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CONSEILLER PME
Transfert d’entreprise :
quelques clauses
incontournables
C
omme vous le savez, le transfert
d’une entreprise peut se dérouler
de plusieurs façons, notamment par
le transfert des actions de la société qui
exploite l’entreprise (« la société opérante »)
ou par la vente de l’entreprise elle-même,
ce qui constitue alors une vente des actifs.
Pour les fins du présent article, nous envisageons les transferts d’entreprises par la
vente des actions de la société opérante ou
la vente de ses actifs. Plusieurs des clauses
qui sont abordées ici sont communes, du
moins dans leur essence, aux deux types
de transfert en question, bien que chacune
nécessite quelques adaptations.
1. QUELLES SONT CES CLAUSES ?
Certaines sont plus évidentes ou plus
importantes, mais toutes les clauses
qui suivent nous paraissent assurément
incontournables :
1Les définitions;
2L’objet de la transaction;
3Le prix ou la contrepartie;
4Les modalités de paiement ou de
remise de la contrepartie;
5Les garanties sur le solde du prix
de vente;
6Les représentations et garanties
du vendeur;
7Les engagements
d’indemnisation;
8Les engagements de
non-concurrence;
9 Les engagements de nonsollicitation de la clientèle;
10 Les engagements de nonsollicitation des employés;
11 Les taxes de vente.
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Me Lucie Boiteau
2. PRÉSENTATION DE CES CLAUSES
2.1 Les définitions
La clause des définitions, qui se retrouve
normalement au début d’un contrat, est très
importante. Les définitions permettent de
réduire la longueur du contrat, d’en alléger
la lecture et de bien circonscrire le sens des
mots utilisés. Il faut donc être attentif à la
rédaction de celles-ci. Par exemple, les mots
suivants font habituellement l’objet de définitions : « états financiers », « états financiers
de clôture », « date de clôture », « clôture »,
« date effective », « impôts », « taxes »,
« propriété intellectuelle », « information
confidentielle », « activités concurrentes »,
« clients », « actions visées », « actifs vendus »,
« passifs », pour ne nommer que ceux-là.
2.2 L’objet de la transaction
Pour bien définir et comprendre rapidement la nature du contrat et bien situer
son cadre juridique, les parties vont, dès le
début de celui-ci, en préciser la nature. Par
exemple, on précisera s’il s’agit d’un contrat
de vente d’actions ou d’actifs.
2.3 Le prix ou la contrepartie
Évidemment, le prix total de la transaction de vente ou la contrepartie versée ou
consentie par l’acheteur est indiqué au
début du contrat. On peut également y
retrouver une répartition du prix entre
les biens vendus, surtout s’il s’agit d’une
vente d’actifs.
2.4 Les modalités de paiement ou de
remise de la contrepartie
Cette clause établit quand et comment le
prix de vente sera payé et, si des versements
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ponctuels sont prévus, le montant de
chacun d’eux. On y retrouve aussi les
précisions concernant la ou les dates de
paiement du prix de vente et du solde du
prix de vente, s’il en est, avec les échéances
et les modalités d’intérêts.
Le solde du prix de vente permettra à
l’acquéreur de faire les ajustements éventuellement requis à la suite de l’émission
des états financiers de clôture qui seront
dressés après la date de clôture, mais à
la date d’entrée en vigueur, soit la date
effective, de la transaction. Souvent,
un ajustement est prévu relativement
aux capitaux propres, l’état du fonds de
roulement ou autres, selon le type de
transaction envisagée. Ainsi, on prévoit
souvent que le prix de vente est fixé en
considération d’un actif net précis ou d’un
avoir net précis ou d’un fonds de roulement quelconque. Dans l’éventualité où
les états financiers de clôture révèlent une
fluctuation, un ajustement sera fait à la
hausse ou à la baisse sur le prix de vente.
Le solde de prix de vente pourra alors, si
le contrat le permet, servir à compenser
un ajustement selon ce que les parties
pourront convenir.
2.5 Les garanties sur le solde du prix
de vente
S’il y a un solde de prix de vente, il faudra
prévoir les garanties qui seront consenties par l’acquéreur en faveur du vendeur.
Donc, un ou des cautionnements personnels des dirigeants, administrateurs et/
ou actionnaires de l’acquéreur si celui-ci
est une société par actions. Une ou des
hypothèques sur les actions ou actifs
transférés et/ou sur des actifs mobiliers ou
Cette chronique contient de l’information juridique d’ordre général et ne devrait pas remplacer un
JANVIER 2015
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immobiliers dont la société opérante et les
acquéreurs sont propriétaires peuvent également être envisagées. Dans la majorité
des cas, toutefois, l’hypothèque en faveur
du vendeur consentie sur les actifs de la
société opérante sera de rang inférieur aux
garanties consenties à l’institution financière de la société et même de son locateur.
2.6 Les représentations et garanties
du vendeur
Cette clause est très importante et sa
rédaction est souvent l’objet de plusieurs
échanges entre l’acquéreur et le vendeur.
