FORMULAIRE DE RÉSILIATION N° de la ligne : 04 77 59 64

A mediação de conflitos de direitos no âmbito do ministério do trabalho e emprego:
entre paradigmas e paradoxos
Luiz Felipe Monsores de Assumpção1
RESUMO:
O presente artigo tem por objetivo examinar o modelo público de resolução de conflitos trabalhistas denominado
Mesa Redonda, administrado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), nomeadamente quanto ao trato dos
conflitos de direitos. Enfatizou-se a influência do Sistema de Inspeção do Trabalho sobre esse modelo, e o exame
dos problemas que tal influência provoca. Como aporte teórico, optou-se por uma abordagem interdisciplinar,
que mobilizou a literatura acerca dos meios alternativos de resolução de conflitos, do direito do trabalho, do
direito administrativo, da teoria do processo e da sociologia. O trabalho se desenvolveu na forma de um estudo
de caso, e as conclusões vieram de um esforço dialético-indutivo que culminou com uma crítica centrada nas
interseções entre os sistemas brasileiros de Relações de Trabalho e Inspeção do Trabalho. Antecipa-se, por ora,
que as fricções intersistêmicas, associadas a certas opções da gestão política do MTE, vem contribuindo para a
acentuada heterogeneidade do funcionamento do modelo de mediação em Mesas Redondas, enquanto política
pública, e o sistemático desestímulo à apreciação dos conflitos de direitos, sobretudo os individuais.
Palavras-chave: mediação; mesas redondas; ministério do trabalho e emprego; relações de trabalho; conflitos de
direitos.
ABSTRACT:
This article aims to examine the public model of ADR called “Roundtable”, developed by the Brazilian Ministry
of Labour and Employment (MTE), and utilized to compose a range of conflicts between employees and
employers. Its emphasized conflicts based in rights, the influence of the Labour Inspection System on this model,
as well as the problems that rises because of this influence. As a theoretical contribution, we opted for an
interdisciplinary approach, mobilizing the literature concerning alternative means of dispute resolution, labor
law, administrative law, the process theory and sociology. The work was developed as a case study, and the
findings came from a dialectical-inductive effort that culminated with a critical focused on the intersections
between the Brazilian systems of Labour Relations and Labour Inspection. It is anticipated, for now, that intersystemic frictions, associated to some political options from MTE, has contributed to the marked heterogeneity
of the functioning of the mediation model in “Roundtables” as a public policy, and the systematic disincentive to
applying to conflicts based in rights, especially individual ones.
Key-words: mediation; “roundtable”; Brazilian ministry of labour and employment; work relationship; conflicts
based in rights.
1
Doutorando em Sociologia e Direito pelo PPGSD-UFF.
Introdução
Iniciei, noutra oportunidade2, um sobrevôo sobre o único modelo institucionalizado3
de mediação de conflitos do Brasil. Trata-se de um sistema público, voltado para a resolução
de conflitos trabalhistas.
A abordagem, em linhas gerais, objetivou descrever o funcionamento dos processos de
Mesas Redondas, que tramitam no âmbito do Sistema de Relações do Trabalho do Ministério
do Trabalho e Emprego (MTE). Mesmo em se tratando de um exame introdutório, não se
perdeu a oportunidade de elencar alguns “problemas”, que costumam ser identificados como
entraves para que o sistema se amplie e se consagre definitivamente (apesar de sua
longevidade) como meio alternativo de solução de conflitos, porquanto associados à
legitimidade dos mediadores, à forma do processo, ao conteúdo dos consensos e ao
reconhecimento destes no plano interinstitucional.
Depois de uma parada estratégica para tratar de uma aplicação específica da mediação
de conflitos de conteúdo trabalhista, cuja matéria diz respeito ao cumprimento da Norma
Regulamentadora nº 124, e que, por isso mesmo, forçava uma interação entre os Sistemas de
Inspeção do Trabalho e de Relações de Trabalho no âmbito do MTE5 (visto aqui como a
quaestio prima a ser tratada), volto a analisar, desta vez de forma mais detida, aqueles
problemas outrora elencados, buscando compreendê-los e diagnosticá-los, de modo a concluir
se, de fato, trata-se de vulnerabilidades substanciais do sistema, que verdadeiramente o
inviabiliza, ou se são pouco mais que distúrbios contingenciais decorrentes de uma opção
2
Ver em “Primeiras Linhas Sobre a Mediação Pública de Conflitos Trabalhistas no Brasil: descortinando as
‘Mesas
Redondas’”.
Disponível
em:
http://www.aninter.com.br/ANAIS%20I%20CONITER/GT18%20Acesso%20%E0%20justi%E7a,%20direitos%
20humanos%20e%20cidadania/PRIMEIRAS%20LINHAS%20SOBRE%20A%20MEDIA%C7%C3O%20P%D
ABLICA%20DE%20CONFLITOS%20TRABALHISTAS%20NO%20BRASIL%20%20Trabalho%20completo.pdf.
3
Aqui emprego a expressão “institucionalizado” no sentido forte, por se tratar de um modelo que tem suporte em
lei ordinária (cf. art. 616, CLT) que, além de prevê-lo, estabelece competências institucionais (MTE). Com uma
norma administrativa de execução (Portaria 3.122/88), que fixa atribuições dos agentes públicos, além de
alinhavar (ainda que de forma escassa) o rito procedimental. Por fim, o modelo conta com um sistema
estruturado nacionalmente, e inserido nos regimentos de todas as unidades do Ministério do Trabalho e Emprego
(à exceção das Agências de Atendimento).
4
Normas Regulamentadoras são normas afetas à Segurança e Saúde do Trabalhador. A NR nº 12 trata de
máquinas e equipamentos.
5
Ver em “As Mesas Redondas e o Cumprimento Negociado da NR 12: uma experiência de integração entre os
sistemas de Inspeção do Trabalho e Relações do Trabalho, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego”,
disponível
em:
http://www.academia.edu/5486009/Mediacao_extrajudicial_e_justica_restaurativa_coletanea_organizada_a_part
ir_do_I_Seminario_UFF_UERJ_UNESA_UNISC_sobre_mediacao_.
político-administrativa de compartimentação e isolamento da Inspeção do Trabalho, em
relação aos demais sistemas integrantes da estrutura do Ministério do Trabalho e Emprego.
1. Examinando os obstáculos à consagração das Mesas Redondas como um sistema
integrado de mediação de conflitos trabalhistas
De forma similar à categorização dos dissídios coletivos, também os conflitos
trabalhistas, objeto da mediação no âmbito do MTE, são classificados como sendo de
interesses, quando emergem do debate sobre a ampliação dos direitos trabalhistas de certa
coletividade ou categoria profissional, e de direitos, quando o conflito se origina do
descumprimento de preceito normativo, seja autônomo (acordos e convenções coletivas), ou
heterônomo (leis, decretos, portarias etc.).
Há pelo menos década e meia o MTE vem aperfeiçoando o sistema de mediação de
conflitos de interesses, que são coletivos por excelência, uma vez que o objetivo do processo,
sendo a formulação de um consenso que se desdobre num acordo ou convenção coletiva de
trabalho, exige um tipo específico de legitimidade negocial, a qual somente se atribui aos
sindicatos de classe, por força de preceito constitucional6.
O esforço vem dando certo, pois já se observa que a mediação de conflitos coletivos
de interesses, através das Mesas Redondas, converteu-se no principal espaço negocial
disponível às representações classistas profissionais, empresas e suas representações
patronais, confirmando uma tendência que se firmou a partir de meados da década de noventa,
e que levou a mediação administrativa a ocupar o lugar que era do Judiciário Trabalhista, em
sede de dissídio coletivo. A esse respeito, assinalei em certa ocasião que:
Considerando que o acesso ao dissídio coletivo está, em princípio, condicionado à
mútua concordância dos contendores, é de se concluir que o papel da Justiça do
Trabalho tem sido, ademais de proporcionar a derradeira oportunidade negocial, o de
verdadeiramente julgar os dissídios, haja vista o baixo nível de acordos nessa sede
(em torno de 22%, entre 1998 e 2011).
O pequeno número de acordos em dissídios, na última década, em comparação com
a evolução das mediações em Mesas Redondas e do total de instrumentos
normativos firmados, reforça a tese de que as representações classistas estão, de fato,
buscando e esgotando as oportunidades de negociação, e indo para o dissídio
coletivo somente quando o impasse lhes pareça insuperável.
Além da negociação direta, vê-se que as representações classistas estão buscando a
mediação administrativa como a primeira alternativa ao impasse, ou como elemento
deflagrador do processo negocial. Um dado importante é o número médio de mesas
redondas realizadas na década passada, que é mais de quinze vezes superior à média
6
Cf. Art. 8º, incs. III e VI, da CF/88.
de dissídios coletivos julgados, no mesmo período. (ASSUMPÇÃO, 2012, p.193194).
