La qualification des instruments de la finance islamique par les

Hideur Nasser
Secrétaire Général
Banque Al Baraka d’Algérie
Plan
I- Présentation de la Banque:
1- Actionnaires et fondateurs
2- Dispositions statutaires
3- Produits
4- Supervision chari’a
5- Marché
II- Gestion des risques spécifiques:
1- Risques de crédit
2- Risques juridiques
3- Risques Chari’a
La Banque Al Baraka d’Algérie a été agrée en
1990 par le Conseil de la monnaie et le crédit
pour effectuer toutes opérations de Banque et
d’investissement conformes aux principes de la
chari’a islamique.
La Banque a obtenu son registre de commerce
le 20 mai 1991.
Elle a démarré ses activités le 01 septembre
1991.
La Banque Al Baraka d’Algérie est la
première banque à capitaux privés et
étrangers (arabes) crée en Algérie à la
faveur de l’ouverture du marché bancaire
auparavant totalement détenu par les 6
banques publiques historiques.
 GROUPE AL BARAKA:
 Consortium saoudien fondé en 1969 par le Cheikh Saleh Kamel
 Société mère: Al Baraka Investment and devlopment compagnie
 Organisation:
- Secteur affaires:
• Dallah industrie
• Dallah pour le développement immobilier et touristique
• Dallah santé
• Dallah agriculture
• Dallah communication
• Samaha Traiding
• Al Djazira Transport
• Dallah Group
- Secteur médias : Groupe ART
- Secteur finances:
• 12 Banques
• 02 Sociétés d’investissement ( Tawfik et Amin)
• Sociétés d’Assurances ( cédées en 2008 au Groupe salama)
 Les participations étaient détenue par Dallah Al Baraka Holding implantée à Bahrein.
 En 2002 le groupe a été restructuré. L’activité bancaire a été regroupé dans une
Holding spécialisée « Al Baraka Banking Group » avec ouverture du capital à hauteur e
30% pour des investisseurs à travers la bourse.
 Informations financières:
• Total bilan 10,960 mrd $
• Fonds propres 1,550 $
• Capital 1,500 mrd $
 Implantation Géographique:
• Turquie
• Algérie
• Jordanie
• Indonesie
• Pakistan
• Afrique du sud
• Bahrein
• Egypte
• Liban
• Soudan
• Tunisie
• Syrie
 BADR –BANK:
 Banque publique algérienne créée par décret n°82-106 le 13 mars 1982
 Capital : 330 millions d’Euros
 Agences : 290 regroupées autour de 41 Direction régionales
Secteurs d’activités :
- Le secteur de l’agriculture en amont et en aval
- Le secteur de la Pêche et des Ressources Halieutiques
- Le financement des Programmes de développement rural
- Les crédits à l’emploi de jeunes entrant dans les secteurs stratégiques de la banque
- Les crédits aux particuliers, dans l’optique de création d’activité dans les zones rurales
- Les crédits à la construction de logements ruraux, dans le cadre d’une demande
solvable et soutenue par le F.O.N.A.L, la C.N.L.
- Les crédits aux professions libérales (jeunes diplômés en médecine, et autres, etc.…)
en zones rurales
 Objet social:
 Opérations de Banque et d’investissement excluant toute rémunération par les intérêts
au passif ou à l’actif.