Ainsi, ce dernier voudra, autant que
possible, circonscrire cette liste de représentations et garanties et en limiter les
termes. L’acquéreur voudra au contraire
qu’elle soit la plus large possible.
Les représentations et garanties porteront entre autres sur :
i) l’exactitude des états financiers pour
les années précédentes (souvent trois), ainsi
que les états financiers intérimaires ou
internes présentés à l’acquéreur;
ii) l’absence d’événement défavorable
depuis les derniers états financiers ou
depuis l’offre d’achat ou la lettre d’intention selon le cas;
iii) la conformité aux lois fiscales, aux
lois en matière d’équité salariale, aux lois
sur les taxes, au prélèvement à la source;
iv) la remise des taxes et impôts à jour
sauf les remises ou dettes courantes à cet
égard;
v) la validité des permis et licences
nécessaires à la poursuite des activités de
la société opérante ou de l’entreprise;
vi) la conformité du livre des registres
et procès-verbaux;
vii) la conformité des assurances et
absence de réclamation;
viii) la conformité environnementale;
ix) l’absence d’hypothèque et autres
charges en faveur de tiers sur les biens
vendus, que ce soit les actions ou les actifs,
sauf celles qui peuvent être décrites le cas
échéant dans une annexe accompagnant
le contrat et qui pourraient être radiées à
la clôture ou non selon le cas;
x) l’obtention des consentements nécessaires pour compléter la transaction ou
l’absence de nécessité de telle autorisation (il ne faut pas oublier qu’une vente
d’actions entraînant un changement de
contrôle et une vente d’entreprise sera
très souvent sinon toujours considérée
comme un transfert de contrat nécessitant
le consentement du co-contractant dans
plusieurs contrats).
La vérification diligente que l’acquéreur
fera de l’entreprise entre la signature de la
promesse d’achat et la clôture de la transaction aura notamment pour objectif de
vérifier tous ces éléments et le cas échéant
de requérir des garanties et représentations
additionnelles.
2.7 Les engagements d’indemnisation
C’est dans cette clause qu’on prévoit
généralement comment se régleront les
réclamations des tiers concernant des
événements ou des dettes antérieurs à
la transaction et qui n’avaient pas été
prévus. L’engagement d’indemnisation
couvrira par exemple les cotisations
d’impôts ou taxes pour les périodes
antérieures à la transaction.
On détaillera dans cette clause la procédure applicable en cas de réception d’une
réclamation, les avis à donner au vendeur,
les délais et les options à sa disposition
s’il souhaite contester la réclamation, les
conséquences du défaut de l’acquéreur
d’aviser le vendeur de la réception d’une
réclamation dans un délai utile, etc.
2.8 Les engagements de
non-concurrence
Évidemment que la transaction, qu’elle
soit une transaction de vente d’actifs ou de
vente d’actions, comprendra normalement
un engagement de non-concurrence non
seulement de la part du vendeur, mais également, lorsque celui-ci est une société par
actions, de ses actionnaires, administrateurs et dirigeants et même ses employés
clés, s’il s’agit d’une petite entreprise. Cet
engagement de non-concurrence comportera une description des activités prohibées
mais aussi des limites raisonnables de
temps et d’étendue géographique.
2.9 Les engagements de non-
sollicitation de la clientèle
Cette clause est également très importante,
bien que dans certains types d’entreprises,
elle pourrait ne pas être requise. Cette prohibition contiendra également une limite
dans le temps. Selon la transaction, on
peut envisager une période de prohibition
allant de six mois à trois ans.
2.10 Les engagements de non-
sollicitation des employés
Cette clause interdit, pour une certaine
durée, non seulement toute sollicitation
des employés de l’entreprise transférée
de la part du vendeur, mais également
toute forme d’incitation ou d’assistance
aux employés pour qu’ils quittent leur
emploi. Une pénalité est prévue en cas
de non-respect de cette interdiction. Elle
correspond souvent au salaire annuel de
l’employé qui serait ainsi sollicité ou qui
quitterait ainsi l’entreprise.
2.11 Les taxes de vente
La vente d’actifs qui entraîne le transfert
de l’entreprise ou d’une partie substantielle
de celle-ci selon les conditions qui sont plus
amplement prévues dans les lois applicables, et non la vente d’une simple partie
de l’entreprise, pourrait ne pas requérir le
paiement de la taxe de vente normalement
exigible. Ainsi, l’acquéreur inscrit1 n’aurait
pas à verser la taxe de vente sur le prix de
vente à la clôture et le vendeur n’aurait pas
l’obligation de percevoir cette taxe.
Me Lucie Boiteau et Me François Alepin,
Alepin Gauthier Avocats Inc.
1 Le terme inscrit réfère à l’entreprise ayant des
activités commerciales au Québec, qui est
inscrite à l’Agence du revenu du Québec
comme telle et qui détient un numéro de Taxe
sur les produits et services (TPS) et de Taxe
de ventes du Québec (TVQ).
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