O próprio Sistema Integrado de Relações de Trabalho (SIRT), administrado pela
Secretaria de Relações de Trabalho (SRT) do MTE, vem sendo aperfeiçoado nos últimos
anos, agregando subsistemas, como o MEDIADOR, que gerencia os procedimentos de
depósito, registro e arquivamento dos instrumentos normativos, o qual passou a dispor de uma
rotina de processamento e acompanhamento de Mesas Redondas para composição de
conflitos coletivos. Pode-se afirmar que, hoje em dia, em se tratando de mediação de conflitos
que emergem dos ritos negociais coletivos, a crítica formulada por Arouca (2009), acerca da
inexistência de um “serviço organizado” de mediação de conflitos trabalhistas, executado pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, não traduz a realidade da atuação do órgão ministerial, no
âmbito do Sistema de Relações de Trabalho.
No entanto, há de se admitir que o trato dos conflitos de interesses pelo sistema de
mediação de conflitos coletivos é bem menos suscetível a controvérsias – ao menos aquelas
que sejam inerentes ao sistema de mediação7 – e as eventuais disparidades entre os diversos
modelos em operação, Brasil afora, dizem respeito muito mais ao perfil do mediador, e dos
gestores dos processos de Mesas Redondas, que de assincronias no interior do próprio
sistema.
Sem embargo, quando se trata de conflitos de direitos, mesmo os coletivos, mas
principalmente os individuais, vê-se que o sistema baseado em Mesas Redondas se apresenta
repleto de contradições, que de tantas, torna-se difícil defender a existência mesma de um
“sistema”.
1.1 Situando os conflitos trabalhistas de direito
O instituto denominado Mesa Redonda é apresentado institucionalmente como um
modelo de mediação. Nesse sentido, o MTE o descreve da seguinte maneira:
A mediação é forma de composição voluntária entre entidades sindicais e entre estas
e empresas e tem lugar quando as possibilidades de entendimento direto entre as
partes se esgotaram, tornando necessária a intervenção de um terceiro imparcial e
sem interesse direto na demanda, para auxiliá-las a encontrar a solução do conflito.
O mediador desempenha um papel ativo, com notável grau de iniciativa, não só
7
Antecipo que a mediação de conflitos de interesses também é prenhe de problemas, mas eles dizem muito mais
respeito à nossa estrutura sindical, e à forma pela qual o MTE o “gerencia”, e nem tanto do modelo de mediação
em si.
porque a sua conduta tem o objetivo de aproximar as partes conflitantes, separadas
pela distância dos pontos de vista de cada uma, mas também porque apresenta
alternativas para estudo dos interessados. As tentativas de composição formuladas
pelo mediador não têm efeito vinculativo para os sujeitos do conflito, que podem
acatá-las ou não. (Site do Ministério do Trabalho e Emprego. Texto disponível em:
http://portal.mte.gov.br/portal-mte/)8
Por encerrar dois gêneros de conflitos: direito e interesses, e proporcionar o espaço e a
oportunidade negocial para atores individuais e coletivos9 ,
a
mediação
de
conflitos
trabalhistas no âmbito do MTE pode se apresentar de várias formas, a depender do nível de
interesse do Estado na solução do conflito. Por seu turno, esse nível de interesse é
estabelecido pelas circunstâncias e alcance social do conflito, pelo desemparelhamento das
partes, no que tange à capacidade de barganha e pela essencialidade do objeto (interesse ou
direito) em disputa.
Observa-se, portanto, que o “estilo” da mediação levada a cabo pelo MTE, em sua
essência de política pública (PIRES, 2009), revela-se muito mais abrangente do que a
terminologia do instituto possa sugerir. E isto é particularmente mais evidente quando o
objeto da discórdia é o descumprimento de preceito normativo. No entanto, para entender o
complexo enredamento de questões que envolvem as Mesas Redondas, é necessário começar
a examiná-las a partir da sua natureza processual.
1.2 O processo administrativo denominado mediação em mesa redonda
Já se afirmou que a Mesa Redonda é o nomem juris da reunião destinada à mediação
de conflitos de natureza trabalhista, levada a termo no âmbito do Sistema de Relações de
Trabalho do MTE. A regulação promovida pela Portaria 3.122/88 confere à mediação em
Mesas Redondas a natureza de processo administrativo federal. Desta forma, seu contorno é
dado supletivamente pela Lei 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito
da Administração Pública Federal. Tal condição é, de fato, essencial para se conferir
racionalidade ao processo, haja vista a compleição minimalista da citada portaria.
8
Percebe-se da redação do sítio oficial do MTE, que a conduta do “terceiro imparcial” orbita entre a mediação
(stricto sensu) e a conciliação. Outro dado interessante é a omissão quanto à distinção entre conflitos de direitos
e interesses, o que torna no mínimo imprecisa a afirmação de que o mediador (leia-se, representante do MTE), é
destituído, em qualquer caso, de interesse na demanda.
9
Conforme a Portaria 3.122/1988, que regula o processo administrativo de Mesa Redonda.
Logo de saída, parece-nos importante distinguir o processo administrativo do judicial,
a começar pelo reforço da sua natureza processual, por vezes, e ainda hoje, questionada10.
Nesse sentido, situo a posição de José dos Santos Carvalho Filho, para quem o termo
“procedimento” encerra um conteúdo instrumental atribuído ao conjunto das atividades da
Administração Pública, atividades estas realizadas de forma sistemática e teleologicamente
orientadas para a prática de um ato administrativo, em geral através da formalização de um
processo administrativo (CARVALHO FILHO, 2008, p. 137-138).
É também do autor o registro que se faz abaixo, em que se distingue substancialmente
o processo judicial do administrativo.
O processo judicial encerra o exercício de função jurisdicional e sempre há conflito
de interesses, ao passo que o processo administrativo implica o desempenho de
atividade administrativa, nem sempre se verificando qualquer tipo de conflito. No
processo judicial, a relação é trilateral, porque além do Estado-Juiz, a quem as partes
solicitam a tutela jurisdicional, nela figuram também a parte autora e a parte ré. No
processo administrativo, a relação é bilateral, porque quando há conflito, de um lado
está o particular e de outro o Estado, a este incumbido de decidir a questão; o Estado
é parte e juiz. Por fim, o processo judicial vai culminar numa decisão que pode
tornar-se imodificável e definitiva, ao passo que no processo administrativo as
decisões ainda poderão ser hostilizadas no Poder Judiciário. (CARVALHO FILHO,
2008, p. 863).
Adiante, o autor complementa essa distinção, assinalando que:
Devemos lembrar-nos de que nos processos administrativos, diversamente do que
ocorre nos processos judiciais, não há propriamente partes, mas sim interessados, e
entre estes se coloca a própria Administração. Por conseguinte, o interesse da
Administração em alcançar o objeto do processo e, assim, satisfazer o interesse
público pela conclusão calcada na verdade real, tem prevalência sobre o interesse do
particular. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 871). (Destaques originais).
Saliente-se, ainda, que o processo administrativo é regido pelos princípios da
oficialidade e do informalismo procedimental. Quanto ao primeiro, que oferta uma distinção
ontológica em relação ao processo judicial, informa que a iniciativa da instauração e do
desenvolvimento do processo administrativo compete à própria Administração Pública. Já o
segundo princípio, que também distancia o processo administrativo da regência dominante no
meio judicial, informa que a inexistência de um sistema específico permite que “diante do
10
Celso Antônio Bandeira de Mello registra que até o advento da Lei 9.784/99, o rótulo tradicional do
“processo” administrativo era, de fato, procedimento, reservando-se o termo processo apenas para as situações
em que haveria a formulação de um juízo administrativo, como no caso do processo administrativo fiscal, e nos
processos administrativos disciplinares (MELLO, 2002, p. 430). Em verdade, o debate acerca do caráter
processual ou procedimental do processo administrativo remonta mesmo às teorias do processo em geral,
notadamente a defendida por Elio Fazzalari, por aqui endossada por nomes do porte de Dinamarco, e mesmo por
importantes figuras da teoria do direito, como Luhmann, segundo a qual o processo é um procedimento em
contraditório.
silêncio da lei, ou de atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar
excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos” (Carvalho Filho, 2008, p. 870).