 Activité sociale et solidaires
 Gestion des Fonds Zakat
 Chari’a board:
Dans les statuts initiaux, il était prévu la nomination d’un conseiller chari’a. Cette
disposition sera modifiée pour prévoir un chari’a board nommé par l’assemblée générale
des actionnaires
Banque
Épargnants
Banque
Épargnants
Détermination du profit distribuable
Périodicité mensuelle
Calcul total solde moyen des emplois au cours du mois: E
Calcul total solde moyen des ressources rémunérables ( dépôts
d’épargne et d’investissement) au cours du mois : R
Calcul de la réserve obligatoire: V = …% de R
Calcul des ressources nettes : RN = R – V
Calcul du taux ressources/emplois : T = RN/E
Calcul de la prime à verser à la société de garantie des dépôts
bancaires M
Calcul des produits du mois P
Calcul de la Taxe professionnelle = 2% * P
Calcul cagnotte brute distribuable CD = (P-TAP) * T
Calcul du fonds de régulation des profits clientèle : FR= 5 % * CD
Calcul de la cagnotte nette distribuable: CN = CD-FR
Détermination de la parte de chaque
déposant
Part de chaque dépôt= CN * Nombre *
Taux de répartition ( TR )/ Nombre total
Nombre = Solde journalier de chaque
dépôt * nombre de jours
Part Banque
Part déposant
Catégorie de cpte
% 35
% 65
Cpte épargne
% 33
% 67
3
% 32
% 68
6
% 30
% 70
12
% 28
% 72
18
% 26
% 74
24
% 24
% 76
36
% 22
% 78
48
% 20
% 80
60
Cpte
investis
sement
non
affecté
(durée
par
mois)
Négociation
Client
Livraison
Banque
Fournisseur
Négociation
Livraison
Client
Banque
cession
Fournisseur
Banque
Client
Versement capital sala (C)]
Vente d’une mse décrite
Mandat de vente (C+M)
Versement de la recette ( C+M)
Demande de crédit ( istisn’a)
réalisation
Banque
Contrat d’entreprise
Sous-traitance
Règlements
Paiements
Client
entreprise
Choix de l’entrepreneur
Banque
‫ا‬Client
(P) Versement prix istisn’a
Réalisation pour cte bque
Mandat de vente (P+M)
Versement de la recette ( C+M)
Banque
Banque
Organisation et fonctionnement
Groupe Al Baraka
Contrôle externe
Comité chari’a central
Contrôle externe
Assemblée générale des actionnaires
Commissaires aux
comptes
Comité chari’a local
Contrôle interne
Conseil d’Administration
Désignation
Reporting
Coordination
Contrôle
Comité d’audit
Audit interne classique
Direction Générale
Audit interne chari’a
Structure opérationnelle
Structure opérationnelle
Structure opérationnelle
Contrôle externe
 SHARI’A BOARD UNIFIE DU GROUPE:
 Composition:
- Dr Abdusattar Abou Ghouda
- Cheikh Ibrahim Rl Manea
- Dr A bdelatif Al Mahmoud
- Dr Abdeazie El Fawzan
- Dr Ahmed Mohieddine
 Attributions:
- Unification de la Fetwa au sein des unités du Groupe
- Instauration d’une culture chari’a Homogène
- Contrôle du respect des normes par le siège social
- Coordination et orientation des activités des chari’a board locaux
- Fetwa sur des questions particulières
- Organisation et animation de conférences
- Publication d’ouvrages et de travaux de recherche en finance islamique
 CHARI’A BOARD LOCAL:
 COMPOSTION:
5 savants de notoriété nationale ( dont 2 sont membres du Conseil islamique
supérieur )
 Attributions:
- Contrôle de conformité sur les activités, contrats et produits de la Banque
- Réponse aux questionnement émanant des structures de la Banque
- Certification annuelle de la conformité des opérations de la Banque
- Statuer sur la neutralisation des revenus jugés non conformes ( Produits à
liquider )
- Statuer sur la conformité des dépenses à caractère caritatif imputées sur le
compte produit à liquider
- Animation de formations et de conférences
 Modalités de désignation et de rémunération:
Les membres du chari’a board sont désignés et révoqués par l’assemblée des
actionnaires sur proposition du Conseil d’administration. Il en est de même pour
leur rémunération.
Contrôle interne
Audit Chari’A :
 Contrôle permanent: Mission confiée à la Direction des Affaires juridiques, en
charge du contrôle de la conformité légale, réglementaire et chari’atique ( lutte antiblanchiment non incluse):
- Assurer la liaison entre la Direction Générale de la Banque et le shari’a board
- Centraliser et soumettre les questions posées par les structure au chari’a board
- Diffuser les fetwas et veiller à leur application
- Exploiter les rapport d’audit chari’a
- Elaboration de guidline chari’a
- Participation au développement de nouveaux produits
 Contrôle a posteriori: Mission attribuée à l’Inspection Générale de la Banque:
- S’assurer sur place et sur pièce de la conformité des opérations des structures
opérationnelles aux règles de la chari’a telle qu’énoncées dans le guidline
- Relever toute infraction commise
- Rapporter à la Direction Générale avec copie à la Direction en charge de la
conformité.
Objet du contrôle
La supervision chari’a interne et externe a pour objet de s’assurer de la
conformité des opérations bancaire avec les principes de la chari’a et de relever
les cas d’inobservance, factuelle, systémique ou délibérée, des conditions de
validité, selon les standards de la chari’a, d’un produit, d’un instrument, d’un
mode opératoire ou d’une opération.
