NEWSLETTER OCT 2016

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L’Actualité du Droit social
Secteur des Services à la Personne
Newsletter n° 62 – Octobre 2016
Zoom sur…
Chaque mois retrouvez dans cette rubrique les questions récurrentes ou les thèmes régulièrement abordés
par les adhérents dans le cadre de la « hotline »
Question : Un salarié vient de me donner sa
démission et m’informer qu’il quittera son poste
sans préavis. Quels sont mes recours ?
Réponse :
De même que l'employeur ne peut mettre fin
immédiatement à un contrat de travail à durée
indéterminée sans faire bénéficier son salarié d'un
délai de préavis, le salarié ne peut, sauf dans de
rares cas, mettre fin à son contrat sans respecter
un préavis.
Les cas d’exception sont les suivants :
- Les femmes en état de grossesse
apparente peuvent quitter leur travail sans
préavis C. trav., art. L. 1225-34
- A l'expiration du congé de maternité ou
d'adoption, les salariés peuvent, en
observant certaines formalités, rompre le
contrat de travail en se réservant une
priorité de réembauchage, ceci sans être
tenu de respecter le délai de préavis ni de
payer de ce fait une indemnité de rupture
(même si la loi prévoit que le salarié doit
informer son employeur au moins 15 jours
avant la fin du congé de maternité ou pour
le père avant la fin d'un délai de 2 mois
après la naissance ou l'adoption) C. trav.,
art. L. 1225-66
- Le salarié qui désire rompre son contrat de
travail à l'issue de son congé pour création
d'entreprise doit en informer son
employeur au moins 3 mois avant la fin de
son congé ; ce délai se substitue à la durée
de préavis, même si celle-ci est plus
longue.
Tous les autres salariés démissionnaires devront
respecter un préavis dont la durée sera fixée par la
convention ou l'accord collectif ou, à défaut, par
l'usage pratiqué dans la localité et la profession, ou
encore par le contrat de travail (C. trav.,
art. L. 1237-1).
Ainsi :
 Pour les associations du secteur de l’aide à
domicile la convention collective prévoit que le
préavis en cas de démission (après expiration
de la période d’essai) est le suivant :
 Pour les salariés de catégorie A, B, C et D :
- une semaine de date à date pour le
personnel ayant moins de six mois
d'ancienneté dans l'entreprise,
- un mois de date à date entre six mois et
deux ans,
- deux mois de date à date au-delà de deux
ans.
 Pour les salariés de catégorie E et F :
- un mois de date à date pour le personnel
ayant moins de deux ans d'ancienneté
dans l'entreprise,
- deux mois de date à date au-delà de deux
ans.
 Pour les salariés de catégorie G, H et I :
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- deux mois de date à date pour le
personnel ayant moins de deux ans
d'ancienneté dans l'entreprise,
- quatre mois de date à date au-delà de
deux ans.
 La convention collective des entreprises de
services à la personne prévoit pour sa part le
respect d’un préavis identique pour tous les
salariés à savoir :
- un mois si le salarié compte entre six mois
et moins de deux ans d'ancienneté ;
- deux mois si le salarié compte deux ans et
plus d'ancienneté.
Evidemment, l’employeur peut toujours répondre
favorablement à la demande d’un salarié qui
souhaiterait écourter son préavis, voire ne pas en
effectuer du tout. Dans ce cas la dispense de
préavis étant à l’initiative du salarié, la rupture du
contrat du contrat de travail sera avancée, et
l’employeur ne sera évidemment pas tenu de
maintenir le salaire correspondant.
Par contre, si c’est l’employeur qui décide que le
salarié n’effectuera pas son préavis, il devra le
maintenir dans les effectifs le temps du préavis et
lui régler un salaire identique à celui qu’il aurait
perçu s’il avait travaillé.
Mais que se passe-t-il si le salarié disparait du jour
au lendemain ?
Si l’employeur refuse de dispenser le salarié de son
préavis et que celui-ci décide de ne pas l’accomplir
quand même, la jurisprudence admet que
l’employeur puisse le faire condamner à lui payer
une indemnité équivalente au préavis non
respecté (Cass. soc., 13 mai 1980, n° 78-41.672 :
Bull. civ. V, n° 423 Cass. soc., 2 juill. 1985, n° 8342.059 : Bull. civ. V, n° 387).