A associação dos princípios que informam o processo administrativo, em especial a
verdade material, a oficialidade e o informalismo procedimental, ao caráter teleológico
centrado na prática do ato administrativo11 (ao qual se deve atribuir o predomínio do interesse
público), e ao fato de que mesmo em se tratando de um conflito, não ocorre no processo
administrativo de mediação em Mesas Redondas (diferentemente do judicial) a relação entre
partes “angulada” pelo Estado, força-nos a conclusão de que, no âmbito das Mesas Redondas,
os interessados dispõem de um perímetro de atuação que não é definido objetivamente, senão
contigencialmente.
Se a característica que ressalta do processo de mediação em Mesas Redondas é a sua
compleição amorfa (o que colocaria em xeque o mérito de qualquer tentativa políticoinstitucional de lhe conferir uma formatação específica, notadamente por não haver norma
jurídica com tal propósito), torna-se interessante examinar, nesse contexto, as características
do paradigma de legalidade que instrui o citado processo administrativo.
1.3 O paradigma de legalidade dominante na condução das mesas redondas
Nelson Mannrich assinala que “a Recomendação nº 81 da OIT é incisiva ao
determinar que os Inspetores do Trabalho12 não deveriam incluir, entre suas funções, a de
árbitro ou de conciliador em conflitos coletivos de trabalho” (MANNRICH, 1991, p. 95). Mas
lembra o autor que a mesma OIT, no âmbito da Recomendação nº 13313, admite a
participação dos Inspetores do Trabalho como mediadores de conflitos trabalhistas, quando
não houver órgãos destinados a esse ofício.
Reprisa-se que o único modelo de resolução de conflitos institucionalizado no Brasil –
as Mesas Redondas – está inserto no perímetro de atuação do Ministério do Trabalho e
Emprego (MTE). Apesar de configurar o aspecto mais saliente do funcionamento do Sistema
de Relações de Trabalho, (e não do Sistema de Inspeção do Trabalho), a “conciliação”
11
Convém lembrar que também o ato administrativo é informado por princípios, sendo um dos mais importantes
a autotutela, que confere à Administração Pública o poder-dever de revisão de seus próprios atos, quando
atentatórios à legalidade ou aos princípios que informam o processo administrativo.
12
Mantive a designação original da citação da Mannrich: “Inspetores do Trabalho”, que é a nomenclatura
clássica dos agentes da inspeção do trabalho. Para mais informações acerca da designação desses agentes, ler a
nota nº 21.
13
Essa recomendação trata da inspeção do trabalho no campo, sendo que o artigo 3º se refere aos conflitos nessa
seara.
mencionada na antiga lei de greve (4.330/64) era, de fato, atribuição dos Inspetores do
Trabalho. Talvez seja por isso que Mannrich relacione, entre as “tarefas internas” vinculadas
à missão da Inspeção do Trabalho, a atuação como mediadores nas Mesas Redondas
(MANNRICH, 1991, p. 255).
No âmbito dos processos administrativos de anotação da Carteira de Trabalho e
Previdência Social (CTPS)14, tomado como o modelo de ignição da mediação de conflitos
individuais, era também do Inspetor do Trabalho a elaboração do relatório conclusivo, no qual
ele propõe uma solução para o procedimento administrativo de queixa15 (MANNRICH, 1991,
p. 160).
O caso dos Inspetores do Trabalho16 com a mediação de conflitos trabalhistas, tanto os
de interesse quanto os de direito, vem de longa data. Pode-se afirmar, com Michelon (1999),
que a atuação dos Inspetores do Trabalho, conquanto jamais tenha sido exclusiva, determinou
o funcionamento desse modelo estatal de resolução de conflitos, assegurando-lhe uma
respeitabilidade que advinha, como salienta a autora, da expertise técnica associada à vivência
oriunda da imersão no mundo do trabalho.
Até o início da década passada a atuação dos agentes da inspeção do trabalho, no
âmbito da mediação de conflitos, garantia uma peculiar integração entre os sistemas de
Relações de Trabalho e Inspeção do Trabalho. A esse respeito, Nelson Mannrich lembra que
já houve integrantes da Inspeção do Trabalho empossados no cargo de Secretário de Relações
de Trabalho (MANNRICH, 1991).
Essa integração pode ser explicada, no que tange aos conflitos de interesses, pela
herança interventiva do Estado no âmbito do nosso sistema sindical17. No que tange aos
conflitos de direitos, a tutela qualificada do Estado, associada à pan-normatização que
caracteriza o léxico trabalhista brasileiro, exigia um tipo ideal de mediador, cuja “autoridade”
14
Processo previsto nos artigos 36 a 39 da CLT.
Ressalte-se que, recentemente, a Nota Técnica nº 016/2011, da Secretaria de Inspeção do Trabalho concluiu
pela incompetência dos Auditores-Fiscais do Trabalho para atuação em processos de anotação de CTPS.
16
A designação “Inspetores do Trabalho” é considerada clássica, tendo sido substituída em 1989 (Lei 7.855) por
“Fiscais do Trabalho”. Desde 2002, com o advento da Lei 10.593, o agente da Inspeção do Trabalho passou a ser
designado “Auditor-Fiscal do Trabalho”.
17
O intervencionismo estatal decorria do modelo corporativista-autoritário (DELGADO, 2007), que caracterizou
o sindicalismo constitucional republicano até a CF/88. Mas apesar do redimensionamento da liberdade sindical
advindo com a “Constituição Cidadã”, persistia, até os estertores da década de noventa, o debate acerca da
atuação remanescente do Estado Brasileiro, no âmbito da organização sindical. Entre os tópicos mais polêmicos
figuravam o controle de legalidade das cláusulas dos instrumentos normativos; o controle de legitimidade
representativa para o fim de registro dos acordos e convenções coletivas e a atuação da Inspeção do Trabalho no
âmbito do enquadramento sindical. Estas questões foram pacificadas somente na última década, mais de dez
anos após a promulgação da CF/88.
15
não se fundasse exclusivamente em sua capacidade de imersão no conflito, mas também na
legitimidade discursiva para dizer o direito.
O fato é que a mediação de conflitos de direitos em Mesas Redondas se desenvolveu à
custa de um empoderamento intrínseco-formal do mediador, que poderia desencarnar desse
papel a qualquer momento, e mostrar-se em sua verdadeira forma: a do “fiscal da lei”. A
influência dos agentes da inspeção do trabalho, atuando como mediadores, acabou tornando o
modelo de mediação de conflitos de direitos uma espécie de alternativa ou preliminar à ação
fiscalizadora do Estado. Menos que interseção, essa espécie de aderência intersistêmica levou
à assimilação, pelo Sistema de Relações de Trabalho, de um paradigma de legalidade
constituído pelo (e no) Sistema de Inspeção do Trabalho.
Tal integração, contudo, jamais consistiu numa prática institucionalizada, no sentido
de um esforço coordenado entre sistemas, que fosse capaz de garantir a racionalidade do
processo administrativo de resolução de conflitos trabalhistas e, em última análise, da própria
atuação do MTE. Era o caráter personalista da atuação do Inspetor do Trabalho que mitigava
os eventuais conflitos internos entre as “visões” do Sistema de Inspeção e Relações de
Trabalho, as quais se resumiam, no mais das vezes, a fricções na interpretação pessoal da lei,
mas que eram frequentemente atenuadas pelo endosso da autoridade fiscal, pois o ator que
“negociava” o compromisso firmado em Mesa Redonda era também o que vigiava seu
cumprimento, e punia, na hipótese de seu injustificado rompimento.
A integração entre os sistemas de Inspeção e de Relações de Trabalho era, de fato,
resultante do vínculo do agente de inspeção com seus (próprios) resultados obtidos no ofício
de mediar. A integração não era, propriamente, entre sistemas, mas entre o corpo fiscal
atuante nesses sistemas. O exercício da “magistratura social”, para ficar na expressão de
Mannrich (1991), seja na mediação, seja na fiscalização, reproduzia uma forma peculiar de
identidade física.
Mas o paradigma de legalidade importado da Inspeção do Trabalho não operava seus
efeitos no âmbito do direito substantivo. Dito de outra forma, as fricções entre as visões da
Inspeção e do Sistema de Relações de Trabalho raramente ocorriam no momento da
subsunção/materialização/quantificação do dano patrimonial imposto ao trabalhador. Nesse
contexto, as dissonâncias eram de ordem fática, e diziam respeito à heterogeneidade cognitiva
entre os mediadores, e entre estes e os agentes da Inspeção do Trabalho.
