L`offre commerciale électronique

1 L’OFFRE COMMERCIALE ELECTRONIQUE
Apprécier si l’offre commerciale électronique est conforme au droit positif
Les activités économiques exigent le support d’un contrat dont l’origine est souvent
une offre commerciale. Avec le développement des NTIC et le mouvement de
dématérialisation des supports, l’offre commerciale s’est virtualisée. Si la VAD existe
depuis le XIXème siècle, elle présente de nombreux dangers en raison du caractère
intrusif des moyens de communication. Cela nécessite une protection juridique
spécifique. L’offre commerciale électronique est donc encadrée afin de préserver
l’intérêt du cocontractant.
I. LA PROTECTION DES CYBERCONSOMMATEURS
A. LA NOTION D’OFFRE COMMERCIALE ELECTRONIQUE
La Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin
2004 définit le commerce électronique comme « l’activité économique par laquelle
une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la
fourniture de biens ou de services ». Avec l’avènement du WEB, le e-commerce
s’exerce au travers des offres sur la Toile et le comportement des consommateurs
s’est considérablement modifié avec justement le développement de ces offres qui
se présentent sous des formes surtout intrusives : bandeaux et bannières, pop up,
messages visuels ou sonores, spam, liens html, moteurs de recherche, etc.
s’incrustant de façon inopportune sur les écrans et permettant par un simple clic la
connexion au site ou au portail d’un annonceur. Les entreprises se livrent à une
véritable prospection directe définie par le Code de la consommation comme
« l’envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement,
des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou
fournissant des services ».
B. LE DEVELOPPEMENT DE LA PROTECTION DU CYBERCONSOMMATEUR
Avec l’évolution des mentalités, le développement du e-commerce
électronique est inéluctable. Il fallait renforcer la confiance des cyberconsommateurs
dans ce nouveau mode de transaction et protéger la personne du cocontractant. Les
dispositions juridiques destinées à protéger le cocontractant, jugée économiquement
et juridiquement la plus faible, s’inspirent des techniques du Code de la
consommation et s’appliquent le plus souvent aussi bien au consommateur qu’au
non-professionnel, c’est-à-dire à celui qui acquiert un bien ou un service en
dehors de son domaine professionnel. Mais, cette protection est perfectible parce
que les évolutions de l’offre commerciale électronique peuvent faire craindre un
« profilage » systématique des internautes, à leur insu, et le risque de
« marchandisation » des profilages à des annonceurs peu scrupuleux. La protection
des cyberconsommateurs n’est donc en l’état que très relative :

Plus de 50 % des sites d’e-commerce seraient dans l’irrégularité (informations
mensongères sur les droits des consommateurs, coordonnées du détaillant
manquantes ou incomplètes).