En outre, si l’employeur parvient à prouver un
abus ou une intention de nuire de la part du salarié
ce dernier pourra également être condamné à des
dommages et intérêts pour brusque rupture.
Mais attention ! L'employeur ne peut se faire
justice à lui-même en se livrant à une rétention du
solde de tout compte ou pire encore en opérant
une compensation entre l'indemnité pour
inobservation du préavis due par le salarié et les
sommes qu'il doit encore à celui-ci (salaires,
indemnité compensatrice de congés payés) (Cass.
soc., 9 mars 1988, n° 85-43.883).
Cette compensation ne peut en effet résulter
que d'un jugement, il faudra donc qu’il saisisse le
Conseil de prud’hommes (Cass. soc., 10 juin 1976,
n° 75-40.027 : Bull. civ. V, n° 361 Cass. soc.,
18 déc. 1986, n° 83-44.747 : Bull. civ. V, n° 625).
Dans tous les cas il est important pour l’employeur
de se ménager la preuve de ce qu’il n’a pas accédé
à la demande de dispense de préavis. Pensez
donc :
- A accuser réception de la démission du
salarié par courrier en lui rappelant à cette
occasion qu’il doit exécuter son préavis
normalement ;
- A maintenir le salarié dans les effectifs de
l’entreprise jusqu’à l’issu du préavis en le
portant en absence injustifiée sur le
bulletin de paie.
L’Actualité du secteur
Le SYNERPA annonce son adhésion à la
Convention collective des entreprises de services
à la personne
Dans le cadre des Assises Nationales de l’Aide à
Domicile, le Syndicat National des Établissements
et Résidences Privés pour Personnes Âgée
(SYNERPA), pour le SYNERPA Domicile, a annoncé
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son adhésion à la Convention collective nationale
des services à la personne. L’objectif est de
valoriser la spécificité des services à la personne
fragile et le parcours professionnel des salariés du
secteur.
Le SYNERPA Domicile rassemble en France plus de
500 services d’aide et d’accompagnement à
domicile pour personnes fragiles pour près de 15
000 salariés entrant dans le champ d’activité de la
Convention collective nationale des services à la
personne.
Avec son adhésion à cette Convention, le SYNERPA
souhaite valoriser :
o la spécificité des services à domicile aux
personnes âgées, notamment les plus fragiles, et
des professionnels qui les assurent. Ces services
nécessitent en effet des formations et des
compétences particulières
o le parcours professionnel des salariés de ce
secteur en le structurant et en développant la
formation. La formation contribue à l’amélioration
continue de la qualité des services, mais aussi à
l’évolution des carrières dans tout le champ des
métiers du Grand Âge, dont ceux des EHPAD et des
Résidences Services Seniors.
(Source : communiqué du 19/09/2016
www.cynerpa.fr)
L’Actualité législative et règlementaire
Loi EL KHOMRI
La loi relative au travail, à la modernisation du
dialogue social et à la sécurisation des parcours
professionnels a été définitivement adoptée le 21
juillet 2016 et promulguée au Journal Officiel du 9
août 2016.
Ce texte dense (123 articles !) et complexe modifie
largement le droit du travail sur des thèmes aussi
variés que la durée du travail, les congés payés, le
dialogue social et les possibilités de conclure des
accords
d’entreprise
(vous
permettant
notamment de négocier et conclure un accord
d’annualisation du temps de travail avec votre
délégué du personnel sans étiquette syndicale),
les institutions représentatives du personnel, les
règles relatives à la médecine du travail et les
obligations de l’employeur en cas d’inaptitude, le
licenciement économique, la VAE, l’emploi des
handicapés, le harcèlement, l’apprentissage….
Pour vous permettre de décrypter la loi et ses
implications pratiques des sessions de formation
seront très prochainement programmées par le
Cabinet CPMG AVOCATS. N’hésitez pas à nous
contacter pour tout renseignement.
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Défenseurs syndicaux : les conditions d'exercice
de leur mission sont précisées
La loi Macron a doté le défenseur syndical d'un
véritable statut qui est entré en vigueur le 1er août
dernier. Chargé d'assister ou de représenter les
salariés devant les conseils de prud'hommes et en
appel, le défenseur syndical voit le cadre
d'exercice de ses fonctions détaillé par un décret
du 18 juillet dernier.
Ce texte fixe les modalités de désignation des
défenseurs syndicaux, rappelle que leur activité
s’exerce à titre gratuit et arrête les conditions dans
lesquelles ceux-ci peuvent s’absenter de leur
emploi pour exercer leur mandat (ils bénéficient
pour cela d’un crédit de 10 heures de délégation
par mois) ou suivre des formations.
