le problème des « patent trolls » : comment limiter la spéculation sur

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LE PROBLÈME DES « PATENT TROLLS » : COMMENT LIMITER LA
SPÉCULATION SUR LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DANS UNE
ÉCONOMIE FONDÉE SUR LES CONNAISSANCES ?
Julien Pénin
De Boeck Supérieur | Innovations
2010/2 - n° 32
pages 35 à 53
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Pour citer cet article :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Pénin Julien, « Le problème des « patent trolls » : comment limiter la spéculation sur la propriété intellectuelle dans une
économie fondée sur les connaissances ? »,
Innovations, 2010/2 n° 32, p. 35-53. DOI : 10.3917/inno.032.0035
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ISSN 1267-4982
Julien PÉNIN 1
BETA, CNRS-UMR 7522, Université de Strasbourg
[email protected]
La vision traditionnelle considère le brevet d’invention comme étant
uniquement un instrument d’exclusion (Arrow, 1962). Le titulaire du brevet, qui est en même temps inventeur, producteur et distributeur, doit se protéger de l’imitation pour rentabiliser ses investissements initiaux. Le brevet
lui permet alors d’exclure les imitateurs potentiels et de bénéficier d’une
rente temporaire de monopole. Or, la majorité des études empiriques montrent, qu’excepté dans quelques domaines spécifiques comme la pharmacie,
cette vision du brevet d’invention est trop réductrice (Levin et al., 1987 ;
Cohen et al., 2000).
Le brevet d’invention est un instrument stratégique aux multiples facettes (Cohendet, Farcot, Pénin, 2006 ; Corbel, 2007 ; Le Bas, 2007). S’il confère un droit légal à un inventeur lui permettant d’exclure les contrefacteurs,
pour un territoire et une période donnée, l’exclusion n’a pas besoin d’être
effective. Au contraire même, les entreprises utilisent souvent le brevet dans
une logique de coordination, voire de collaboration, afin de signaler des
compétences aux partenaires et financeurs potentiels (Pénin, 2007), d’améliorer le pouvoir de négociation du titulaire dans un cadre d’innovation col1. Je remercie Caroline Hussler ainsi que les rapporteurs de la revue pour leurs commentaires sur
des versions antérieures de ce travail.
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DOI: 10.3917/inno.032.0035
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LE PROBLÈME DES « PATENT
TROLLS » : COMMENT LIMITER
LA SPÉCULATION
SUR LA PROPRIÉTÉ
INTELLECTUELLE
DANS UNE ÉCONOMIE FONDÉE
SUR LES CONNAISSANCES ?
laborative (Levin et al., 1987 ; Cohen et al., 2000), de préserver une liberté
d’exploitation en échangeant des licences croisées (Grindley, Teece, 1997)
ou encore, de monnayer une invention sur un « marché des technologies »
(Rivette, Kline, 2000 ; Arora, Fosfuri, Gambardella, 2001).
C’est cette dernière fonction du brevet, comme étant un élément fondamental dans le processus d’échange marchand de connaissances, qui nous
intéresse ici. Le brevet favorise l’émergence d’un marché des technologies
car il cumule deux propriétés qui sont particulièrement utiles à la valorisation marchande des connaissances : d’une part il les signale (tout brevet
étant publié) et d’autre part il les protège.
L’apparition d’un marché des technologies, aussi imparfait soit-il (Teece,
1986), est une des caractéristiques essentielles d’une économie fondée sur les
connaissances. Elle permet la division du travail et l’émergence de nouveaux
acteurs spécialisés dans la production de connaissances (Arora, Merges,
2004). Ces acteurs, appelés « fabless » c’est-à-dire littéralement « sans fabrication », n’ont en effet pas de site de production. Ils produisent des connaissances qu’ils cèdent ensuite à des entreprises manufacturières. Du point de
vue de la société, cette nouvelle répartition du travail entre entreprises
intensives en connaissances et entreprises manufacturières est source de spécialisation et donc, généralement, d’efficience.
Cependant, l’essor d’un marché des technologies, basé sur un système de
brevet fort, n’a pas que des côtés positifs. Cela favorise notamment l’apparition d’un autre type d’entreprises, également non manufacturières, dont le
modèle d’affaire est basé sur le litige en contrefaçon de brevet (Henkel, Reitzig, 2007 ; Reitzig et al., 2007). Ces entreprises, souvent appelées « trolls »
ou « requins » dans la littérature, profitent des formidables besoins de financement des entreprises technologiques pour se constituer des portefeuilles de
brevet et utilisent ensuite l’arme du litige en contrefaçon afin d’extorquer
des fonds aux entreprises innovantes (Jaffe et Lerner, 2004). La stratégie
d’un « troll » consiste donc non pas à éviter la contrefaçon mais, au contraire, à la provoquer. Le « patent trolling » constitue une certaine forme de
spéculation sur la propriété intellectuelle et plus particulièrement sur le
litige de brevets.
L’objectif de cet article est de présenter ces « patent trolls » et, surtout,
de les distinguer des entreprises intensives en connaissances dont la stratégie
est très différente. Nous nous basons pour cela sur une revue exhaustive de la
littérature sur le « trolling » (littérature encore très limitée). Nous montrons
que si les entreprises intensives en connaissances jouent un rôle fondamental dans une économie fondée sur les connaissances, les « trolls » eux sont le
plus souvent destructeurs de bien-être. D’un point de vue normatif cette dis-
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tinction est essentielle car si les décideurs politiques décident de prendre des
mesures afin de supprimer le « trolling », cette orientation ne doit surtout
pas se faire au détriment des entreprises intensives en connaissances. Un
second intérêt de cet article est d’introduire le phénomène de « patent
trolling » dans la littérature économique en français, ce sujet étant, à notre
connaissance, largement ignoré dans notre langue.