Em verdade, o paradigma de legalidade da Inspeção do Trabalho exercia sua
influência no âmbito procedimental, e isto ocorria por duas razões. A primeira, porque a
Portaria 3.122/88, que é o suporte normativo do processo de mediação de conflitos
individuais e coletivos em Mesas Redondas, é extremamente econômica, no que se refere à
regulação do processo administrativo. A segunda, porque a Inspeção do Trabalho exerce sua
coação em dois “momentos lógicos”18: o da conduta reputada infratora, e o da lesão ao
patrimônio econômico-jurídico do trabalhador19, sendo o primeiro desses momentos o que
efetivamente reproduz o télos da Inspeção do Trabalho, cuja atuação se dá sob o enfoque
formalístico (CAPPELLETTI, 1994, p. 82).
Exercendo o agente da inspeção um pronunciado domínio sobre os dois sistemas:
Inspeção do Trabalho e Relações de Trabalho, seria normal presumir que em ambos
transitasse a mesma componente normativa, em que pese o fato de o Sistema de Relações de
Trabalho se orientar segundo uma ordem distinta de valores, que ao contrário da Inspeção do
Trabalho, está muito mais alinhada à reconstrução do patrimônio econômico-jurídico do
trabalhador.
1.4. A questão procedimental da mediação de conflitos de direitos
A indeterminação procedimental se converteu, inicialmente, no principal problema do
modelo de mediação pública em Mesas Redondas, no trato dos conflitos de direitos. Este
problema irradiava seus efeitos em todos os momentos do processo de mediação: da decisão
acerca do juízo de admissibilidade e adequação da mediação ao objeto do conflito, até a forma
e o conteúdo dos consensos20.
A ocupação do vazio normativo pelo paradigma de legalidade da Inspeção do
Trabalho era, de fato, uma necessidade, considerando que ainda não havia – como não há até
18
Aqui, no sentido análogo ao que propôs Dinamarco (1996), que adaptado à dinâmica do exercício do poder de
polícia pela Inspeção do Trabalho, remete à ideia de objetivação mediata e imediata.
19
Isso é evidente, por exemplo, no caso do excesso de jornada, ou não concessão das férias anuais. Ainda que o
empregador que submeta o trabalhador ao serviço extraordinário ilegal, ou lhe conceda férias fora do prazo,
pague o respectivo adicional (horas extras e a dobra das férias), este fato, por si só, não elide a autuação
administrativa pelo descumprimento do preceito legal. A análise desse desdobramento lógico da Inspeção do
Trabalho se fará adiante, no subtópico 2.e.
20
Um bom exemplo era o debate desgastante acerca da (im)possibilidade do parcelamento das verbas
rescisórias. Ainda hoje há aqueles que defendem a impossibilidade total da medida, por falta de amparo
normativo e, principalmente, porque isso seria equivalente a admitir a legalidade do pagamento das verbas
rescisórias fora do prazo previsto no art. 477 da CLT. Na outra ponta, há os que admitem a possibilidade
irrestrita da negociação, no que tange à forma de quitação. Há os que concebem o parcelamento das verbas
rescisórias, mas que só formalizam a assistência homologatória (que é necessária para o saque do FGTS e a
liberação do Seguro-Desemprego) após o cumprimento do acordo. Alguns apreciam apenas o conjunto de
direitos incontroversos do trabalhador, enquanto outros abrangem também aqueles que dependem de apuração
fática, sendo certo que, quanto a estes, o consenso poderia produzir o efeito transacional. Considerando apenas
os que são favoráveis ao parcelamento das verbas rescisórias, há ainda a ruidosa questão do dimensionamento do
acordo, isto é, acerca do que seria considerado razoável, em termos de acordo de parcelamento.
hoje – qualquer norma que regulasse de cima a baixo o processo de mediação em Mesas
Redondas. Contudo, a consequência inevitável foi o viés restritivo, por vezes absenteísta,
imposto por tal paradigma, catalisado pelo pensamento administrativista dominante até a
virada do novo milênio, fulcrado na legalidade estrita e na limitação das liberdades negativas
(BERLIN, 1969) do agente público.
Ocorre que não foi só o paradigma de legalidade que foi transfundido da Inspeção do
Trabalho para as Relações de Trabalho. O predomínio da atuação do agente da Inspeção do
Trabalho, no âmbito da mediação, permitiu que a autonomia advinda do caráter republicano
da Inspeção do Trabalho se disseminasse também pelo Sistema de Relações de Trabalho, e
isso desestimulou o desenvolvimento de parâmetros procedimentais institucionalizados.
O fato é que os atritos oriundos das diferentes percepções da legalidade procedimental,
quando protagonizados pelos agentes da Inspeção do Trabalho, raramente se resolviam pela
adoção de um padrão formal, tampouco pela imposição de alguma diretriz de gestão21. Tal se
observou durante boa parte da década passada, quando em seminários, treinamentos e
encontros nacionais, que são sempre úteis quando o propósito é compartilhar experiências no
campo da mediação de controvérsias, constatava-se o quanto assistemático e heterogêneo era,
afinal, o nosso modelo de resolução de conflitos trabalhistas.
A atuação autônoma e autossuficiente dos agentes de inspeção do trabalho garantia a
contenção das antinomias entre a solução por mediação e a Inspeção do Trabalho, no âmbito
de cada sistema, ao passo que enfastiava o ímpeto pela formulação de um modelo de
mediação de conflitos de direitos realmente integrativo entre os sistemas de Inspeção e de
Relações de Trabalho.
Em unidades periféricas do MTE, a solidariedade do corpo fiscal possibilitava a
criação de mecanismos razoavelmente estáveis de amortecimento dos conflitos internos entre
esses dois sistemas. Esta solidariedade corporativa, associada à autonomia que caracteriza a
21
De fato, as poucas referências procedimentais relativas às Mesas Redondas, aplicáveis à mediação de conflitos
de direitos, ainda são oriundas da Portaria 3.122/88. Todas as normas que advieram depois trataram, tão-só, de
conflitos coletivos de interesses. Além dos encontros e seminários nacionais, as únicas tentativas mais incisivas
de padronizar os procedimentos da Mesa Redonda foram o manual de “Mediação de Conflitos Individuais”,
editado em 1997, e o “Manual do Mediador”, editado em 2002, sendo que apenas o primeiro ainda está
disponível no site do MTE. O segundo, conforme informação da Secretaria de Relações de Trabalho, encontra-se
em processo de revisão. Tais manuais possuem bom conteúdo teórico, centrado nos aspectos comportamentais
da mediação. O mesmo se pode dizer em relação ao ensino das técnicas de negociação/mediação, centradas na
escola Tradicional-Linear, de Ury, Fischer e Patton (2005). No entanto, o conteúdo que aborda os aspectos
procedimentais é altamente criticável, sobretudo pelas propostas de emprego de institutos sem paralelo no
processo administrativo, como é o caso de uma peculiar forma de perempção. A percepção que se tem é que a
má qualidade desses manuais, no que tange ao aspecto procedimental, tenha sido conseqüência da pouca tradição
do MTE, no âmbito das Relações de Trabalho, em definir suas diretrizes de atuação através de mecanismos de
participação democrática de seus agentes.
atuação do Auditor-Fiscal do Trabalho, permitiu o surgimento de alguns modelos bemsucedidos de mediação, que se notabilizavam por uma significativa interação com a
comunidade circundante, No entanto, tais modelos não se tornaram dominantes, no âmbito do
Sistema de Relações de Trabalho, entre outras razões por uma gestão central que, a partir da
segunda metade da última década, se mostrou geralmente evasiva quando o assunto era o trato
dos conflitos singulares entre empregados e patrões.
O fato é que no âmbito dos conflitos de direitos, nem sempre se resolvem as
assimetrias existentes entre a Inspeção do Trabalho e o Sistema de Relações de Trabalho
através da atuação autônoma da autoridade fiscal, mesmo na qualidade de mediador. Nas
unidades regionais do MTE22, no âmbito dos estados, é bastante improvável que os atritos
intersistêmicos se resolvam à margem de uma fórmula institucional. Os consensos
interpessoais entre os corpos fiscais atuantes em ambos os sistemas não têm condições de se
sobreporem aos comandos da gestão de um e de outro, que, sobretudo no âmbito da Inspeção
do Trabalho, atendem a um planejamento e avaliação centrais.
Logo, se a solução “relacional” costuma ser bastante eficiente no contexto das
unidades periféricas do MTE – as Gerências Regionais – não se pode afirmar que tal
eficiência se reproduza no âmbito das Superintendências. A evidência disso é que as fricções
entre os sistemas de Inspeção do Trabalho e Relações de Trabalho, outrora contidas e
solucionadas no âmbito da relação identitária entre o “mediador-fiscal” e o “auditor-fiscal”,
tornaram-se óbices exemplares à validação institucional das soluções por mediação de
conflitos, principalmente depois que os Auditores-Fiscais do Trabalho passaram a ser
paulatinamente excluídos do ofício de mediar.
