La transformation d`une société de personnes en société de

Transcription

SEMINAIRE DE DROIT DES SOCIÉTÉS
Prof. R. Trigo Trindade
automne 2014
La transformation d’une société de
personnes en société de capitaux :
aspects du contenu de la modification
GÖNCZY Guillaume
18 décembre 2014
Reconnaissant
que le plagiat est unanimement considéré comme une faute grave, passible de sanctions de
la part de l'autorité compétente de l'Université de Genève, indépendamment des possibles
poursuites pénales qu'il peut engendrer,
que sa pratique est notamment incompatible avec le Règlement de l'Université de Genève
(art. 38), le Règlement d'études de la Faculté de droit et les Directives en matière de plagiat
approuvées par le Conseil de Faculté du 10 octobre 2007;
déclarant
avoir pris connaissance des Règlements et Directives précités,
le/la soussigné(e) atteste que, dans son mémoire, toute affirmation qui n'est pas le fruit de sa
réflexion personnelle est attribuée à sa source et que tout passage recopié d'une autre
source est en outre placé entre guillemets.
Lieu et date: …………………………………………………
Signature:
…………………………………………………
-1-
Guillaume GÖNCZY
La transformation d’une société de personnes en société de capitaux
Table des matières
I.
Introduction...........................................................................................................3
II.
Personnalité juridique.........................................................................................4
1.
2.
3.
III.
Les sociétés de personnes ........................................................................................4
Les sociétés de capitaux............................................................................................6
Contenu de la modification ........................................................................................6
Raison de commerce .........................................................................................7
A. Règles générales .........................................................................................................8
B. Règles liées à la forme juridique................................................................................9
1. Les sociétés de personnes ........................................................................................9
2. Les sociétés de capitaux............................................................................................9
3. Contenu de la modification ......................................................................................10
IV. Le transfert du sociétariat ...............................................................................11
Entrée ................................................................................................................................11
1. La société en nom collectif.......................................................................................11
2. La société en commandite .......................................................................................12
3. La société anonyme .................................................................................................12
4. La société à responsabilité limitée ...........................................................................17
5. La société en commandite par actions ....................................................................18
6. Contenu de la modification ......................................................................................19
V. Droit aux renseignements ................................................................................21
1.
2.
3.
4.
5.
6.
La société en nom collectif.......................................................................................21
La société en commandite .......................................................................................21
La société anonyme .................................................................................................22
La société à responsabilité limitée ...........................................................................24
La société en commandite par actions ....................................................................25
Contenu de la modification ......................................................................................25
VI. Conclusion........................................................................................................26
VII.
Bibliographie ...................................................................................................28
A. Doctrine ......................................................................................................................28
B. Arrêts cités.................................................................................................................30
1. Jurisprudence fédérale ............................................................................................30
2. Jurisprudence cantonale ..........................................................................................31
C. Lois .............................................................................................................................31
D. Divers .........................................................................................................................31
2
Guillaume GÖNCZY
I.
Introduction
L’entreprise n’est pas immuable. Elle change en fonction de l’évolution du marché,
de la situation économique, de la conjoncture : en tant qu’entité économique, elle vit
et interagit avec le monde qui l’entoure. Ainsi, il arrive que la forme commerciale
choisie lors de sa fondation ne soit plus adaptée au marché dans lequel elle se
trouve.
Récemment, les autorités gouvernementales de Hong-Kong sont restées perplexes
lorsqu’une banque privée de la place genevoise, alors constituée sous la forme d’une
société de personnes, a désiré obtenir l’octroi d’une licence bancaire. En effet, cette
forme de société n’existe pas dans certaines juridictions, ce qui peut compliquer les
opérations de création de filiales1.
Les différences entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux sont
nombreuses. Des règles parfois radicalement différentes gouvernent les modalités
du choix de leur nom, de leur inscription au Registre du commerce, la manière dont
ces sociétés peuvent se faire représenter, mais également la façon dont les
décisions se prennent, ainsi que la manière dont se transfère leur sociétariat.
De la sorte, si le choix d’une certaine forme commerciale pouvait apparaître judicieux
lors de la fondation de la société, elle pourra par la suite se sentir à l’étroit dans son
habit juridique et être tentée de le changer.
Ainsi, les sociétés de personnes, qui bénéficient d’une procédure de fondation simple
et relativement peu onéreuse, tout en ne nécessitant pas l’apport d’un capital
minimum, ne conviennent pas à l’entreprise qui désire s’expandre à l’international,
tant en raison du manque de reconnaissance de ces formes de sociétés dans
certains pays que de la responsabilité personnelle souvent illimitée que supportent
les associés sur l’ensemble de leur fortune.
Le droit suisse autorise diverses transformations de sociétés ; toutefois, par souci de
concision, nous ne nous intéresserons qu’à la transformation des sociétés de
personnes en sociétés de capitaux, qui représentent environ 30 % de ces opérations
de transformation2. De plus, nous renonçons à traiter de la société cotée.
La transformation est l’une des quatre opérations de restructuration d’entreprises
prévue par la LFus3 4. Elle permet à une société de changer d’habit juridique sans
que cette modification n’ait d’incidence sur les associés ou le patrimoine de la
société5 : l’art. 53 LFus précise justement que les rapports juridiques ne sont pas
modifiés par la transformation.
1
BOITELLE, www.bilan.ch.
TRIGO TRINDADE /GRIESSEN COTI, p. 146.
3
Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de
patrimoine ; RS 221.301.
4
CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, N 1220.
5
RUEDIN, N 2184.
2
3
Guillaume GÖNCZY
Avant l’entrée en vigueur de la LFus le 1er juillet 2004, la transformation par transfert
était déjà possible, mais elle impliquait la dissolution de la société6.
Une liste exhaustive des opérations de transformation autorisées est dressée par
l’art. 54 LFus7. En particulier, l’art. 54 al. 2 let. a et al. 3 let. a LFus prévoit que les
sociétés en nom collectif (« SNC ») et les sociétés en commandite (« SC ») peuvent
se transformer en société de capitaux. La notion de société de capitaux est précisée
par l’art. 2 let. c LFus, qui inclut dans cette définition les sociétés anonymes (« SA »),
les sociétés en commandite par actions (« SCA ») ainsi que les sociétés à
responsabilité limitée (« Sàrl »). La transformation se décide à l’unanimité des
associés, sauf si le contrat de société prévoit que la majorité des trois quarts de tous
les associés suffit (art. 64 al. 2 LFus). C’est l’inscription au Registre du commerce qui
fera déployer ses effets à la transformation (67 LFus).
Ce travail a pour objectif de présenter certaines conséquences de la transformation
d’une société de personnes en société de capitaux. A cette fin et en premier lieu,
nous examinerons les conséquences de la transformation d’une société de
personnes en société de capitaux en termes de personnalité juridique (II). Ensuite,
nous examinerons les différences qu’entraîne une transformation s’agissant de la
raison de commerce des sociétés (III). Nous aborderons également la question du
transfert du sociétariat (IV) puis traiterons la problématique du droit aux
renseignements des associés (V), avant de conclure (VI).
II. Personnalité juridique
En droit suisse, la jouissance des droits civils appartient à tout être humain ainsi
qu’aux entités auxquelles le législateur a reconnu la personnalité juridique, appelées
personnes morales (art. 11 CC)8. La personnalité juridique confère la qualité de sujet
de droit9, soit l’aptitude à acquérir des droits et des obligations10. Ainsi, la société qui
possède la personnalité juridique possède une existence indépendante, tant à
l’égard de ses associés que des tiers11.
1. Les sociétés de personnes
Bien que le législateur ait renoncé à décider si la société en nom collectif possède la
personnalité juridique12, cette dernière n’est pas une personne morale13. Si elle ne
peut se prévaloir de la personnalité juridique entière, elle possède toutefois la
« quasi-personnalité morale »14. D’aucuns la qualifient ainsi de « société hybride »15.
6
Message 2000, p. 4014.
Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6755/2013 du 11 août 2014, consid. 5.3 ;
8
CR CC I-MANAÏ, CC 11 N 3.
9
CR CC I-XOUDIS, Intro CC 52-59 N 2.
10
RUEDIN, N 691.
11
Idem, N 737.
12
Message 1928, p. 238.
13
ATF 116 II 651, JdT 1991 I 381 (rés.), consid. 2 ; BSK CO II-BAUDENBACHER, CO 552 N 2 ;
CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, N 152 ; CR CO II-VULLIÉTY, CO 552 N 3.
14
ATF 97 V 60, consid. 1a.
7
4
Guillaume GÖNCZY
En effet, le droit suisse reconnaît à la société en nom collectif certains attributs de la
personnalité juridique, tels que la possibilité de s’engager, d’agir ou d’être actionnée
en justice (art. 562 CO), ainsi que de répondre du dommage causé par les actes
illicites d’un associé dans la gestion sociale16. Relevons en outre qu’un associé peut
cautionner les dettes de la société en nom collectif (art. 568 al. 3 in fine CO), ce qui
serait impossible dans le cas d’une entreprise individuelle, par exemple 17 .
Finalement, il est loisible à une société en nom collectif de défendre son honneur18,
ce qui constituerait a priori, selon VULLIÉTY, un attribut de la personnalité juridique19.
Elle peut également bénéficier, à certaines conditions, de l’assistance judiciaire20.
