L`exécution des marchés publics

Gestion et organisation administrative
Louis RENOUARD
Avocat à la Cour
Cabinet HPG
L’exécution des marchés publics :
trois années de décisions du juge des comptes
Les contrôles effectués par les comptables en préalable aux
paiements de marchés publics conformément aux articles 12
et 13 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant
règlement général sur la comptabilité publique constituent une
part importante de leur mission en matière de dépenses.
Dans le contexte d’une relative stabilisation de la réglementation des marchés publics, on observe, depuis ces trois
dernières années, que le nombre de jugements rendus par les
chambres régionales des comptes s’est accru en ce domaine. Il
semble qu’il en soit de même pour les arrêts de la Cour des
comptes.
Le présent récapitulatif reprend les jugements commentés dans
cette revue ainsi que ceux qui ont été répertoriés au Recueil
des juridictions financières. Figurent également les arrêts de la
Cour, le plus souvent des décisions d’appel, commentées ou non
dans cette revue.
Le fil directeur de cet exposé repose sur le schéma pédagogique
suivant : les manquements des comptables à leurs obligations
de contrôle de ce type de dépenses se rapportent, soit à l’absence
d’un contrat valide, soit au paiement d’un mandat sans les autres
justifications nécessaires ou comportant une erreur de liquidation, soit, enfin, au caractère non libératoire du paiement.
La première catégorie de manquements se rapporte au contrat
lui –même : il manque ou il ne remplit pas les conditions
requises pour sa validité. Dans cette situation, le comptable ne
pouvant savoir si les créances issues de l'exécution du marché
sont conformes au contrat, doit en tirer les conséquences et
suspendre le paiement.
La deuxième catégorie d’irrégularités correspond au paiement
de créances non valides : les prestations n’étaient pas prévues
au contrat, le montant des factures était erroné ou, encore, des
justifications faisaient défaut.
La troisième catégorie concerne le rôle propre du comptable :
le paiement, pourtant effectué au vu d’un marché valide et
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d’une créance exacte et justifiée peut s’avérer fautif s’il n’est
pas libératoire.
I. Disposer d’un contrat valide
Le contrat et, le cas échéant, les avenants qui le modifient
constituent les premières pièces justificatives dont le comptable doit disposer pour effectuer le contrôle avant paiement
des factures résultant de l'exécution du marché. Puisque le
contrat est à la base de ces contrôles, il faut qu’il soit lui-même
d’une validité à toute épreuve.
Tout paiement lié à un achat, qu’il s’agisse de fournitures, de
services ou de travaux, suppose l’existence d’un contrat, en
règle générale écrit. Ce contrat doit être exécutoire, avoir été
signé par une autorité compétente, être encore en vigueur lors
de l'exécution des prestations, comporter les mentions indispensables et avoir été correctement notifié. En revanche, le
comptable n’est pas chargé, sauf exceptions, de d’assurer de la
régularité du contrat au regard des règles du code des marchés
publics.
A. Pas de contrôle de la régularité interne du contrat
Rappelons que le comptable ne peut refuser le paiement d’un
mandat au motif que les pièces justificatives qui y sont jointes
sont irrégulières au regard d’une loi ou d’un règlement
(C. comptes, 28 mai 1952, Marillier, Rec. p. 55). Le Conseil
d’État fait la même analyse (CE, 5 février 1971, Balme, req.
n°71173 ; 7 octobre 1981, Rispail, req. n°10186 ; 30 juillet
2003, Marty, req. n°232430 ; 8 juillet 2005, Caffart et Basserie,
req. n°263254).
1/ La Cour des comptes a rendu le 8 décembre 2011 trois
décisions sur appel du procureur financier près la CRC de
Bourgogne. Dans les trois cas, il s'agissait de paiements effectués par le comptable dans le cadre de marchés dits de
« recherches d'économie ». Ces marchés avaient, par la suite,
été annulés par le juge administratif et les montants avaient
N° 12 - Décembre 2012 / Gestion & Finances Publiques
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été remboursés. Pour autant, la responsabilité du comptable
s'appréciant au moment du paiement, la question se posait de
savoir s'il avait effectué les contrôles appropriés. La Cour a
considéré que « s'il appartenait au comptable de contrôler
l'existence du marché, et, en l'espèce, de clauses fixant la
rémunération du co-contractant et déterminant sa liquidation
selon une formule vérifiable à la facturation, il ne lui revenait
pas de s'assurer avant paiement si ces clauses étaient régulières
au regard des principes et modalités applicables du code des
marchés publics, et particulièrement de ses articles 17 et 118»
(C comptes, 8 décembre 2011, Maison de retraite Les Fontenoftes à Ancy le Franc, n°62319, Rec. p. 117.
