La responsabilité du conseil d`administration

Contraintes pratiques et exigences légales:
le grand écart du conseil d’administration
Y-Parc - Parc scientifique et technologique d’Yverdon-les-Bains,
le 7 septembre 2012
Index

Le conseil d’administration face aux contraintes
pratiques

L’organisation du conseil d’administration

La composition du conseil d’administration

La responsabilité du conseil d’administration

Conclusion
2
Index

Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques

L’organisation du conseil d’administration

La composition du conseil d’administration

La responsabilité du conseil d’administration

Conclusion
3
Rôle et fonctions du conseil d’administration
Fonction stratégique

Le CA vise à améliorer la performance de l’entreprise




4
définit la stratégie et fixe les objectifs de l’entreprise
veille à ce que la stratégie soit en adéquation avec les objectifs
à court et à long terme de l’entreprise
met en œuvre les moyens permettant d’atteindre les objectifs
contrôle la mise en pratique de la stratégie et remet en cause la
gestion courante
Rôle et fonctions du conseil d’administration
Fonction de surveillance

Le CA renforce la crédibilité de l’entreprise
assure la surveillance de la direction
 contrôle que la stratégie soit suivie
 veille à ce que la direction rende compte au CA sur une
base régulière
 met en place une gestion des risques adaptée

5
Rôle et fonctions du conseil d’administration
Fonction organisationnelle

Le CA doit donner les bonnes impulsions et un cadre adapté à
l’entreprise
définit les principes de comptabilité générale et du contrôle
financier
 organise le système de contrôle interne et la gestion des
risques
 recrute, nomme et révoque les membres de la direction
générale
 planifie la succession du CA et de la direction générale

6
Le conseil d’administration doit s’adapter à la vie
de la société et au marché

Contraintes contradictoires

Le CA doit être aussi restreint que possible

Le CA doit être suffisamment large pour réunir toutes les compétences
requises
pour satisfaire les besoins de la société et apporter des idées nouvelles

Dès le moment où la société recourt au financement externe la question
d’un
ou plusieurs représentants des investisseurs au CA se pose

Assurer une délégation précise des tâches et des responsabilités du conseil
d’administration à la direction lorsqu’il y a des investisseurs au CA
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Le conseil d’administration doit intégrer les intérêts
représentés au sein de la société
La gestion familiale

L’entreprise appartient à une famille qui exerce une gestion patrimoniale

Recours limité au financement externe

La représentation des différentes branches familiales au CA se pose

Intérêts divergents → source de tensions : ce type de situation rend impératif la
conclusion
d’une convention d’actionnaires réglant leurs intérêts potentiellement divergents
8
Le conseil d’administration doit intégrer les intérêts
représentés au sein de la société
La gestion technocratique

L’entreprise est dirigée par le(s) fondateur(s) et ses principaux cadres

Le capital est entre les mains de l’entrepreneur, de ses proches et/ou de ses
principaux cadres

Le capital s’ouvre à des investisseurs externes (amis, business angels, capital
risqueurs, banques, etc.) → ces investisseurs peuvent exiger une présence au sein
du CA pour contrôler leur investissement

Le(s) fondateur(s) veulent garder le contrôle de « leur » entreprise → source de
tensions entre l’actionnaire majoritaire et les minoritaires

Intérêts divergents entre actionnaires : ce type de situation rend impératif la
conclusion d’une convention d’actionnaires réglant leurs intérêts potentiellement
divergents
9
Le conseil d’administration doit intégrer les intérêts
représentés au sein de la société
La gestion déléguée

L’entreprise est dirigée par des managers spécialisés

Le capital est entre les mains de l’entrepreneur initial, de ses proches, des managers et
d’investisseurs institutionnels

Les investisseurs externes détiennent en tous cas au moins une minorité de blocage (fonds
d’investissement, etc.) → ces investisseurs exigent une présence au sein du CA pour contrôler
leur investissement et assurer leur sortie

Intérêts divergents entre actionnaires représentés au CA → source de tensions : ce type de
situation rend impératif la conclusion d’une convention d’actionnaires réglant leurs intérêts
potentiellement divergents