1.5. A decomposição lógica da Inspeção do trabalho, a falácia do argumento legalista e o
desencorajamento da solução dos conflitos por mediação
Já foi dito que o modelo de mediação de conflitos de direitos em Mesas Redondas se
desenvolve segundo uma moldura processual-administrativa. Viu-se também que o
desenvolvimento desse modelo é historicamente tributário da atuação dos Auditores-Fiscais
do Trabalho. Como constatação provisória, tem-se que o paradigma de legalidade
22
As antigas DRTs (Delegacias Regionais do Trabalho), atualmente Superintendências Regionais do Trabalho e
Emprego.
procedimental que circunscreve as Mesas Redondas, em sede de conflitos de direitos, foi
fortemente influenciado – senão determinado – pelo télos da Inspeção do trabalho.
Percebe-se esta influência em toda a extensão procedimental do processo
administrativo de mediação. Se a tal processo se atribui um interesse público, este se alinha
muito mais ao exercício da coação fiscal, e a tudo que isto representa23, que à satisfação
mesma dos interesses dos atores em conflito, que podem ser expressivos grupos sociais,
quando se trate de conflitos coletivos. Daí se reprisar que a mediação de conflitos trabalhistas
de direitos sempre foi vista menos como um autêntico meio alternativo de composição de
controvérsias, do que como um meio alternativo à ação fiscal.
Destaquem-se dois momentos nos quais essa influência é determinante: o ato
administrativo que decide sobre a admissibilidade da mediação, e a formalização do acordo
num documento de compromisso. Contudo, a despeito dos momentos processuais distintos,
argumenta-se que, em ambos os casos, os efeitos frequentemente restritivos sobre a
autonomização e segurança procedimental do processo de mediação, decorrem de barreiras
discursivas que têm guarida na hipótese legalista. Contudo, o que se tentará demonstrar é que
o paradigma de legalidade da Inspeção do Trabalho, a despeito de sua notória relevância, não
configura a causa imediata da limitada desenvoltura do modelo de mediação de conflitos, no
âmbito do MTE.
Ao se examinarem os critérios de admissibilidade, vê-se que a adoção do modelo de
mediação de conflitos de direitos está condicionada à desnecessidade da cognição fática
deflagrada a partir de uma avaliação in loco. Isto quer dizer que as denúncias/reclamações de
descumprimento de preceito normativo podem ser tratadas em Mesa Redonda, desde que a
cognição do fato reputado como infração dependa tão-só da análise jurídica, ou que a
descrição desse fato possa ser depurada eficazmente através dos relatos dos atores envolvidos,
geralmente empregados, empregadores e sindicatos.
De nada servirá a Mesa Redonda se o conteúdo da denúncia ou reclamação versar, por
exemplo, sobre empregados sem registro, ou sobre condições de saúde e segurança no
trabalho. Em situações como estas, tanto a descrição do fato-infração, quanto a subsunção
normativa são tarefas relativamente simples. Mas seria preciso admitir um altíssimo nível de
23
A atuação da Inspeção do Trabalho é frequentemente reconhecida como instrumento de transformação social.
Tal pretensão se fundaria num amplo espectro de expectativas, que vão desde o simples exercício de poder de
polícia administrativa (ou judiciária, para Mannrich), sobretaxando risco do descumprimento das normas
trabalhistas através da imposição de multas e outras sanções de caráter “pedagógico”, até mesmo como um
contrapoder, em favor da consolidação do princípio de proteção do Direito do Trabalho, como condição mesma
da materialização das promessas constitucionais de modernidade (STRECK, 2003) e a realização do Estado
brasileiro de bem-estar social.
desprendimento e sinceridade (para não dizer coragem) da empresa “conduzida” à mediação
para, diante de um mediador-fiscal-da-lei, admitir a existência de trabalhadores sem registro
ou de condições inseguras de trabalho. Nesses casos, basta que os denunciados neguem a
infração, e não haverá medida a ser adotada pelo mediador, no âmbito de sua competência
para impulsionar o desvelamento fático-jurídico do conflito, que logre restaurar a utilidade da
Mesa Redonda. Tratar-se-ia, portanto, de um caso para a fiscalização do trabalho.
A formalização dos consensos também é momento propício a inseguranças
decorrentes da aproximação com a Inspeção do Trabalho. Diga-se isto porque é neste instante
que se faz sentir com mais intensidade a influência do seu paradigma de legalidade. É o caso
de afirmar que, para o conflito, a solução admissível é, basicamente, a solução legal. Por
solução legal se reconhece o resultado que associe competência administrativa para sua
propositura, à prescrição normativa da solução propriamente dita, incluindo-se aí a ausência
de contradição com os princípios do Direito do Trabalho, em especial a indisponibilidade e/ou
irrenunciabilidade de direitos.
Logo se percebe que a legitimidade das soluções que emergem da mediação
trabalhista não se sustenta no quão justo, adequado e satisfatório seja o consenso, mas no
quanto evite contradizer um dado discurso dogmático-normativo, sendo certo que a
perspectiva autorizada é – de fato – a da Inspeção do Trabalho24.
No entanto, ainda que seja difícil negar a influência do paradigma de legalidade da
Inspeção do Trabalho sobre o processo administrativo de mediação de conflitos, insisto que
essa influência não se dá em nome da preservação dos direitos dos trabalhadores, por força do
princípio da legalidade (material e formal) stricto sensu e da ação da principiologia afeta ao
Direito do Trabalho, mas por força do que chamo de “primeiro momento” da decomposição
lógica da Inspeção do Trabalho25.
Explico.
Para a admissão do rito da mediação de direitos, é necessária a dispensabilidade da
observação in loco do objeto do conflito. Como já se viu, nalgumas questões tratáveis pela
Inspeção do Trabalho, a mediação poderia se mostrar imprestável, ainda que o mediador
exerça seus poderes de instrução processual (Portaria nº 3.122/88, art. 7º). Isto não significa,
todavia, que todas as questões que demandam contato direto com uma dada realidade fática
24
Em verdade, o discurso normativo oriundo da Inspeção do Trabalho consiste na principal influência sobre a
definição do paradigma de legalidade da mediação trabalhista. Mas decerto não é a única, visto que existem
influências externas igualmente importantes, como a Justiça do Trabalho. Contudo, mesmo nesses casos, tal
influência é fruto de uma inserção reinterpretada por atores do MTE, cujos discursos são formalmente
autorizados: consultorias jurídicas e, principalmente, autoridades da Inspeção do Trabalho.
25
Conferir a menção aos “momentos lógicos” da Inspeção do Trabalho na nota nº 23.
não possam ser apreciadas num contexto de mediação. Um bom exemplo são os conflitos
trabalhistas que emergem da má aplicação de certas políticas de gestão de pessoas, que
frequentemente resultam em episódios de assédio moral.
É notória a dificuldade da Inspeção do Trabalho de lidar com situações que dizem
respeito ao exercício do poder empregatício, ou caracterizadas por certos conceitos jurídicos
indeterminados, como a “habitualidade”. São situações nas quais, em geral, é muito difícil
subsumir da ordem jurídico-normativa o elemento de ilegalidade que dá suporte à atuação
coercitiva da fiscalização. São bons exemplos as punições disciplinares, as transferências de
empregados, as mudanças de função, as terminações contratuais por justa causa, o exercício
de atividades não compreendidas a priori no contrato de trabalho. Tal dificuldade se mostra
até mesmo em desdobramentos supostamente mais objetivos, como seria a questão da
equiparação salarial e a proteção da maternidade.
No entanto, apesar do desconforto da Inspeção do Trabalho em lidar com essas
questões, o Sistema de Relações de Trabalho sempre se permitiu abrir espaços para a
negociação de conflitos instalados nesses cenários de indeterminação fático-jurídica. Noutras
situações, a ação fiscal é simplesmente vedada, como ocorre em denúncias de
descumprimento de norma coletiva, quando embasados em enquadramento sindical
duvidoso26. Também aí, o espaço negocial proporcionado pelo Sistema de Relações de
Trabalho jamais foi refratário à apreciação dessas questões. Há situações, ainda, em que a
indeterminação normativa não se funda na ausência de interpretação autêntica de alguma
categoria jurídica, mas de antinomias ou controvérsias de caráter hermenêutico, normalmente
acerca de cláusulas de acordo ou convenção coletiva. Nesses casos, mesmo quando o MTE
não tenha alguma “posição oficial” a respeito, o espaço negocial é aberto para algum tipo de
solução que advenha, por exemplo, do consenso em torno de uma interpretação específica, da
convergência acerca da necessidade de se redefinir os termos da cláusula normativa, ou
mesmo de se levar o conflito à apreciação da Justiça do Trabalho.
