Le crédit-bail immobilier

Le nouvel environnement juridique du
financement immobilier
Sarah Lugan, MRICS et Jean-Christophe Bouchard, MRICS
NMW avocats
Colloque Sorbonne Immo – 21 juin 2011
Introduction
•
Le marché immobilier fait face à deux contraintes
majeures:
 Besoin de refinancement de prêts immobiliers;
 Besoin de rassurer les institutions financières sur l’efficacité de la
structuration de leur « security package ».
•
Droit français
Privilégie la poursuite de l’activité
économique du débiteur en difficulté aux
intérêts des créanciers bancaires
Les sûretés mises en place, d’inspiration
anglo-saxonne ou allemande s’avèrent
inefficaces
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Réforme Bancaire - Bâle III
 Comité de Bâle : comité des règles et pratiques de contrôle des opérations bancaires.
=> Renforcement des fonds propres :
Ratio de fonds propres durs (« commun equity tier one ») de 3,5% dès 2013 s’élèvera à 7%
au 1er janvier 2019, incluant un coussin de sécurité de 2,5%;
=> Adaptation des liquidités :
Ratio de liquidité minimale à 30 jours en 2015 (« liquidity coverage ratio ») et à un an en
2018 (« net stable funding ratio »);
=> Création de « coussins contracycliques »
=> Modification du ratio d’effet de levier :
Permet d'évaluer la taille des engagements des banques par rapport à la taille de leur bilan
existant.
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Sommaire
1 | L’incidence de la loi sur les difficultés des entreprises sur les garanties
conférées aux banques
1.1 Sûretés vs procédure de sauvegarde
1.2 La jurisprudence HOLD
2 | Les schémas protecteurs des intérêts des créanciers
2.1 La propriété retenue à titre de garantie à travers le crédit-bail immobilier
2.2 Les sûretés portant sur les titres composant le capital de la société débitrice qui
possède l’immeuble
3 | Cas particulier du prêt consenti dans un pays étranger
3.1 | Convention de prêt conclue dans un pays étranger
3.2 | Certificat du titre exécutoire européen
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1
L’incidence de la loi sur les
difficultés des entreprises
sur les garanties
conférées aux banques
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1.1 |
Sûretés vs procédure de sauvegarde
Principales sûretés :
• Les sûretés personnelles ou mobilières: Garantissent la dette au
moyen de l’octroi d’un droit personnel (cautionnement)
• Les sûretés réelles sur l’actif immobilier: Garantit la dette au moyen
de l’octroi d’un droit réel portant sur l’actif lui-même (hypothèque
légale, privilège de préteur de deniers, privilège de vendeur...)
• Les sûretés tenant aux conséquences de la rupture de covenants:
rupture des ratios loan to value, cash-flow, debt/equity,…
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A. Sûretés réelles
 Elles sont assorties de:
• un droit de suite
• un droit de préférence qui améliore les chances de remboursement en permettant
aux créanciers qui en bénéficient de l’emporter sur les créanciers chirographaires,
dont la garantie est limitée au droit de gage général.
 Elles garantissent un droit réel qui s’ajoute à l’ensemble des droits
que le créancier tient de sa créance et de son droit de gage général
(art. 2285 du Code civil).
 Formalités pour la constitution d’une sûreté:
•
•
rédaction d’un acte authentique devant un notaire (article 2416 du Code civil) et ;
publication au bureau des hypothèques compétent.
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 Dans la pratique un acte authentique doit être dressé pour
assurer la validité du privilège du prêteur de deniers et
constater : (Art. 2374, 2° C.Civ )
– Par l’acte d’emprunt, que la somme est destinée au paiement du
prix (promesse d’emploi) ;
– Par la quittance du vendeur, que ce paiement a été fait par des
deniers empruntés (déclaration d’origine des deniers).
 A noter  Le privilège de prêteur de deniers bénéficie de la
rétroactivité à la date de la vente, à l’égard des autres
créanciers de l’acquéreur, dès lors qu’il est formalisé dans les
deux mois de l’acte de vente.(Art. 2379, al 1 C.Civ)
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B. Objectifs prioritaires du législateur
 Réforme du droit des entreprises en difficulté:
– loi de sauvegarde du 26 juillet 2005(1) et son décret d’application du 28
décembre 2005(2) procédure de sauvegarde reconnue à des débiteurs qui ne
sont pas encore en cessation des paiements
– l’ordonnance du 18 décembre 2008 (3) portant réforme du droit des entreprises
en difficulté et son décret d’application du 12 février 2009(4)
 Modes juridictionnels de traitement des difficultés des entreprises:
– La procédure de sauvegarde
– Le redressement
– La liquidation judiciaire
(1)
(2)
(3)
(4)
Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005
Décret n°2005-1677 du 28 décembre 2005
Ordonnance n°2008-1345
Décret n°2009-160 du 12 février 2009
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La procédure de sauvegarde
 Objectif faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre:
– la poursuite de l'activité économique ;
– le maintien de l'emploi; et
– l'apurement du passif.