2/ Par son arrêt du 21 juin 2010 (Gestion et finances publiques
2/2011 p. 152), la Cour des comptes avait engagé la responsabilité du comptable du Port autonome de Bordeaux au motif
que des factures portant des dates antérieures aux bons de
commande correspondants ne pouvaient être considérées
comme des pièces valides au regard de la définition préalable
des besoins prévue à l'article 5 du code des marchés publics.
Le ministre du budget s'étant pourvu en cassation. le Conseil
d'État, par son arrêt du 8 février 2012 (req. n°348825, commenté par S. Damarey, Gestion et finances publiques
n°10/2012, p. 12), a jugé qu’« en reprochant au comptable
de ne pas avoir suspendu les paiements au seul motif que
les bons de commande étaient d'une date postérieure à celle
des factures correspondantes [...] a en réalité exigé du
comptable qu'il exerce un contrôle de légalité sur les pièces
justificatives fournies par l'ordonnateur » et a annulé l'arrêt
du 21 juin 2010.
B. L’existence d’un contrat
L’existence d’un contrat ne pose pas de problème pour les
marchés passés selon une « procédure formalisée » (appel
d'offres, marchés négociés prévus à l’article 35 du code, dialogue
compétitif, marché de conception-réalisation, marchés de maîtrise
d'oeuvre conclus à la suite d’un concours, …). En effet, ces procédures de passation portent sur un projet de contrat, lui-même
constitué d’un acte d’engagement et des divers cahiers de
clauses.
Il peut en aller différemment quand l’achat échappe aux
procédures de cette nature.
1/ Le Code du 7 mars 2001 et ceux qui l’ont suivi ont profondément modifié la situation existante sous l’ancien code des
marchés publics. Celui-ci donnait au comptable la faculté
de payer sans marché, au vu d’une simple facture ou d’un
mémoire, si le montant des prestations n’excédait pas un seuil
(300 000 F TTC depuis 1990).
L'ordonnateur pouvait être tenté de satisfaire ses besoins en
recourant à des achats répétés sur facture. C’est pourquoi le
juge des comptes avait imposé au comptable d’exiger un
marché dès lors que les conditions de recours à cette faculté
n’étaient pas réunies (C. comptes, 1er juillet 1993, Mme
Soldevilla).
2/ Depuis le code issu du décret du 7 mars 2001, tout achat
est un marché. Il est conclu à la suite d’une procédure formalisée ou, si son montant ou son objet le permettent, à l’issue
Gestion & Finances Publiques / N° 12 - Décembre 2012
d’une « procédure adaptée », terme qui a remplacé, à partir du
Code du 7 janvier 2004, celui de « marché passé sans formalités
préalables ».
Selon la rubrique 41 de la nomenclature des pièces justificatives annexée à l'article D. 1617-19 du CGCT dans sa rédaction résultant du décret n°2003-301 du 2 avril 2003, le choix
de la procédure de passation est de la seule responsabilité de
l'ordonnateur :
« 41. Travaux, fournitures ou services entrant dans le champ
d'application du code des marchés publics
La dépense est présentée sous la seule responsabilité de
l'ordonnateur selon l'une des modalités suivantes :
- marché public sans formalités préalables :
- ne faisant pas l'objet d'un contrat écrit ;
- faisant l'objet d'un contrat écrit ;
- marché public avec formalités préalables.
Selon le cas, se référer à la rubrique 4111, 4112 ou 412. »
Toutefois, ces dispositions, qui n’imposent plus au comptable
de contrôler le seuil des marchés publics, ne sont pas applicables à la Nouvelle-Calédonie (C. comptes, 4ème Ch., 29 septembre 2011, Commune de Koné, n°62040 ; 10 mai 2012, Commune
de Touho, n°63651).
3/ Dans le cas des marchés passés sans formalités préalables
(code du 7 mars 2001) puis des marchés à procédure adaptée
(code du 7 janvier 2004), un écrit n’était pas exigé. Certes, cette
faculté trouvait souvent sa limite dès lors que l'exécution
du marché était assortie d’obligations envers ou à l’encontre
du prestataire, telles celles résultant du versement et de la
récupération ultérieure d’une avance forfaitaire ou en cas de
marchés de maîtrise d'œuvre, nécessairement écrits en raison
de la réglementation spécifique prise en application de la loi
n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage
publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée.
