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Référence :
CNEFV176899
Date :
06/10/2008
Mots clés :
Mainlevée d'inscription ; Prêt avec endos à ordre ; Notaire habilité à établir la mainlevée.
Titre :
Réponse :
LILLE, LE 13 AOûT 2008
Cher Maître,
Nous répondons à votre télécopie du 28 juillet 2008, enregistrée le 30 par nos services.
Vous nous avez adressé copie d'un extrait du bulletin du Cridon de Paris relatif à la
radiation
simplifiée d'une inscription attachée à une copie exécutoire. Vous nous demandez de
vous confirmer
que désormais n'importe quel notaire peut établir " une mainlevée avec endos à ordre,
et non plus
uniquement celui qui a rédigé l'acte de prêt ".
La réforme des sûretés n'a apporté aucune modification à la loi du 15 juin 1976 relative
à certaines
formes de transmission des créances. Or, selon l'article 10 de la loi du 15 juin 1976, le
droit
d'établir l'acte de mainlevée en présence d'une copie exécutoire à ordre n'appartient
qu'au
notaire détenteur de l'acte ayant constaté la créance.
La question s'est rapidement posée de savoir si cette règle devait être respectée à
propos
de la radiation simplifiée. L'administration, dans l'instruction précitée, s'est bornée à
relever au lendemain de la réforme que " pour l'établissement de l'acte de radiation
simplifiée,
le notaire doit avoir procédé, dans le cadre des dispositions légales, et notamment de la
loi du
15 juin 1976, aux vérifications de fond nécessaires afin d'en assurer l'efficacité ". On
sait en
effet que toujours selon l'article 10, la mainlevée de l'inscription hypothécaire qui
garantit
une créance représentée par une copie exécutoire à ordre, est donnée par le dernier
endossataire,
si bien que évidemment, le notaire devrait s'assurer que le créancier qui donne son
accord à
la radiation est bien le dernier endossataire.
Pour autant, n'est pas précisé si le notaire établissant une radiation simplifiée en
présence
d'une copie exécutoire à ordre est nécessairement " le notaire détenteur de l'acte ayant
constaté
la créance ".
Certains auteurs ont soutenus que le nouvel article 2441 ne s'applique pas à la
mainlevée de
l'inscription hypothécaire garantissant la créance représentée par une copie exécutoire à
ordre
et que pour ce type d'inscription " il convient d'appliquer l'article 10 de la loi du 15 juin
1976,
pour deux principales raisons : la première est que les dispositions de la loi de 1976
sont d'ordre
public ; la seconde est que les dispositions de la loi de 1976 tiennent compte de la
spécificité du
mécanisme des copies exécutoires à ordre " (la radiation simplifiée des inscriptions
depuis
l'ordonnance du 23 mars 2006 par S. Ledan-Cabarroque, Nota Bene mai 2008 n°134).
Cette analyse ne convainc pas. On peut en effet soutenir que l'acte certifiant l'accord du
créancier
à la radiation n'est pas à proprement parler une mainlevée. Il ne s'agit pas d'un acte par
lequel un
créancier donne la mainlevée de son inscription mais d'un certificat établi par le notaire
qui
atteste de l'accord du créancier.
Ne s'agissant pas à proprement parler d'une mainlevée, l'article 10 qui vise " la
mainlevée
de l'inscription hypothécaire qui garantit une créance représentée par une copie
exécutoire
à ordre " n'est pas applicable.
Dans cette analyse l'argument qui consiste à dire que la loi de 1976 est d'ordre public
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n'a
aucune portée : il ne s'agit pas d'écarter un texte d'ordre public mais de faire valoir que
le texte ne s'applique pas parce que l'on est en dehors de son champ d'application.
Quant à l'argument tenant à la spécificité des copies exécutoires à ordre, il ne tient pas
davantage
dès lors que la radiation simplifiée ne peut être établie sans tenir compte de la spécificité
de ce mécanisme. C'est d'ailleurs ce que l'instruction du 28 décembre 2006
reconnaissait en
invitant le notaire à procéder aux vérifications imposées par la loi de 1976. En
particulier, il faut
bien évidemment admettre que le notaire devra vérifier que le créancier qui donne son
accord à
la radiation est bien le dernier endossataire.
C'est cette analyse qui a été consacrée par l'association mutuelle des conservateurs
des
hypothèques dans un article 1916 qui a été rapporté par le bulletin du Cridon de Paris.
L'association estime en effet que la radiation simplifiée doit être distinguée de la
mainlevée
visée à l'article 2440 alinéa 1er du Code civil ; ce serait " un acte particulier, d'une
nature
originale ". L'association mutuelle en tire cette conséquence que le notaire n'a pas à
préciser
dans son acte que la copie exécutoire à ordre a été ou non endossée, même si bien
évidemment,
le notaire devra établir ce contrôle pour déterminer quel est le créancier apte à donner
son
accord à la radiation.
L'association mutuelle des conservateurs n'en tire pas cette conséquence que même un
notaire qui
n'est pas détenteur de l'acte ayant constaté la créance, pourra établir une radiation
simplifiée,
mais un tel monopôle ne se conçoit que s'il s'agit d'une mainlevée au sens strict du
terme.
Il faut donc selon nous considérer qu'il est dans la logique de l'analyse de l'association
mutuelle
des conservateurs de considérer que n'importe quel notaire peut établir une radiation
simplifiée en
présence d'une copie exécutoire à ordre. Bien évidemment, le monopole prévu par la loi
de 1976 devra
être respecté si l'on entend établir une mainlevée traditionnelle.
En conséquence, selon nous, peut établir une radiation simplifiée, le notaire qui n'est pas
détenteur de la minute ayant constaté la créance, à condition toutefois qu'il puisse
vérifier
que le créancier donnant son accord est bien le dernier endossataire. On sait à cet
égard qu'en cas
de perte de la copie exécutoire, le notaire doit énoncer la dernière mention de
notification que
comporte la minute (art. 10 alinéa 3 de la loi du 15 juin 1976) ce qui revient à dire
qu'en cas de
perte de la copie exécutoire, la radiation simplifiée ne peut-être envisagée que si le
notaire
détenteur de l'acte ayant constaté la créance accepte d'attester que la minute ne
comporte pas
de mention de notification.
Nous restons à votre disposition pour toute information complémentaire et nous vous
prions de croire,
Cher Maître, en l'assurance de nos sentiments dévoués.
Résumé :
La radiation simplifiée d'une inscription garantissant une créance représentée par
une copie exécutoire à ordre est possible et peut être faite par le notaire qui n'est pas
détenteur
de l'acte ayant constaté la créance.
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