Certaines infractions peuvent être régularisées sans incidence financière pour la
Banque.
D’autres, peuvent être invalidées définitivement sans possibilité de correction par
le chari’a board ou le chari’a advisor interne. Auquel cas, le produit généré par la
transaction devra être neutralisé du compte d’exploitation et versé aux œuvres de
bienfaisance.
Méthodologie de contrôle
- Choix judicieux de l’échantillon de contrôle. Critères retenus par l’IG: Montants
et opérations à haut risque.
- Examen des dossiers d’engagement
- Contrôle des factures et actes des transactions
- Contrôle des décaissements
- Contrôle des livraisons
- Identification des bénéficiaires des décaissements
- Contrôle des contrats de financement
- Contrôle des échéanciers de règlements ( remboursement)
- Contrôle de l’objet de la transaction ( types de marchandises)
- Contrôle des réclamations des clients
- Contrôle du compte de destination des pénalités de retard
- Elaboration du rapport primaire à adresser à l’agence pour réponse
- Exploitation des éléments de réponse des agences
- Elaboration du rapport définitif
- Transmission du rapport à la Direction Générale et à la structure en charge de la
conformité ( DAJC)
- Exploitation du rapport par la DAJC et diffusion de note de rappel à l’ordre,
d’orientation à l’intention des agences.
- Saisine du comité chari’a pour se prononcer sur la conformité d’opérations
douteuses et sur le sort des marges bénéficiaires provenant de ces opérations
- Saisine de la Direction du réseau à l’effet de neutraliser les profits illicites
Ressources
400000
450000
350000
400000
350000
300000
300000
250000
250000
200000
B.Baraka
200000
B.privés
150000
B.privés
B.Baraka
150000
100000
100000
50000
50000
0
2000
0
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
400000
2008
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
60000
350000
50000
14%
300000
40000
250000
200000
30000
150000
B.privés
Bprivées
B.Baraka
Baraka
20000
100000
10000
50000
0
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
86%
Crédits
300000
350000
250000
300000
250000
200000
B.privées
150000
Baraka
200000
Baraka
B.privées
150000
100000
100000
50000
50000
0
2000
0
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
300000
60000
250000
50000
200000
40000
150000
30000
100000
20000
50000
10000
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
16%
B.privées
1
Baraka
2
84%
0
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
2008
EVOLUTION DU TOTAL BILAN
80 000 000 000,00
70 000 000 000,00
60 000 000 000,00
50 000 000 000,00
40 000 000 000,00
30 000 000 000,00
20 000 000 000,00
10 000 000 000,00
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
0,00
EVOLUTION DES RESSOURCES
60,000,000,000.00
50,000,000,000.00
40,000,000,000.00
30,000,000,000.00
20,000,000,000.00
10,000,000,000.00
20
08
20
06
20
04
20
02
20
00
19
98
19
96
19
94
0.00
EVOLUTION DES CREDITS
60 000 000 000,00
50 000 000 000,00
40 000 000 000,00
30 000 000 000,00
20 000 000 000,00
10 000 000 000,00
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
0,00
EVOLUTION DES RESULTATS NETS
3 000 000 000,00
2 500 000 000,00
2 000 000 000,00
1 500 000 000,00
1 000 000 000,00
500 000 000,00
19
92
19
93
19
94
19
95
19
96
19
97
19
98
19
99
20
00
20
01
20
02
20
03
20
04
20
05
20
06
20
07
20
08
0,00
-500 000 000,00
CARACTERISTIQUES
- Marché actuellement restreint: -2 % du marché global
– 17 % du marché privé
-Haut potentiel de croissance :
- Taux de croissance moyen des ressources supérieur à celui
du taux moyen de l’ensemble des ressources bancaires (25% contre
17%)
-Taux moyen de croissance des emplois supérieur à celui du
marché global ( 28% contre 10,5%)
-Prédominance de la Banque de détail sur la banque de
l’investissement
- Abandon du financement participatif au profit du financement par
dette.
-Importants excédents de liquidités
-Absence d’un cadre légal et réglementaire spécifique
-Extension du réseau assez timide
-Peu de développement de nouveaux produits
-Besoin accru de formation, de compétences et d’expertise
Risque de crédit classique
Risque encouru en cas de défaillance d'une contrepartie ou des contreparties
considérées comme un même bénéficiaire au sens des règles prudentielles de
gestion des banques et établissements financiers.