Dans son jugement du 31 mars 2009, Commune de Sablé-surSarthe (Gestion et finances publiques n°5/2010, p. 369), la CRC
des Pays de la Loire a jugé qu’un comptable avait pu payer une
facture de 6 926,35 € sans contrat écrit, la réglementation, au
moment des faits, autorisant l’absence d’écrit jusqu’au seuil
des procédures formalisées alors de 230 000 €HT.
4/ Puis l’article 11 du code du 1er août 2006 a limité cette
faculté de ne pas recourir à un écrit aux seuls marchés de
moins de 4 000 € HT.
Faisant application de cette disposition, la Cour des comptes
(4ème Ch.), par son arrêt du 6 mai 2010, CCAS de Polaincourt
(Rec. p. 37) a confirmé le jugement de la CRC de FrancheComté qui avait engagé la responsabilité d’un comptable pour
avoir payé, en octobre, novembre et décembre 2006, trois
factures de plus de 4 000 €HT en l’absence de contrat écrit.
Saisi par le ministre du budget, le Conseil d'État a rendu le
8 février 2012 un arrêt (req. n°340698 ; L. Renouard et J.L.
Girardi, BJCL n°03/12, mars 2012 ; S. Damarey, Gestion et
finances publiques n°10/2012, p. 12) par lequel il annule la
décision de la Cour. Toutefois, le juge de cassation n’a pas remis
en cause le raisonnement suivi par le juge des comptes selon
lequel le comptable, en présence de mandats de plus 4000 €HT
sans contrat écrit, devait suspendre le paiement. Le Conseil
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d'État a, en effet, censuré la Cour parce que celle-ci ne s'était
pas assurée que le comptable n'avait pas obtenu, selon la lettre
de la rubrique 41, un certificat de l'ordonnateur qui aurait
dégagé sa responsabilité.
5/ Le seuil de 4 000 €HT a été relevé à 20 000 €HT par le
décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics. Il a
été ramené à 15 000 €HT par le décret n°2011-1853 du 9 décembre 2011, sauf pour les marchés des entités adjudicatrices
pour lesquels il est resté à 20 000 €HT.
6/ Entre temps, la nomenclature des pièces justificatives issue
du décret n° 2007-450 du 25 mars 2007 a remplacé celle de
2003. Elle maintient le principe selon lequel la dépense est
présentée sous la seule responsabilité de l'ordonnateur, selon
l'une des sous-rubriques de la rubrique n° 4. Celle-ci comporte,
notamment, la sous-rubriques 42 « Marchés publics passés
selon une procédure adaptée prévue par les articles 28 ou 30
du code des marchés publics », elle-même comportant les
subdivisions suivantes :
- 421, prestations de maîtrise d’œuvre ;
- 422, prestation dont le paiement donne lieu à avance,
acompte ou retenue de garantie ;
- 423, prestations fixées par contrat, une note précisant que
« tout contrat mentionné dans une pièce justificative
(facture,...) doit être produit à l'appui du mandat ». C’est à ce
titre que la Cour a confirmé le jugement par lequel la CRC de
Lorraine avait engagé la responsabilité du comptable pour
avoir payé une facture d’honoraires faisant référence à une
convention sans réclamer ladite convention (C. comptes,
2 février 2012, Commune de Jarny, n°62824)
Ce n’est que si le marché est présenté selon la sous-rubrique
résiduelle 425, autres prestations, qu’un mémoire ou une
facture peuvent suffire.
C. Critères de validité du contrat
1. Caractère exécutoire des contrats du secteur public local
Dans le secteur public local, un contrat est exécutoire s’il
satisfait aux règles du CGCT : il doit être notifié et, si la loi le
prévoit, être transmis au représentant de l'État (article
L. 2131-1 pour les communes et dispositions homologues pour
les départements et les régions).
La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, portant mesures
urgentes de réforme à caractère économique et financier (loi
MURCEF) a exclu de l’obligation de transmission les « marchés
passés sans formalités préalables ». Avec les évolutions du code
des marchés publics, l’obligation de transmission porte sur les
marchés dont le montant atteint le seuil européen des fournitures et des services (aujourd’hui 200 000 €HT). Elle vaut pour
les avenants à ces marchés. Des prestations de maîtrise d'œuvre
ont ainsi été payées à tort par le comptable au vu d’un avenant
qui, faute d’avoir été reçu par le représentant de l'État, n’était
pas exécutoire et ne pouvait, dès lors, constituer la pièce
justificative qu’exige la réglementation (CRC Provence-AlpesCôte d’Azur, 3 décembre 2007, CHS de Monfavet, La Revue du
Trésor, n°8-9/2008, p. 662)
Jusqu’à loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de
l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires
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(loi HPST), une exigence analogue pesait sur les hôpitaux : pour
qu’il soit exécutoire, le contrat devait avoir été reçu par le
représentant de l'État (article L. 6145-6 du code de la santé
publique). Depuis cette loi, les hôpitaux ne sont plus soumis à
cette obligation de transmission du marché au préfet.