Une partie de la doctrine semble voir dans la soumission de la société en nom
collectif à la procédure de faillite (art. 39 al. 1 ch. 6 LP) un aspect de la personnalité
juridique21. A tort selon nous, car le chef de l’entreprise individuelle, qui ne possède
aucunement la personnalité morale, y est également soumis22. Le critère pour être
soumis à la procédure de faillite étant l’inscription au Registre du commerce, il
semble des plus discutables de l’ériger en aspect de la personnalité juridique.
Néanmoins, certaines particularités dénient à la société en nom collectif la
qualification de personne morale. Ainsi, elle ne possède pas d’actifs sociaux, puisque
les biens qui forment sa fortune sont la propriété commune des associés23 (art. 544
al. 1 CO par renvoi de l’art. 557 al. 2 CO). Par ailleurs, les associés supportent,
subsidiairement et solidairement, une responsabilité personnelle pour tous les
engagements de la société24 (art. 568 CO). En outre, même lorsqu’une action a été
effectuée au nom de la société en nom collectif, les associés sont liés par les
décisions rendues et pourront se voir opposer, par exemple, l’effet d’autorité de la
chose jugée25.
Pour RECORDON, la situation actuelle, et en particulier cette ambiguïté que présente
la société en nom collectif quant à sa personnalité morale, n’est pas satisfaisante.
L’auteur se positionne donc en faveur de l’octroi de la personnalité juridique entière à
la société en nom collectif. Il relève que la personnalité morale serait compatible
avec les règles légales gouvernant cette société26.
A noter qu’à l’instar de la société en nom collectif, la société en commandite n’a pas
la personnalité juridique entière mais en possède certains aspects27, ce qui lui vaut
également d’être qualifiée de société à « quasi-personnalité juridique »28 29.
15
RUEDIN, N 790 ; Pour d’autres qualifications : MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, p. 65.
CR CO II-VULLIÉTY, CO 552 N 4.
17
Idem, CO 552 N 4.
18
ATF 114 IV 14, JdT 1989 I 6, consid. 2b.
19
20
ATF 116 II 651, JdT 1991 I 381 (rés.), consid. 2.
21
22
23
24
25
ATF 71 II 39, JdT 1945 I 322, consid. 2.
26
RECORDON I, p. 9.
27
BSK CO II-BAUDENBACHER, CO 594 N 2.
28
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, p. 65.
29
D’autres entités bénéficient de certains attributs de la personnalité juridique : la masse en faillite et
la propriété par étage, par exemple. Pour plus de détails voir : GILLIÉRON, N 1584 et WEBER, p. 58.
16
5
Guillaume GÖNCZY
2. Les sociétés de capitaux
La société anonyme acquiert la personnalité juridique par son inscription au Registre
du commerce (art. 643 al. 1 CO). Dans le contexte d’une transformation, c’est
l’inscription de la transformation au Registre du commerce (art. 67 LFus) qui
octroiera à l’ancienne société de personnes la personnalité juridique 30 , ce que
confirme l’art. 52 al. 1 CC.
Il en va de même pour la société en commandite par actions, les règles de la société
anonyme étant applicables par le biais de l’art. 764 al. 2 CO, ainsi que de la société à
responsabilité limitée, au sens de l’art. 779 al. 1 CO.
La personnalité juridique octroie aux sociétés de capitaux la jouissance (art. 53 CC)
ainsi que l’exercice des droits civils (art. 54 CC). Contrairement aux sociétés de
personnes, les sociétés de capitaux possèdent donc une personnalité juridique
pleine et entière, qui diffère toutefois de la personnalité des personnes physiques31.
Si certains droits et obligations sont expressément niés aux personnes morales (par
exemple la possibilité de fonder une société en nom collectif au sens de l’art. 552 al.
1 CO), d’autres découlent du critère de l’art. 53 CC, soit l’inséparabilité des
conditions naturelles de l’homme (par exemple le mariage) 32 . La jurisprudence
connaît donc une pléthore de cas d’application33.
La personnalité juridique n’est toutefois pas absolue. La personnalité distincte de la
société de capitaux pourrait inciter celui qui la domine à l’utiliser de manière abusive.
Pour éviter une telle situation, il pourra se voir imputer les actes de cette dernière,
selon le principe de la transparence. Il sera alors fait abstraction de la personnalité
juridique de la société pour tenir compte de la réalité économique (« Levée du voile
corporatif »). Ce principe découle de l’interdiction d’abus de droit (art. 2 al. 2 CC)34.
3. Contenu de la modification
En se transformant en société de capitaux, la société de personnes acquiert la
personnalité juridique. Cela signifie qu’elle obtient la jouissance et l’exercice des
droits civils35, soit respectivement, l’aptitude à être sujet de droit et d’obligations (art.
11 al. 2 CC) et la capacité d’acquérir des droits et des obligations36.
Toutefois, la transformation d’une société de personnes en société de capitaux et
l’acquisition de la personnalité juridique qui en découle n’entraînera pas de
conséquences importantes pour les tiers. En effet, comme on a pu le voir, la société
en nom collectif et la société en commandite sont presque traitées, sur le plan
30
Comm LFus-PETER, art. 67 N 3.
WEBER, p. 118.
32
CR CC I-XOUDIS, CC 53 N 3-5.
33
Pour une énumération par thèmes : CR CC I-XOUDIS, CC 53 N 9-16 ; WEBER, p. 125.
34
Arrêt du Tribunal fédéral 4A.384/2008 du 19 décembre 2008, SJ 2009 I 424, consid. 4.1 ; CR CC IXOUDIS, intro art. 52-59 N 12.
35
RUEDIN, N 699.
36
Idem, N 700, 708.
31
6
Guillaume GÖNCZY
externe, comme des personnes morales. Selon certains auteurs, la capacité juridique
de la société en nom collectif tendrait même à se renforcer dans un avenir proche37.
Sous l’angle externe, la transformation ne provoque pas de changement radical : les
sociétés de personnes peuvent déjà acquérir des droits, s’engager et ester en justice
(art. 562 et 602 CC) ; elles répondent également des actes illicites commis par les
associés dans l’exercice de leur fonction (art. 567 al. 3 et 603 CC). Pour les tiers qui
traitent avec la société, ce changement sera donc sans grande importance : la
société, sous la forme juridique d’une société de personnes, pouvait déjà être partie
à des actes juridiques, en particulier des contrats, ou demander réparation du
dommage que lui cause l’acte illicite d’autrui38.
C’est sous l’angle interne que l’acquisition de la personnalité juridique aura les plus
grandes conséquences, notamment s’agissant de la propriété des actifs, puisque
désormais, c’est la société qui sera propriétaire des biens qui la composent, et non
plus les associés. Par ailleurs, la personnalité juridique provoque l’assujettissement à
l’impôt sur le bénéfice et sur le capital (art. 49 al. 1 let. a et art. 54 al. 1 LIFD39)40. La
personne morale peut librement choisir son siège, ce qui n’est pas le cas de la
société de personnes41.
En outre, le rapport entre la société et son actif social est différent dans la société de
capitaux : la société étant propriétaire de tous les biens qui composent son actif
social42, cela signifie, par exemple, que l’actionnaire unique qui détruit par le feu un
bien appartenant à la société de capitaux est punissable pour incendie intentionnel43.
En effet, le droit pénal juge la question de la propriété du point de vue juridique, et
non économique44. Par analogie, l’associé/actionnaire d’une société de capitaux peut
commettre une appropriation illégitime ou un vol à l’encontre de la société.
En bref, la transformation de la société de personnes en société de capitaux
provoque l’acquisition de la personnalité juridique. Cet attribut ne provoquera pas de
changement capital sous l’angle externe, mais aura des conséquences significatives
d’un point de vue interne.
III. Raison de commerce
Bien que ce travail ne porte pas sur la procédure formelle de la transformation, il
nous semble néanmoins utile de rappeler que lors de cette opération, les dispositions
relatives à la fondation des sociétés doivent être respectées (art. 57 LFus). Cet
article a pour objectif d’éviter que la transformation soit utilisée afin d’éluder les
règles sur la fondation des sociétés45.
37
ZK CO-HANDSCHIN/CHOU, CO 552 N 63.
CR CO II-RECORDON, CO 562 N 3-4.
39
Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 ; RS 642.11.
40
OBERSON, p. 210, 214.
41
RUEDIN, N 988.
42
Idem, N 758.
43
ATF 85 IV 224, JdT 1960 IV 51, consid. 3.
44
Idem.
45
CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, N 1394 ; Message 2000, p. 4104.
38
7
Guillaume GÖNCZY
Ainsi, les règles relatives au choix du nom de la société changent lors de sa
transformation et elle devra, le cas échéant, modifier sa raison sociale pour répondre
aux exigences légales. L’art. 60 let. a LFus précise que la nouvelle raison de
commerce doit figurer dans le projet de transformation, ce qui permettra aux
associés de donner leur point de vue, en exerçant leur droit de consultation (art. 63
LFus), et au réviseur de vérifier si les exigences légales sont respectées (art. 62
LFus).
Le droit suisse, assez conservateur sur ce point, limite la latitude de choix de la
raison de commerce des sociétés, soit par des règles positives, en leur imposant de
faire figurer une information, soit par des règles négatives, en interdisant, par
exemple, d’induire en erreur.