Cet objectif est facilité par le principe de subsidiarité du droit des sûretés par
rapport à celui des procédures d’insolvabilité ce qui implique qu’en cas de
procédure de sauvegarde, les effets des inscriptions de privilèges et
d’hypothèques sont mis en cause par ceux de la procédure de sauvegarde.
 Elle est préalable à la cessation des paiements
 Elle conduit à un plan de sauvegarde si deux conditions (l’article L.620-1 du
Code de commerce) sont remplies :
1. Que l’entreprise ne soit pas en état de cessation des paiements
2. Qu’elle puisse justifier des difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter.
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La procédure de sauvegarde
 Le jugement ouvrant la procédure emporte des intérêts significatifs
pour le débiteur :
– Le gel du passif (l’interdiction de payer toute créance antérieurement et
postérieurement au jugement et l’interdiction des poursuites) Art. L.622-7
Code de commerce ;
– La poursuite de l’activité Art. L.622-1 I et L.622-3, al.2 du Code de commerce ;
– Le maintien du terme Art. L.622-29 Code de commerce ;
– L’arrêt du cours des intérêts Art. L.622-28 Code de commerce ;
– L’arrêt des inscriptions Art. L.622-30 Code de commerce.
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1.2 |La jurisprudence HOLD
Dame Luxembourg
SAS Heart of
La Défense “Hold”
SCI
“Coeur Défense”
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1.2 |La jurisprudence HOLD
A. Faits
Eurotitrisation
deux prêts à
taux variable
Lehman Brothers Bankhaus
créance
Windermere XII
“Hold”
Contrats
de couvert
Lehman Brothers
International
Font l’objet, au Royaume-Uni et aux États-Unis,
de procédures collectives 
-
La société Eurotitrisation a demandé une nouvelle contrepartie en indiquant que les
contrats de couverture n’étaient plus conformes aux critères de notation.
Les sociétés Hold et Dame Luxembourg ont, alors, chacune, demandé le 28 octobre
2008, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.
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B. Procédure
 3 novembre 2008: TC Paris a accueilli ces demandes
 9 septembre 2009: TC Paris a été arrêté le plan de sauvegarde.
 25 février 2010: la CA Paris annule l’ouverture de la procédure de sauvegarde au motif
que les difficultés alléguées par les sociétés débitrices n’étaient pas suffisantes pour
leur permettre de se placer sous la protection du droit des procédures collectives.
Cour d’appel de Paris, pôle 5, ch.9 du 25 février 2010, n°09/22756
 8 mars 2011: la Cour de cassation(1) rappel qu’une procédure de sauvegarde ne peut
être refusée si la société débitrice justifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de
surmonter et qui sont de nature à la conduire à la cessation des paiements.
La Cour d’appel en ajoutant à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé
l’article L.620-1, alinéa 1er. C. Com
(1) Arrêt n°240 du 8 mars 2011(10-13. 988/10-13.989/10-13.990) Cour de cassation- Chambre commerciale, financière et économique
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Les schémas protecteurs
des intérêts des
créanciers
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Quid des schémas protecteurs des intérêts des créanciers?
Directement au niveau de la propriété de l’immeuble
 Le crédit-bail immobilier
Indirectement au niveau de la propriété des titres
composant le capital de la société débitrice qui possède
l’immeuble
 Suretés portant sur les titres
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2.1 |
La propriété retenue à titre de garantie à travers
le crédit-bail immobilier
Définition crédit-bail immobilier: contrat par lequel le
crédit-bailleur achète un bien immobilier, pour le donner en
location au crédit-preneur, ce dernier ayant en outre le
bénéfice d’une promesse de vente exerçable au plus tard à
l’issue du contrat. Art L.313-7 CMF
 Mécanisme de sûreté efficace  le transfert de propriété n ’est qu’une faculté à
l’issue d’une période de location
 Mode de financement avantageux au plan financier et fiscal
 CJUE 22 décembre 2010 aff. 103/09, 3e ch., Weald Leasing Ltd.