La première partie de l’article présente le modèle d’affaire des entreprises
intensives en connaissances qui opèrent sur le marché des technologies et
celui des « patent trolls ». Nous insistons notamment sur l’importance du
brevet pour ces deux types d’organisation « fabless ». La seconde partie
s’interroge sur la désirabilité sociale des entreprises intensives en connaissances et des « trolls » et présente ensuite les mesures politiques envisageables pour limiter le phénomène de « trolling » sans pour autant affecter
l’essor des entreprises intensives en connaissances.
LES ENTREPRISES « FABLESS » :
UN NOUVEAU MODELE D’ORGANISATION
INDUSTRIELLE
Brevet, marché des technologies
et entreprises intensives en connaissances
Dans une économie fondée sur les connaissances, les entreprises ne peuvent
plus se permettre de laisser dormir leurs « Rembrandts » dans leur grenier
(Rivette, Kline, 2000). Elles doivent gérer activement leur capital connaissance, céder des technologies développées en interne, acheter des technologies en externe, etc. Ce contexte, qui s’inscrit dans une logique d’innovation
ouverte (Chesbrough, 2003), favorise l’émergence d’un marché des technologies 2.
Du point de vue de la société, un marché des technologies est bénéfique
à plusieurs titres (Arora et al., 2001) : premièrement, il supprime la duplication
2. A notre connaissance, il existe peu de statistiques sur les marchés des technologies. Une
enquête récente réalisée par l’OCDE en 2008 auprès d’entreprises européennes et japonaises titulaires de brevets (Guellec, Zuniga, 2008) montre néanmoins que 20% des entreprises européennes
concernées par l’enquête (600 entreprises) et 27% des japonaises (1600 entreprises) licencient des
technologies à des entreprises non-membres du même groupe. Si on inclue les accords de licence
intra-groupe, ces chiffres montent à 35% pour les entreprises européennes et 59% pour les japonaises. Il est cependant possible que les accords intra-groupes reflètent autre chose que du transfert
de technologie. De l’optimisation fiscale notamment. L’enquête européenne PATVAL fournit
également des détails sur les activités de licences des entreprises (Giuri et al., 2007).
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Le problème des « patent trolls »
des recherches, les entreprises pouvant acheter une technologie plutôt que
de la recréer. En second lieu, il accroît la vitesse de diffusion des savoirs au
sein de la société ce qui favorise le processus cumulatif de production de connaissances. Enfin, il permet la division du travail induisant ainsi des gains de
spécialisation de la part des acteurs de l’économie 3.
En effet, une conséquence majeure des marchés, pointée du doigt par les
économistes depuis l’origine de cette science (Smith, 1776), est de permettre une division du travail et donc de favoriser la spécialisation verticale.
Aussi, l’essor d’un marché des technologies, aussi imparfait soit-il, entraîne
une réorganisation importante des activités de recherche. Il favorise l’apparition d’entreprises spécialisées dans le développement de technologies
qu’elles cèdent ensuite sur le marché aux utilisateurs potentiels, en général
des entreprises manufacturières. Ces entreprises technologiques sont appelées
« fabless », littéralement « sans fabrication », puisqu’elles n’ont pas de site
de production. Elles produisent et commercialisent des connaissances. La
création d’un marché des technologies permet ainsi d’autonomiser les activités de recherche et de production de masse. Les « start-up » et « spin-offs »
sont, en amont, spécialisées dans la production de connaissances tandis que
les entreprises manufacturières, en aval, utilisent ces connaissances afin de
produire et distribuer le produit finit4.
Cette nouvelle organisation industrielle est grandement facilitée par le
système de brevet qui permet d’assurer le flux des technologies des entreprises « fabless » vers leurs « clients » (Arora et Merges, 2004)5. Surtout, le brevet permet aux entreprises « fabless » de valoriser leur principal actif, à savoir
leurs connaissances. Ces entreprises n’existent que par leur capital intellectuel. Et s’il est envisageable parfois de valoriser une technologie sans la protéger (comme le montre l’exemple du logiciel libre), le plus souvent les
3. Si les bénéfices d’un marché des technologies sont incontestables, l’émergence de tels marchés
n’est pas directe, tant les entraves restent importantes (Teece, 1986, 1998 ; Cohen, Levinthal,
1989 ; Arora, 1995 ; Gittelman, 2009). Aussi, face au besoin de fluidifier les transactions de technologies, plusieurs acteurs de marché sont apparus récemment (« Innocentive », « Yet2.com »,
« oceantomo.com »), souvent aidés par les nouvelles technologies de l’information et de la communication. Leur rôle est d’organiser et de faciliter les échanges entre acheteurs et vendeurs de
technologies. Ils offrent une assistance, des prestations d’audit et de diagnostique pour évaluer
les technologies et surtout, ils facilitent la circulation des informations. Cela permet de réduire
en partie les coûts de transaction liés au transfert de technologie.
4. Il va de soit que cette spécialisation a ses limites, la déconnection totale de la recherche avec
la production ayant souvent peu de sens. Ainsi, les projets « d’entreprise sans usine » ne peuvent
pas généralement être menés complètement au bout de leur logique.
5. Le lien entre appropriabilité et marché des technologies a été mis en évidence empiriquement
à de nombreuses reprises (Anand, Khanna, 2000 ; Laursen, Salter, 2006 ; Gambardella et al.,
2007).
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Julien Pénin
entreprises intensives en connaissances ne sont viables que parce qu’elles
peuvent se baser sur des droits de propriété incontestables concernant leurs
technologies. Le brevet donne une existence légale au capital intellectuel
des entreprises (Breesé, 2002). D’un point de vue juridique, il rend ce capital
« vivant » (De Soto, 2000).
Les exemples des industries pharmaceutique et électronique illustrent parfaitement
le lien entre brevet, marché des technologies, division du travail et spécialisation.