Dessa observação se conclui que o paradigma de legalidade da Inspeção do Trabalho
não orienta prima facie a decisão acerca dos critérios de admissibilidade do rito negocial em
Mesas Redondas. Trata-se, em verdade, de uma apreciação de caráter utilitarista. Nesse
sentido, o paradigma de legalidade aplicável à Inspeção do Trabalho só opera seus efeitos se o
conflito de direitos se fundar em matéria fático-jurídica apreciável (também) pela fiscalização.
A partir desse pressuposto, analisa-se a utilidade da Mesa Redonda para o deslinde do
26
Conferir em Ato Declaratório nº 06/2002; precedente normativo nº 57. Ver também Nota Técnica CGRT/SRT
Nº 52/2005.
conflito, quando não necessite da apuração in loco das circunstâncias fático-jurídicas que o
circunscrevem.
No que tange à formalização dos acordos, nomeadamente das estratégias de
recomposição patrimonial do trabalhador, ou da concessão de prazos e/ou condições para
cumprimento de certas exigências da lei, as supostas restrições apresentadas pelo paradigma
de legalidade da Inspeção do Trabalho costumam ser ainda mais evidentes.
Como já se mencionou na nota nº 24, um exemplo clássico é o parcelamento das
verbas resilitórias, como estratégia de quitação indenizatória da terminação do contrato de
trabalho. Tal exemplo é paradigmático, e a partir dele é possível compreender o enredamento
argumentativo comum às demais situações, pois se trata de um dos poucos casos em que a lei
prevê uma indenização ipso jure pelo não pagamento tempestivo dos direitos decorrentes da
dispensa do empregado (cf. art. 477, § 8º, CLT). Nesta hipótese, a CLT dispõe sobre uma
solução de caráter restitutivo para sanear o dano patrimonial imposto pela quitação rescisória
a destempo, que se pretende satisfativa, ao menos no perímetro indenizatório trabalhista27.
A indenização ipso jure poderia servir, portanto, de fator de atenuação do princípio da
legalidade estrita aplicado à solução pelo parcelamento rescisório, por sugerir que o dano
indenizável reconhecido de pleno direito28, que decorre dessa alternativa, é passível de
superação, desde que se agregue ao quantum rescisório uma indenização tarifada equivalente
ao salário do trabalhador.
Contudo, é histórica a controvérsia, no âmbito do MTE, em torno da quitação
parcelada das verbas resilitórias, ainda que aditivada da multa prevista no art. 477, § 8º, da
CLT. O argumento? Tratar-se-ia de uma solução manifestamente ilegal, por consolidar o tipo
punível: pagamento das verbas rescisórias em atraso29, o que parece ser ainda mais dramático
quando o mediador é Auditor-Fiscal do Trabalho. Temente à lei, instância alguma do MTE
poderia endossar uma solução que justifique, por meios ilegais, o atingimento de certos fins,
ainda que estes sejam coerentes com o télos do sistema de proteção ao trabalhador, no qual
predomina salientemente a Inspeção do Trabalho.
27
Isto porque o atraso do pagamento das verbas rescisórias poderá suscitar danos morais e materiais subjacentes,
cuja pretensão poderá ser exercida em sede de Justiça do Trabalho.
28
Numa analogia à hipótese da inexecução faltosa do contrato (MARANHÃO, 1993), quando da terminação
antecipada do contrato a termo (CLT, art. 479 e 480). Nesta hipótese, a melhor doutrina reconhece o
descumprimento crasso do contrato de trabalho, e por isso mesmo a lei atribui uma indenização ipso jure.
Contudo, diferentemente da hipótese de pagamento intempestivo das verbas rescisórias, tal violação contratual
não atraiu a ira do Estado, não configurando ato faltoso do empregador, punível pela Inspeção do Trabalho.
29
Conforme o ementário da fiscalização do trabalho: “000393-0 – Deixar de efetuar o pagamento das parcelas
devidas na rescisão do contrato de trabalho até o 1º (primeiro) dia útil imediato ao término do contrato (art. 477,
§ 6º, alínea “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho)” (MTE/SIT, 2008).
Há aqueles que, sensíveis ao drama de não se pode fazer o que parece ser o certo,
argumentam pela via da falta de competência (do mediador) em propor tal solução, pois seria
dado tão-só ao Juiz do Trabalho ofertar às partes o parcelamento das verbas rescisórias. Por
fim, já se defendeu que o parcelamento das verbas rescisórias poderia ocorrer, mas a
assistência homologatória30 (CLT, art. 477, § 1º) só seria feita ao final da quitação total dos
créditos trabalhistas. Neste caso, o consenso pelo parcelamento das verbas resilitórias não
seria mais do que um ajuste privado “testemunhado” por um agente público.
Resistirei bravamente à tentação de contra-argumentar cada posicionamento exposto
acima, em especial o da competência exclusiva do judiciário em propor o parcelamento da
conta rescisória. Tal empresa exigiria outro ensaio, o que certamente ficará para outra ocasião.
O propósito aqui é tão-só demonstrar a falácia da ilegalidade formal-material da solução
controversa, a partir da exposição das contradições existentes na interseção dos sistemas de
Inspeção do Trabalho e Relações de Trabalho.
No que tange à Inspeção do Trabalho, o imperativo da punição exemplar jamais
norteou a ação fiscal, a ponto de anular o discernimento do agente de inspeção. O verbo
regente “concluir” (pela infração), em vez de “constatar” (cf. art. 24 do Dec. 4.552/2002
[Regulamento da Inspeção do Trabalho – RIT] e art. 628, CLT) reforça a tese de que a
auditagem fiscal trabalhista consiste num processo cognitivo, dentro do qual sempre haverá
espaço para decisões autônomas, baseadas em critérios de adequação, conveniência e
justiça31. Algumas dessas “ressalvas” são expressamente mencionadas pela norma, como se
dá nas hipóteses de dupla visita (art. 23 do RIT), e no procedimento especial de fiscalização
(Capítulo IV do RIT). Outras advêm de consensos procedimentais gerados por uma razão
prática, ou por uma eventual racionalidade produtivista que circunstancialmente norteie a
Inspeção do Trabalho. Também pode ocorrer de a Inspeção do Trabalho, na qualidade de
política pública, adotar mecanismos que mesclem consensualidade e coercibilidade, sob a
justificativa de produzir resultados autossustentáveis (PIRES, 2009). Isto se vê quando o
Auditor-Fiscal opta pela aplicação de uma versão peculiar do princípio da consunção
(BITTENCOURT, 2005), autuando uma empresa segundo uma ementa que absorva outras
condutas igualmente ementadas. Ou decida por conceder prazos sucessivos, que na prática
30
Da qual depende o saque do saldo do FGTS, e o acesso ao Seguro-Desemprego.
Note-se que o verbo “constatar” é empregado pelo legislador quando da inspeção das condições de segurança
e saúde, notadamente em situações de risco grave e iminente que suscite embargos e interdições (inc. XIII, art.
18 do RIT). Nesta hipótese, considerada o ato fiscal mais radical da Inspeção do Trabalho, por autorizar a
intervenção do agente estatal no domínio econômico, o RIT exclui da decisão do Auditor-Fiscal o componente
“político”, impondo-lhe a obrigação de decidir tecnicamente segundo uma dada realidade (supostamente)
objetiva e transcendente (MATURANA. 2001).
31
resulte num prazo total superior a oito dias, havido como o limite máximo de tempo para
apresentação de documentos passíveis de centralização (Ato Declaratório MTE/SIT nº
10/2009; Precedente nº 71)32. Ou ainda opte por regularizar o registro de empregados, ou o
recolhimento do FGTS, em detrimento da autuação, por força das metas institucionais de
regularização de certos atributos em ação fiscal. Em termos sistêmicos, um bom exemplo foi
o que se convencionou chamar de “o novo perfil da Inspeção do Trabalho”, espécie de
doutrina que norteou a atuação fiscal do MTE durante o final da década de noventa, em
sintonia com a cartilha neoliberal adotada pelo governo de Fernando Henrique Cardoso
(1994-2002). Foi durante esse período que se implantou o procedimento especial para a ação
fiscal (CLT, art. 627-A), que consistiu na introdução do elemento negocial na Inspeção do
Trabalho, e se estimulou enormemente a mediação de conflitos individuais, que são conflitos
de direitos por definição.