Les investisseurs ne veulent pas s’occuper de la gestion/de l’activité opérationnelle et exigent
la délégation de celle-ci en faveur de la direction/des managers → le CA devient un organe de
surveillance : les investisseurs sont représentés au CA par des administrateurs non exécutifs
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Index

Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques

L’organisation du conseil d’administration

La composition du conseil d’administration

La responsabilité du conseil d’administration

Conclusion
11
Les tâches du conseil d’administration
La compétence générale subsidiaire du conseil d’administration
Art. 716 CO :
« Le conseil d’administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires
qui ne sont pas attribuées à l’assemblée générale par la loi ou les statuts.
Il gère les affaires de la société dans la mesure où il n’en a pas délégué la
gestion. »
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Les tâches du conseil d’administration
Les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil
d’administration
Art. 716a CO :
« Le conseil d’administration a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes:







exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires;
fixer l’organisation;
fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour
autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société;
nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation;
exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer
notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données;
établir le rapport de gestion, préparer l’assemblée générale et exécuter ses décisions;
informer le juge en cas de surendettement.
Le conseil d’administration peut répartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés en comités, la
charge de préparer et d’exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses
membres soient convenablement informés. »
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La répartition des tâches au sein du conseil d’administration

définir les rôles et responsabilités de chaque administrateur :
qui est en charge de quelles activités ? Qui prépare la décision ?
Qui exécute ? Qui surveille ?

apprécier la nécessité de mettre en place de comités
(de contrôle, de rémunération et/ou de nomination) selon la taille, la
complexité des affaires, le nombre d’employés, les risques de
l’entreprise

le pouvoir décisionnel appartient au CA
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La délégation de la gestion
Art. 716b CO :
« Les statuts peuvent autoriser le conseil d’administration à déléguer tout ou
partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers
conformément au règlement d’organisation.
Ce règlement fixe les modalités de la gestion, détermine les postes
nécessaires, en définit les attributions et règle en particulier l’obligation de
faire rapport. A la requête d’actionnaires ou de créanciers de la société qui
rendent vraisemblable l’existence d’un intérêt digne de protection, le conseil
d’administration les informe par écrit au sujet de l’organisation de la gestion.
Lorsque la gestion n’a pas été déléguée, elle est exercée conjointement par
tous les membres du conseil d’administration. »
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Conditions de la délégation
Conditions de la délégation
L’article 716b CO pose trois conditions à la délégation de la gestion par le
CA
Si ces conditions ne sont pas respectées :
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
la compétence en matière de gestion continue à appartenir au CA

la gestion est assumée conjointement par tous les membres du conseil
d’administration

la responsabilité des administrateurs liée à la gestion reste entière
Conditions de la délégation
Base statutaire

La délégation de la gestion nécessite une base statutaire = autorisation
des actionnaires/de l’AG de déléguer tout ou partie de la gestion à un
ou plusieurs de membres du CA ou à des tiers ≠ l’AG ne peut pas
obliger le CA à déléguer
Base réglementaire

La délégation de la gestion nécessite l’adoption d’un règlement
d’organisation ou d’une décision du CA mettant en œuvre et
déterminant les modalités de la délégation
Conformité aux statuts et au règlement d’organisation

La délégation de la gestion doit être conforme aux statuts et au règlement
d’organisation → la gestion exercée par le délégataire doit être compatible
avec les textes autorisant la délégation et en définissant les modalités
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Règlement d’organisation
Forme et contenu

Le règlement d’organisation doit revêtir la forme écrite → suffisant s’il résulte du
PV d’une décision valable du CA

Le règlement d’organisation – traitant de la délégation de la gestion – intègre
souvent en pratique le règlement d’administration qui règle l’organisation interne
du CA

L’article 716b al. 2 CO définit le contenu minimal du règlement d’organisation :

fixer les modalités de la gestion

déterminer les postes nécessaires

définir les attributions

régler l’obligation de faire rapport
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Règlement d’organisation
Forme et contenu