Nous suggérons de diviser les règles du CO relatives au choix des raisons de
commerce en deux catégories : les règles générales (A) et les règles liées à la forme
juridique (B).
A.
Règles générales
La transformation d’une société de personnes en société de capitaux n’influence en
rien le respect que l’entreprise doit aux règles générales qui gouvernent le choix de
la raison de commerce. De la sorte, les art. 944 al. 1 CO et 26 ORC 46 , qui
contiennent un certain nombre de principes, doivent être respectés tant par les
sociétés de personnes que par les sociétés de capitaux.
En particulier, les raisons de commerces doivent être conformes à la vérité. Elles ne
peuvent rien contenir qui puisse induire en erreur ou être contraire à un intérêt
public47. Une raison de commerce ne doit donc pas contenir un ou plusieurs termes
qui se rapportent à une activité, un produit ou un service qui n’est pas contenu dans
le but statutaire 48 . L’activité indiquée dans la raison de commerce doit être
effectivement exercée49. Les raisons de commerces contenant une référence à une
activité soumise à autorisation (« banque »), étatique (« fédéral ») ou confuse
(« Société anonyme Ravel SA ») sont prohibées50.
Par ailleurs, les raisons purement génériques (« Usine SA ») sont exclues par
l’OFRC51. En outre, l’usage de désignations géographiques n’est certes plus soumis
à autorisation, mais doit être conforme au principe de vérité52. Une telle indication ne
se justifie donc pas quand la société n’a aucun lien avec celle-ci53. Finalement, des
règles particulières existent pour certaines professions, notamment pour les
avocats54.
46
Ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007 (RS 221.411).
SCHLOSSER, p.1.
48
Guide OFRC, p. 2.
49
ATF 117 II 198, JdT 1992 I 369, consid. 3
50
Guide OFRC, p. 3-7.
51
CR CO II-CHERPILLOD, CO 944 N 11.
52
Idem, CO 944 N 21.
53
Guide OFRC, p. 8.
54
BOHNET/MARTENET, N 2465.
47
8
Guillaume GÖNCZY
B.
Règles liées à la forme juridique
1. Les sociétés de personnes
Au sens de l’art. 947 al. 1 CO, deux cas de figure sont possibles s’agissant de la
raison de commerce d’une société en nom collectif. La raison doit contenir les noms
de famille de tous les associés ou le nom de famille d’un seul d’entre eux55. Dans ce
dernier cas, une adjonction figurant immédiatement après le nom du dernier associé
devra indiquer l’existence d’une société (« et associés » ; « et Co »). A noter que
selon l’OFRC, l’adjonction « SNC » n’est pas admise dans la mesure où il n’existe
pas, en Suisse, d’abréviation officielle de la société en nom collectif 56 . Elle est
toutefois admise en pratique57.
La raison de commerce de la société en nom collectif peut contenir des adjonctions,
pourvu qu’elle respecte les règles générales susmentionnées (art. 944 CO). L’entrée
d’un nouvel associé n’impose pas de modifier la raison de commerce (art. 947 al. 2
CO). En revanche, lorsqu’un associé quitte la société, son nom doit être supprimé de
la raison, au sens de l’art. 948 al. 1 CO, sauf quand l’existence d’une société est
exprimée par un rapport de parenté et que ce lien de parenté ou d’alliance perdure
entre les deux associés indéfiniment responsables (art. 948 al. 2 CO).
Les règles relatives à la société en nom collectif sont applicables par analogie à la
société en commandite 58 . En sus, la raison de commerce d’une société en
commandite doit contenir le nom de famille d’au moins un des associés indéfiniment
responsables, ainsi qu’une adjonction indiquant l’existence d’une société 59 (947 al. 3
CO). Il est interdit d’y faire figurer le nom d’un commanditaire60 (947 al. 4 CO). Le
commanditaire dont le nom est tout de même inscrit dans la raison de commerce est
tenu envers les créanciers de la même manière que les associés indéfiniment
responsables, au sens de l’art. 607 CO - soit subsidiairement, indéfiniment et
solidairement61. Cette règle exprime, à notre avis, toute l’importance qui est conférée
à la raison de commerce de la société de personnes dans ses relations avec les
tiers. Plus qu’un simple nom inscrit au Registre du commerce, elle est un véritable
indicateur de l’identité des associés indéfiniment responsables.
2. Les sociétés de capitaux
Contrairement à la réglementation stricte relative aux sociétés de personnes, la
raison de commerce des sociétés de capitaux peut être librement formée (950 al. 1
1ère phr. CO), dans la limite des règles générales susmentionnées. Depuis l’entrée en
vigueur du nouveau droit, le 1er janvier 2008, les sociétés de capitaux doivent
toutefois indiquer leur forme de juridique dans leur raison (art. 950 al. 1 2ème phr.
CO)62.
55
BSK CO II-BAUDENBACHER, art. 947 N 2.
Guide OFRC, p. 28.
57
Il suffit de taper “SNC” dans le moteur de recherché du site www.zefix.ch pour s’en rendre compte.
58
CR CO II-CHERPILLOD, CO 947 N 7-8.
59
BSK CO II-ALTENPOHL, CO 947 N 7.
60
ATF 71 I 270, JdT 1945 I 499 (rés.), consid. 4.
61
CR CO II-RECORDON, CO 608 N 8.
62
SCHLOSSER, p.8.
56
9
Guillaume GÖNCZY
Néanmoins, les règles applicables à la société en commandite étant applicables à la
société en commandite par actions, celle-ci est soumise aux règles énoncées plus
haut63 (art. 947 al. 3 et al. 4 CO), ce qui ne renforce pas l’attractivité de cette forme
juridique, bien au contraire.
La raison d’être des règles strictes qui encadrent la formation des raisons de
commerce des sociétés de personnes est d’éviter d’induire en erreur les tiers au
sujet des rapports de responsabilité64. Ceci est tellement vrai que la seule mention
du nom d’un commanditaire dans la raison de commerce le place dans une situation
de responsabilité illimitée, au même titre qu’un associé indéfiniment responsable. En
revanche, les sociétés de capitaux ne répondant des dettes que sur leur propre
fortune, l’existence du nom des associés est sans importance, puisqu’elle n’est pas
susceptible d’induire des tiers en erreur65.
La réglementation qui régit la formation des sociétés de personnes est donc plus
rigide que celle des sociétés de capitaux. Cette rigidité n’est pas sans incidence. En
effet, à notre avis, la raison de commerce peut jouer un rôle commercial, voire
publicitaire66. Car si les entreprises sont généralement connues du public par leur
nom commercial, l’utilisation de la raison de commerce est obligatoire dans un
certain nombre de cas. Ainsi, l’art. 954a al. 1 CO impose à l’entreprise d’utiliser la
raison de commerce, de manière complète, sur toute correspondance ou
communication commerciale, y compris sur Internet 67 . Cela comprend donc
également les factures, bulletins de commande et procurations68.
Nous voyons dans la transformation d’une société de personnes en société de
capitaux l’occasion de quitter les règles strictes, imposant la présence d’un nom de
famille, et de saisir ainsi la possibilité de former plus librement sa raison de
commerce 69 - ce qui peut même être fait à l’occasion de l’opération de
transformation. L’entreprise pourra par exemple y ajouter une connotation
publicitaire70.
Cette liberté n’est pas le seul avantage qu’obtiendra la société de personnes en se
transformant en société de capitaux : contrairement aux sociétés de personnes, la
modification du sociétariat des sociétés de capitaux n’entraîne aucune conséquence
sur sa raison de commerce : la raison de la société de capitaux pourra rester
inchangée malgré les départs éventuels d’associés, ce qui permettra de préserver
l’identité de l’entreprise auprès de ses clients. La banque Pictet était, avant sa
transformation, constituée en société en commandite. Ainsi, si tous les membres de
63
supra III.B.1.
Guide OFRC, p. 10.
65
Idem, p. 12.
66
67
Idem, CO 954a N 1.
68
BOHNET/MARTENET, N 2479.
69
A titre d’exemple, la société en commandite « Lombard, Odier & Cie » a profité de sa transformation
en société anonyme pour changer sa raison de commerce en « Banque Lombard Odier & Cie SA ».
70
Ce qui est spécifiquement autorisé : Guide OFRC, p. 4.
64
10
Guillaume GÖNCZY
la famille Pictet avaient quitté le sociétariat, la banque aurait dû en principe changer
de nom, et par là même, abandonner la réputation qui l’accompagne.
Afin de pouvoir identifier les sociétés de manière durable, en dépit de leur
transformation de forme juridique, et surtout, du changement de leur raison de
commerce, l’art. 936a CO a été introduit en même temps que la LFus. Cet article
attribue un numéro d’identification à toutes les entreprises inscrites au registre du
commerce, ce qui permet de suivre un sujet au fil de son évolution71.
La problématique liée à la stricte réglementation des raisons de commerce des
sociétés de personnes a été identifiée par le législateur. Déposée par le Conseiller
aux Etats Pirmin Bischof, la motion 12.3769 propose de moderniser le droit de la
raison de commerce par une révision des art. 944 ss. CO72. Acceptée par le Conseil
National et le Conseil des Etats sur proposition du Conseil fédéral, cette réforme
pourrait venir renforcer l’attractivité des sociétés de personnes en rendant plus libre
le choix de leur raison de commerce73.