2. Compétence du signataire du contrat
Le juge des comptes exige que le comptable, en présence d’une
justification telle qu’un contrat, s’assure que cette pièce
est valide, notamment qu’elle a été signée par une autorité
compétente (C. comptes, 23 septembre 2004, Commune de
Honfleur, Rec. p. 96).
Un bon de commande, qui constitue l'engagement juridique de
la dépense dans un marché à bons de commande, doit émaner
d’un agent disposant d’une délégation de signature appropriée
(C. comptes, 3 février 2011, Commune de Monistrol-sur-Loire,
n°59998, 4ème débet, Rec. p. 14 : confirmation d’un jugement
rendu le 2 juillet 2009 par la CRC d’Auvergne).
Des contrats de fourniture de biens et services divers ayant été
signés non pas par le proviseur d’un lycée mais par l’agent
comptable de l’établissement, la responsabilité de ce dernier
a été engagée (C. comptes, 2 mai 2012, Lycée polyvalent
Vauvenargues à Aix-en-Provence, n°63691).
3. Un contrat qui n’est pas devenu caduc
Un contrat dont le montant maximum ou la durée sont atteints
ne peut plus servir de justification aux paiements. Ainsi, pour
être encore en vigueur, un marché peut nécessiter, selon le cas,
un avenant ou une reconduction, eux mêmes conclus dans
des conditions régulières. Par ailleurs, un bon de commande ne
peut être émis que tant que le marché à bons de commande
est valide.
1/ Le paiement de prestations au-delà du montant prévu doit
avoir donné lieu à un avenant ou une décision de poursuivre
(C. comptes, 10 mars 1999, Établissement public d'aménagement de la Défense).
Le comptable de l’Université de Tours a été mis en débet pour
avoir pris en charge, dans le cadre d’un marché à bons de
commande, des mandats au-delà du montant maximum du
marché (CRC Centre, 5 novembre 2010, Université de Tours,
Gestion et finances publiques n°8-9/2011, p. 603).
Un comptable a payé à tort des prestations d’entretien d’une
station des eaux usées au titre de l’intégralité de l’année 2007
alors que le contrat, conclu pour quatre ans en 2003, expirait
le 20 février de cette même année (CRC Midi-Pyrénées, 23 mars
2012, Commune de Rabastens, Gestion et finances publiques,
n°11/2012, p. 92).
2/ Faute du document attestant de la reconduction expresse
pour 2006 du contrat de maintenance de logiciel établi
pour 2005, un comptable a été mis en débet (C. comptes,
17 novembre 2011, Commune de Valenciennes, n°62357, débet
n°1 : confirmation d’un jugement rendu le 6 octobre 2009 par
la CRC Nord - Pas de Calais).
3/ Les versions successives du code ont toutes posé la règle
selon laquelle l'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché, celle-ci ne
pouvant, dans le code du 1er août 2006, dépasser quatre ans
sauf exceptions. Dès lors, le comptable ne peut régulièrement
payer des dépenses relatives à l'exécution de marchés à bons
N° 12 - Décembre 2012 / Gestion & Finances Publiques
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de commande au vu de bons de commande émis alors que les
marchés n’étaient plus valides (CRC Bourgogne, 7 juillet 2009,
SICECO, Gestion et finances publiques n°10/2010, p. 749 ; CRC
Ile-de-France, 7 janvier 2010, Commune de Montrouge, Gestion
et finances publiques n°1/2011 p. 79).
4. Présence des mentions obligatoires dans le contrat
Depuis le code du 7 mars 2001, l'article 12 énumère les
mentions qui doivent figurer dans l’une ou l’autre des pièces
constitutives des marchés. La même disposition existait dans
l’ancien code des marchés publics. Sa méconnaissance est
susceptible d’engager la responsabilité du comptable
(C. comptes, 23 juin 1999, Caisse de crédit municipal de Nice).