Le règlement d’organisation contient fréquemment, parfois sous
forme de tableau, des dispositions réglant le pouvoir de décision
et de représentation des organes (CA/administrateurdélégué/CEO/Direction) selon les critères habituels suivants :

en fonction de l’objet (investissements, participations, achat-vente, emprunts,
litiges, etc.)

en fonction des montants impliqués (seuils déterminant les compétences)
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Règlement d’organisation
Forme et contenu

Le règlement d’organisation contient le plus souvent des dispositions relatives à
l’organisation interne du CA, telles que sur :

la constitution du CA (nomination des charges de président, vice-président et
secrétaire) si les statuts ne prévoient pas que le président est élu par l’AG (article 712
al. 2 CO)

la convocation du CA (compétence, mode, délai)

les modes et conditions d’exercice du droit aux renseignements et à l’information des
membres du CA (article 715a CO)

les exigences quant aux prises de décisions du CA (quorum de présence, mode de
scrutin, décisions par voie de circulation) (article 713 CO)

les attributions au président du CA (il est responsable de préparer, convoquer et diriger
les séances du CA ; il est le garant de l’information)

la constitution de comités, leurs tâches et leur fonctionnement
20
Règlement d’organisation
Forme et contenu

les règles de conduite en cas de conflit d’intérêts d’un
membre du CA :

devoir d’information du membre concerné envers le
président du CA

devoir d’abstention dans les délibérations du CA et la prise
de décision intéressant le membre concerné (article 717
CO)
21
Règlement d’organisation
Prise des décisions au sein du CA
« Les décisions du conseil d’administration sont prises à la majorité des voix émises. Le
président a voix prépondérante, sauf disposition contraire des statuts.»
(article 713 al. 1 CO)

Chaque administrateur dispose d’une seule voix → le vote par tête est impératif

Les décisions du CA sont prises à la majorité des voix émises → majorité relative

Les statuts peuvent prévoir une majorité absolue ou qualifiée

Quid de l’unanimité ? Elle est prohibée si elle est requise pour des objets relevant des
attributions intransmissibles et inaliénables du CA (article 716a CO) → risque de
bloquer le fonctionnement du CA

En revanche, l’unanimité peut être exigée si elle ne se rapporte qu’à des opérations
délimitées (par exemple : une transaction excédant un certain seuil)
22
Règlement d’organisation
Prise des décisions au sein du CA

Souvent en pratique, les statuts prévoient un quorum de présence (par exemple : la majorité des
membres doit être présente, sauf pour les décisions concernant les augmentations de capital)

Il faut veiller à éviter les contradictions entre les statuts et le règlement d’administration → le
règlement doit être compatible avec les statuts

Des risques de blocage existent

Des moyens pour désamorcer tout blocage doivent être mis en place

Importance de la voix prépondérante du président en cas d’égalité des voix (article 713 al. 1, 2ème
phrase CO) → les statuts peuvent limiter ou supprimer la voix prépondérante du président

Rôle particulier du président du CA pour désamorcer les conflits

Des tiers peuvent intervenir : le principe de leur intervention et les modalités de leur nomination
sont fréquemment prévues dans des conventions d’actionnaires (expert, amiable compositeur,
arbitre, etc.)

Importance des clauses de sortie claires (par exemple : la clause shotgun ou clause de rachat
réciproque)
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Index

Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques

L’organisation du conseil d’administration

La composition du conseil d’administration

La responsabilité du conseil d’administration

Conclusion
24
Objectifs

Le CA doit être aussi restreint que possible pour favoriser une formation rapide des décisions

Le CA doit être assez large pour que ses membres rassemblent des connaissances, des
compétences et des expériences aussi diversifiées que possible pour répondre aux besoins de
l’entreprise et se répartissent les fonctions de direction et de contrôle

Le CA comprend un ou des membres non exécutifs, voire indépendants

Le droit des sociétés n’impose aucune qualité particulière pour être administrateur → mais besoin
d’équilibre quant à la composition du CA

En pratique, les administrateurs doivent :
25

présenter les compétences nécessaires pour siéger au CA, notamment en comptabilité et finance pour
garantir un échange de vues critique avec la direction

mettre à disposition du temps pour maîtriser les dossiers, comprendre les marchés, identifier les problèmes,
poser les questions, etc.