IV. Le transfert du sociétariat
Lors de la transformation d’une société de personnes en société de capitaux, la
question de l’entrée et de la sortie des associés peut s’avérer cruciale. L’art. 56
LFus, qui prévoit le principe de la continuité du sociétariat dans la fusion, garantit aux
associés de conserver leur part sociale dans la société transformée74. Toutefois, les
règles qui gouvernent l’entrée des associés ne seront pas les mêmes que sous
l’ancienne forme juridique. Il conviendra, le cas échéant, de déroger à la solution
légale pour tenter d’imiter statutairement les règles applicables aux sociétés de
personnes afin d’éviter, par exemple, qu’un tiers malvenu intègre la société après sa
transformation en société de capitaux.
Entrée
1. La société en nom collectif
En l’absence de dispositions spéciales du titre vingt-quatrième du CO, les
dispositions relatives à la société simple sont applicables à la société en nom
collectif, par renvoi de l’art. 557 al. 2 CO75. Or, l’art. 542 CO, qui régit l’admission de
nouveaux associés dans la société simple, donc également dans la société en nom
collectif, prévoit que l’entrée d’un nouvel associé dans la société requiert le
consentement de tous les associés76. L’associé qui désire quitter la société ne peut
donc pas simplement céder sa part à un tiers, mais doit obtenir l’accord des autres
sociétaires. Ce consentement peut être donné de manière anticipée en faveur d’un
tiers déterminé, dans le contrat de société, par exemple77. Le contrat de société peut
71
Comm LFus-BAHAR, art. 936a N 1-2.
Motion 12.3769.
73
Idem.
74
Comm LFus-PETER, art. 57 N 5.
75
RECORDON I, p. 10.
76
CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, N 153-155.
77
RECORDON II, p. 10.
72
11
Guillaume GÖNCZY
prévoir qu’une majorité suffise78 . En outre, l’entrée d’un nouvel associé n’est en
principe soumise à aucune condition de forme, elle peut même se faire par actes
concluants79.
Les effets de l’admission d’un nouvel associé (apport, vote, pertes et bénéfices)
seront généralement réglés de manière conventionnelle, sinon, on admettra que le
nouvel associé dispose des mêmes droits et obligations que les autres sociétaires, et
ce dès la conclusion du contrat de société80.
En dernier lieu, il convient de noter qu’au sens de l’art. 569 al. 1 CO, le nouvel
associé sera solidairement responsable des dettes existantes, toute convention
contraire étant sans effet à l’égard des tiers (art. 569 al. 2 CO).
2. La société en commandite
Les dispositions de la société simple étant applicables à la société en commandite
par le renvoi des art. 598 al. 2 et 557 al. 2 CO, il est renvoyé à ce qui a été dit au
sujet de la société en nom collectif.
Les sociétés de personnes protègent parfaitement les associés minoritaires,
puisqu’en principe, leur consentement est indispensable à la modification de la
titularité du sociétariat.
3. La société anonyme
La société anonyme est fondée sur l’idée d’une structure capitalistique. Le caractère
librement transmissible d’une action en découle donc naturellement, puisque le
capital importe bien plus que la personne qui le détient. Néanmoins, le législateur a
instauré des outils qui restreignent la transmissibilité des actions, soit par des
mécanismes légaux, soit en donnant à la société la possibilité d’en restreindre la
portée statutairement81. En outre, les actionnaires peuvent conclure entre eux des
conventions afin de réglementer le transfert des parts82.
Le tiers qui désire entrer dans une société anonyme existante doit acquérir une part
du capital-actions. Il peut le faire soit en participant à une augmentation du
capital (a), soit en faisant l’acquisition des parts sociales d’un actionnaire sortant,
voire en les recevant par dévolution successorale (b)83.
a. Augmentation du capital
Lorsque l’assemblée générale décide d’effectuer une augmentation du capitalactions (650 ss. CO), l’associé de la société de personnes devenu actionnaire risque
de ne pas maintenir ses droits patrimoniaux au profit des personnes qui souscrivent
78
RECORDON II, p. 10.
80
RECORDON II, p. 10.
81
JACQUEMOUD/AUBERSON, p. 348.
82
HÉRITIER LACHAT, p. 88.
83
HARI, p. 394.
79
12
Guillaume GÖNCZY
à l’augmentation de capital84. Par ailleurs, l’augmentation peut être décidée sans
l’accord de l’actionnaire, puisqu’elle se décide en principe à la majorité absolue des
actions représentées (art. 703 CO)85, bien qu’il soit possible de prévoir statutairement
des règles plus contraignantes86. Elle peut également être décidée par le conseil
d’administration, lorsque cette faculté lui avait été accordée (augmentation autorisée)
(art. 651 CO) ou prendre la forme d’une augmentation conditionnelle (art. 653 - 653i
CO).
Impuissant quant à la décision d’augmentation du capital-actions, l’actionnaire
bénéficie néanmoins d’un droit préférentiel de souscription (art. 652b CO), qui lui
permet de participer de manière prioritaire à la souscription des nouvelles actions, de
manière à éviter la dilution de ses droits sociaux et patrimoniaux87.
L’art. 652b al. 1 CO précise que l’actionnaire a droit à la part des actions
nouvellement émises correspondant à sa participation antérieure. Ainsi, s’il décide
d’en faire usage, le droit préférentiel de souscription permettra à l’actionnaire de
conserver la proportion de parts sociales qu’il possédait avant l’augmentation de
capital.
Le droit préférentiel de souscription n’est toutefois pas absolu : il peut être restreint,
voire supprimé. En cas d’augmentation ordinaire du capital, les conditions de
restriction ou de suppression du droit préférentiel de souscription sont au nombre de
trois, elles sont par ailleurs impératives88 :
-
la restriction ou la suppression doit être décidée par l’assemblée générale,
simultanément à la décision d’augmentation de capital (art. 652b al. 2 1ère phr.
CO). La jurisprudence a ainsi exclu que la compétence de supprimer ce droit
soit prévue dans les statuts89 ou déléguée au conseil d’administration90. La
double majorité de l’art. 704 al. 1 CO est exigée, au sens du chiffre 6 de la
même disposition. En outre, la suppression doit être décrite dans la
convocation de l’assemblée générale, et pas seulement mentionnée, afin de
permettre l’exercice du vote par procuration91 ;
-
la décision de suppression doit être basée sur de justes motifs (art. 652b al. 2
CO). La notion de justes motifs constitue un cas d’application de l’art. 4 CC92.
Une liste exemplative est donnée à l’art. 652b al. 2 2ème phr. CO. On
reprendra ici la définition donnée par MONTAVON, selon qui un juste motif est
« […] une justification objective de l’exclusion du droit préférentiel, qui se
fonde sur un intérêt de la société, est nécessaire et constitue la mesure la
moins dommageable possible. »93 ;
84
MONTAVON, Droit commercial, p. 287.
Idem, p. 289.
86
HARI, p. 394.
87
RUEDIN, N 1458.
88
CR CO II-VENTURI/ZEN-RUFFINEN, CO 652b N 7.
89
ATF 121 III 219 ; JdT 1996 I 162, consid. 1d. bb.
90
Idem, consid. 1d. cc.
91
92
BSK CO II-ZINDEL/ISLER, CO 652b N 13.
93
MONTAVON, Droit de la SA, p. 353.
85
13
Guillaume GÖNCZY
-
les principes d’égalité de traitement, de proportionnalité et de la bonne foi
doivent être respectés94. En particulier, l’égalité de traitement sera respectée
lorsque le droit préférentiel est supprimé pour tous les actionnaires, de la
même manière95.
Les conditions susmentionnées s’appliquent également en cas d’augmentation
autorisée. Toutefois, en dépit de la lettre de la loi (art. 650 al. 2 ch. 8 CO),
l’assemblée générale délègue fréquemment au conseil d’administration la
compétence de décider de la suppression du droit préférentiel de souscription96. Le
Tribunal fédéral, constatant une lacune de la loi, a admis cette pratique à certaines
conditions97.
En bref, l’actionnaire minoritaire est impuissant face à une décision d’augmentation
du capital. Ses moyens de protection se limitent à l’exercice du droit préférentiel de
souscription, à condition qu’il n’ait pas été supprimé. Si l’exercice de son droit
préférentiel de souscription évite la dilution de ses droits, cela n’empêchera en
principe pas l’entrée de nouveaux actionnaires dans la société.
b. Entrée par transfert des parts
L’entrée d’un nouvel actionnaire peut également se faire par transfert des parts.
L’associé, bientôt actionnaire, qui ne désire pas qu’un autre associé puisse céder sa
part à un tiers peut se protéger à l’aide des mécanismes de restriction de la
transmissibilité des actions, légales ou statutaires. Ces règles diffèrent selon qu’il
s’agisse d’actions au porteur (A) ou d’actions nominatives (B).
A. Les actions au porteur
i) Les restrictions légales
En dépit du silence de la loi, les actions au porteur sont librement transmissibles98
(art. 685 a contrario CO).
ii) Les restrictions statutaires
Il n’est pas possible de prévoir des restrictions statutaires à la transmissibilité des
actions au porteur99.
iii) Les restrictions conventionnelles
Les actionnaires peuvent conclure une « convention de blocage »100, par laquelle
l’actionnaire s’oblige à ne pas céder ses actions (« interdiction d’aliéner »). Si une
telle convention est conclue, les actions pourront être bloquées auprès d’un
94
ATF 117 II 290, JdT 1992 I 318 (rés.), consid. 4e.