La révolution des biotechnologies qui a débuté dans les années 1970 aux États-Unis
a profondément modifié le paysage de l’industrie pharmaceutique. Les grandes
entreprises pharmaceutiques, qui avant cela effectuaient en interne la plupart de
leur recherche appliquée, sont aujourd’hui engagées dans une logique de division
du travail avec les petites entreprises de biotechnologie (Hamdouch, Depret,
2001). Les activités de recherche, l’identification de nouvelles molécules notamment, ont été en grande partie externalisées et sont maintenant effectuées par les
« start-ups » de biotechnologie qui ensuite cèdent des licences aux grands groupes
pharmaceutiques, qui développent les médicaments et les commercialisent. « Bigpharmas » et « start-up », souvent présentés comme étant en concurrence, sont
donc parfaitement complémentaires, comme en témoigne le nombre élevé d’accords
de collaboration entre les deux (Hagedoorn, 2002). Cette division du travail permet une spécialisation accrue de chaque acteur sur ses compétences clés. Les
« start-up », très flexibles et dynamiques se concentrent sur l’excellence scientifique. À l’opposé, les grands groupes de pharmacie se concentrent sur le financement
de la dernière phase clinique, les autorisations de mise sur le marché et la distribution, tâches difficilement réalisables par de petites sociétés.
Une transformation similaire a été observée dans le cas de l’électronique et plus particulièrement des semi-conducteurs. L’organisation de cette industrie a été bouleversée dans les années 1980 avec l’arrivé de nouveaux types d’acteurs, les
entreprises dites « fabless ». L’objectif de ces « fabless » est de limiter la quantité de
capital physique mobilisé pour se concentrer sur l’innovation et la création c’est-àdire les activités à la valeur ajoutée la plus forte et les moins mobilisatrices en capitaux. Elles se spécialisent ainsi sur la conception et le design de nouvelles puces, la
R&D, mais aussi le marketing et la distribution. En somme, les « fabless » sont uniquement des créateurs de composants électroniques (des designers) dont la fabrication est ensuite sous-traitée aux fonderies (ou « fab »), essentiellement situées en
Asie du Sud Est.
Aussi bien dans le cas de la pharmacie que de l’électronique, la propriété intellectuelle, et plus particulièrement le brevet, joue un rôle crucial dans cette nouvelle
division du travail. Les entreprises spécialisées dans la R&D produisent des connaissances nouvelles, le plus souvent très codifiées, les protègent, et les cèdent
ensuite aux grands groupes manufacturiers grâce à des contrats de licence spécifiant
le prix (montant fixe et/ou royautés) et les modalités (licence exclusive ou non) de
la transaction.
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Les cas – exemplaires - de la pharmacie et de l’électronique
Julien Pénin
Les « patent trolls » (ou « requins ») :
une espèce particulière de « fabless »
Un système de brevet fort n’appuie pas seulement l’essor de marchés des
technologies et l’émergence d’entreprises intensives en connaissances. Il
favorise également l’apparition d’autres acteurs « fabless », appelés « trolls »
ou « requins ». Un « patent troll » 7 est une entreprise ou un individu dont
le modèle d’affaire consiste à générer des revenus en utilisant l’arme du litige
en contrefaçon de brevet pour forcer d’autres entreprises, le plus souvent
manufacturières, à leur verser des indemnités. Avant de menacer ses victimes, le « troll » manœuvre au préalable pour essayer de les placer en situation de hold-up.
En effet, le « troll » essaie de provoquer le litige le plus tard possible, lorsque l’entreprise accusée de contrefaçon a déjà engagé d’importants investissements irréversibles et est ainsi prête à plus de concessions (Henkel, Reitzig,
2007). Souvent, les brevets des « trolls » sont quasiment sans valeurs pour
une entreprise manufacturière dans une négociation ex-ante (avant que cette
6. Ce problème est connu dans la littérature sous le nom de « paradoxe de Arrow » (1962).
Arrow explique qu’il est très difficile de vendre une information sur un marché car aucun acheteur n’accepte de payer le moindre centime pour quelque chose qu’il ne connaît pas. Le vendeur
doit donc révéler l’information avant de la vendre. Mais alors l’acheteur n’a plus besoin de payer
pour l’acquérir puisqu’il la possède déjà. Une illustration célèbre de ce paradoxe concerne
l’invention de l’essuie-glace par intermittence par Robert Kearns (Tirole, 2003).
7. L'expression « patent troll » a semble-t-il été introduite en 2001 par Peter Detkin alors qu'il
travaillait pour Intel et se plaignait des pratiques agressives d’une société américaine, TechSearch, en contentieux de brevet avec Intel. La définition que donne Detkin a participé à introduire la confusion entre entreprises intensives en connaissances et « trolls ». Pour lui : “a patent
troll is somebody who tries to make a lot of money off a patent that they are not practicing and
have no intention of practicing and in most cases never practiced” (cité par McDonough, 2006).
Selon cette définition, les start-up, les inventeurs indépendants et les universités seraient ainsi
des « trolls », ce qui le plus souvent n’est pas le cas, comme nous souhaitons le montrer dans cet
article.
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Le brevet permet notamment de résoudre un obstacle central à la valorisation marchande des technologies, à savoir la possibilité de comportement
de « passager clandestin » de la part des acheteurs 6. Il offre la possibilité aux
vendeurs de faire la publicité de leur technologie (car une description du
brevet est systématiquement publiée 18 mois après la demande prioritaire)
tout en la protégeant et donc en empêchant les comportements opportunistes rendus possibles par la révélation de l’invention. En somme, d’un outil
d’exclusion censé empêcher l’imitation, le brevet se transforme ici en un instrument de dissémination des technologies sur un marché.
dernière n’ait engagé des investissements irréversibles) mais ils deviennent
extrêmement précieux dans une négociation ex-post, une fois les investissements irréversibles déjà engagés. Cette stratégie de hold-up permet aux
« trolls » de récolter une partie disproportionnée de la valeur du produit
final (une proportion bien plus élevée que la valeur intrinsèque du composant apporté, Shapiro, 2001 ; Lemley, Shapiro, 2007).
L’illustration la plus célèbre de la manière dont les « trolls » opèrent reste
aujourd’hui l’affaire du Blackberry. En 2001, NTP, une société américaine
qui n’a pas de site de production, attaque en justice Research in Motion (RIM)
la société qui a inventé et qui commercialise le Blackberry. NTP accuse RIM
de contrefaire plusieurs de ses brevets en rapport avec la technologie utilisée
par le Blackberry. En 2003 un juge américain se prononce en faveur de NTP
et annonce que RIM doit cesser la production et la commercialisation de
Blackberry jusqu’en 2012, date de l’expiration des brevets détenus par NTP.