apporter une plus-value pour l’entreprise (en termes d’expertise, d’indépendance, de débouchés commerciaux
ou sources de financement, de crédibilité et d’image)
Eligibilité

Les membres du CA sont des personnes physiques, mais peuvent être
élus comme représentants d’une personne morale (article 707 CO)

Les membres du CA n’ont plus besoin d’être actionnaire de la société

La loi ne fixe aucune limite supérieure quant au nombre de membres
du CA

Les statuts peuvent imposer des critères supplémentaires
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Domicile

Au moins une des personnes autorisées à représenter la
société doit être domiciliée en Suisse

Il peut s’agir d’un membre du CA, mais aussi d’un directeur
27
Représentation de catégories d’actions et de groupes
d’actionnaires
Art. 709 CO :
« S’il y a plusieurs catégories d’actions en ce qui concerne le droit de vote
ou les droits patrimoniaux, les statuts assurent à chacune d’elles l’élection
d’un représentant au moins au conseil d’administration.
Les statuts peuvent prévoir des dispositions particulières pour protéger les
minorités ou certains groupes d’actionnaires. »
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Représentation de catégories d’actions et de groupes
d’actionnaires
Représentation de catégories d’actions au conseil d’administration

L’émission de toute catégorie d’actions différente des actions ordinaires
entraîne l’obligation pour la société d’adopter une clause statutaire
garantissant la représentation de la catégorie concernée au CA → chaque
actionnaire titulaire de la catégorie d’actions concernée peut exiger cette
représentation au CA par voie judiciaire

On vise par « catégories d’actions en ce qui concerne le droit de vote ou les
droits patrimoniaux » surtout :


les actions à droit de vote privilégié (article 693 CO)

les actions à droits patrimoniaux privilégiés (article 656 CO)
Les titulaires d’actions formant une même catégorie ont un droit de proposition
impérative envers l’AG quant à la nomination ou à la révocation du représentant de
la catégorie d’actions concernée au CA
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Représentation de catégories d’actions et de groupes
d’actionnaires
Représentation de minorités et d’autres groupes d’actionnaires au
conseil d’administration

La société a la faculté d’octroyer aux actionnaires minoritaires et/ou à
d’autres groupes d’actionnaires une représentation au CA → l’AG doit
adopter une clause statutaire dans ce sens

On vise par « minorités » les actionnaires qui se trouvent, dans la durée,
confrontés à une majorité organisée

On vise par « groupes d’actionnaires » des personnes se trouvant dans
une situation particulière au regard des intérêts qu’ils représentent (par
exemple : les salariés qui détiennent des actions de leur employeur ou
des investisseurs).

Si les statuts le prévoient, les minorités et les groupes d’actionnaires
disposent d’un droit de proposition impérative
30
Représentation de catégories d’actions et de groupes
d’actionnaires
Les sociétés mixtes
Art. 762 al. 1 CO :
« Lorsqu’une corporation de droit public telle que la Confédération, un canton, un
district ou une commune a un intérêt public dans une société anonyme, les statuts
de la société peuvent lui conférer le droit de déléguer des représentants au sein
du conseil d’administration ou de l’organe de révision même si elle n’est pas
actionnaire. »

Dans la pratique, l’adoption de telles clauses statutaires est la règle

Le représentant est désigné ou révoqué par la corporation publique → aucune
élection ou révocation par l’AG n’est nécessaire

Dans le canton de Vaud, la loi sur les participations de l’Etat et des communes à
des personnes morales (LPECM) a été adoptée le 17 mai 2005 : celle-ci contient
des règles précises lorsque le canton de Vaud ou une commune vaudoise détient
des participations dans une personne morale de droit public ou privé
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Rôle des conventions d’actionnaires
Les clauses électorales

Les conventions d’actionnaires prévoient souvent les membres qui composent
le CA et qui représentent les intérêts des différentes parties intervenantes au
CA → enjeu central pour assurer le contrôle et la conservation de la valeur de
l’investissement dans la société cible
L’engagement de s’abstenir de révoquer en l’absence de justes
motifs

Quid si l’actionnaire majoritaire révoque le(s) représentant(s) des minoritaires
(article 705 al. 1 CO) ?