Acerca do procedimento especial para a ação fiscal33, que pode ser implantado a juízo
do Auditor-Fiscal do Trabalho e das chefias de seções ou setores de Inspeção do Trabalho34,
pode-se afirmar que o imperativo da punição administrativa é totalmente afastado, caso a
autoridade fiscal decida por adotá-lo. Tal procedimento poderá ser empregado em quaisquer
situações em que se verificarem infrações trabalhistas, que não configurem situações de risco
grave e iminente para o trabalhador. Note-se que o procedimento especial para a ação fiscal
não exclui expressamente nem mesmo as chamadas “infrações insanáveis”, denominação
usualmente empregada para designar as infrações consumadas no tempo e no espaço, como o
não pagamento de salários no prazo legal, ou a não concessão das férias no período
concessivo.
Com referência ao sistema de Relações de Trabalho, o princípio da legalidade opera
seus efeitos de forma distinta, a depender do tipo de conflito de direitos: coletivo ou
individual. No primeiro caso, o consenso é firmado por entes coletivos: sindicatos patronais
e/ou empresas e sindicatos de trabalhadores. O empoderamento constitucional dos sindicatos
lhes permite exercer um tipo qualificado de representatividade, tornando possível a
32
A concessão de prazos sucessivos pode, no limite, implicar no fechamento e reabertura de Ordens de Serviço,
quando o prazo para conclusão da ação fiscal se esgotar. Isto é comum em projetos de fiscalização, segundo os
quais o saneamento das situações irregulares depende de variáveis que nem sempre estão sob domínio do
empregador, como é o caso do cumprimento das cotas de PCD (ocupações disponíveis às pessoas com
deficiência).
33
Situação prevista no art. 627-A, da CLT, e genericamente normatizada no capítulo IV, do RIT. O
procedimento em espécie é a Mesa de Entendimento, atualmente regulada pela Instrução Normativa nº 23/2001.
34
No caso específico da fiscalização do cumprimento da Norma Regulamentadora nº 12, a Instrução Normativa
nº 109/2014 prevê que a iniciativa do procedimento especial de ação fiscal possa ser promovida pela própria
empresa interessada.
formalização de certos consensos parciais, em razão dos quais se mitiga a obrigação do MTE
em exercer a atribuição coativa, em prol do interesse público in abstracto, que é substituído
pelo interesse in concreto da coletividade categorial envolvida. Além disso, a possibilidade de
se firmarem acordos coletivos de efeitos concretos, manejados para sanear determinados
conflitos de fundo patrimonial, cujo reconhecimento – de estatura constitucional – lhes
conferem efeitos novatórios, autorizam a reconfiguração para formatos indenizatórios de
certos direitos controversos de cunho salarial. Tais acordos, inclusive, dispensam a
homologação da magistratura trabalhista (O.J. nº 34, da SDC), o que só demonstra o enorme
lastro de possibilidades de consenso no âmbito do exercício da autonomia negocial coletiva.
No segundo caso, nos conflitos individuais, incluindo os plúrimos, utilizam-se as
regras para a prestação da assistência homologatória (atualmente a Instrução Normativa SRT
nº 15/2010) como referência de legalidade das estratégias de consenso. Também neste caso,
sem prejuízo do diálogo com a Inspeção do Trabalho, as possibilidades de acordo são
inúmeras, conquanto não se sacrifiquem direitos irrenunciáveis incontroversos35.
Especificamente no que se refere às verbas resilitórias, o procedimento de
homologação é autorizado mesmo com pagamento parcial das parcelas constantes do Termo
de Rescisão de Contrato de Trabalho (TRCT), bastando que com isso concorde o
trabalhador.36 Constata-se, pois, que a legalidade da assistência homologatória não está
condicionada à quitação total dos direitos trabalhistas, mas à prestação da assistência em si,
seguida de certas providências de ofício, de responsabilidade do agente homologador, no
sentido de acionar a Inspeção do Trabalho.
Note-se que a homologação tem natureza de procedimento administrativo, cujo
monitoramento é bem mais simplificado do que aquele que envolve o processo administrativo
de Mesa Redonda. Se a consumação da assistência homologatória, com quitação parcial das
verbas resilitórias, não configura ilegalidade, bem menos razão haverá para se reputar ilegal a
formalização do pagamento integral das verbas rescisórias, de forma parcelada, aditivada da
indenização ipso jure, prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Nesse sentido, o processo de
35
Em se tratando de direitos trabalhistas, tais como foram positivados no Brasil, não se há de ignorar a
importância de um paradigma de legalidade substancial. Caso contrário, um modelo alternativo de composição
de conflitos trabalhistas poderá se converter uma espécie de “justiça de segunda classe” (CAPPELLETTI, 1994).
Nesse sentido, ver o Enunciado nº 37, aprovado pela Portaria nº 04/2014, da Secretaria de Relações de Trabalho,
que dispõe sobre a vedação da transação ou renúncia de direitos indisponíveis, como resultado de mediações de
conflitos [de direitos] coletivos de trabalho.
36
Importante frisar que não se trata de uma concordância com aquela quitação “a menor”, à maneira de uma
renúncia ou transação de direitos incontroversos. A concordância se refere tão-só à realização da homologação,
pois dela depende o acesso ao FGTS e ao Seguro-Desemprego.
mediação de conflito resultante do não pagamento das verbas resilitórias terá o valor de uma
mega-assistência homologatória, que se protrai até a quitação total da obrigação rescisória.
Viu-se, portanto, que o processo de mediação de conflitos de direitos em Mesa
Redonda, examinado a partir de seus momentos determinantes – o “juízo” de admissibilidade
e a formalização dos consensos – é sombreado pelo paradigma da legalidade emprestado pela
Inspeção do Trabalho, conquanto por ele não se determine. Seja pela natureza cognitivodiscursiva dessa legalidade, seja pelo interesse público que se sobrepõe à estrita (e escassa)
regulação procedimental, seja pelas referências normativas e institucionais próprias do
sistema de Relações de Trabalho, não se sustenta a proposição de que as restrições sistêmicas
que se impõem à mediação de conflitos de direitos trabalhistas, no âmbito do MTE, se
justificam em razão de um télos fulcrado no princípio de proteção do trabalhador, do qual a
Inspeção do Trabalho é seu fiel depositário.
Alheio ao debate acerca do mérito institucional da Inspeção do Trabalho, o fato é que
a dinâmica da fiscalização trabalhista se desenvolve segundo uma lógica distinta da
fiscalização da natureza tributária. Como já se antecipou alhures, a ação coativa da Inspeção
do Trabalho se distribui em dois momentos lógicos: a conduta infratora e o dano patrimonial
eventualmente imposto ao trabalhador.
Em que pese o fato de se admitir a existência de infração sem dano patrimonial
necessário37, é certo que a infração trabalhista relacionada, no mais das vezes, ao seleto
conjunto de “atributos de ouro” da Inspeção do Trabalho: contratualização da relação de
emprego, FGTS e duração do trabalho, ofende sujeitos distintos, e recai sobre bens jurídicos
substancialmente diferentes.
Imediatamente, atinge-se a ordem jurídica trabalhista, na qual se supõe contido um
precioso elemento civilizatório de caráter moral (DURKHEIM, 1983). Sendo o Direito do
Trabalho um “direito de classe” (VIANA, 2001), a transgressão do ordenamento jurídico
laboral atingiria o trabalhador em sua subjetividade irredutível (TARDE, 2002), como se,
numa interseção monadológica tardiana, a subjetividade singular do trabalhador contivesse e
fosse contido na subjetividade coletiva denominada classe trabalhadora. É o caso de dizer que
a ofensa a um só trabalhador implicaria em ofender a todo um grupo social formado de
trabalhadores, a que se atribui uma inerente condição de subalternidade jurídica no âmbito das
interações com a classe econômica. Nesse sentido, o primeiro momento lógico da ação
37
São exemplos: a comunicação das férias em até trinta dias antes da sua concessão; o prazo para informar a
RAIS e o CAGED; o prazo para devolver a CTPS, após anotações; possuir um quadro de horário exclusivo para
os trabalhadores menores; não comunicar a concessão de férias coletivas ao MTE e ao sindicato de classe, dentre
outros.
coativa da Inspeção do Trabalho se orienta para a proteção do conteúdo moral das relações de
trabalho, cuja noção se aproxima do conceito de moralidade pública, como bem jurídico
protegido
pelos
tipos
penais
aplicáveis
exclusivamente
aos
servidores
públicos
(BITTENCOURT, 2005), cuja existência é autônoma em relação ao dano patrimonial
porventura imposto à res publica.
A ofensa mediata, contudo, diz respeito ao dano ao patrimônio jurídico privado do
trabalhador, cuja substancialidade é – em geral – redutível ao seu componente econômico.
Trata-se, em suma, de lesão material imposta ao trabalhador, cuja quantificação é
dimensionada pela lei e pelo contrato.