Cette décision est confirmée plus tard en appel. Finalement, en mars 2006,
RIM et NTP concluent un accord à l’amiable, RIM acceptant de verser
612,5 millions de dollars US à NTP pour clore le contentieux. Or, selon tous
les observateurs cette somme représentait largement plus que la valeur
intrinsèque de la technologie possédée par RIM. De nombreux observateurs
(et notamment le USPTO dans un rapport publié quelques mois avant l’accord
amiable) ont également questionné la validité des brevets de NTP.
Le « troll » se caractérise par trois attributs : (1) il n’a pas d’activité
manufacturière ; (2) il n’investit pas ou très peu en R&D et possède une activité intense de rachat de brevets (dans le but, non pas de produire, mais de
menacer les entreprises qui produisent) ; et (3) il ne cherche pas à accorder de
licence d’exploitation mais essaie plutôt de provoquer un litige en contrefaçon.
Le modèle d’affaire d’un « troll » consiste ainsi à « être contrefait » (Reitzig
et al., 2007). Contrairement aux entreprises traditionnellement utilisatrices
de brevet (y compris les entreprises intensives en connaissances), dont
l’objectif est de prévenir la contrefaçon, le « troll » la recherche, s’en nourrit. Les stratégies de « trolling » opèrent donc un détournement radical du
rôle originel du brevet d’invention. Elles constituent une forme de spéculation technologique, et plus particulièrement de spéculation sur les litiges de
brevets. Le modèle d’affaire des « trolls » comprend plusieurs phases :
1) Opérer dans des secteurs où la probabilité de voir ses brevets contrefaits
est très élevée. Par exemple, les domaines où la technologie est dite complexe
(Kingston, 2001), comme l’électronique, sont très propices au « trolling » 8.
8. Un produit complexe s’obtient par l’assemblage de centaines, voire de milliers de composants,
chacun faisant potentiellement l’objet d’une protection par brevet propre. Aussi, la probabilité
qu’un producteur contrefasse des brevets détenus par des tiers est ici très forte.
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2) Racheter des brevets à bon marché à des entreprises en difficultés
financières (ou carrément en cours de liquidation). Parfois le « troll » dépose
lui-même des brevets lorsque ces derniers sont très faciles à obtenir et donc
ne demandent pas trop, voire pas du tout d’investissements en R&D.
3) Identifier les contrefacteurs. Cette activité suppose donc de la part du
« troll » des compétences de veille technologique.
4) Attendre, avant de lancer son attaque, que le contrefacteur réalise des
investissements irréversibles.
5) Menacer (de faire stopper la production par exemple) et transiger afin
d’obtenir une substantielle indemnité de l’entreprise attaquée. L’objectif du
« troll » n’est le plus souvent pas d’aller au terme d’un litige, toujours incertain et coûteux, mais plutôt de compter sur le fait que l’autre entreprise préfère elle aussi éviter cette option. En fonction des situations le montant de la
transaction varie énormément. S’il peut être très élevé lorsque le brevet est
considéré comme fort et la position du défenseur délicate, il peut également
être très raisonnable dans le cas inverse.
Il est intéressant de remarquer que les « trolls » n’ayant pas de production
ni de recherche propre, ne peuvent pas eux-mêmes contrefaire des brevets.
De ce fait, ils amoindrissent encore le potentiel de défense des entreprises
qu’ils attaquent. En effet, dans les industries où la technologie est complexe,
la défense d’une entreprise accusée de contrefaçon consiste généralement à
renverser l’attaque et à accuser également l’autre entreprise de contrefaçon.
C’est l’aspect défensif du brevet d’invention. C’est dans ce but que des entreprises consacrent des budgets conséquents pour se constituer des portefeuilles
de brevet. Ces portefeuilles sont une assurance contre les litiges et permettent
à leurs titulaires de se garantir une liberté d’exploitation (Grindley, Teece,
1997). Or, dans le cas des « trolls » cette défense est inopérante.
Parfois les brevets sur la base desquels opèrent les « trolls » sont de validité douteuse c’est-à-dire qu’ils n’auraient probablement pas du être attribués si, en pratique, les organismes d’attribution des brevets respectaient les
standards théoriques (nouveauté et non-évidence essentiellement) (Lerner,
2006 ; Maglioca, 2006). Dans ce cas le « troll » exploite les failles des systèmes contemporains de propriété intellectuelle (Jaffe, Lerner, 2004). En effet,
le modèle d’affaire d’un « troll » est compatible avec des brevets de qualité
moindre : le fait que le brevet du « troll » soit assez solide ou non pour tenir
devant un tribunal est de peu d’importance pour l’entreprise attaquée qui fait
face à une menace de sanction immédiate (comme une « preliminary injunction » par exemple ou une médiatisation encombrante).
Néanmoins, des études récentes mettent en évidence la qualité des brevets détenus par les « trolls ». Fischer et Henkel (2009) ont analysé le porte-
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Julien Pénin
COMMENT LIMITER L’ACTIVITÉ DES « PATENT
TROLLS » SANS MENACER LES ENTREPRISES
INTENSIVES EN CONNAISSANCES ?
« Trolls » et entreprises intensives en connaissances :
quelques ressemblances et beaucoup de différences
Aussi bien les « trolls » que les entreprises intensives en connaissances sont
des entités non manufacturières. Les deux font du brevet un élément central
de leur modèle d’affaire. Ils sont également très peu intéressés par des échanges croisés de licence (ils veulent céder leurs licences contre de l’argent et non
pas les troquer contre d’autres licences). Cela explique l’amalgame opéré par
les entreprises manufacturières dans les secteurs où la technologie est complexe (Lemley, 2006) 9. La définition d’un « troll » originellement donnée
par Detkin (voire note de bas de page n°7) n’est d’ailleurs pas exempte de
cette confusion 10.