Favorise l’usage du crédit-bail comme mode de financement de l’immobilier
d’entreprise
 Les contrats de crédit bail immobilier de plus de 12 années doivent être publiés
(art 28-1°-b du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955)
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 En cas de procédure collective:
• L’administrateur pourra imposer la continuation de ce contrat au créditbailleur, et ce « malgré le défaut d’exécution par le débiteur
d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture » (article L.622-13
C.Com).
• Au terme du contrat poursuivi ou si l’administrateur a jugé inutile la
poursuite de l’opération, le crédit-bailleur pourra reprendre son actif.
• Depuis la loi du 10 juin 1994, procédure plus souple:
– Le crédit-bailleur n’a plus à faire reconnaître son droit de propriété.
Condition: que le crédit-bail ait été publié avant le jugement d’ouverture.
– Il suffit au crédit bailleur de « réclamer la restitution de son bien dans des
conditions fixées par décret en Conseil d’État » (article L. 624-10 C.Com.)
• En cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le paiement des
créances antérieures peut être autorisé par le juge commissaire.
(Exception posé par l’ordonnance du 18 décembre 2008)
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2.2 | Les sûretés portant sur les titres composant le capital
de la société débitrice qui possède l’immeuble
 Nature des garanties
•
Nantissement de compte d’instruments financiers dans lequel seront logés les
titres de la société cible.
•
Sûretés négatives: Clauses instaurées par la pratique bancaire par lesquelles
l’emprunteur ou la caution s’interdit de disposer de certains droits réels ou de
contracter des engagements personnels sans l’accord de son créancier ou sans
l’en informer.
Exemple: dès lors qu’elle est limitée dans le temps et qu’elle est justifiée par un intérêt
sérieux et légitime, une clause d’inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre
onéreux.
•
Sûreté autonome consistant en un nantissement sur les titres composant le
capital social de sa filiale débitrice possédant l’immeuble, assorti d’un pacte
commissoire exerçable en cas de défaut de la filiale.
En cas de non-paiement le créancier devient propriétaire de la société
débitrice.
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2.2 | Les sûretés portant sur les titres composant le capital
de la société débitrice qui possède l’immeuble
 Absence de dette de la société holding  Echec aux procédures collectives
 Pour bénéficier de la loi sur les difficultés des entreprises la société holding ne
doit pas être dotée que d’un financement de fonds propres, a exclusion de tout
endettement y compris auprès de ses propres actionnaires.
Exemple: Dame Luxembourg
 Toutefois, mauvaise décision du point de vue de l’optimisation fiscale 
L’absence d’endettement ne permettra pas de déduire des intérêts et contraindra
les emprunteurs à:
1. Interposer une autre société holding au-dessus et mettre en place une
intégration fiscale.
2. Solliciter l’insertion des clauses de « centre d’intérêts principaux ».
Règlement européen (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux
procédures d’insolvabilité
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Cas particulier du prêt
consenti dans un pays
étranger
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3.1 | Convention de prêt conclue dans un pays étranger
 Principe: Elle ne peut donner lieu à hypothèque sur des biens immobiliers sis en
France que par le ministère d’un notaire français, sauf disposition contraire à ce
principe dans les traités internationaux.(Art. 2417 Code civil)
 La loi applicable à la créance : autonomie des parties, en l’occurrence la loi
étrangère
 En revanche, la loi applicable à la sûreté immobilière destinée à garantir la
créance sur les immeubles situés en France est soumise à la loi de situation des
biens et ne peut être constituée qu’en vertu du droit français.
Cass.1e civ. 19-1-1999 n°96-17.269
• La compétence des Tribunaux de Paris, pour toutes contestations à venir de la
convention d'affectation hypothécaire.
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3.2 | Certificat du titre exécutoire européen
 But : Faciliter le recouvrement des créances internationales en supprimant
l’instance en exequatur.
 Procédure :
– Le notaire atteste dans l’acte de financement ou de refinancement qu’une
créance incontestable est éligible au titre exécutoire européen.
– Si le créancier est amené à exercer à l’encontre de son débiteur des
poursuites en dehors du territoire français, il requiert du Notaire dans
l’acte, l’établissement et la délivrance du certificat de titre exécutoire
prévu par le règlement (CE) n° 805/2004 du 21 avril 2004.
– En conséquence, préalablement à l’exécution dans un autre Etat membre
de l’Union européenne, le créancier devra fournir aux autorités chargées
de l’exécution:
1.
2.
Une copie exécutoire de l’acte de financement ou de refinancement
Le certificat de titre exécutoire européen
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Merci de votre attention!
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NMW avocats
112, avenue Kléber – 75116 Paris
www.nmwavocats.com
[email protected]
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