Le risque peut porter sur le non remboursement d’un emprunt ou le non paiement
d’une dette commerciale ou d’une obligation contractuelle.
Le défaut de paiement peut résulter d’une insolvabilité involontaire ou d’un acte
délibéré de l’obligé.
La contrepartie peut être:
 Un Etat
 Un établissement Bancaire ou un groupe constituant un risque unique
 Une entreprise ou un groupe d’entreprises constituant un risque unique
 Un particulier
Les banques islamiques sont confrontées aux risques de crédit
classiques au même titre que les Banques conventionnelles.
Contrat de Mourabaha: Risque de non paiement du prix par l’acheteur
Contrat de Moussawama: Idem
Contrat de salam: Risque de non livraison de la marchandise achetée par
la Banque
Contrat d’istisn’a: Risque de non règlement du prix par le client
moustasni’i
Contrat d’Ijara: Risque de non paiement des loyers par le locataire
Contrat de Wakala: Risque de non règlement par le mandataire
Contrat de Moucharaka: Risque de non remboursement du capital investi
par la Banque ou de paiement de sa part de bénéfices
Contrat de Moudharaba: Idem.
Contrats Mouzara’a- Moussakat- Mougharassa: Idem
Risques de crédit spécifiques aux Banques islamiques
Risques additionnels pouvant déboucher sur une perte de capital ou de marge
bénéficiaire du fait de certaines obligations commerciales incombant à la banque
conformément aux préceptes de la chari’a.
La Banque n’est pas seulement un créancier dans les opérations de crédit
commercial et ne l’est pas du tout dans les opérations de financement
participatifs.
Les droits de la Banque, en tant que bailleur de fonds, sont subordonnés au
respect de ses obligations en tant que vendeur, loueur, entrepreneur, mandant ou
investisseur.
La contrepartie n’est tenu, dans certains cas, que par une obligation de moyen, au
sens professionnel du terme bien entendu. Sa responsabilité ne peut, alors, être
engagée qu’en cas d’abus ou de négligence manifestes et avérés.
Les banques et Institutions financières islamiques sont
confrontées à des risques crédit additionnels spécifiques.
Ce sont des risques de marché ou de taux du point de vue
classique, mais fortement liés au risques crédit en finance
islamique du fait que le contexte légal et réglementaire dans
lequel évolue la plupart des Etablissements islamiques
qualifie les instruments de financement chari’a compatibles
d’opérations de crédit.
Ces risques peuvent donc être rattachés aux risques crédit
dans la mesure où ils peuvent compromettre la bonne fin des
concours consentis par ces Institutions à leurs contreparties
Mourabaha/ Moussawama
 Risque 1 : Non livraison de la marchandise par le fournisseur.
 Conséquence: Aucune obligation de paiement du client donneur d’ordre. La
banque fera son affaire du litige avec le fournisseur.
Risque induit: Possible collision entre le donneur d’ordre et le fournisseur.
 Risque 2 : Renoncement du client à la promesse d’achat.
 Conséquence: Perte financière non couverte par l’apport initial du donneur
d’ordre ( acompte)
 Risque 3 : Non respect des échéances de règlement par le client donneur d’ordre:
 Conséquence: Baisse du rendement de l’opération due à la fixité du prix de
vente. Les pénalités de retard ne peuvent être intégrées aux produits de la
Banque.
Salam
 Risque 1 : Lorsque le salam est adossé à un salam parallèle, le défaut ou le retard de
livraison de la marchandise par le vendeur est susceptible d’engager la responsabilité
de la banque envers le deuxième acheteur.
 Conséquence: Remboursement du prix et dédommagement du deuxième
acheteur ou obligation d’acheter une marchandise similaire à des conditions
plus onéreuses pour honorer le deuxième contrat.
 Risque 2 : Lorsque le salam est adossé à un contrat de mandat pour l’écoulement de
la marchandise, une éventuelle baisse des prix à la livraison ou durant la durée du
mandat.
 Conséquence: Perte de marge ou de capital à supporter totalement par la
banque sauf cas de faute majeure de l’agent.
 Risque 3 : Mauvaise gestion du mandat par l’agent.
 Conséquence: Perte de marge ou de capital avec difficulté de mettre en jeu
la responsabilité du mandataire.