Pourtant, au-delà de leur ressemblance, « trolls » et entreprises intensives
en connaissances reflètent des réalités très différentes. Le « troll » n’investit
pas en R&D alors que les entreprises intensives en connaissances investissent
massivement en R&D. Les « trolls » ont un service juridique conséquent pour
9. L’argument est valable pour tous les acteurs « fabless », y compris les universités et les inventeurs
individuels, dont le modèle d’affaire consiste à céder l’invention au travers d’accord de licences plutôt que de la produire soi-même. Comme ces acteurs ne sont pas intéressés par le cross-licensing,
ils sont souvent considérés comme des « trolls » (Lemley, 2006 ; McDonough, 2007).
10. De surcroît, la frontière entre les pratiques des « trolls » et celles des entreprises intensives en
connaissances est parfois difficile à tracer. Par exemple, lorsqu’une entreprise intensive en connaissance attaque une entreprise manufacturière prise en situation de hold-up : “it may indeed behave
like a proverbial malicious troll by deliberately hiding its patents, but it may also represent a serious
inventor who failed to license his inventions ex-ante and years later finds them infringed” (Fischer,
Henkel, 2009, p. 3). Autrement dit, observer lors d’un litige que l’entreprise attaquée est dans une
situation de hold-up n’est pas suffisant pour en déduire que l’attaquant est un « troll ». Il faut pouvoir montrer que le « troll » manœuvre ouvertement afin de provoquer le hold-up.
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feuille de brevets d’un échantillon d’entreprises identifiées au préalable
comme « trolls ». En comparant les brevets rachetés par ces entreprises aux
brevets d’un échantillon de contrôle (entreprises non « troll ») ils mettent
trois éléments en évidence. Conformément aux prédictions théoriques, les
« trolls » sélectionnent des brevets larges et opèrent dans des domaines complexes. Cependant, la qualité des brevets rachetés (mesurées par le nombre
de citations reçues par ces brevets) est plus élevée que celle du groupe de
contrôle.
satisfaire leur modèle d’affaire basé sur le litige, alors que les entreprises
intensives en connaissance n’en ont en général pas les moyens 11. Le
« troll » cherche explicitement à être contrefait, se nourrit du litige, alors
que l’entreprise intensive en connaissance cherche plutôt à l’éviter. Le
« troll » joue sur le hold-up, il ne cherche pas à accorder des licences (ceci,
dans le but d’accroître artificiellement la valeur de son brevet), alors que
l’entreprise intensive en connaissance cherche à céder sa technologie et n’a
aucun intérêt à refuser un accord de licence raisonnable.
Surtout, « trolls » et entreprises intensives en connaissances se distinguent
par leur fonction économique et leur désirabilité sociale. D’un côté, comme
nous l’avons vu précédemment, les entreprises intensives en connaissances
sont le produit de la division du travail, elles s’inscrivent dans une logique de
spécialisation et donc, généralement, d’efficience économique. D’un autre
côté, les pratiques de « trolling » sont le plus souvent néfastes pour l’innovation et sont ainsi destructrices de bien-être (Jaffe, Lerner, 2004 ; Henkel,
Reitzig, 2007).
Remarquons ici que, comme souvent, la réalité est plus complexe que
l’image que nous en donnons. « Trolls » et entreprises technologiques sont
tous deux des conséquences du marché des technologies. Les entreprises intensives en connaissances profitent de la spéculation des « trolls », qui jouent
notamment sur leurs besoins systématiques de financement. Il est alors possible de se demander dans quelle mesure le rôle des « trolls » est bénéfique
socialement et, à l’inverse, si les investissements en R&D des entreprises
intensives en connaissances ne suivent pas, eux aussi, une logique spéculative ? Déjà en 1993 Kirat et Le Bas remarquaient que : « le brevet en tant que
« créance » sur les rendements futurs de la nouvelle technique, offre quelques possibilités de construire des pratiques « spéculatives » » (Kirat, Le Bas,
1993, p. 146).
Il ne s’agit donc pas d’idéaliser les entreprises intensives en connaissances
et de diaboliser les « trolls ». En théorie, ces derniers peuvent avoir une
fonction économique importante. McDonough (2006) explique qu’ils ont
un rôle de courtier en technologies et participent de ce fait à fluidifier le
marché des inventions. Pour lui, l’émergence de « trolls » s’inscrit dans un
processus d’évolution naturelle de ce type de marchés et serait même une
indication de leur maturité. Pour souligner cet aspect positif, il propose de
rebaptiser les « patent trolls » par « patent dealers ».
11. Aussi, un élément de distinction, pas encore utilisé par les études empiriques à notre connaissance (Henkel, Reitzig, 2007 ; Fischer, Henkel, 2009), repose sur la structure organisationnelle
de l’entreprise. En observant les qualifications des salariés d’une entreprise l’on doit pouvoir faire
la différence entre les « trolls » et les entreprises intensives en connaissance.
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Julien Pénin
Dans l’idéal les « trolls » s’inscrivent ainsi également dans une logique de
spécialisation en se concentrant sur les litiges juridiques. Les entreprises qui
n’ont pas les moyens, les compétences ou l’envie de conserver et de valoriser
leurs brevets peuvent les céder à des entités qui en assurent le courtage et
s’occupent de trouver des licenciés. Ce rôle de courtier est d’autant plus
important pour les petites entreprises innovantes qui n’ont pas les moyens de
valoriser correctement leur propriété intellectuelle face aux grandes entreprises industrielles. Faire appel à des courtiers, spécialistes des litiges leur permet de financer leur recherche en cédant leurs technologies rapidement. Le
principe de spécialisation opère ici encore. Les « trolls » se spécialisent sur la
gestion des portefeuilles de brevet, tandis que les entreprises intensives en
R&D consacrent toutes leurs ressources à la recherche.
