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Actualité juridique
Le Bureau de la concurrence du Canada publie une mise à jour des
Lignes directrices sur la PI et un livre blanc sur les ententes de
règlement des litiges en matière de brevets
Octobre 2014
Droit antitrust et droit de la concurrence
Le Bureau de la concurrence a fait plusieurs annonces importantes en septembre qui touchent les secteurs
pharmaceutique et des sciences de la vie.
Le 18 septembre 2014, le Bureau a publié la version finale de la mise à jour des Lignes directrices sur la propriété
intellectuelle (LDPI) qui explique comment le Bureau traite les relations entre le droit de la concurrence et les droits de
propriété intellectuelle. Mais peut-être est-il encore plus important de rappeler que, la semaine suivante, le Bureau a
publié un livre blanc intitulé Ententes de règlement des litiges en matière de brevets : Le point de vue du Canada, qui
fournit le premier énoncé détaillé de la façon dont le Bureau entend analyser les règlements appelés « ententes de
paiement en contrepartie d’un délai » en vertu de la Loi sur la concurrence (Loi).
LDPI
Comme nous l’avons souligné dans notre bulletin d’avril 2014 Pharma in brief, la mise à jour des LDPI du Bureau
prévoit deux étapes. La première étape, qui s’est terminée avec la publication de la version de septembre 2014 des
LDPI, a englobé des consultations publiques sur le projet de mise à jour publié en avril. Cette version ne s’écarte pas
beaucoup de l’approche adoptée en 2000 lorsque les LDPI ont été publiées pour la première fois. Le Bureau y a
conservé sa position selon laquelle les circonstances où il peut appliquer la Loi à des comportements touchant la PI ou
les droits de PI se classent dans deux grandes catégories :
•
celles qui supposent plus que le simple exercice d’un droit de PI, et
•
celles qui supposent le simple exercice d’un tel droit, sans plus.
Le Bureau appliquera les dispositions générales de la Loi aux circonstances de la première catégorie et celles de
l’article 32 (recours spéciaux) à celles de la deuxième catégorie.
Ceci dit, il existe néanmoins plusieurs nouveaux éléments dans la version de septembre 2014, plus particulièrement
une analyse remaniée des accords de mise en commun de brevets ainsi qu’une nouvelle analyse sur la substitution de
produits.
On s’attend à ce que la deuxième étape de la mise à jour comporte elle aussi une consultation publique qui portera
cette fois sur des mises au point additionnelles aux LDPI, notamment sur l’approche du Bureau à l’égard des
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règlements des litiges liés aux brevets, des trolls des brevets et des activités liées aux brevets essentiels au respect
des normes.
Règlements des litiges en matière de brevets
En lien avec les notes pour une allocution du commissaire de la concurrence John Pecman lors d’une conférence de
l’industrie pharmaceutique, le Bureau a publié un livre blanc qui fournit des renseignements contextuels sur l’industrie
pharmaceutique au Canada, le régime de réglementation au Canada, les dispositions de la Loi sur la concurrence qui
pourraient s’appliquer aux ententes de règlements par paiements inversés et sur les points de vue préliminaires du
Bureau quant à la façon dont la Loi pourrait s’appliquer à de tels règlements.
Le commissaire Pecman (à tout le moins sur papier) a utilisé un ton résolu pour annoncer l’approche du Bureau en
matière d’ententes de paiement en contrepartie d’un délai, disant qu’il ne partageait absolument pas l’avis des
commentateurs qui ont laissé entendre que le régime de réglementation canadien comportait des caractéristiques
uniques qui expliquaient le traitement apparemment moins rigoureux des règlements par paiements inversés au
Canada qu’aux États-Unis ou que dans l’Union européenne. De même, il a reconnu que plusieurs trouveraient
l’approche du Bureau « un peu surprenante, surtout à la lumière de la récente décision de la Cour suprême des ÉtatsUnis dans Actavis ».
Les éléments les plus importants du livre blanc sont les suivants : la confirmation que le Bureau examinera les
ententes de règlements par paiements inversés en vertu des dispositions criminelles et civiles de la Loi et la promotion
par le Bureau de l’instauration d’un système de notification semblable à celui qui existe aux États-Unis.