La convention d’actionnaires devrait préciser que la composition du CA
convenue ne sera pas remise en cause en l’absence de justes motifs
32
Index

Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques

L’organisation du conseil d’administration

La composition du conseil d’administration

La responsabilité du conseil d’administration

Conclusion
33
Fondement de la responsabilité des administrateurs
Art. 754 CO :
« Les membres du conseil d’administration et toutes les
personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation
répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque
actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent
en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs
devoirs.
Celui qui, d’une manière licite, délègue à un autre organe
l’exercice d’une attribution, répond du dommage causé par ce
dernier, à moins qu’il ne prouve avoir pris en matière de choix,
d’instruction et de surveillance, tous les soins commandés par
les circonstances. »
34
Conditions de la responsabilité

Existence d’un dommage causé à la société, à l’actionnaire ou au
créancier social

Violation d’un devoir par l’organe concerné, notamment le devoir de
diligence et de fidélité (article 717 CO)

Existence d’un lien de causalité entre la violation du devoir et le
dommage subi

Existence d’une faute (intention ou négligence)
35
Organes responsables

Les membres du conseil d’administration, même ceux
qui agissent comme administrateurs fiduciaires se
conformant aux instructions d’un mandant ou comme
représentants d’une personne morale : ils encourent
une responsabilité personnelle sur l’intégralité de leur
patrimoine

Les personnes qui s’occupent de la gestion :

directeurs, pour autant que ces personnes exercent des
attributions d’organe, ce qui implique l’exercice de pouvoirs
décisionnels
organes de fait, càd toutes les personnes qui s’immiscent
dans la gestion de la société
36

Règles d’atténuation en cas de délégation de la gestion

La délégation de la gestion à des administrateurs délégués ou à des
directeurs a des conséquences importantes du point de vue de la
responsabilité des membres du CA

Elle a en principe pour effet de libérer le CA de la responsabilité des décisions
de gestion prises en vertu de la délégation

Dans un tel cas, le devoir de diligence du CA ne porte plus que sur les points
suivants :

le CA doit avoir choisi des personnes qualifiées et adéquates, compte tenu de la
fonction à occuper

le CA doit avoir instruit le délégataire quant à son cahier des charges, aux buts
fixés et l’avoir informé des processus liés au fonctionnement de l’entreprise et
au devoir de rendre compte

le CA doit avoir contrôlé de manière adéquate l’activité du délégataire, tant sous
l’angle de sa conformité aux lois que sur le plan de son opportunité
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Dommages causés à la société
Hors faillite

L’action peut être intentée par la société et chaque actionnaire, mais les actionnaires ne
peuvent agir qu’en paiement de dommages-intérêts à la société
Dans le cadre de la faillite

Dans le cadre de la faillite de la société, les créanciers sociaux ont aussi le droit de
demander le paiement à la société de dommages-intérêts
38
Index

Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques

L’organisation du conseil d’administration

La composition du conseil d’administration

La responsabilité du conseil d’administration

Conclusion
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Conclusion

Le droit suisse laisse une grande flexibilité aux PME pour s’organiser

Le rôle et les tâches du CA tels que prévus par le droit suisse sont essentiels à la vie
de la société → la responsabilité encourue par le CA peut être lourde

Il appartient au CA de s’adapter aux circonstances, càd de s’organiser et/ou de
déléguer la gestion en fonction du niveau de développement de la société et de son
environnement

Le CA doit s’assurer d’un cadre statutaire, réglementaire et conventionnel répondant
aux besoins de la société et anticipant son évolution à moyen et long terme

Le CA doit donc faire preuve de souplesse pour réaliser le grand écart que l’on
attend de lui
40
Je vous remercie de votre attention
B.M.G. AVOCATS
AVENUE DE CHAMPEL 8C
6
CASE POSTALE 385
266
CH-1211 GENEVE 12
FAX +41 (0)22 839 49 50
80
41
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