En conséquence, McDonough conclut que : “the activity of patent dealers in their pure form benefits society” (2006, p. 204). Les « trolls » permettent de mieux faire fonctionner le marché des technologies en créant une
menace crédible de litige en cas de comportement de passager clandestin de
la part des entreprises acheteuses de technologie. Sans eux, ces entreprises
pourraient facilement exproprier les entreprises productrices de technologie.
Aussi, les « trolls » encouragent et appuient la création d’entreprises intensives en connaissances.
Le rôle de courtier pourrait donc assurer aux « trolls » une certaine légitimité économique (lorsque les brevets sur la base desquels ils opèrent sont
eux-mêmes légitimes). Mais dans la réalité les « trolls » se sont largement
éloignés de ce rôle. Premièrement, il est important de remarquer que le courtage porte sur le droit de propriété, sur le droit d’exclure et non pas sur la
technologie sous jacente. Les trolls opèrent sur le marché des brevets, pas sur
le marché des technologies (Fischer et Henkel, 2009). Les accords dans lesquels les « trolls » sont impliqués ne sont jamais des transferts de savoir-faire.
Le « troll » n’est absolument pas intéressé par la technologie sous-jacente
au brevet. Il veut simplement revendre le droit d’utilisation aux entreprises
qui savent utiliser ou même, idéalement, qui utilisent déjà la technologie.
Cela limite naturellement leur champ d’action en tant que courtier et leur
désirabilité. Comme le souligne Lemley (2006), un marché des droits
d’exclusion a nettement moins de valeur pour la société qu’un marché des
technologies.
De surcroît, les « trolls » en pratique ne sont pas engagés dans des activités d’échanges de technologie mais dans des activités de litiges. Ils ne cherchent pas à accorder de licence mais à provoquer le litige. Ils profitent pour
cela des largesses offertes par les systèmes de brevet contemporains. Le flou
juridique concernant l’attribution des brevets d’invention et la mauvaise
45
circulation de l’information brevet profitent aux « trolls » dont les activités
sont ainsi parfaitement légales, même si économiquement contestables. Aussi,
pour Henkel et Reitzig (2007) la stratégie des « trolls » est basée uniquement
sur la destruction de valeur. Ils ne créent aucun surplus pour la société. Au
mieux leur activité consiste en un simple transfert de surplus des activités
manufacturières vers les « Trolls ». Au pire, ils détruisent du surplus social
en réduisant l’activité des entreprises manufacturières. Ces dernières, anticipant la possibilité de se voir racketter, hésiteront avant d’investir, diminuant
d’autant l’activité économique dans les domaines où la technologie est complexe.
Au final, il apparaît que, si l’activité des entreprises intensives en connaissances est plutôt bénéfique socialement, le « trolling », du moins tel qu’il est
pratiqué aujourd’hui, est largement destructeur de bien-être. L’opposition aux
pratiques de « trolling » ne doit donc pas entraîner le rejet de toutes les
entreprises « fabless ». Les politiques mises en place pour réduire le champ
d’action des « trolls » doivent, dans la mesure du possible, rester neutres pour
l’activité des entreprises intensives en connaissances.
Les mesures pour limiter le « trolling »
Le « trolling » est principalement lié à trois éléments : en premier lieu, le
nombre et la qualité des brevets, en second, la structure des litiges de contrefaçon et, en troisième, la possibilité de manœuvrer pour placer une entreprise en situation de hold-up. Les politiques publiques peuvent, et dans une
grande partie sont en train de corriger les deux premiers points. Par contre,
Henkel et Reitzig (2007) montrent que le troisième point est en grande partie robuste aux changements politiques.
Tout d’abord, le phénomène de « trolling » pose fondamentalement la
question du nombre et de la qualité des brevets attribués (Lallement, 2008).
Dans une économie idéale, seules les inventions nouvelles et suffisamment
inventives doivent se voir attribuer un brevet. Dans l’économie de ces 20
dernières années, de nombreuses inventions pas spécialement nouvelles ou
inventives ont pu être brevetées (Lerner, Jaffe, 2004). Or, la possibilité d’obtenir des brevets facilement nourrit les stratégies de « trolling ». La profusion
de brevet permet aux « trolls » de trouver une matière première abondante
et bon marché. D’autant plus que comme mentionné plus haut la stratégie
des « trolls » est compatible avec des brevets de moindre qualité.
En conséquence, une première mesure politique allant dans le sens de la
réduction du champ d’action des « trolls » consiste à améliorer les standards
de brevetabilité (ou au moins à respecter ceux existant) et éventuellement à
46
Julien Pénin
accroître le coût d’obtention d’un brevet (Harhoff, 2009) 12. L’amélioration
des standards de brevetabilité permettrait à minima de réduire la prolifération des brevets et de faire en sorte que les litiges de contrefaçon portent sur
des inventions qui justifient les dépenses et l’énergie mises au service du
litige. Néanmoins cette mesure à elle seule ne supprimera pas le « trolling »,
car comme nous l’avons vu, rien n’empêche un « troll » de baser son activité
sur des brevets de qualité (Fisher et Henkel, 2009).
En second lieu, la structure des litiges en contrefaçon rend les pratiques
de « trolling » très attractives. La limitation de l’activité des « trolls » passe
ainsi par la mise en place de mesures réduisant leur intérêt pour le litige.
Cela peut se faire en modifiant trois paramètres d’un litige de brevet : la probabilité pour l’attaquant d’avoir gain de cause, les règles d’indemnisation et
enfin, la possibilité pour l’attaquant de faire stopper les activités du contrefacteur (lors du litige – en demandant une « preliminary injunction » – ou
après le verdict).
- Actuellement, et principalement aux États-Unis avec l’instauration
depuis trente ans de la cour d’appel fédérale (CAFC), l’entreprise qui est
accusée de contrefaçon a une probabilité très élevée de perdre le procès (Jaffe
et Lerner, 2004). Cela encourage évidemment les pratiques de « trolling » en
incitant les entreprises attaquées à accepter plus facilement de transiger et
d’indemniser le « troll » pour éviter le litige. Un rééquilibrage à ce niveau
rendrait naturellement l’activité des « trolls » moins profitable.