Les décisions rendues en appel sur les affaires relatives
aux contrats de recherche d’économies (cf. supra, C. comptes,
8 décembre 2011) montrent que la Cour a vérifié que les contrats
comportaient les indications relatives au prix ayant permis au
comptable de s’assurer de l’exactitude de la liquidation.
Dans les marchés à procédure formalisée, le CCAP doit obligatoirement être communiqué. Faute de ce document, le comptable ne pouvait vérifier l'exactitude des calculs de la
liquidation d’une note d'honoraires (C comptes, 25 octobre
2010, TPG de l'Ardèche, n° 59117, Gestion et finances publiques
12/2010 p. 972).
5. Notification du marché
La notification permet au comptable de savoir quand le marché
a pris effet. Très souvent, elle constitue le point de départ pour
le délai d’exécution. Par sa décision du 25 octobre 2010, TPG
de l’Ardèche, précitée, la Cour a jugé que, dès lors que l’acte
d'engagement ne portait pas la mention de la notification du
marché, celui-ci ne pouvait être considéré par le comptable
comme un contrat valide.
II. Contrôler le mandat de paiement
L’existence d’un contrat valide étant vérifiée, le comptable doit
s’assurer de l’attestation du service fait, de la conformité de la
créance aux clauses du contrat et de la présence des pièces
justificatives fixées par les nomenclatures.
De manière générale :
1/ Si le comptable a trop payé faute d’avoir suffisamment
contrôlé la validité de la créance, comme l’exige l’article 13 du
RGCP, un titre de recettes adressé au titulaire risque de se voir
opposer par ce dernier le principe du caractère intangible du
décompte (ou exception de compte arrêté), prévue par l’article
1269 du code de procédure civile. Ce principe ne peut faire
obstacle à l'engagement de la responsabilité du comptable
(C. comptes, avis des chambres réunies, 26 mai 1981).
Toutefois, les parties au contrat peuvent elles-mêmes écarter
l’exception de compte arrêté (C comptes, 25 mai 2010,
Commune de Longwy, n° 58009, Rec. p. 53, Gestion et finances
publiques n°10/2011 p. 785 : reversement d’un trop versé suite
à des erreurs sur l’application d’une formule de révision –
cf. infra).
2/ Les mandats doivent être accompagnés d’un certificat de
paiement émanant de l’ordonnateur conformément à l’article
97 du code des marchés publics, rappelé dans les nomenclatures. A défaut, la responsabilité du comptable peut être
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engagée (C. comptes, 25 octobre 2010, TPG des Hautes-Alpes,
n°59115, Gestion et finances publiques, 12/2011, p. 972).
3/ Dans son arrêt du 25 octobre 2010 TPG de l'Ardèche précité,
la Cour a rappelé la nécessité pour le comptable de s'assurer
de l'attestation du service fait. Il convient de se référer à cet
égard aux exigences prévues par la réglementation.
A. Liquidation
1. Application irrégulière de la variation du prix
Quand le marché est soumis à des aléas économiques, il est
opportun, voire obligatoire dans certains cas depuis le code du
1er août 2006, de prévoir que le prix puisse varier en fonction
de paramètres prédéfinis par le marché. Cette variation peut
consister dans l’actualisation d’un prix ferme ou dans la
révision du prix. Au titre de la vérification des calculs de liquidation, le comptable doit s’assurer que le calcul de la variation,
que lui présente l'ordonnateur, a bien été prévu au contrat et
qu’il est établi selon les clauses de celui-ci.
Ainsi, alors que le marché prévoyait que les prix ne devaient
pas subir de variation, l’entrepreneur n’en avait pas moins
bénéficié à tort d’une révision de prix lors de la liquidation
définitive de la dépense (C. comptes, 22 novembre 1972,
Delsuc, TPG de l’Aube, GAJF n°23).
Un comptable avait payé des marchés publics de bâtiments
avec des index de référence ne correspondant pas à l’intitulé
des lots sur lesquels portaient les travaux. Constatant l’incohérence des pièces justificatives, la chambre a constitué le
comptable débiteur (CRC Basse-Normandie, 10 février 2010,
Commune de Mondeville, Rec. p. 11)
Ont également donné lieu à des débets :
– le paiement d’un mandat dont le montant était majoré du
fait d’une erreur dans le calcul de l’actualisation (C. comptes,
27 mai 2010, Commune de Longwy, précité) ;
– le fait que le comptable n'avait pas relevé que les index
utilisés par la facture n'étaient pas ceux prévus au CCAP joint
au compte (C comptes, 15 décembre 2011, Commune de
Montsoult, n°62531) ;
– le paiement de mandats pour solde de deux marchés
comportant l’un et l’autre une actualisation du prix alors que
le délai de trois mois entre la fixation du prix initial et le
début des travaux, condition nécessaire à l’actualisation,
n’était pas établi (CRC Alsace, 15 mars 2012, Communauté
de communes de la vallée de Saint-Amarin, Gestion et
finances publiques n°8-9/2012, p. 68).