(Source : D. n°2016-975, 18 juill. 2016 : JO, 20 juill.)
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Elections : mesure de l’audience syndicale dans
L'audience syndicale dans les entreprises de moins
les TPE les dates du scrutin sont fixées
de 11 salariés, dans lesquelles ne sont pas
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organisées d’élections professionnelles, est
mesurée tous les 4 ans. Cette mesure est réalisée
par un vote sur sigle, les salariés étant invités à
voter par correspondance ou par vote
électronique, non pour des candidats mais pour
des syndicats.
Ces résultats sont ensuite additionnés aux
résultats des élections professionnelles afin de
déterminer
l'audience
des
organisations
syndicales qui sert de fondement pour
l'appréciation de leur représentativité dans les
branches
et
au
niveau
national
et
interprofessionnel, ainsi que dorénavant pour la
désignation des conseillers prud'hommes salariés
et pour la répartition des sièges entre
organisations syndicales au sein des futures
commissions
paritaires
régionales
interprofessionnelles pour les TPE (mises en place
à compter du 1er juillet 2017).
La période durant laquelle doit se dérouler ce
scrutin pour la seconde mesure de la
représentativité des syndicats de salariés en 2017
est fixée par décret du 1er septembre :
- s'agissant du vote électronique, du lundi 28
novembre 2016 à 9 heures au lundi 12
décembre 2016 à 19 heures, heure de Paris
- s'agissant du vote par correspondance, du
lundi 28 novembre 2016 au lundi 12
décembre inclus.
(Source D. n° 2016-1193, 1er sept. 2016 : JO, 3
sept.)
L’Actualité de la jurisprudence
Rupture
conventionnelle
:
tant
que
l’homologation n’est pas intervenue le contrat
continue
La rupture conventionnelle signée par l’employeur
et le salarié doit, pour produire ses effets, être
adressée à l’administration (la DIRECCTE) pour
homologation. Et tant que la décision
d’homologation n’est pas intervenue le contrat
continue de produire ses effets. Rappelons que
cette décision peut être tacite puisque si
l’administration garde le silence pendant plus de
15 jours ouvrables après réception de la demande
la rupture conventionnelle est réputée
homologuée.
La Cour de cassation vient de juger que le fait pour
un employeur d’adresser au salarié ses documents
de fin de contrat, sans attendre la décision de la
DIRECCTE (ou l’expiration du délai de 15 jours
ouvrables) s'analyse comme une volonté de
licencier le salarié. Le licenciement n’étant pas
motivé il s’agit d’un licenciement sans cause réelle
et sérieuse pour lequel le salarié pourra obtenir
réparation.
Dans cette affaire, les parties avaient signé une
convention de rupture conventionnelle le 30 avril
2009. Sans attendre l'homologation de
l'administration, l’employeur avait remis au salarié
le 5 juin 2009 la copie de l'attestation Pôle Emploi
et son reçu pour solde de tout compte.
Or l'administration a notifié son refus
d'homologation le 8 juin suivant.
Face à ce refus, l'employeur a considéré que la
relation de travail se poursuivait et avait mis le
salarié en demeure le salarié de réintégrer
l'entreprise. Le salarié ne s’exécutant pas il avait
procédé à son licenciement pour abandon de
poste.
A tort puisque selon la Cour de cassation, la
validité de la rupture conventionnelle est
subordonnée à son homologation. Le fait
d'adresser les documents de fin de contrat avant
l'homologation, s'analyse donc comme une
volonté de licencier le salarié.
(Source : Cass. soc., 6 juill. 2016, n° 14-20.323)
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Requalification du contrat à temps partiel en
Lorsque les dispositions légales et règlementaires
temps plein
relatives au temps partiel ne sont pas respectées
et que le salarié arrive à prouver que les
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manquements de l’employeur l’ont empêché de
temps plein est fondée il ne peut pas rejeter la
connaitre à l’avance son rythme de travail, le juge
demande du salarié visant au paiement du salaire
prud’homal peut prononcer la requalification du
correspondant au temps plein, au motif que celuicontrat en temps plein. Il en découle la
ci exerçait un autre emploi représentant 35 % de
condamnation de l’employeur à régler au salarié
ses revenus.
un rappel de salaire correspondant au temps
plein.