De nouveaux modèles économiques mis en place par de nombreuses
sociétés présentes sur Internet, comme Google ou Facebook, proposent des
offres basées sur la fourniture de services en apparence « gratuits » pour
l’internaute, mais financés en partie ou totalement par la publicité, le tout
accompagné du développement considérable d’une mercatique ciblée en
données personnelles, et reposant sur le développement de la
géolocalisation.
Eléments de cours F.K©
II. LES OBLIGATIONS DES CYBERMARCHANDS
A. LE RESPECT DE L’ORDRE PUBLIC ET DE LA VIE PRIVEE
1- Le respect de l’ordre public1
La LCEN de 2004 est la transposition juridique sur le plan national d’une
directive européenne2 de juin 2000 visant à harmoniser les législations des États
membres dans le domaine du commerce électronique et imposant au vendeur des
obligations d’ordre public, expressément respectées et destinées à protéger les
cyberconsommateurs :
- le respect des bonnes mœurs
- la sécurité, la protection des mineurs
- la protection de la santé publique et des consommateurs
- Le respect de la déontologie spécifique aux enfants en matière de publicité diffusée
sur Internet notamment veillant à ne pas exploiter l’inexpérience et la crédulité du
jeune public et à recueillir l’accord explicite parental pour une proposition de service
électronique impliquant une dépense.
2- Le respect de la vie privée
La collecte de données à caractère personnel sur Internet constitue un
traitement automatisé soumis à la loi Informatique et Libertés3 et aux
recommandations de la CNIL (Commission nationale de l’Informatique et des
Libertés). Les droits d’accès, d’opposition et de rectification des utilisateurs, par
ailleurs informés de la finalité de la collecte d’informations les concernant, doivent
donc être applicables. En effet, de nombreux sites commerciaux imposent à
l’internaute de communiquer des informations personnelles (nom, prénom, mail,
adresse…) pour pouvoir accéder à d’autres parties du site mais, diverses pratiques
permettent également de collecter des adresses électroniques d’internautes à leur
insu (cookies s’installant sur le disque dur lors de la consultation d’un site et
permettant de suivre ensuite les habitudes de consommation de l’internaute). Afin
d’éviter ce type de pratique, la collecte de données est de plus en plus encadrée par
divers codes de déontologie tels que code de la FEVAD (Fédération des entreprises
de vente à distance) :
- La règle de l’opt-in (B to C), (article 22 de la LCEN) qui en matière de courrier
électronique exige l’expression d’un consentement préalable de la personne
destinataire d’une prospection commerciale électronique. Donc, toute
prospection directe au moyen d’un automate d’appel d’un télécopieur ou d’un
courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées
d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir
les prospections directes par ce moyen, est interdite.
- Les exceptions à la règle sont :
1
L'ordre public est l'état social caractérisé par la paix, la sécurité publique et la sûreté. Il est du ressort en France
du ministère de l'Intérieur. En droit administratif français, l'ordre public est l'état social idéal caractérisé par « le
bon ordre, la sécurité, la salubrité et la tranquillité publique. » Le but de la police administrative est d'en prévenir
les troubles. Il existe deux types d'ordre public :
- l'ordre public de direction, qui protège l'intérêt général ;
- l'ordre public de protection, qui protège les plus faibles
2
Une directive est un acte normatif pris par les institutions de l'Union européenne. Avec les règlements et les
recommandations, les directives communautaires font partie du droit dérivé de l'Union européenne. À la
différence d'un règlement communautaire qui s'applique totalement et directement, une directive donne des
objectifs à atteindre par les pays membres, avec un délai. Ce délai permet aux gouvernements nationaux de
s'adapter à la nouvelle réglementation.
3
Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (Version consolidée au 27
août 2011
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 La CNIL considère que la prospection électronique entre professionnels (B to
B) n’est pas soumise au consentement préalable mais le professionnel peut toutefois
s’opposer à l’utilisation commerciale de ses coordonnées (opt-out). A ce titre, la
pratique du spamming, caractérisée par l’envoi massif de messages non
sollicités, constitue un délit lourdement sanctionné pour atteinte à la vie privée des
personnes et pour pratique déloyale interdite.
 Le consentement préalable du destinataire n’est pas exigé lorsque ses
coordonnées ont déjà été recueillies directement auprès de lui à l’occasion d’une
précédente vente ou fourniture de service analogue.
 Le consentement n’est pas requis lorsque le message est destiné à des
personnes « au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé ou
public qui leur a attribué cette adresse ».
 La règle de l’opt-out dispense le prospecteur d’une autorisation de
l’internaute pour envoyer un courrier électronique mais, dans tous les cas, le
destinataire doit toujours avoir la possibilité de s’opposer à l’utilisation de ses
coordonnées.
B. L’OBLIGATION DE LOYAUTE ET DE TRANSPARENCE
1- L’obligation de loyauté
Une directive européenne de mai 2005 pose le principe de l’interdiction
générale des pratiques commerciales déloyales, y compris électroniques. Une
autre directive de décembre 2006 renforce la protection des consommateurs en
listant les pratiques commerciales agressives : harcèlement, incitations adressées
aux enfants…L’obligation de loyauté implique que toute offre en ligne doit
pouvoir être clairement identifiée comme telle c'est-à-dire de permettre
l’identification du partenaire et des produits proposés :
- Les caractéristiques qualitatives et quantitatives de l’offre doivent être
décrites clairement et sans équivoque.
- Les notices doivent être rédigées en français.
- L’auteur de l’offre reste engagé par l’offre tant qu’elle est accessible par voie
électronique.
En outre, le droit communautaire prévoit que les données personnelles fournies par
les internautes qui répondent à des offres électroniques doivent être traitées
loyalement et légalement, être pertinentes et non excessives par rapport à l’usage
auquel elles sont destinées.
2- L’obligation de transparence (loi Châtel du 3 janvier 20084)
L’Internet, très compétitif pour l’annonceur qui touche une très large cible, présente
des risques pour l’internaute, qui acquiert des biens ou des services et paye en ligne
avant même d’être livré. C’est pourquoi la loi Châtel du 3 janvier 2008 (loi pour le
développement de la concurrence au service des consommateurs) a renforcé les
droits du cyberconsommateur dans le contrat de commerce électronique :
- Caractéristiques de l’offre
Le cybermarchand doit préciser dans son offre :
 les services concernés, la zone géographique, la durée de l’offre et la
disponibilité du bien ou du service au moment de la commande.
 les conseils d’utilisation et de précaution ainsi que le mode de livraison
 le prix clairement indiqué et sans ambigüité
 les taxes applicables, les frais annexes (frais d’envoi par exemple) et les
réductions éventuelles
 dénomination sociale, adresse du siège social, téléphone…
4
Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs
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- Conditions de l’offre
 L’obligation légale d’afficher les conditions contractuelles
 L’obligation complète d’information du cyberconsommateur avant tout
engagement.
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