En revanche, une erreur de liquidation non détectée par le
comptable, ayant eu pour effet que la collectivité a payé moins
que ce qu’elle devait ne pouvait être sanctionnée par un débet
bien qu’elle ait constitué un manquement du comptable à ses
obligations de contrôle (C. comptes, 7 avril 2011, Commune
d’Amnéville, Gestion et finances publiques n°2/2012, p. 179).
2. Erreur sur le taux de TVA
Constitue un défaut de versement de l’exactitude des calculs
de liquidation le fait, pour un comptable, de payer au taux plein
de TVA des prestations pour lesquelles le code général des
impôts (CGI) prévoyait un taux réduit (CE, 8 juillet 2005,
Ministre de l'économie, des finances et de l’industrie, req.
n°263254, AJDA 28 novembre 2005, M. C. Esclassan).
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Constatant qu’un comptable avait payé des livres au vu de
factures comportant un taux de TVA de 5,5 % alors qu’en Corse
le taux de cette taxe est ramené à 2,10 % pour ce type d’achat,
la CRC l’a déclaré en débet (CRC Corse, 29 janvier 2010,
Commune de Bastia, Gestion et finances publiques n°10/2010
p. 755).
3. Méconnaissance d’une ristourne
Les montants payés à un fournisseur n’ayant pas tenu compte
des remises prévues au contrat, le comptable a été mis en débet
(C. comptes, 13 mars 2007, Université de Paris VIII, Rec. p. 24 ;
CRC Basse-Normandie, 31 mai 2011, Commune de Saint-Lô,
Gestion et finances publiques n°8-9/2012, p. 81).
4. Erreur sur les prix unitaires des prestations
Des factures pour des prestations de télécommunications,
calculées sur la base de prix unitaires plus élevés que ceux
prévus au contrat ayant ainsi été anormalement majorées ont
donné lieu à un débet (CRC Haute-Normandie, 9 juin 2009,
Commune de Rouen, Gestion et finances publiques n°2/2010,
p. 186, inj. n°5).
Le désordre qui a caractérisé le suivi, par le maître d’œuvre, de
l’exécution de six lots d’un marché de travaux aurait dû
conduire les comptables successifs à s’assurer de l’application
des pénalités de retard et, en leur absence, à suspendre les
paiements (CRC Ile-de-France, 9 juin 2011, Commune de Flins,
Gestion et finances publiques n°8-9/2012, p. 75).
Lorsque des pénalités de retard sont appliquées, il appartient
au comptable de vérifier qu’elles ont été liquidées conformément aux stipulations du marché. Le maître d’œuvre les ayant
liquidées sur la base de 1/3000ème du montant du marché
alors que le CCAP précisait que pour les lots inférieurs à
100 000 € TTC, ce qui était le cas du lot concerné, une pénalité
de 150 € HT par jour calendaire de retard devait être appliquée.
Il appartenait au comptable, en exerçant la vérification des
calculs de liquidation au regard du contrat, de détecter cette
erreur et de suspendre le paiement (CRC Bretagne, 18 octobre
2011, Commune de Douarnenez, Gestion et finances publiques
n°8-9/2012, p. 72).
C. Justifications
B. Pénalités de retard
1. Rappel des premières décisions
Ayant constaté que des pénalités de retard, pourtant prévues
au contrat, n’avaient pas été décomptées par l'ordonnateur et
que les comptables, faute des vérifications appropriées, avaient
accepté le paiement tel que prévu par le mandat, le juge des
comptes a engagé leur responsabilité.