96
97
ATF 121 III 219, JdT 1996 I 162, consid. 1d.
98
99
CR CO II-TRIGO-TRINDADE, CO 683 N 24.
100
MARTIN, p. 376.
95
14
Guillaume GÖNCZY
dépositaire qui ne les libérera que moyennant une décision unanime des
actionnaires parties à la convention101. De telles clauses vont certes à l’encontre du
principe de la libre transmissibilité des titres, mais elles sont parfaitement valables102.
Ces conventions peuvent être assorties de clauses pénales, au montant
suffisamment dissuasif (art. 160 CO)103 , mais pas trop élevé, afin qu’il ne soit pas
réduit par le juge, le cas échéant (163 al. 3 CO )104. Le montant de la clause pénale
peut toutefois être aménagé de manière assez libre, par exemple au prorata du
nombre d’actions détenues ou aliénées indûment105.
La convention d’actionnaires peut également prévoir une clause de préemption par
laquelle l’actionnaire s’engage à céder ses actions prioritairement à d’autres
actionnaires plutôt qu’à un tiers106.
B. Les actions nominatives
Les actions nominatives sont en principe librement transmissibles (art. 684 CO). Ce
droit est toutefois limité par des restrictions légales (i) (art. 685 CO) et, le cas
échéant, statutaires (ii) (art. 685a ss. CO) et conventionnelles (iii).
i) Les restrictions légales
La loi prévoit trois types de restrictions, qui n’ont pas besoin d’être expressément
décrites dans les statuts pour être invoquées : la solvabilité douteuse, l’escape
clause et la clause anti-fiduciaire. A l’exception du cas de la solvabilité douteuse, ces
restrictions ne peuvent s’appliquer que si la société a adopté une clause statutaire
d’agrément107.
La ratio legis de l’art. 685 CO (solvabilité douteuse) est d’éviter qu’une action
nominative non entièrement libérée soit acquise par une personne qui n’a pas les
moyens d’effectuer le versement. Les conditions du refus d’agrément au sens de
l’art. 685 CO sont au nombre de deux. En premier lieu, il faut que l’acquéreur soit de
solvabilité douteuse, par exemple lorsqu’il a fait l’objet de mesures d’exécution
forcée, qu’il est endetté, ou que ses revenus et sa fortune sont insuffisants vis-à-vis
de l’importance de la libération108. Si cette première condition est remplie, la société
doit exiger des sûretés dont la somme doit couvrir le montant de la libération. Si ces
conditions ne sont pas remplies, la société peut refuser d’agréer l’actionnaire. Elle
dispose, pour ce faire, d’un délai de 3 mois (art. 685c al. 3 CO par analogie). Lorsque
l’agrément de la société est refusé, l’aliénateur conserve la propriété des actions et
tous les droits qui en découlent109 .
101
BLOCH, p. 276.
Idem , p. 275
103
104
CHAPPUIS, Clause pénale, p. 71.
105
Idem, p. 68.
106
MARTIN, p. 377.
107
CR CO II-TRIGO-TRINDADE, CO 685b N 9-12
108
Idem, CO 685 N 12.
109
Idem, CO 685 N 16.
102
15
Guillaume GÖNCZY
L’escape clause, prévue par l’art. 685b al. 1 i. f. CO, donne la possibilité à la société
d’empêcher le transfert des actions sans motif en les rachetant à leur valeur réelle110.
La société ne peut pas acquérir plus de 20 % des titres (art. 659 al. 2 CO), sauf
lorsque d’autres actionnaires ou d’autres tiers assurent de reprendre ces actions. Par
ailleurs, les règles relatives au rachat d’actions propres restent applicables (art. 659
ss. CO)111 .
En outre, l’art. 685b al. 3 CO prévoit que la société peut refuser de donner l’agrément
lorsqu’une personne n’acquiert pas les actions en son propre nom et pour son propre
compte, soit lorsqu’il agit à titre fiduciaire112 .
ii) Les restrictions statutaires
L’acquisition de droits de sociétariat peut être restreinte par les statuts de la société
(art. 685a CO), sauf bien évidemment si les actions sont acquises via l’exercice d’un
droit préférentiel de souscription (art. 652b al. 3 CO). Le refus d’agrément doit
toutefois intervenir pour certains motifs. Il n’est donc pas possible que les statuts
prévoient une interdiction d’aliéner pure et simple113.
Ainsi, l’agrément peut être refusé pour juste motif expressément prévu par les statuts
(art. 685b al. 1 i. i. CO ; 685b al. 2 CO). Les justes motifs doivent faire l’objet d’une
disposition statutaire expresse114. Par ailleurs, ces derniers doivent être relatifs au
but social ou à l’indépendance économique de l’entreprise, par exemple si
l’acquéreur est un concurrent (il sera judicieux de définir ce terme)115. Selon certains
auteurs, les clauses prévoyant comme juste motif le fait de ne pas appartenir à un
cercle de personnes déterminées (par exemple : une famille) sont licites116 . Des
clauses « pour-cents », qui limitent le pourcentage d’action que peut acquérir un
actionnaire sont aussi autorisées117.
Dans les cas plus rares où l’acquisition intervient par la loi ou par une décision de
l’autorité (succession, liquidation du régime matrimonial, scission, fusion, transfert de
patrimoine, transformation d’une société de personnes en société de capitaux,
etc.118 ), la société ne peut refuser l’agrément que si elle offre de reprendre les
actions à leur valeur réelle119.
L’agrément étant une condition du transfert de propriété des actions, l’acquéreur à
qui cette approbation n’est pas donnée ne sera pas propriétaire des actions et ne
pourra donc pas exercer les droits patrimoniaux et sociaux qui en découlent (art.
685c al. 1 CO)120 .
110
BSK CO II-OERTLE/DU PASQUIER, CO 685b N 9.
CR CO II-TRIGO-TRINDADE, CO 685 N 29.
112
Idem, CO 685, N 11-15.
113
114
BSK CO II-OERTLE/DU PASQUIER, CO 685b N 2.
115
Idem, CO 685b N 5.
116
Idem, CO 685b N 4 ; REYMOND, p. 262. Sur la famille, contra : CR CO II-TRIGO-TRINDADE, CO 685b,
N 17.
117
Le seuil ne devra toutefois pas être trop bas : CR CO II-TRIGO-TRINDADE, CO 685b N 24.
118
Pour une liste complète voir : CR CO II-TRIGO-TRINDADE, CO 685b N 53.
119
CR CO II-TRIGO-TRINDADE, CO 685b N 55.
120
Idem, CO 685c N 6.
111
16
Guillaume GÖNCZY
Soulignons que la compétence de refuser l’agrément revient en principe au conseil
d’administration. Elle peut toutefois être déléguée statutairement à l’assemblée
générale121 (art. 716 al. 1 CO). En conséquence, l’actionnaire minoritaire n’a pour
ainsi dire aucun poids quant à la décision d’accepter ou de refuser l’agrément.
iii) Les restrictions conventionnelles
Des conventions d’actionnaires contenant des clauses de blocage ou de préemption
peuvent être également conclues s’agissant des actions nominatives, de la même
manière que pour les actions au porteur122. La solution n’est toutefois pas totalement
satisfaisante car elle n’empêche pas le transfert mais se contente de le
sanctionner123 .
En résumé, l’actionnaire minoritaire d’une société anonyme dispose donc de trois
moyens de protection contre la dilution de ses droits et l’arrivée d’un nouvel
associé/actionnaire. Il semblerait toutefois que seule une convention de blocage
seule soit efficace, puisque la décision d’exercer les moyens légaux ou statutaires
qui permettent d’empêcher un tiers d’acquérir des actions ne dépend pas de lui mais
du résultat d’un vote.
4. La société à responsabilité limitée
Le tiers qui désire intégrer une société à responsabilité limitée peut le faire en
acquérant des parts sociales à l’occasion d’une augmentation du capital (a), ou en se
les faisant céder par un associé (b).
a. Augmentation du capital
L’augmentation autorisée et l’augmentation conditionnelle n’existent pas en droit de
la société à responsabilité limitée. L’augmentation du capital ne requiert pas
l’unanimité des associés, raison pour laquelle ces derniers bénéficient, comme dans
le droit de la société anonyme, d’un droit préférentiel de souscription124 (art. 652b par
renvoi de l’art. 781 al. 5 ch. 2 CO). On peut donc se réferer à ce qui a été dit au sujet
de l’exercice et de la restriction du droit préférentiel de souscription dans la société
anonyme125.
L’associé n’est donc protégé que par l’exercice de son droit préférentiel de
souscription, à condition que ce dernier n’ait pas été supprimé.
121
JACQUEMOUD/AUBERSON, p. 348.
supra IV.3.b.A.iii ; MARTIN, p. 377.
123
124
MONTAVON, Droit de la SARL, p. 159.
125
supra IV.3.a.
122
17
Guillaume GÖNCZY
b. Entrée par transfert des parts
Le nouveau droit de la société à responsabilité limitée prévoit que le transfert des
parts sociales doit être approuvé par l’assemblée des associés (art. 786 al. 1 CO)126.