Ijara
 Risque 1: Défaut de livraison du bien ( idem mourabaha)
 Risque 2 : Responsabilité pour vices cachés. Contrairement à la mourabaha, le
bailleur ( Banque) ne peut se dispenser contractuellement de la responsabilité à l’égard
des vices susceptibles d’affecter l’usage du bien loué.
 Conséquence: Faculté de résiliation du contrat par le preneur.
 Risque 3 : Obligation de maintenance du bien loué en état de fonctionnement normal.
En cas de détérioration du bien, les frais de remise en état de service du bien, sont à la
charge de la Banque. En cas de perte ou destruction totale, le contrat est résilié de plein
droit. La banque en assumera seule les conséquences sauf faute du preneur.
 Conséquence: Perte de capital ou de rendement.
 Risque 4 : Défaut ou retard de paiement des loyers.
 Conséquence: Impossibilité de récupérer le manque à gagner, les loyers ne
pouvant être majorés de ce fait.
Istisnaa/ Banque san’i ( entrepreneur)
 Risque 1: Obligation de livraison de l’ouvrage dans les délais
 Conséquence : En cas de retard ou d’inexécution du contrat de réalisation par
l’entreprise chargée des travaux ( Istisn’a parallèle), le responsabilité incombera à la
Banque. Perte de marge ou de capital si le maître de l’ouvrage résilie le contrat.
 Risque 2 : Maîtrise des coûts de réalisation.
 Conséquence : Les surcouts générés par le contrat parallèle seront aux dépens de la
Banque si le contrat d’Istisn’a ne prévoit pas de clause de révision du prix pour cause de
circonstances exceptionnelles.
 Risque 3: Réalisation de l’ouvrage selon les prescriptions techniques du contrat
d’Istisn’a.
 Conséquence: Impossibilité de se dispenser de la responsabilité pour vices cachés, de
la responsabilité décennale et de toutes contestations pour malfaçons, défectuosités ou
détérioration imputable à un défaut de qualité.
 Risque 4 : Non respect du calendrier de paiement par le client.
 Conséquence: Prix fixe et non révisable pour cause de prorogation de délais de
paiement
Istisn’a/Banque moustasn’i ( Maître d’ouvrage)
 Risque 1 : Lorsque l’istisn’a est adossé à un contrat de mandat pour la
commercialisation de l’ouvrage, une éventuelle baisse des prix à la livraison ou
durant la durée du mandat.
 Conséquence: Perte de marge ou de capital à supporter totalement par
la banque sauf cas de faute lourde du mandataire.
 Risque 2 : Mauvaise gestion du mandat .
 Conséquence: Perte de marge ou de capital avec difficulté de mettre en
jeu la responsabilité du mandataire.
Financements participatifs
 Risque 1: La responsabilité de la contrepartie en cas de perte ou de de
rendement en deçà du prévu ne peut être engagée qu’en cas de faute lourde et
avérée.
 Conséquence: Difficulté de prouver la faute du gestionnaire de l’opération et de
contrôler la gestion. Litiges pouvant déboucher sur une perte de rendement ou de
capital.
Quelques instruments shari’a compatibles de gestion des
risques crédit spécifiques
 Adoption d‘une approche innovante d’analyse et de gestion des risques tenant
compte des spécificités de la finance islamique.
Division des risques par type d’instrument de financement
Division des risques par type de marchandises
Se doter de systèmes d’analyse performants de l’évolution des prix, de l’offre et
de la demande des biens et services
Disposer des compétences nécessaires et de systèmes d’informations adéquats
pour le suivi des risques spécifiques.
Développement d’instrument de gestion et de transfert de risques
shari’acompatibles, tels que:
• L’assurance takaful
• La titrisation des droits de propriété d’actifs tangibles
• Le recours au salam et à l’istisn’a parallèles
• La prise de sûretés réelles pour circonvenir aux situations de mauvaises
gestion, d’abus et de fautes grave des gestionnaires des fonds Moucharaka ou
Moudharaba et des mandataires
 Transfert des risques inhérents à la propriété des actifs à travers:
• La vente à terme de la nue propriété sans l’usufruit
• La vente à terme de l’actif à la condition d’être l’intermédiaire pour sa
revente
 L’achat d’un actif avec option de résiliation du contrat dans un délai suffisant
pour se prémunir contre le risque de renoncement du donneur d’ordre dans la
mourabaha/moussawama.
 Le mandatement, par acte séparé, du preneur, dans l’Ijara, de la maintenance du
bien en contrepartie de la remise d’une partie des loyers.