La jurisprudence a porté sur les points suivants :
– la responsabilité du comptable est appréciée au moment du
paiement du solde du marché, au regard de sa mission de
contrôle de l'exactitude de la liquidation et de la production
des pièces justificatives, en l’espèce l’état liquidatif des
pénalités prévu par la liste des pièces justificatives ; dès
lors une délibération postérieure au paiement et exonérant
le titulaire des pénalités de retard ne peut écarter le débet
(C. comptes, 4è Ch., 2 mai 1996, SDIS de l’Eure, Rec. p. 51, La
Revue du Trésor, n° 12/1996, p. 739) ;
– le débet ne porte, au maximum, que sur le montant du
mandat, même si les pénalités sont supérieures à celui-ci
(C. comptes, 27 mars 1997, Syndicat intercommunal de
traitement des déchets de Colmar et environs, Rec. p. 28)
2. Décisions récentes
Alors que le CCAP prévoyait des pénalités de retard pour les
travaux de parachèvement suites aux réserves lors de la réception, le mandat de solde ne comportait pas la déduction de
pénalités bien que ces travaux aient été exécutés avec un
retard important. Faute d’avoir suspendu le paiement, le comptable a été mis en débet pour le montant du solde (CRC Ile-deFrance, 18 décembre 2008, Commune de Taverny, Gestion et
finances publiques n°12/2009, p. 1039).
Procédant à un examen minutieux de la séquence des ordres
de service, le juge des comptes a engagé la responsabilité
du comptable du fait que des dépassements des délais contractuels n’avaient pas donné lieu à des pénalités (CRC Nord - Pas
de Calais, 8 mars 2011, Commune de Bully-les-Mines et 12 avril
2011, Commune d’Oignies, Gestion et finances publiques
n°3/2012, p. 164).
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1. Paiement du solde sans la décision de réception prise par
l’ordonnateur
Le comptable ne doit pas payer le solde d’un marché de travaux
ou d’une tranche conditionnelle sans disposer, comme le
prévoit la liste des pièces justificatives, de la « décision de
réception prise par l'autorité compétente ». Si le procès-verbal
de réception avait bien été établi avant le paiement litigieux,
la décision de réception avait été prise postérieurement à celuici (CRC Aquitaine, 8 décembre 2008, SICTOM de la basse vallée
du Lot et de la moyenne Garonne, Gestion et finances publiques
n°6/2009, p. 534).
La même CRC a constitué débiteur le comptable d’un syndicat
mixte qui avait payé le solde d’un marché dans ces mêmes
conditions (CRC Aquitaine, 26 novembre 2009, Syndicat mixte
de collecte et de traitement des ordures ménagères d’Aiguillon,
Rec. p. 60).
2. Non-respect des mesures propres aux conventions de mandat
Les paiements relatifs à une opération réalisée sous mandat
doivent être justifiés par les mêmes pièces que celles qui
auraient été exigées si l’opération n’avait pas été confiée à un
mandataire (C. comptes, 30 juin 1994, Syndicat mixte pour le
développement de la Thiérache, La Revue du Trésor n° 11/1994,
p. 689 ; C. comptes, 25 mai 2000, Commune de Remiremont,
Recueil p. 38).
Lorsque le mandataire est un organisme non doté d’un comptable public, le décompte doit être appuyé « des copies des
pièces justificatives prévues aux rubriques concernées de la
présente liste selon la nature des dépenses afférentes à ces
opérations » (même formulation dans l’ancienne et la nouvelle
nomenclature). Mis à part le premier paiement, le comptable a
payé les avances au mandataire sans disposer des justificatifs
prévus par la nomenclature des pièces justificatives (CRC
Alsace, 28 avril 2011, Communauté de communes de Bernstein
et de l’Ungersberg, Gestion et finances publiques n°11/2011
p. 875).
N° 12 - Décembre 2012 / Gestion & Finances Publiques
Gestion et organisation administrative
D. Doubles paiements suite à des contrôles insuffisants
Le comptable est exposé au risque du double paiement en deux
circonstances : soit, il paye à deux reprises deux factures pour
la même prestation, soit, faute du caractère libératoire d’un
premier paiement, il doit payer une seconde fois pour dédommager le véritable créancier. Ce dernier cas sera exposé infra.
Dans son arrêt du 24 mars 1994, Commune de Miramas (Rec.
p. 33, La Revue du Trésor, n° 8-9/ 1994, p. 515), la Cour a statué
sur le cas d’un comptable qui avait été déclaré débiteur par la
CRC de Provence-Alpes-Côte-d'Azur le pour deux doubles paiements intervenus au cours du même exercice. En présence de
duplicata de factures, il appartient au comptable de vérifier
qu'un premier paiement n’est pas déjà intervenu. Ayant omis
cette vérification, le comptable a payé à tort une seconde fois
les mêmes prestations. La Cour a donc jugé que c'était à bon
droit que la CRC de Poitou-Charentes a déclaré le comptable
débiteur (C. comptes 4è Ch., 7 avril 1999, Commune de DangéSaint-Romain).