L’art. 786 al. 2 prévoit toutefois la possibilité de restreindre ou d’étendre
statutairement cette faculté, en renonçant à cette approbation (ch. 1), en fixant des
motifs prédéterminés (ch. 2), en prévoyant une escape clause (ch. 3), en excluant la
cession des parts sociales (ch. 4) ou en exigeant des sûretés en cas de solvabilité
douteuse (ch. 5). Cette liste est exhaustive127.
La décision d’approbation appartient à l’assemblée des associés, de manière
impérative (art. 804 al. 2 ch. 8 CO). La décision se prend à la majorité qualifiée des
deux tiers des voix représentées et à la majorité absolue du capital social autorisé à
voter128 (art. 808b al. 1 ch. 4 CO).
Dans la mesure où l’unanimité des associés n’est pas requise, l’associé minoritaire
ne peut pas empêcher l’entrée d’un nouvel associé dans la société, sauf si un régime
statutaire plus strict exigeant l’unanimité a été mis en place.
L’entrée d’un nouvel associé peut également se faire par succession (succession,
régime matrimonial, etc.). L’agrément de la société sera nécessaire (art. 788 al. 2 et
art. 808b al. 1 ch. 4 CO). Toutefois, l’assemblée des associés ne pourra refuser
l’agrément que si elle offre de racheter les parts sociales à leur valeur réelle, au nom
de la société, dans un délai de six mois (art. 788 al. 3 CO)129.
En bref, le régime légal du transfert du sociétariat prévoit l’acceptation d’un nouvel
associé à la majorité, ce qui ne protège pas l’associé minoritaire.
Même si une disposition statutaire exclut la cession des parts sociales (art. 786 al. 2
ch. 4 CO), celle-ci pourra être supprimée à la majorité absolue des voix représentées
(art. 808 CO), ce qui permettra à un nouvel associé d’intégrer la société. L’associé
ne sera donc complètement protégé que si l’unanimité a été prévue pour modifier les
statuts (808b al. 2 CO) et qu’une clause d’exclusion de la cession des parts sociales
a été adoptée (786 al. 2 ch. 4 CO)130.
5. La société en commandite par actions
Les dispositions concernant la société anonyme sont applicables à la société en
commandite par actions, sauf disposition contraire (art. 764 al. 2 CO). En l’absence
de règles spéciales relatives au transfert des parts, nous renvoyons donc à ce qui a
été dit concernant le transfert du sociétariat dans la société anonyme131.
126
HARI, p. 395.
128
CR CO II-CHAPPUIS/JACCARD, CO 786 N 7.
129
130
Idem, p. 135.
131
supra IV.3.
127
18
Guillaume GÖNCZY
On notera toutefois qu’en pratique, la liberté statutaire semble être plus grande dans
la société en commandite par actions que dans la société anonyme132. Ainsi, les
statuts de « Pictet & Cie Group SCA » et de « Compagnie Lombard, Odier SCA »133
prévoient, en substance, que l’aliénation d’actions puisse être refusée par
l’administration si l’acquéreur n’est pas l’un des associés134 .
Ces clauses permettent donc de conditionner l’agrément de la société à
l’appartenance de l’acquéreur à un cercle très précis de personnes, ce qui, à notre
avis, serait impossible dans une société anonyme puisque cette restriction est sans
lien avec le but social, et excessive quant au critère de l’indépendance de la
société135 .
Si cette liberté statutaire de la société en commandite par actions se confirme, cette
forme juridique pourrait connaître un regain d’intérêt, en particulier pour les sociétés
de personnes se transformant en société de capitaux mais désirant conserver
l’actionnariat verrouillé.
Le caractère personnel des sociétés de personnes est caractérisé par la difficulté de
transmission des parts. En effet, sauf disposition contractuelle contraire, le
consentement unanime des associés est requis pour accepter l’entrée d’un nouvel
associé. L’associé minoritaire est donc assuré de traiter avec les personnes qui lui
conviennent : la stabilité de l’actionnariat est assurée.
Certes, lorsque la société de personnes sera transformée en société de capitaux,
l’associé a l’assurance de conserver sa participation, tel que le garantit l’art. 56 LFus.
Toutefois, les règles relatives au transfert du sociétariat, à l’entrée et au changement
d’associés seront désormais radicalement différentes. Si aucune mesure n’est prise,
l’associé minoritaire subira les décisions de la majorité des autres associés sans
avoir voix au chapitre, puisque ces derniers pourront céder leurs parts ou accepter
de nouveaux associés à l’occasion d’une augmentation du capital. Le principe de
continuité des droits sociaux et patrimoniaux énoncé par la LFus doit donc être
nuancé136.
Des mécanismes légaux de protection des associés minoritaires existent (droit
préférentiel de souscription, agrément) mais ils sont faillibles dans la mesure où ils
impliquent d’investir plus dans la société ou d’obtenir une majorité. Par ailleurs, ils
peuvent être supprimés.
132
PETER, p. 72.
Depuis leur transformation, l’exercice commercial de ces sociétés s’effectue par le biais d’une
société anonyme, détenue par une holding constituée en la forme de société en commandite par
actions, elle-même détenue par les associés.
134
Art. 8 des statuts de « Pictet & Cie Group SCA » et art. 10 des status de « Compagnie Lombard,
Odier SCA ».
135
REYMOND, p. 262, admet l’existence de justes motifs conditionnant l’agrément destinés à maintenir
un cercle limité d’actionnaires uniquement si des liens familaux ou des capacités professionnelles
particulières le justifie.
136
Message 2000, p. 4014.
133
19
Guillaume GÖNCZY
Afin que la question du transfert du sociétariat ne devienne pas un obstacle à la
transformation d’une société de personnes en société de capitaux, les associés
d’une société de personnes seront bien avisés de rédiger, lors de la transformation,
les modifications statutaires qui s’imposent afin que chacun conserve un droit de
veto quant à la composition des détenteurs de l’entreprise. Cette volonté de
verrouiller l’actionnariat est en principe réalisable, moyennant l’adoption de
dispositions statutaires et/ou la conclusion d’une convention d’actionnaires137 .
A titre d’exemple, en cas de transformation en société anonyme, les nouveaux
statuts pourraient prévoir que toute décision relative à une augmentation du capital
doit être prise à l’unanimité, cette mesure étant parfaitement conforme aux art. 703
ss. CO138 . Pour éviter le transfert des actions par cession, une clause de blocage
serait adoptée dans une convention d’actionnaires, précisant que la cession des
parts est soumise à l’approbation de tous les associés. Finalement, les statuts
prévoiraient qu’en cas de décès de l’un des associés, la société reprendra les
actions à valeur réelle, sauf en cas d’accord unanime. Une variété d’autres solutions
sont évidemment imaginables (clauses de préemption ou d’emption, mais également
propriété des actions en main commune via une convention139 ).
Il est donc possible d’imiter les règles qui gouvernent le transfert des parts dans les
sociétés de personnes par l’adoption de conventions d’actionnaires et de dispositions
statutaires. Les sociétés dites « de famille » ou « fermées » font justement usage de
ces facultés, afin que la société reste détenue par un cercle restreint
d’associés/actionnaires. Tout comme MARTIN, nous sommes convaincus que les
conventions d’actionnaires, dont le contenu est quasiment libre, constituent une
meilleure solution que les modifications statutaires, qui doivent respecter le droit de
la société anonyme140.
On relèvera que l’exigence du consentement unanime des associés pour accepter
l’entrée d’un nouvel associé peut être source de blocage, surtout en cas de grand
nombre d’associés141. Afin d’éviter qu’un refus isolé enkyste l’entreprise et freine
ainsi son développement, on peut également imaginer l’instauration de décisions à la
majorité qualifiée.
Finalement, la solution adoptée par deux banques privées genevoises déjà
mentionnées mériterait un approfondissement. Même si, formellement, l’art. 764 al. 2
CO renvoie aux règles de la société anonyme, force est de constater que la liberté
statutaire est plus grande dans la société en commandite par actions puisque des
clauses d’agrément instituant comme juste motif le fait de ne pas être associé
semblent licites. Il nous paraît possible d’aller encore plus loin, en soumettant la
décision d’agrément de l’administration à l’unanimité. La société en commandite par
actions est déjà utilisée dans d’autres ordres juridiques de manière à verrouiller
l’actionnariat142.
137
MARTIN, p. 376.
CR CO II-TRIGO-TRINDADE, CO 685c N 6 ; HARI, p. 394.
139
140
MARTIN, p. 378.
141
BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, p. 169.
142
En France, le groupe Michelin notamment : DE JUGLART/IPPOLITO, p. 631.
138
20
Guillaume GÖNCZY
V. Droit aux renseignements
L’exercice des droits des associés ne peut se faire qu’en connaissance de certaines
informations. A nouveau, la transformation vient radicalement changer l’étendue et
les moyens dont dispose l’associé pour se renseigner sur la gestion de la société.
1. La société en nom collectif
Les associés d’une société en nom collectif bénéficient du droit de contrôle prévu par
l’art. 541 CO (par renvoi de l’art. 557 al. 2 CO)143. Ce droit s’exerce auprès des
associés gérants, en tout temps 144 . Le droit aux renseignements est de nature
impérative, comme le précise l’art. 541 al. 2 CO.