Quando um trabalhador goza férias fora do período concessivo, e é remunerado de
forma “simples”, o fato em si pressupõe a gastação desmedida do trabalhador, e à negação de
sua condição humana, de um lado, mas também a usurpação do seu direito material, garantido
por lei, de ter suas férias intempestivamente concedidas remuneradas em dobro (CLT, art.
137).
Admite-se, portanto, que a ação coativa da Inspeção do Trabalho seja mobilizada para
punir ou coibir infrações trabalhistas que, como demonstrado, opera seus efeitos danosos
sobre bens jurídicos e sujeitos diversos. Contudo, não é possível se atribuir ao tipo qualificado
de poder estatal, representado pela Inspeção do Trabalho, o conceito de “eficiência
administrativa” (CF/88, art. 37), no âmbito do segundo momento da decomposição lógica do
seu poder de polícia, pois a despeito de atuar formalmente38, ela é incapaz de proporcionar aos
trabalhadores – manejando apenas os instrumentos de coação – a recomposição patrimonial
que se impõe ope legis.
Dessa constatação emerge o que chamo de falácia da hipótese legalista, quando se
introduz como o principal argumento de crítica às soluções propostas pelo Sistema de
Relações de Trabalho, através do modelo de composição de conflitos de direitos em Mesas
Redondas. O patrulhamento39 dos consensos obtidos via mediação, fundado no paradigma de
legalidade da Inspeção do Trabalho, não se justifica pela preservação do direito substancial
do(s) trabalhador(res)-indivíduo(s). Isto é claro porque o poder de polícia exercido pela
Inspeção do Trabalho, cujo viés punitivo se expressa através das autuações fiscais, não possui
38
Circunscrevo a expressão “formalmente” para registrar a possibilidade de autuações distintas, considerando,
de per si, a ofensa ao ordenamento jurídico trabalhista, e o dano patrimonial subsequente imposto ao trabalhador.
39
Pela expressão “patrulhamento” pretendo designar uma série de práticas, por vezes autoritárias, direcionadas
aos agentes administrativos que atuam na mediação trabalhista, em geral por Auditores-Fiscais do Trabalho, que
vão da desautorização expressa, quando sobre aqueles possuam ascendência dentro da estrutura organizacional, à
pura e simples desconsideração dos acordos formalizados, na medida em que as empresas seguem sendo
autuadas, em que pese estarem compromissadas junto ao MTE.
um componente de resgate desse direito. A ação preservacionista dos direitos substanciais se
dá, quando muito, por um discutível40 efeito preventivo decorrente da “onipresença” da
Inspeção do Trabalho, isto é, de uma inquietação coletiva que se espera e deseja irradiar para
todos os empregadores, muitas vezes à custa de um traço expiatório imposto à punição
administrativa41.
Em verdade, a crítica que transpassa o modelo de mediação de conflitos de direitos em
Mesas Redondas, alimentada pelo paradigma legal-procedimental da Inspeção do Trabalho,
não visa à preservação da ordem jurídica, tampouco à proteção dos direitos substanciais dos
trabalhadores, mas à conservação do próprio poder de polícia: a “proteção dos protetores”,
para usar uma versão tênue da crítica formulada por Romita (2003) à ação estatal situada
conforme o “princípio de proteção”.
Para a Inspeção do Trabalho, a restauração consensual do patrimônio econômicojurídico do trabalhador, pela via da mediação, ainda que preservados inteiramente os direitos
(indisponíveis) incontroversos a que faz jus, não desautoriza ou elide o exercício do poder de
polícia: a autuação, pois o acordo cumprido não produziria o efeito equivalente a uma
preclusão consumativa administrativa sobre a decisão de punir.
No entanto – e paradoxalmente –, é esse o efeito que se admite em sede de
procedimento especial para a ação fiscal – cujo modelo em espécie é a Mesa de Entendimento
(cf. Nota nº 37) – eis que a negociação em torno do cumprimento da lei, com ou sem
desdobramentos patrimoniais em desfavor do empregado, afasta a pretensão punitiva do
Estado, desde que o acordo seja cumprido.
Ao negar os efeitos preclusivos da pretensão punitiva igualmente aos consensos bem
sucedidos, obtidos no âmbito do Sistema de Relações de Trabalho, nega-se também o que
costumo chamar de integração intersistêmica necessária: Inspeção do Trabalho e Relações de
Trabalho, em torno de um télos comum. O efeito desse entrave sistêmico é o desestímulo dos
consensos em Mesas Redondas, pois a anuência das empresas pelo caminho da mediação e a
aceitação dos compromissos pode implicar na certeza da punição administrativa.
Nessa contabilidade de riscos, é preferível empurrar a solução para a Justiça do
Trabalho, pois além do acordo judicial sem compromisso com o princípio da restitutio in
integrum, não há vasos comunicantes desobstruídos entre o Judiciário Trabalhista e a
Inspeção do Trabalho.
40
O importante debate acerca do estilo de ação dos Auditores-Fiscais do Trabalho, associado seja à ideia de
eficácia social da Inspeção do Trabalho, ou ao resgate de seu suposto papel institucional, pode ser visto a partir
dos trabalhos de Pires (2009) e de Filgueiras (2012).
41
Um bom exemplo é a “Lista Suja do Trabalho Escravo”, criada pela Portaria MTE nº 540/2004.
A questão da integração intersistêmica, como condição para uma racionalidade da
atuação institucional do MTE, merece uma apreciação à parte. Por ora, ao analisar a atuação
do Sistema de Relações de Trabalho do MTE durante os últimos dez anos, basta que se
constate um processo de desestímulo da mediação de conflitos de direitos, em especial os que
não envolvem a participação necessária dos entes coletivos. Esse processo redunda numa
naturalização do absenteísmo do Sistema de Relações de Trabalho, no que tange à gestão do
modelo alternativo de composição de controvérsias de direitos. Essa naturalização vem sendo
facilitada pela exclusão sistemática dos Auditores-Fiscais do Trabalho do exercício da
mediação.
Ao lado da boa nova, que é o surgimento de um novo perfil de mediador, despojado de
um empoderamento imediato e extrínseco (ao espaço negocial) que decorre do próprio cargo,
o fato é que as fricções entre os sistemas de Inspeção do Trabalho e Relações de Trabalho já
não são mais amortecidas pelos antigos mecanismos de ajuste não-institucional, baseados na
solidariedade corporativa.
Ao contrário, no que tange à política de Inspeção do Trabalho, percebe-se um discreto,
mas persistente movimento que oscila, às vezes, na direção de um aparente isolamento, com
ou sem aderência a outras instituições externas à estrutura do MTE, bem como, também às
vezes, sugerindo um processo de formação de uma cultura ministerial predominante, à
maneira dos subuniversos de Berger e Luckmann (2011), que pretenda determinar ou se
apropriar (ownership)42 d(a) identidade institucional do MTE, ofuscando e/ou desautorizando
outras formas de atuação sistêmica do órgão ministerial.
Considerações Finais
Este ensaio objetivou apresentar e problematizar o modelo de resolução de conflitos
trabalhistas de direitos. Este modelo, que é público, configura um caso raro de mediação
institucionalizada no Brasil, e se insere no rol de atribuições do Sistema de Relações de
Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, ostentando uma posição de destaque há
muito assumida.
Contudo, a longevidade desse modelo não o poupa de diversas críticas, normalmente
associadas ao seu caráter assistemático e à sua heterogeneidade funcional. Tais críticas
42
No sentido proposto por Gusfield (1981).
acabam transmitindo aos analistas de políticas públicas de relações de trabalho duas sensações
distintas: a de um modelo em desconstrução e, portanto, incapaz de se tornar um exemplo
autêntico de Meio Alternativo de Solução de Conflitos; a de um modelo em reconstrução,
pois os óbices que se apresentam ao seu desenvolvimento não o afetam substancialmente, mas
contingencialmente,
na
conformidade
das
orientações
politico-administrativas
de
circunstância.
A perspectiva aqui adotada se volta para a segunda hipótese, ao associar os problemas
enfrentados pela Mediação em Mesas Redondas, no trato dos conflitos de direitos, a certas
assincronias com o Sistema de Inspeção do Trabalho. Nas experiências observadas em
algumas unidades periféricas do MTE, como é o caso da Gerência Regional do Trabalho e
Emprego de Volta Redonda, no Rio de Janeiro, viu-se que a integração intersistêmica é
possível e, mais que isso, necessária.
O alinhamento de interesses entre os sistemas de Inspeção do Trabalho e Relações de
Trabalho, em função de um télos comum, possibilita a constituição de modelos de mediação
de viés comunitarista, conquanto se situem no âmbito da oficialidade estatal. O exemplo de
Volta Redonda, objeto de um estudo de caso no futuro breve, parece confirmar essa tese.
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