- Les règles d’indemnisation lors d’un litige de brevet peuvent être extrêmement lourdes pour l’entreprise accusée de contrefaçon. Ces règles varient
d’un pays à l’autre (Reitzig et al., 2007) mais très souvent elles peuvent faire
en sorte qu’il est plus intéressant d’être contrefait et d’entrer dans un litige
que de négocier une licence ex-ante avant de contrefaire.
Par exemple, les tribunaux calculent souvent les royalties sur la base de la
moyenne des taux en vigueur dans le secteur. Or, cette règle induit de l’autosélection (Reitzig et al., 2007). Une entreprise qui espère plus que la
moyenne, car son invention possède une valeur importante, sera incitée à
négocier ex-ante, mais une entreprise qui espère moins que la moyenne sera
incitée à ne pas licencier ex-ante et à attendre le litige.
12. La question du coût d’obtention d’un brevet est très controversée. D’un côté de nombreux
praticiens souhaitent diminuer le coût d’obtention des brevets, de manière à rendre cet instrument accessible aux plus petites entreprises notamment (c’est l’idée sous-jacente au protocole de
Londres). De l’autre côté, de nombreux économistes, comme Harhoff (2009), soulignent l’importance des effets d’auto-sélection et donc la nécessité de maintenir le coût d’obtention d’un brevet
élevé afin de faire en sorte que seules les inventions qui ont une valeur économique significative
ne fassent l’objet d’un brevet.
47
Une autre règle favorisant le « trolling » consiste à permettre à l’entreprise contrefaite de demander que lui soient reversés les profits réalisés par
l’entreprise contrefaisante. Cette règle, basée sur le fait que le contrefacteur
a réalisé injustement des profits sur le dos du titulaire du brevet, n’a aucun
sens dans le cas d’un litige entre un « troll » (et plus généralement de toutes
les entreprises de type « fabless ») et une entreprise manufacturière. Le « troll »
n’a jamais envisagé de commercialiser l’invention. Aussi, il ne peut aucunement prétendre à l’intégralité des profits réalisés par l’entreprise manufacturière mais seulement à une toute petite fraction d’entre eux, en fonction de
l’apport de l’invention contrefaite au produit final.
Enfin, aux États-Unis, le perdant n’a pas à rembourser les frais de procès
au gagnant, comme c’est le cas en France. Cela diminue les risques associés
à l’activité de « trolling » et favorise son essor.
- Lors d’un litige en contrefaçon l’entreprise qui est contrefaite peut
demander avant le verdict (si sa survie est menacée) ou après le verdict de
faire cesser l’activité contrefaisante. Cet élément est particulièrement problématique pour les entreprises manufacturières qui ont engagé des investissements irréversibles et les incite souvent à transiger lors de litiges avec des
« trolls ». Pourtant, à nouveau, dans le cas des « trolls » (et autres « fabless »)
cette règle a peu de sens, le « troll » ne songeant aucunement à produire et
n’étant ainsi pas en concurrence avec l’entreprise contrefaisante. Lui accorder le droit de faire cesser la production lui confère ainsi un pouvoir trop
important. Ici encore, la correction de cette règle réduirait de beaucoup les
incitations à adopter un comportement de « troll ».
La troisième caractéristique d’un modèle d’affaire « troll » est basée sur le
« hold-up ». Une entreprise peut se retrouver en situation de hold-up pour
trois raisons (Reitzig et al., 2007) : elle peut être victime d’un brevet sousmarin, indétectable avant son attribution (ce type de stratégie de dépôt de
brevet est spécifique au cas des USA). Elle peut n’avoir pas identifié le brevet pertinent, tant le nombre croissant de brevets déposés accroît la complexité des études de liberté d’exploitation. Enfin, elle peut avoir identifié ce
brevet mais considéré son titulaire comme étant un allié et donc non dangereux. Or, le brevet peut changer de propriétaire (rachat, faillite, etc.) et se
retrouver propriété d’un « troll ».
C’est concernant cette possibilité de manœuvrer pour créer le hold-up
que les pouvoirs publics ont le moins de prise. Il est certes possible de prendre des mesures pour améliorer l’information brevet (supprimer la possibilité
de brevet sous-marin aux États-Unis par exemple). Il est également envisageable de mettre en place un système de licence obligatoire qui ne permettrait plus à un « troll » de refuser d’accorder une licence à une entreprise
manufacturière. Mais il n’est pas possible d’empêcher des entreprises de
48
Julien Pénin
manœuvrer afin de se placer en situation de hold-up et donc de récupérer
une rémunération plus importante que ce que mérite intrinsèquement leur
apport. Henkel et Reitzig (2007) concluent ainsi que le « trolling » est une
stratégie robuste aux mesures politique et que malgré l’évolution de la législation sur les brevets : “it may still be more profitable for a patent holder to
trap R&D manufacturers than to approach the latter for licensing fees in the
first place” (Henkel, Reitzig, 2007, p. 23).
En conclusion, face aux menaces que fait peser sur l’innovation l’expansion du phénomène de « trolling », d’importantes mesures publiques peuvent être envisagées. Certaines de ces mesures ont déjà été adoptées ou sont
en passe de l’être. Par exemple, aux États-Unis de nombreuses réformes ont
été réalisées récemment (Maglioca, 2006 ; Golden, 2007 ; Lemley and Shapiro, 2007). Le « Patent Reform Act » de 2007 définit le calcul des royalties
de manière plus raisonnable. De plus, il est désormais presque impossible
pour des entreprises « fabless » de demander une “preliminary injunction”
(depuis un arrêt de la cour suprême rendu sur le cas MercExchange vs. Ebay
Inc, McDonough, 2006). La qualité des brevets attribués est également en
train de s’améliorer. Concernant le cas européen la question de l’homogénéisation des pratiques de litiges entre les différents pays est également
d’actualité. La Directive 2004/48/EC (non encore transposée dans de nombreux pays) conseille par exemple de rendre les calculs de royalties lors de
litige de contrefaçon de brevet plus réalistes.