 Le mandatement du maître de l’ouvrage dans l’Istisn’a pour le suivi de
réalisation. En cas de défaillance éventuelle de l’entreprise de travaux, la Banque
pourra invoquer la faute du maître de l’ouvrage.
Profils des risques juridiques
I- Risques internes:
 Erreurs, lacunes ou imprécisions dans la rédaction ou la formulation des
supports contractuels
 Défaillance des services juridiques de l’Etablissement :
 Suivi des procédures contentieuses
 Gestion des sûretés
 Contrôle des pouvoirs et habilitations de signature sur comptes
 Suivi des incidents sur fonctionnement de compte ( Saisies, ATD,
oppositions, mises sous séquestre, successions…)
 Infraction aux dispositifs légaux et réglementaires en vigueur:
 Réglementation des changes
 Dispositifs anti-blanchiment
 Interdictions légales ou réglementaires ( crédits à la consommation)
 Capital minimum
II- Risques externes:
 Vides juridiques, ambigüités ou inadaptations des textes législatifs et
réglementaires
 Déficience du système judiciaire
 Abus ou excès d’interprétation des instances judiciaires ou des superviseurs
 Défaillance, des auxiliaires de justices ( huissiers, notaires, avocats,
commissaires-priseurs…)
Objectifs
 Définir le niveau de risque juridique acceptable pour l’Etablissement
 Mettre en place les instruments adéquats d’identification, d’évaluation, de
mesure, de suivi et de maîtrise des risques juridiques
 Concilier le niveau d’appétence au risque juridique avec celui des performances
commerciales assignés
 Evaluer l’impact financier du risque par rapport au coût de mise en place des
moyens de prévention y afférent
Moyens
 Elaboration d’une cartographie des risques juridiques internes et externes
 Diffusion d’une culture de gestion active des risques juridiques
 Renforcement qualitatif et quantitatif des ressources humaines dédiées
 Mise à niveau des processus et des procédures
 Souscription des assurances nécessaires
 Revalorisation du rôle de la fonction juridique au sein de l’Etablissement
Profils de risques juridiques spécifiques
à la finance islamique
A l’instar du risque crédit, les Etablissements bancaires islamiques sont
confrontés aux risques juridiques communs au même titre que les Institutions
conventionnelles.
Ces Etablissements font face, en outre, à des risques supplémentaires eu égard à
leurs spécificités évoquées dans notre précédente communication.
Ces risques additionnels concernent essentiellement:
 La responsabilité contractuelle de l’Etablissement envers ses contreparties
 La qualification des instruments de la finance islamique par les juridictions,
l’administration fiscale et le superviseur
 La détermination du droit applicable
I- La responsabilité contractuelle de l’Etablissement envers ses contreparties
 Mourabaha:
 Absence de clause d’exemption de responsabilité pour vices cachés ou
défaut de fabrication
 Absence de clause obligeant le donneur d’ordre à honorer sa promesse
d’achat
 Absence de clause prévoyant les pénalités de retard
 Salam :
 Contrat ne désignant pas clairement la nature des marchandises, leur
quantités et leur prix
 Contrat non adossé à un salam parallèle ou à un contrat d’agence
 Contrat d’agence ne mentionnant pas explicitement les responsabilités
contractuelles du mandataire
 Ijara:
 Problème de conciliation entre le principe de non transfert des responsabilités
incombant à la Banque en tant que propriétaire et la nécessité de la protéger
contre d’éventuels abus du preneur à cet égard
 Gestion du recours contre le fournisseur pour vice caché ou défaut de
fabrication
 Qualification du versement initial du preneur ( apport personnel au lieu de
dépôt de garantie avant l’entrée en vigueur du contrat et premier loyer après.)
 Istisn’a:
 Problème de la responsabilité entrepreunariale de la Banque
 Maîtrise des délais et des coûts de réalisation
 Absence de mention de pénalités de retard en cas de non respect de
l’échéancier de règlement par le client
Financements participatifs:
 Problème de la formulation de l’option de rachat de la part de la Banque
(remboursement du capital) à la valeur marchande ou à un prix à convenir au
moment au rachat.
 Défaut d’énumération des défaillances considérées contractuellement comme
des cas de mauvaise gestion de l’association impliquant la mise en jeu de la
responsabilité du client.