La responsabilité du comptable s’apprécie au moment du
paiement, nonobstant les certificats postérieurs émanant du
créancier et de l’ordonnateur (C. comptes, 4ème Ch., 24 juin
2010, Communauté de communes sud territoire de Belfort).
Au double paiement d’une même prestation on peut assimiler
le cas du « doublon » constitué par le fait de payer, pour une
prestation donnée, tout d’abord un acompte, ensuite l’intégralité du montant (CRC Provence-Alpes-Côte d’Azur, 27 mars
2008, Commune de Réallon, Gestion et finances publiques
n°1/2009, p. 89 ; CRC Corse, 5 juin 2008, Centre hospitalier
d’Ajaccio, Gestion et finances publiques n°6/2009, p. 538).
S’agissant encore de doubles paiements, la circonstance que
les mandats payées à tort ne relevaient plus du contrôle systématique du comptable, en raison de l’entrée en vigueur du
dispositif de contrôle hiérarchisé de la dépense pour les
dépenses de la ville de Rouen, n’a pas exonéré le comptable de
sa responsabilité personnelle et pécuniaire (CRC HauteNormandie, 9 juin 2009, Commune de Rouen, précité).
III. Veiller au caractère libératoire du paiement
Une fois que le comptable s’est assuré de la validité de la
créance au vu, notamment, de sa conformité au contrat, il
lui reste, pour éviter que sa responsabilité personnelle et
pécuniaire soit engagée, à veiller à ce que le paiement soit
libératoire comme l’exige l'article 12 du décret du 29 décembre
1962.
Comme rappelé ci-dessus, la responsabilité du comptable est,
sans conteste, engagée si le premier paiement n’était pas
Gestion & Finances Publiques / N° 12 - Décembre 2012
destiné au véritable créancier et qu’un deuxième paiement a
été nécessaire pour faire droit à ce dernier.
Quel que soit le destinataire figurant sur le mandat, il appartient au comptable de s’assurer qu’il paie au vrai créancier.
Confrontés à des problèmes de financement de leur cycle
d'exploitation, les titulaires de marchés publics, outre l'intervention d’un opérateur spécifique, aujourd’hui OSEO-BDPME,
peuvent nantir ou, plus souvent, céder leurs créances issues du
marché public qu’elles ont conclu. La cession des créances
emprunte en général la voie, relativement aisée, mise en place
par la loi Dailly du 2 janvier 1981, aujourd’hui codifiée aux
articles L. 313-23 à L. 313-35 du Code monétaire et financier.
Le comptable, auquel la cession est notifiée par le banquier
cessionnaire, ne doit plus payer le cédant (le titulaire du
marché. Le paiement n’est libératoire que s’il est fait auprès du
cessionnaire (C. comptes, 30 avril 1980, Smaggia, receveur de
la commune de Sucy-en-Brie, GAJF n°26 ; 2 octobre 1996,
Commune d’Hallennes-lez-Haubourdin, Rec. p. 114))
Le cas de l’affacturage peut être assimilé à celui de la cession
de créances. La comptable d’un lycée ayant payé un prestataire
alors que celui-ci avait conclu un contrat d’affacturage avec
une autre entreprise, le lycée a été contraint de désintéresser
cette dernière. Le recouvrement de la somme indûment versée
n’ayant pu être effectué auprès du prestataire initial, la
comptable a été mise en débet (CRC Alsace, 11 juin 2010, Lycée
Jean-Baptiste Schwilgué à Sélestat, Gestion et finances
publiques n°3-4/2011). Au vu de circonstance analogues,
la CRC d’Aquitaine a pris une décision dans le même sens
(10 février 2011, Trésorerie de Mont-de-Marsan Agglomération,
Gestion et finances publiques n°3/2012, p. 161).
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Les décisions rappelées ci-dessus illustrent la majeure partie
du champ du contrôle de la dépense en matière de marchés
publics. Sauf exceptions, elles concernent des marchés passés
selon le code du 1er août 2006. Les règles relatives à l’exécution
étant moins affectées par des évolutions que celles portant sur
la passation, les enseignements tirés de ces jugements et arrêts
peuvent s’appliquer aux situations présentes.
On retient enfin, l’intérêt tout particulier des deux décisions de
cassation du 8 février 2012, la première qui réaffirme clairement que le comptable n’est pas chargé de contrôler le respect
des règles de passation, la seconde qui apporte, à l’ordonnateur,
au comptable et au juge des comptes un éclairage encore inédit
sur l’articulation entre la nomenclature des pièces justificatives
et le code des marchés publics lui-même. ■
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