Cependant, s’il est incontestable que ces changements vont dans le sens
de la limitation des activités de « trolling », il est également important de
garder à l’esprit les intérêts des entreprises intensives en connaissances. Rappelons que « trolls » et entreprises intensives en connaissances constituent
les deux facettes d’un même phénomène : l’émergence d’un marché des
technologies. Aussi bien les « trolls » que les entreprises intensives en connaissances ont besoin d’un système de brevet fort. Il serait ainsi très dommageable
que dans un souci de lutter contre les « trolls » les tribunaux légalisent en
quelque sorte la contrefaçon lorsqu’elle est réalisée par des entreprises manufacturières au détriment d’entreprises « fabless ». Or d’une certaine manière
cela semble inévitable. Comme l’avance McDonough (2006), la lutte contre
les « trolls » passe par une limitation des droits des titulaires de brevet, ce qui
ne peut que pénaliser les entreprises intensives en connaissances. Aussi, l’équilibre est ici fondamental. Il n’est pas certain que l’optimum économique soit
de supprimer entièrement le phénomène de « trolling ». Un certain niveau
de « trolling », à l’instar de la perte sèche d’un monopole, doit peut-être être
toléré afin de bénéficier des effets positifs de la division du travail permise
par le brevet et d’appuyer les effets positifs des économies fondées sur les
connaissances.
49
Julien Pénin
En matière de gestion du brevet d’invention, toutes les entreprises non manufacturières ne se ressemblent pas. Dans cet article nous avons ainsi souligné
la différence entre les acteurs intensifs en connaissance qui utilisent le brevet
pour valoriser des investissements souvent massifs en R&D et les « patent
trolls », dont le modèle d’affaire est basé sur le litige en contrefaçon. Plus
particulièrement, et c’est une différence essentielle entre les deux, tandis que
les acteurs intensifs en connaissances utilisent le brevet afin de se prémunir
contre la contrefaçon, le « troll » cherche à se faire contrefaire. Sa stratégie
est littéralement « d’être contrefait » afin de pouvoir demander des dommages et intérêts.
Si l’émergence d’acteurs intensifs en connaissances, qui repose sur une
logique de division du travail et de spécialisation, est un élément fondamental d’une économie fondée sur le savoir, les « trolls » sont généralement destructeurs de surplus social. Il est donc essentiel de mettre en place
des politiques permettant de réduire leur activité. Plusieurs mesures, en passe
d’être appliquées ou non, ont été discutées ici. Cependant, il faut également
garder à l’esprit que la lutte contre le « trolling » passe nécessairement par
un certain affaiblissement des systèmes de brevet, ce qui est susceptible de
pénaliser les entreprises technologiques et d’affecter la performance de nos
économies fondées sur les connaissances.
Les « trolls » illustrent parfaitement le coût que peut faire peser sur la
société un système de brevet déséquilibré. Comme le montrent Jaffe et Lerner (2004), paradoxalement le brevet aujourd’hui plutôt que de profiter aux
innovateurs, leur complique un peu plus la tâche. Au lieu de les subventionner, il constitue une taxe supplémentaire sur le chemin de l’innovation. Le
futur nous dira si l’émergence des « trolls » a été socialement bénéfique dans
le sens où elle a permis de faire prendre conscience aux décideurs publics des
coûts sociaux d’un système de brevet trop en faveur des titulaires de titres.
Comme l’exprime Harhoff (2009), il est fondamental de garder à l’esprit que
chaque brevet accordé, quelle que soit sa pertinence et sa qualité, génère un
coût pour les autres acteurs de l’innovation. Il est donc essentiel de trouver
un équilibre.
L’essor du « trolling » pose de nombreuses questions auxquelles la théorie
économique devra tenter de répondre rapidement. Par exemple, il est habituellement considéré comme acquis que le brevet d’invention participe à
améliorer le fonctionnement du marché des technologies. Or, Fisher et Henkel (2009) suggèrent que cette supposition a peut-être été établie de manière
trop hâtive. Le système de brevet permet également l’émergence de « trolls »
et en ce sens perturbe clairement le fonctionnement du marché.
50
CONCLUSION
Une autre question, plutôt d’ordre statistique, réside dans le lien entre
licence de brevet et transfert de technologie. Il est habituel de mesurer les
transferts de technologie en comptant les licences de brevet entre les organisations. Or, nous avons vu ici qu’une licence de brevet n’est pas toujours
liée à un transfert de technologie. À la base la licence de brevet est un transfert de droit d’exclusion, un simple échange de papier. Peut-être ce point
devrait-il être plus explicitement abordé par les études sur les indicateurs de
l’innovation. Quelle proportion des transactions de brevet représente réellement des transactions de technologie (Fisher, Henkel, 2009) ?
Enfin, une dernière piste de recherche consiste à analyser l’activité des
« trolls » en France. Hormis la récente tentative de Le Bas et Mothe (2009),
nous n’avons que très peu d’information sur le sujet. Une certaine croyance
dans le monde des praticiens de la propriété intellectuelle est que le
« trolling » est endémique aux États-Unis, et que la France, et plus généralement l’Europe, serait protégée 13. Le droit du brevet américain est certes
extrêmement propice au « trolling » et l’Europe semble mieux armée : les
brevets délivrés sont de meilleure qualité et les indemnités lors de litige plus
faibles. Cependant, le marché européen est un marché important. Aussi, des
entreprises manufacturières seront toujours prêtes à transiger et à verser des
montants importants pour avoir le droit d’y opérer. En ce sens il serait prématuré de se croire totalement à l’abri. D’ailleurs, Reitzig et al. (2007) citent
plusieurs cas de litiges impliquant des « trolls » en Europe.
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13. Le Bas et Mothe (2009) ont notamment interviewé un certain nombre de conseil en propriété intellectuelle qui expliquent par exemple que : « Si le brevet-requin a fait quelques ravages
aux Etats-Unis, les spécificités juridiques françaises, notamment le montant des indemnités perçues lors de contrefactions, semblent pour l’instant protéger la France des patent trolls ».
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