 Autres opérations:
 Contestation des modalités de rémunération des comptes d’investissement
 Litiges afférents aux conditions de remboursement ou de rémunération des
sukuk
 Litiges relatifs aux pertes de change
II- Qualification des instruments de la finance islamique par les juridictions,
l’administration fiscale et le superviseur
La plupart des lois bancaires, commerciales et fiscales ainsi que la
réglementation y inhérentes ne prévoient pas de dispositions spécifiques aux
instruments de la finance islamique.
Les Banques islamiques sont soumises aux même régime que les banques
conventionnelles.
Leurs opérations sont qualifiées juridiquement, comptablement et fiscalement de
la même manière que leurs corollaires conventionnelles.
Les pratiques bancaires islamiques sont tolérées mais leurs spécificités ne sont
pas juridiquement reconnues en tant que telles.
Conséquences
 Risques d’assujettissement à des règles contraires aux principes de la chari’a
Exemples:
• Obligation de verser une rémunération fixe à certains dépôts ou sukuk
• Obligation de garantie des dépôts d’investissement ou sukuk
• Requalification des financements courants de type moucharaka ou
moudharaba en crédits et application des conditions de rémunération à taux
fixe
• Accès au refinancement sur marché monétaire ou auprès de l’institut
d’émission problématique
 Risques inverse de d’assujettissement des opérations de type mourabaha,
salam ou Istisn’a au régime fiscal des opérations de vente ou de travaux en
matière de TVA ou de TAP. Renchérissement de ces produits par rapport à la
concurrence conventionnelle. D’où la nécessité d’une neutralité fiscale
nonobstant la spécificité de ces opérations.
III- détermination du droit applicable
La plupart des contrats inhérents aux instruments de finance islamique donnent
attribution de compétence à des juridictions de droit commun et désignent le droit
positif comme droit applicable en cas de litiges.
Certes, les clauses relatives aux règlements des litiges de ces contrats stipulent
souvent que la règle de droit applicable ne doit pas être contraire à la chari’a.
Mais dans la plupart des cas, une telle condition reste lettre morte. La plupart des
juridictions saisies de litiges soit rejettent carrément une telle restriction soit ne
peuvent l’appliquer faute de compétence ou de connaissance des règles chari’a à
appliquer.
Conséquence: Jugements rendus selon les règles de droit commun en opposition
frontale avec les principes de la finance islamique.
Quelles solutions?
 Sur le plan de l’évaluation, mesure et couverture du risque: Prise en compte
des risques spécifiques dans la détermination du seuil d’appétence admis et
allocation des fonds propres adéquats.
 Sur le plan de l’atténuation du risque:
 Développement de nouveaux instruments juridiques, de concert avec les shari’a
board, en vue d’une meilleure protection des Banques islamiques en cas de litige
 Poursuite des efforts en vue de l’aménagement un dispositif légal, réglementaire
et fiscal reconnaissant la spécificité juridique et économique des instruments de
la finance islamique et neutralisant toute surimposition induite.
 Adoption d’une tarification en rapport avec les niveaux de risques encourus et
les exigences de la compétitivité commerciale.
II-Qu’est-ce que le risque chari’a?
Risque découlant de l’inobservance, factuelle, systémique ou
délibérée, des conditions de validité, selon les standards de
la chari’a, d’un produit, d’un instrument, d’un mode
opératoire ou d’une opération.
II- Conséquences
Certaines infractions peuvent être régularisées sans incidence financière
pour la Banque.
D’autres, peuvent être invalidées définitivement sans possibilité de
correction par
le chari’a board ou le chari’a advisor interne. Auquel cas, le produit
généré par la transaction devra être neutralisé du compte d’exploitation et
versé aux œuvres de bienfaisance.
Risque subsidiaire: Atteinte à la réputation de la Banque ou de
l’instrument.