L’étendue du droit de contrôle des associés comprend le fait de se « renseigner
personnellement sur la marche des affaires sociales », c’est-à-dire de se rendre dans
les locaux de l’entreprise pour en observer le fonctionnement, ou d’inspecter la
qualité des produits par exemple. L’associé peut également « consulter les livres et
les papiers de la société », soit tous les documents en rapport avec l’activité sociale.
Finalement, l’associé peut conserver une trace écrite de la situation financière145.
Bien qu’il s’agisse d’un droit personnel, le droit de contrôle peut être délégué à un
tiers146 (art. 600 al. 3 CO par analogie). L’abus de droit constitue la seule limite au
droit de contrôle147.
2. La société en commandite
La situation des associés indéfiniment responsables est identique à celles des
associés dans la société en nom collectif148 (art. 541 al. 2, 557 al. 2 et 598 al. 2 CO).
En vertu de l’art. 600 al. 3 CO, les commanditaires peuvent réclamer une copie du
compte de pertes et profits et du bilan, ils peuvent également en faire contrôler
l’exactitude par un expert qui n’a aucun intérêt dans la société149. Cet article est de
droit impératif : il peut toutefois être accordé aux commanditaires un droit plus
étendu150.
En résumé, tant les associés en nom collectif que les associés indéfiniment
responsables d’une société en commandite bénéficient d’un droit de contrôle étendu,
qui peut être exercé en tout temps, et ce même s’ils ne sont pas dans une position
de gérant.
143
Tribunal cantonal GE, du 26 juin 1987, in SJ 1988 30, consid. 3.
RUEDIN, N 1410/1415.
145
CR CO II-CHAIX, CO 541 N 4.
146
BSK CO II-HANDSCHIN, CO 541 N 7.
147
CR CO II-CHAIX, CO 541 N 7.
148
CR CO II-RECORDON, CO 599-600 N 1.
149
GUHL, p. 1.
150
CR CO II-RECORDON, CO 599-600 N 12.
144
21
Guillaume GÖNCZY
3. La société anonyme
Le droit de contrôle de l’actionnaire d’une société anonyme est constitué de trois
paliers : l’information spontanée (a)(art. 696 CO), l’information sur requête (b)(art.
697 CO) et l’information collectée par un tiers neutre151 (c)(art. 697a-697g CO).
a) Information spontanée
Les rapports de gestion et de révision doivent être mis à disposition des actionnaires
avant l’assemblée générale (art. 696 al. 1 CO). L’actionnaire peut également exiger
une copie des rapports de gestion et de révision approuvés par l’assemblée générale
(696 al. 3 CO). De la sorte, l’actionnaire aura accès au comptes annuels (bilan,
compte de pertes et profits, annexe, le cas échéant les comptes de groupe)152 ainsi
qu’au rapport annuel (explication des chiffres figurant dans les comptes, état du
déroulement des affaires, lignes directrices de la gestion future, proposition sur
l’attribution du bénéfice) 153 . Ces droits peuvent en principe être délégués à un
tiers154 .
b) Information sur requête
Au sens de l’art. 697 al. 1 CO, « lors de l’assemblée générale, tout actionnaire peut
demander au conseil d’administration des informations sur la marche des affaires de
la société ». Ces informations doivent être nécessaires à l’exercice de ses droits et
peuvent être refusées lorsqu’elles compromettent le secret des affaires ou d’autres
intérêts sociaux dignes de protection (art. 697 al. 2 CO)155. En complément et sous la
même réserve, l’actionnaire peut consulter les livres et la correspondance de la
société (art. 697 al. 3 CO), soit les documents écrits qui ont un intérêt quant à
l’exercice de ses droits156. Les droits prévus à l’art. 697 CO sont inaliénables, ils ne
peuvent donc être restreints par les statuts157. L’information peut être demandée tant
au conseil d’administration qu’à l’organe de révision158.
L’objet de la demande de l’actionnaire au sens de l’art. 697 al. 1 CO peut concerner
tout ce qui a trait à l’exercice de ses droits et ce qui est important pour apprécier la
situation de la société 159 , il n’est donc pas nécessaire de prouver un intérêt
particulier. On songera donc notamment au droit de vote, mais également au droit
d’agir en responsabilité, de contester une décision de l’assemblée générale, ou
d’aliéner ses actions160. Il n’y a en principe pas lieu de distinguer la demande de
renseignements générale de celle qui porte sur des éléments de détail161.
151
CR CO II-TRIGO TRINDADE, CO 696 N 4.
BSK CO II-WEBER, CO 696 N 4.
153
Idem, CO 696 N 5.
154
155
156
Arrêt du Tribunal fédéral 4C.234/2002 du 4 juin 2003, consid. 6.2 ; ATF 132 II 71 ; JdT 2006 I 543,
consid. 1.2.
157
158
Tribunal cantonal GE, du 23 janvier 1992, in SJ 1992 338, consid. 3c.
159
160
161
TF 4C.234.2002, consid. 4.1 ; CR CO II-TRIGO TRINDADE, CO 697 N 26 ; contra : MONTAVON, Droit
de la SA, p. 746
152
22
Guillaume GÖNCZY
La demande de renseignement est toutefois inopposable lorsqu’elle implique la
divulgation d’un secret des affaires ou se heurte à un intérêt social digne de
protection (art. 697 al. 2 CO in fine). Le secret des affaires recouvre « tous les faits
de la vie économique que l’intérêt légitime de la société commande de ne pas
divulguer »162 alors que la notion d’autres intérêts dignes de protection n’a pas de
portée propre163. Le fardeau de la preuve incombe à la société164, qui devra rendre
vraisemblable le danger qui menace ses intérêts165.
L’actionnaire qui se voit opposer un refus indu peut saisir le juge, conformément à
l’art. 697 al. 4 CO. Il ne lui sera accordé qualité pour agir que s’il a effectivement
demandé les renseignements et qu’il n’a pu les obtenir166.
c) L’information collectée par un tiers neutre
Dernier palier du droit au contrôle des actionnaires, le droit à un contrôle spécial (art.
697a-g CO) a été introduit lors de la révision du droit de la société anonyme entrée
en vigueur en 1994, afin de concilier le secret des affaires et les intérêts des tiers à
être renseignés167. Nous renonçons ici à en faire un exposé détaillé et en rappelons
simplement les principaux traits.
Le contrôle spécial est la faculté, subsidiaire aux droits de l’art. 697 CO, qu’ont les
actionnaires de requérir ponctuellement qu’un contrôleur, neutre et indépendant,
traite de certains points précis qui ne sont pas ou seulement partiellement examinés
dans le cadre des contrôles réguliers. La procédure prévue par les articles 697a ss.
CO est très précise et prévoit des conditions strictes à sa mise en œuvre168.
Ainsi, le contrôle spécial doit avoir pour objet d’élucider des faits déterminés,
nécessaires à l’exercice des droits de l’actionnaire. Il n’est pas un contrôle général
de la gestion de la société169.
Par ailleurs, pour être mis en œuvre, il doit être accepté, à l’initiative d’un actionnaire,
par l’assemblée générale, à la majorité absolue des voix attribuées aux actions
représentées 170 ou par des actionnaires représentant 10 % du capital social au
moins ou possédant une valeur nominale de 2 millions de francs171.
En résumé, les actionnaires ne bénéficient que d’un droit de contrôle restreint, limité
aux rapports de gestion et de révision. Par ailleurs, ce droit n’intervient que lors de
l’assemblée générale : il ne peut pas être exercé en tout temps. Les actionnaires
peuvent toutefois obtenir d’autres informations sur requête, ou en faisant appel à un
tiers indépendant. L’actionnaire étant considéré comme un concurrent potentiel, son
162
164
TF 4C.234/2002, consid. 4.3.1.
165
ATF 109 II 47, JdT 1984 I 52, consid. 3b.
166
167
PAULI, p. 1.
168
Idem, p. 4.
169
170
CR CO II-PAULI, CO 697a N 21/23.
171
PAULI, p. 190.
163
23
Guillaume GÖNCZY
droit de contrôle est donc limité aux informations nécessaires à l’exercice de ses
droits.
4. La société à responsabilité limitée
Les associés d’une société à responsabilité limitée disposent d’un droit à
l’information spontanée (a) (art. 801a CO) ainsi qu’un droit à l’information sur
requête172 (b) (art. 802 CO).
a) Information spontanée
Les associés disposent d’un droit similaire à ce que prévoit l’art. 696 CO pour la
société anonyme. Les associés peuvent ainsi exiger qu’on leur remette les rapports
de gestion et de révision, au plus tard lors de la convocation à l’assemblée générale
ordinaire (801a al. 1 CO). Si les notions de rapport de gestion et de révision sont
similaires à celles du droit de la société anonyme173 (art. 801 CO), la disposition
topique est néanmoins plus favorable aux associés de la société à responsabilité
limitée dans la mesure où la société doit remettre ces documents de manière
spontanée, alors que la société anonyme doit se contenter de les tenir à disposition
et de les remettre à la demande des actionnaires174.
b) Information sur requête
Le droit à l’information spontanée se décompose en un droit aux renseignements (i)
ainsi qu’un droit à la consultation des livres et dossiers (ii).
i) Droit aux renseignements
Au sens de l’art. 802 al. 1 CO, l’associé peut exiger des gérants des renseignements
sur toutes les affaires de la société, indépendamment de l’existence d’un organe de
révision. Ce droit peut être exercé en tout temps 175 . Les gérants sont toutefois
habilités à en réglementer l’exercice176.
