Conformité des sentences internationales à l`ordre public : la Cour

475
Note
ARBITRAGE
475
Conformité des sentences internationales à
l’ordre public : la Cour de cassation maintient le
principe d’un contrôle limité
Le juge de l’annulation est juge de la sentence pour admettre ou refuser son insertion
dans l’ordre juridique français et non juge de l’affaire pour laquelle les parties ont conclu
une convention d’arbitrage. Doit être rejeté le recours en annulation qui, à travers une
critique de la sentence pour contrariété à l’ordre public, tend en réalité à une nouvelle
instruction au fond de l’affaire.
Cass. 1re civ., 12 févr. 2014,
n° 10-17.076, FS P+B+I :
JurisData n° 2014-001827
1re civ., 11 mars 2009, n° 0812.149 : JurisData n° 2009047360 ; Bull. civ. 2009, I,
n° 48. - Cass. 1re civ., 4 juin
2008, n° 06-15.320 : JurisData
V. supra avis 474, P. Chevalier
n° 2008-044199 ; Bull. civ.
2008, I, 162. - Cass. 1re civ.,
CONTEXTE
21 mars 2000, n° 98-11.799 :
DENIS MOURALIS,
JurisData n° 2000-001195) et
agrégé des facultés
Par cet arrêt très attendu (sur
la cour d’appel de Paris (CA
de droit, professeur à
l’université d’Avignon
lequel V. Procédures 2014,
Paris, pôle 1, ch. 1, 11 mai
comm. 107, obs. L. Weiller ;
2010, n° 09/10252 : JurisData
D. Actualité 19 févr. 2014, X.
n° 2010-030599. - CA Paris,
Delpech), la Cour de cassation se prononce ch. 1, sect. C, 23 mars 2006, n° 04/19673,
sur un sujet brûlant et controversé du droit n° 04/19710 : JurisData n° 2006-303329 ;
de l’arbitrage international : l’intensité du JCP G 2008, act. 430, obs. J. Ortscheidt.
contrôle par le juge étatique de la confor- - CA Paris, ch. 1, sect. C, 18 nov. 2004,
mité des sentences à l’ordre public inter- n° 2002/19606 : JurisData n° 2004-264585 ;
national. En effet, le recours en annula- JCP G 2005, II, 10038, note G. Chabot. - CA
tion contre une sentence internationale ou Paris, ch. 1, sect. C, 20 juin 2002 : JurisData
l’appel contre la décision l’ayant reconnue n° 2002-231404) refusent un tel contrôle
ou revêtue de l’exequatur peut être fondé, approfondi, qui pourrait aboutir à méconentre autres, sur l’affirmation que sa recon- naître le principe de non révision au fond
naissance ou son exécution serait contraire des sentences (sur lequel V. V. Chantebout,
à l’ordre public international (CPC, art. Le principe de non révision au fond des sen1520, 5° ; avant l’entrée en vigueur du tences arbitrales, thèse Paris II, 2007, ss dir. C.
décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 : art. Jarrosson) : le juge qui contrôle la sentence
1502, 5°). Il paraîtrait alors naturel que le ne doit pas juger à nouveau le fond du litige
juge portât une appréciation sur la manière tranché par le tribunal arbitral. D’ailleurs,
dont le tribunal arbitral a appliqué ou non, l’article 1520, 5° prescrit au juge de vérifier
aux faits de l’espèce, les règles pertinentes que la reconnaissance et l’exequatur de la
sentence, et non la sentence elle-même, ne
relevant de l’ordre public international.
Néanmoins, depuis une quinzaine d’an- sont pas contraires à l’ordre public internanées, la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 29 tional. Ainsi, seule peut être sanctionnée la
juin 2011, n° 10-16.680 : JurisData n° 2011- violation « flagrante, effective et concrète »
012945 ; Bull. civ. 2011, I, n° 126. - Cass. de l’ordre public international.
Page 782
Cette solution minimaliste a fait l’objet de
nombreuses analyses doctrinales, parfois
assez critiques (V. not. L.-Ch. Delanoy, Le
contrôle de l’ordre public au fond par le juge
de l’annulation : trois constats, trois propositions : Rev. arb. 2007, p. 177 ; Ch. Seraglini,
Le contrôle de la sentence au regard de l’ordre
public international par le juge étatique :
mythes et réalités : Cah. arb., 2011, vol. V,
p. 198 ; et réf. citées). On lui reproche d’être
excessivement libérale, en empêchant tout
véritable contrôle de la conformité à l’ordre
public. D’aucuns avancent que c’est ce
laxisme judiciaire qui a incité le Tribunal
des conflits (T. confl., 17 mai 2010, n° 3754,
Inserm : JurisData n° 2010-006710 ; JCP G
2010, act. 552, Aperçu rapide Th. Clay) et le
Conseil d’État (CE, 19 avr. 2013, n° 352750,
Ryanair : JurisData n° 2013-007357 ; JCP G
2013, 748, S. Lemaire) à réserver la compétence du juge administratif pour le contrôle
des sentences internationales ayant statué
sur un litige relatif à un contrat administratif relevant d’un régime d’ordre public.