Application de la Loi aux ententes de paiement en contrepartie d’un délai
Lorsque la Cour suprême des États-Unis s’est penchée sur les règlements par paiements inversés dans le cadre de sa
décision dans Actavis, elle a conclu qu’ils étaient assujettis à la règle de la raison, ce qui revient à dire qu’ils ne sont
pas automatiquement considérés comme étant anticoncurrentiels, mais qu’il faut plutôt examiner les effets
vraisemblablement concurrentiels de l’entente. Le Bureau a adopté un point de vue considérablement différent, selon
le commissaire Pecman. Le livre blanc établit en effet clairement que le Bureau examinera de telles ententes de
règlements en vertu de la disposition criminelle per se sur les complots ou des dispositions civiles portant sur les abus
de position dominante ou sur les ententes conclues entre concurrents.
Le commissaire a affirmé que les règlements suivants seraient probablement examinés en vertu de la disposition
criminelle :
•
« Si un règlement est conclu entre des concurrents et qu’il comprend des pratiques relatives aux marchés ou
aux produits qui ne sont pas au cœur du litige sur le brevet, ou si la pratique dépasse la portée du brevet,
comme le fait de fixer la date d’entrée sur le marché d’un médicament générique au-delà de la durée du
brevet, pourvu qu’il s’agisse du type de pratique interdite par cette disposition. »
•
« S’il existe des preuves directes ou circonstancielles indiquant que le règlement sert à restreindre de manière
évidente la concurrence, et qu’il n’est pas mis en œuvre à la suite d’une collaboration légitime ou motivée par
des facteurs dépassant les enjeux associés au litige.»
Au nombre des exemples fournis figurent le cas d’un règlement où la date d’entrée sur le marché d’un médicament
générique est fixée après la date d’expiration prévue du brevet en échange d’un paiement, ou le cas où il est clair
qu’un paiement est fait uniquement pour retarder ou empêcher l’entrée d’un produit sur le marché.
En revanche, si le Bureau conclut qu’une entente ne constitue pas une « contrainte évidente » pour la concurrence, il
examinerait fort probablement cette situation en vertu des dispositions civiles de la Loi portant sur les ententes
conclues entre des concurrents. Dans certains cas où il semble que les parties à une entente abusent d’une position
dominante dans le marché, le Bureau pourrait examiner la situation en vertu de la disposition sur l’abus de position
dominante. Dans ces deux cas, le Bureau devra pouvoir démontrer que l’entente de règlement en question causerait
probablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.
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Système de notification
Le Bureau attribue ses lacunes quant à l’application de la Loi dans ce secteur en partie à l’absence d’un système de
notification canadien aux termes duquel les parties à une entente de règlement devraient aviser le gouvernement du
règlement. Un tel système existe aux États-Unis, aux termes duquel les parties à une entente de règlement doivent
déposer des copies de l’entente et fournir des descriptions détaillées des modalités du règlement. Le livre blanc
souligne que l’absence d’un tel système au Canada « pourrait donner lieu à des règlements à l’amiable évitant
l’examen en vertu de la Loi », alors que l’adoption d’un système de notification « permettrait ainsi de mieux protéger
les consommateurs ».
Dans ses notes, le commissaire Pecman a affirmé qu’il avait « l’intention de défendre le droit à de meilleures
informations au sujet des règlements visant les brevets et [qu’il devrait] examiner des approches qui pourraient être
adaptées au cadre réglementaire du Canada ». Il est permis de se demander, à la lumière de la priorité déclarée du
gouvernement Harper de protéger les intérêts des consommateurs canadiens, si la législation prévoyant un système
de notification verra le jour dans le prochain budget du gouvernement prévu au printemps 2015. Ce gouvernement a
en effet démontré, dans le passé, sa volonté de recourir à un projet de loi omnibus sur le budget pour apporter des
modifications importantes à la Loi sur la concurrence.
L’adoption d’un système de notification pourrait avoir une incidence importante sur l’approche prise par les sociétés
pharmaceutiques à l’égard des règlements des litiges en matière de brevets au Canada. En ce qui concerne les
sociétés exerçant leurs activités en Amérique du Nord, l’incidence pourrait cependant être minime si elles structurent
déjà les règlements canadiens de façon semblable aux règlements parallèles intervenus aux États-Unis. Néanmoins,
compte tenu de la singularité du régime législatif canadien et des remarques du commissaire, il demeurera important
de continuer à analyser attentivement les règlements canadiens pour veiller à leur conformité à la Loi sur la
concurrence.
Liens
Les lignes directrices sur la propriété intellectuelle peuvent être consultées en cliquant ici.
Le livre blanc publié par le Bureau et intitulé Ententes de règlement des litiges en matière de brevets : Le point de vue
du Canada peut être consulté en cliquant ici.
Kevin Ackhurst
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