Les modalités de la reddition des renseignements seront choisies par les gérants,
ou, le cas échéant, par les statuts, moyennant respect du principe de l’égalité de
traitement entre associés (813 CO)177. Aucun délai pour s’exécuter n’est prévu par la
loi, ce qui n’exclut pas un appel au juge en cas de temporisation excessive178. Des
délais peuvent être prévus par les statuts179.
172
CHAPPUIS, Droit de la Sàrl, N 205.
CR CO II-IYNEDJIAN, CO 801a N 10.
174
Idem, CO 801a N 7.
175
176
Message 2001, p. 3001.
177
178
179
173
24
Guillaume GÖNCZY
ii) Droit à la consultation des livres et dossiers
Au sens de l’art. 802 al. 2 CO, si la société ne dispose pas d’un organe de révision
(opting out), l’associé n’a pas à faire valoir de motif particulier pour consulter les
livres et les dossiers de la société. Cette notion est plus large que celle de l’art. 697
al. 3 CO 180 , et inclut tant la correspondance que les factures, les contrats, les
jugements, etc.181. Si la société dispose d’un organe de révision, l’associé devra
rendre vraisemblable l’existence d’un intérêt légitime raisonnable182.
Les gérants peuvent toutefois refuser à l’associé l’exercice de son droit aux
renseignements ou à l’obtention des documents « s’il existe un risque que l’associé
utilise les informations pour des buts étrangers à la société et au préjudice de cette
dernière ». Les gérants peuvent donc refuser cette consultation en cas de simple
risque : ils devront toutefois indiquer à l’associé les motifs de leur objection183. Si
l’associé juge ce refus indu, ou estime que les gérants tardent à s’exécuter, il pourra
saisir le juge du siège de la société184 .
En résumé, les associés d’une société à responsabilité limitée disposent d’un droit
de contrôle plus étendu que les actionnaires d’une société anonyme, dans la mesure
où ils peuvent requérir des renseignements en tout temps et d’une manière plus
étendue. Le droit de la société à responsabilité limitée tient donc compte des
relations personnelles étroites inhérentes à cette forme juridique, et s’inspire des
prescriptions applicables aux membres du conseil d’administration d’une société
anonyme185.
5. La société en commandite par actions
Les règles de la société anonyme sont applicables à la société en commandite par
actions, par renvoi de l’art. 764 al. 2 CO. Les associés non-administrateurs disposent
donc des mêmes droits que les actionnaires186.
L’art. 63 LFus accorde aux associés un droit aux renseignements sur la
transformation elle-même, par le biais d’un droit à la consultation des documents
afférents à la fusion. Les associés pourront ainsi tout connaître des changements
provoqués par cette forme de restructuration187. Toutefois, une fois la transformation
inscrite au Registre du commerce, leur droit aux renseignements subira un radical
changement de nature, qui n’aura pas nécessairement été anticipé.
L’associé d’une société de personnes qui, lors de la transformation en société de
capitaux, ne devient pas administrateur, gérant ou membre de l’administration en sus
180
182
MONTAVON, Droit de la Sàrl, p. 270.
183
CR CO II-CHAPPUIS/JACCARD, CO 802 N 11-12.
184
Idem, CO 802 N 13-14.
185
Message 2001, p. 3000.
186
RUEDIN, N 1413.
187
Comm LFus-PETER, art. 63, N 2.
181
25
Guillaume GÖNCZY
de sa qualité d’actionnaire, subira une perte substantielle en termes de droit aux
renseignements. Son droit sera restreint tant dans son étendue que dans ses
modalités d’exercice.
En effet, lui qui pouvait consulter les documents de l’entreprise en tout temps, se voit
contraint d’attendre l’assemblée générale pour le faire, dans le cas d’une société
anonyme par exemple. Par ailleurs, l’information des actionnaires ne sera pas
exhaustive, puisque les comptes annuels peuvent être incomplets, comme le prévoit
expressément l’art. 663h CO.
Cette perte du droit à l’information doit être nuancée dans le cas d’une
transformation en société à responsabilité limitée puisque, comme nous l’avons vu,
le droit des associés reste relativement étendu et peut être exercé en tout temps.
On recommandera donc à l’associé qui désire rester informé de la même manière
que sous la forme juridique de la société de personnes de se faire élire
administrateur (SA), gérant (Sàrl) ou membre de l’administration (SCA), s’il est prêt à
assumer cette fonction, sans quoi son droit à l’information sera abruptement limité.
VI. Conclusion
La transformation d’une société de personnes en une société de capitaux constitue
plus qu’un changement superficiel de l’habit juridique de l’entreprise. En effet, de
nombreux domaines sont règlementés de manière totalement différente. Une
multitude de thèmes qui ne sont pas abordés dans ce travail sont également
concernés : la responsabilité des associés, le processus décisionnel, etc. Par
ailleurs, des changements de nature fiscale sont à prévoir, puisque le passage en
société de capitaux implique la création d’un sujet de droit fiscal188.
Bien que les sociétés de capitaux ne permettent pas de conserver le caractère
partenarial des sociétés de personnes, elles offrent des perspectives infinies dans de
nombreux domaines : la liberté dans la formation de la raison de commerce n’en est
qu’un exemple.
La LFus a pour objectif d’assurer la continuité des rapports sociaux et patrimoniaux
lors de la transformation 189 . Nul doute que la loi garantit cet objectif lors de
l’opération de transformation en tant que telle. En revanche, une fois la
transformation achevée, cette continuité fait figure d’illusion si aucune disposition
particulière n’est prise par les associés.
La rupture qu’implique le passage de société de personnes en société de capitaux
peut ainsi être atténuée en faisant usage de la marge de manœuvre laissée par la
loi. En matière de transfert du sociétariat, par exemple, il sera possible d’adopter des
dispositions statutaires et de conclure des conventions d’actionnaires afin que les
associés conservent le droit de veto dont ils disposaient dans la société de
personnes. De la sorte, l’associé qui désire conserver un droit aux renseignements
188
189
OBERSON, pp. 210, 211, 214.
Message 2000, p. 4014.
26
Guillaume GÖNCZY
étendu lors du passage en société de capitaux devra se faire élire gérant ou
administrateur.
En tous les cas, les associés ne devraient pas se limiter aux informations données
par le projet de transformation, ce dernier n’explicitant probablement pas les tenants
et aboutissants des différents thèmes abordés dans ce travail. On ne saura que trop
recommander à l’associé averti de bien se faire conseiller afin d’éviter les mauvaises
surprises.
27
Guillaume GÖNCZY
VII. Bibliographie
A. Doctrine
BIANCHI DELLA PORTA Manuel/PHILIPPIN Edgar, Pratique du métier d’avocat en société
de capitaux - une réponse adéquate à l’évolution de la profession, Gesellschafts- und
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B.
Arrêts cités
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ATF 71 I 270, JdT 1945 I 499 (rés.), consid. 4.
ATF 85 IV 224, JdT 1960 IV 51, consid. 3.
ATF 97 V 60, consid. 1a.
ATF 109 II 47, JdT 1984 I 52, consid. 3b.
ATF 114 IV 14, JdT 1989 I 6, consid. 2b
ATF 117 II 290, JdT 1992 I 318 (rés.), consid. 4e.
ATF 121 III 219, JdT 1996 I 162, consid. 1d. cc/1d. bb/1d.
ATF 132 II 71 ; JdT 2006 I 543, consid. 1.2.
Arrêt du Tribunal fédéral 4C.234/2002 du 4 juin 2003, consid. 4.1/4.3.1/6.2.
Arrêt du Tribunal fédéral 4A.384/2008 du 19 décembre 2008, SJ 2009 I 424, consid.
4.1.
Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6755/2013 du 11 août 2014, consid. 5.3.
30
Guillaume GÖNCZY
2. Jurisprudence cantonale
Tribunal cantonal GE, du 26 juin 1987, in SJ 1988 30, consid. 3.
Tribunal cantonal GE, du 23 janvier 1992, in SJ 1992 338, consid. 3c.
C.
Lois
Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 ; RS 642.11.
Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le
transfert de patrimoine ; RS 221.301.
D.
Divers
COMPAGNIE LOMBARD, ODIER SCA, Statuts, 8 avril 2014.
CONSEIL DES ETATS, Motion 12.3769, www.parlament.ch (cité : Motion 12.3769).
CONSEIL FÉDÉRAL, Message du 19 décembre 2001 concernant la révision du code
des obligations, FF 2002, p. 1949 ss. (cité : Message 2001).
CONSEIL FÉDÉRAL, Message du 13 juin 2000 concernant le projet de loi fédérale sur la
fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFusion, LFus), FF
2000, p. 3995 ss. (cité : Message 2000).
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titres XXIV à XXXIII du code des obligations, FF 1928, p. 233 ss. (cité : Message
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OFFICE FÉDÉRAL DU REGISTRE DU COMMERCE, Guide à l’attention des autorités du
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du 1er avril 2009 (cité : Guide OFRC).
PICTET & CIE GROUP SCA, Statuts, 6 janvier 2014.
31

La transformation d`une société de personnes en société de

Transcription

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