l’art. 321 CP dans le cadre d’une procédure régie
par le droit procédural cantonal ou fédéral.
Compte tenu de cette déclaration d’intention claire au
cours de la procédure législative, il est à craindre à l’avenir
que les tribunaux suisses ne reconnaissent la protection
du secret professionnel de l’avocat qu’aux informations
émanant d’avocats autorisés à pratiquer au sens de la
LLCA, et cela malgré l’existence de dispositions procédurales, dont l’interprétation littérale aurait permis une
application de la protection plus large. Cette restriction,
importante en pratique, mais sans fondement dans les travaux parlementaires, ne trouve aucune justification objective. La limitation en question résulte pour le client, qui est
finalement le principal intéressé, en des différences dans
la protection du secret professionnel suivant la nationalité,
le lieu d’exercice ou encore les rapports de travail de l’avocat, dont il est difficile d’avoir une vue d’ensemble.
"Une prise de position claire du législateur ou des autorités judiciaires supérieures s’impose."
Dans ces circonstances, les communications avec de tels
avocats restent protégées dans toutes les procédures
réglées par le droit fédéral, à la condition que ces derniers
soient inscrits au registre cantonal des avocats. La nationalité de celui-ci ne joue aucun rôle pour l’inscription.
Ainsi, le champ de protection s’étend également aux
échanges avec les avocats ressortissants d’un État
membre de l’UE ou de l’AELE en tant qu’ils sont autorisés
à pratiquer dans leur État d’origine au sens des art. 4 et 21
LLCA. Que ces avocats soient inscrits au registre cantonal
des avocats, autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse de manière permanente sous leurs titres
d’origine (conformément à la liste de l’art. 28 LLCA) ou
simplement dans le cadre de la libre prestation de services, n’est pas pertinent. Tombent encore dans le domaine
de protection, les ressortissants suisses habilités à exercer la profession d’avocat dans un État membre de l’UE ou
de l’AELE (art. 2 al. 3 LLCA).
liaire d’un avocat soumis à la LLCA. Ainsi, les clients de
l’avocate allemande, titulaire d’un brevet suisse et dont
l’inscription a été interdite par le Tribunal fédéral, ne pourront plus prétendre à la protection du secret professionnel
en procédure suisse, même dans l’exercice de son activité
en dehors du monopole de l’avocat (à laquelle elle doit se
limiter à défaut d’inscription à un registre ou d’autorisation
dans un État UE/AELE), alors que ses confrères d’ores et
déjà inscrits en Suisse ou admis dans un État UE ou AELE
(dépendant de la nationalité pour l’UE et l’AELE) pourront
librement s’en prévaloir.
3
REMARQUES FINALES ET PERSPECTIVES
Au vu de la situation législative actuelle et jusqu’à nouvel
ordre, il paraît que la correspondance d’avocat non soumis
à la LLCA n’est pas protégée en Suisse. Aussi longtemps
que des procédures en Suisse seront prévues et tant que la
situation juridique n’aura pas été précisée par le législateur ou tranchée par le Tribunal fédéral, il est fortement
conseillé aux clients d’avocats étrangers (notamment noneuropéens) de toujours agir à travers des avocats admis à
exercer en Suisse afin de sauvegarder la protection du
secret professionnel de l’avocat. Au vu de la décision du
Tribunal fédéral précitée, cela vaut également pour les
avocats (suisses) employés de cabinets non européens
actifs en Suisse, dans la mesure où ils ne sont pas inscrits
au registre cantonal des avocats.
Il n’est nul besoin de s’étendre sur le fait que la situation
juridique actuelle est confuse et insatisfaisante, tant pour
les avocats concernés que pour leurs clients. Une modification législative, ou à tout le moins une clarification prétorienne prompte est par conséquent souhaitable. Le remplacement de la LLCA par une loi fédérale sur la profession
d’avocat proposée par la Fédération Suisse des Avocats
(FSA) représente une première opportunité d’action législative. Dès lors que toutes les dispositions faisant référence à la LLCA devront être adaptées dans le cadre de ce
processus, la formulation actuelle restreignant la protection du secret professionnel aux seuls avocats soumis à la
LLCA pourrait être modifiée afin de s’appliquer également
aux avocats étrangers. Dans ce cadre, l’art. 160 al. 1 let. b
CPC qui prévoit la protection du secret professionnel pour
toutes les communications avec un avocat (suisse ou étranger) autorisé à représenter à titre professionnel pourrait
servir de modèle.
La protection du secret professionnel de l’avocat en procédure suisse ne s’étend pas aux avocats américains et
autres avocats ressortissants d’États non membres de
l’UE ou de l’AELE, et cela même s’ils sont (aussi) autorisés
à pratiquer dans un État UE ou AELE autre que la Suisse. Il
en va autrement seulement lorsqu’un tel avocat est inscrit
à un registre cantonal des avocats ou lorsqu’il est auxi www.swlegal.ch
Newsletter
Juin 2014
Contacts
Le contenu de cette Newsletter ne peut pas être assimilé à un avis ou conseil juridique ou fiscal. Si vous souhaitez obtenir
un avis sur votre situation particulière, votre personne de contact habituelle auprès de Schellenberg Wittmer SA ou l’un
des avocats suivants répondra volontiers à vos questions:
A Genève:
Paul Gully-Hart
A Zurich:
Peter Burckhardt
Associé
[email protected]
Associé
[email protected]
Benjamin Borsodi
Roland M. Ryser
Associé
[email protected]
Avocat
[email protected]
Schellenberg Wittmer SA
Avocats
G E N È Ve
15bis, rue des Alpes
Case postale 2088
1211 Genève 1 / Suisse
T +41 22 707 8000
F +41 22 707 8001
[email protected]
Z Urich
Löwenstrasse 19
Case postale 1876
8021 Zurich / Suisse
T +41 44 215 5252
F +41 44 215 5200
[email protected]
www.swlegal.ch
Schellenberg Wittmer Pte Ltd, Singapore: 6 Battery Road, #37-02 / Singapore 049909 /[email protected] / www.swlegal.sg
Cette Newsletter est disponible en français, anglais et allemand sur notre site internet www.swlegal.ch.