(Source : Cass. soc. 14-9-2016 n° 15-15.944 FS-PB)
Et la Cour de cassation vient de préciser que dès
lors que le juge constate que la requalification en
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Transfert du contrat de travail : les manquements
trav. art. L 6321-1). Le manquement à celle-ci est
de l’employeur suivent le contrat
sanctionné par l’allocation de dommages et
L'article L. 1224-1 du code du travail pose le
intérêts (Cass. soc. 2-3-2010 no 09-40.914 F-D ;
principe selon lequel « s'il survient une modification
Cass. soc. 24-6-2015 no 13-28.460 F-D) réparant un
dans la situation juridique de l'employeur,
préjudice distinct de celui souffert du fait de la
notamment par succession, vente, fusion,
rupture du contrat de travail (Cass. soc. 23-10-2007
transformation du fonds, mise en société, tous les
no 06-40.950 FS-PB).
contrats de travail en cours au jour de la
En l’espèce, le Conseil de prud’hommes et la Cour
modification subsistent entre le nouvel employeur
d’appel avaient débouté un salarié de sa demande
et le personnel de l'entreprise » (précision : cette
de dommages et intérêts à ce titre, en retenant que
règle ne s’applique pas lorsque la substitution
l’employeur,
qui
avait
repris
l’activité
d'employeurs est intervenue dans le cadre d'une
précédemment exercée par une autre société, ne
liquidation judiciaire ou sans qu'il existe de
pouvait pas être considéré comme responsable
convention entre eux).
des manquements de l’ancien employeur à son
Ainsi le nouvel employeur se substitue purement et
obligation de formation.
simplement au premier, et est donc tenu aux
La Cour de cassation a censuré cette décision
obligations qui incombaient à l’ancien à l’égard des
rappelant que la règle posée par l’article L.1224-1
salariés transférés. Il peut ainsi être tenu
s’appliquait à toutes les obligations qui
d'indemniser ceux-ci en raison du manquement du
incombaient à l'ancien employeur à la date de la
précédant employeur à ses obligations même s’il
modification, y compris donc l’obligation de
n’est pas l’auteur direct de ce manquement.
formation.
C’est ce que vient de rappeler la Cour de cassation
à propos de l’obligation de formation des salariés.
(Source : Cass. soc. 7-7-2016 no 15-10.542 F-D)
L’employeur a une obligation de formation et
d’adaptation des salariés à leur poste de travail (C.
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Astreintes : pour qu’elles existent encore faut-il
La Cour de cassation vient de décider que la seule
que l’employeur l’ait voulu…
connaissance par l'employeur d'une situation de
Une période d'astreinte s'entend comme une
fait créée par ses salariés, à savoir la mise en place
période pendant laquelle le salarié, sans être sur
par ceux-ci, et de leur propre initiative, d'un service
son lieu de travail et sans être à la disposition
d'appel téléphonique en dehors de leurs heures de
permanente et immédiate de l'employeur, doit
travail, ne transforme pas cette situation
être en mesure d'intervenir pour accomplir un
en astreinte
travail au service de l'entreprise. Si la durée de
En l’espèce, les salariées d’un service de soins
l’intervention est considérée comme un temps de
infirmier à domicile (Ssiad) avaient décidé de leur
travail effectif et rémunéré comme tel, le temps
propre initiative de mettre en place un service
d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie soit sous
d’appel téléphonique en dehors de leurs de travail ;
forme financière, soit sous forme de repos. (C.
l’employeur ayant connaissance de l’existence de
trav., art. L. 3121-9).
cette situation de fait sans pour autant en être à
l’initiative ni y mettre un terme.
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Reprochant à l’association qui l’employait divers
manquements dans ses obligations contractuelles,
une salariée infirmière coordinatrice a pris acte de
la rupture de son contrat de travail et saisi la
juridiction prud'homale de diverses demandes
relatives notamment au paiement d'astreintes.
La Cour de cassation, validant la décision rendue en
appel, a débouté la salariée considérant que « la
connaissance par l’employeur de cette situation de
fait créée par les salariées ne saurait transformer
cette situation en astreinte »
Evidemment on peut parier que la décision aurait
été toute autre si la salariée avait été en mesure de
prouver que l’employeur n’avait ne serait-ce que
participé à l’organisation pratique du système de
permanence mis en place !
(Source : Cass. soc. 8-9-2016 n° 14-26.825 FS-PB).
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