III- Quelques exemples
Mourabaha
o Facture d’achat libellée au nom du client
o Contrat mourabaha antérieur à la facture d’achat par la Banque
o Prix mourabaha versé directement au client
o Contrat commercial conclu entre le client et le fournisseur
o Le fournisseur est lui-même acheteur donneur d’ordre ou en est une filiale
o Mourabaha sur or, argent ou monnaies
o Renouvellement de la mourabaha sur la même marchandise
o Emission de sukuk négociables adossés aux créances mourabaha
o Prélèvement de commissions d’engagement
o Assurance, à la charge du client, de la marchandise lors de la phase de son
acquisition par la banque
o Inclusion dans le prix de la mourabaha des charges de fonctionnement du
client non liées à l’achat de la marchandise( salaires- redevances- impôts)
o Ignorance du prix de revient réel de la marchandise (fluctuation de change)
o Marge bénéficiaire flexible ( indexée à un indice quelconque)
o Majoration de la marge en cas de retard de règlement du client
Salam
o Contrat sur un bien déterminé
o Contrat sur des biens non quantifiés ou non quantifiables
o Non indication des délais de livraison
o Règlement différé du capital ( prix) du salam
o Salam sur de l’or, argent ou monnaie
o Description insuffisante des marchandises objet du contrat
o La livraison des marchandises irréalisable en circonstances normales
o Non Indication du lieu de livraison
o Majoration du prix de vente indiqué au mandataire en cas de dépassement du
délai assigné
o Mise d’obligations incombant à la Banque (propriétaire de la marchandise) à la
charge du mandataire ( assurance- dépréciation-détérioration…) sauf cas de faute
o Lien de dépendance entre le contrat salam et celui de salam parallèle
Ijara
o Facture d’achat au nom du client preneur
o Contrat entre le preneur et le fournisseur
o Prix versé entre les mains du preneur
o Non indication des termes de l’ijara ( loyers-durée- périodicité de paiement des
loyers- désignation du bien objet de la location…)
o Objet ou cause illicite du contrat
o Stipulation transférant au preneur, les obligations incombant normalement au
propriétaire ( maintenance- assurance- dispense de la responsabilité pour vice
cachés…)
o Majoration de loyers pour retard de paiement
o Indexation des loyers futurs sur un indice indéterminé
o Poursuite de la perception de loyers en cas de destruction ou de perte du bien
non imputable au preneur
o Stipulation de la cession du bien, au preneur, en vertu du même seul d‘Ijara
Istisn’a
 Contrat ayant pour objet le remboursement de dette contractée par le client
envers un autre entrepreneur
 Versement du financement du projet entre les mains du client
 Conclusion d’un istisn’a parallèle avec le client lui-même ou une entreprise lui
appartenant
Majoration du prix d’istisn’a en contrepartie de la prorogation du délai de
paiement par le client
 Contrat ayant pour objet la fourniture d’un bien sans transformation
 Non indication du coût ( prix) d’istisn’a, des caractéristiques du bien à réaliser
des délais de réalisation, des modalités de règlement…
 Stipulation dispensant le San’i des obligations lui incombant en tant
qu’entrepreneur ( Vices cachés- garantie décennale- malfaçons…)
 Lien contractuel entre l’Istisn’a et l’istisn’a parallèle
Financements participatifs
 Clause garantissant le capital au bailleur de fonds
 Clause prévoyant le partage des pertes sans rapport avec les apports
respectifs
 Clause prévoyant le rachat de la part de la Banque à un prix fixé d’avance
 Indication d’une rémunération fixe pour la Banque
 Conditions de partage des résultats non définies
 Distribution définitive de bénéfices avant de s’être assuré de la préservation du
capital
 Prise de participation dans des société exerçant une activité illicite
 Prise de participation dans des sociétés exerçant une activité licite mais
procédant à des emprunts ou des dépôts moyennant intérêts au-delà d’un seuil
de 30% de la valeur marchande des actions détenues ou générant un revenu
supérieur à 5% des produits de la société.
 Intégration de la part des dividendes provenant de la partie illicite de l’activité
de la société aux produits de la Banque.
Autres opérations
 Change à terme
 Commissions d’engagement sur les garanties bancaires
 Non indication des conditions de partage des bénéfices avec les titulaires des
comptes d’investissement
 Bons de caisse garantis aux souscripteurs
 Souscription d’obligation
 Opérations sur produits dérivés
 Négociation marchande de sukuk non représentatifs d’un droit de propriété sur
des actifs réels
Conclusion
La gestion efficiente des risques crédit en finance islamique requiert
l’adoption d’une approche innovante procédant d’une parfaite maîtrise
des caractéristiques juridiques et économiques des instruments de la
finance islamique ainsi que de leurs implications sur le niveau global des
risques encourus.
Cette approche devrait combiner les risques communs de contrepartie,
les risques de marché inhérents aux différents types d’actifs sous-jacents
et les risques de rendement induits par l’étroite corrélation que prescrit la
chari’a entre le profit et le partage des risques et des obligations des
parties contractantes.
Secrétariat Général
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