La Cour de cassation a pourtant douché
les espoirs de ceux qui appelaient de leurs
vœux un revirement de jurisprudence. En
l’espèce, la société M. Schneider avait conclu,
avec trois sociétés nigérianes, un contrat de
co-entreprise et un contrat de promotion
de projets exclusifs, par lequel les parties
nigérianes devaient fournir à M. Schneider « toute l’assistance nécessaire dans le
cadre des négociations et de l’exécution des
marchés publics auprès du gouvernement
fédéral et des trente-six États membres de
LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 16 - 21 AVRIL 2014
LA SEMAINE DU DROIT CIVIL ET PROCÉDURE CIVILE
la Fédération » (CA Paris, pôle 1, ch. 1, 10
sept. 2009, n° 08/11757 : JurisData n° 2009009437 ; Rev. arb. 2010, p. 548, note L.-Ch.
Delanoy). Un différend étant né entre les
parties, elles avaient mis en œuvre la procédure arbitrale prévue par les contrats. Un arbitre unique avait alors rendu une première
sentence jugeant que les contrats n’étaient
pas contraires à l’ordre public nigérian, puis
une seconde condamnant M. Schneider à
prendre à sa charge la totalité des frais d’arbitrage et à payer à ses cocontractants une
somme d’environ 250 000 euros.
M. Schneider demanda l’annulation de la
seconde sentence, expliquant, notamment,
qu’elle méconnaissait l’ordre public en ce
qu’elle donnait effet à des contrats ayant en
réalité pour objet d’organiser la corruption
de fonctionnaires nigérians et en ce qu’elle
ne tenait pas compte du comportement
frauduleux, au cours de l’exécution du
contrat, du dirigeant de l’une des sociétés
nigérianes. La cour d’appel de Paris rejeta le
recours en annulation, en retenant que M.
Schneider sollicitait « une nouvelle instruction de l’affaire au fond et non le contrôle de
la sentence », l’arbitre ayant expressément
conclu, après examen des faits allégués, qu’il
n’y avait pas d’actes de corruption (CA Paris,
10 sept. 2009, n° 08/11757, préc.). M. Schneider forma alors un pourvoi en cassation, en
soutenant que la cour d’appel aurait dû rechercher si les faits de l’espèce démontraient
l’existence d’un acte de corruption et d’un
comportement frauduleux, sans s’arrêter
aux conclusions formulées dans la sentence.
ANALYSE
La Cour de cassation rejette le pourvoi, au
motif « que le juge de l’annulation est juge de
la sentence pour admettre ou refuser son insertion dans l’ordre juridique français et non
juge de l’affaire pour laquelle les parties ont
conclu une convention d’arbitrage », alors
qu’ici, le recours en annulation « tendait, en
réalité, à une nouvelle instruction au fond de
l’affaire ». Ainsi, la Cour continue de limiter
le contrôle de la conformité des sentences à
l’ordre public international (1), même en cas
d’allégation de corruption (2).
1. Maintien d’un contrôle limité
de la conformité à l’ordre public
international
Certes, la Cour de cassation change de formule. Elle renonce à utiliser l’expression de
« violation flagrante, effective et concrète »,
allant d’ailleurs plus loin que M. l’avocat
général Pierre Chevalier, qui recommandait l’abandon du seul critère de flagrance
(V. supra Avis), suivant en cela l’exemple
de la cour de Paris, qui semble l’avoir ellemême abandonné (CA Paris, 26 févr. 2013,
n° 2011/17961 : D. 2013, p. 2936, obs. Th.
Clay. - CA Paris, pole 1, ch. 1, 17 janv. 2012,
n° 10/21349, inédit : Rev. arb. 2012, p. 569,
note M.-L. Niboyet ; D. 2012, p. 2991, obs.
Th. Clay). La Cour de cassation remplace
donc une expression très ambiguë par
un attendu qui, pour être beaucoup plus
clair, ne marque aucune évolution substantielle de sa jurisprudence.
En matière de contrôle du respect de l’ordre
public par les sentences arbitrales internationales, trois degrés de contrôle sont
concevables. Au degré maximal, le juge
peut procéder à une nouvelle instruction du
dossier, en droit et en fait. Il peut examiner
tous les éléments de preuve, qu’ils aient été
préalablement soumis à l’arbitre ou non,
et remettre en cause l’interprétation faite
par le tribunal arbitral des preuves qu’il a
examinées (mais pas les faits directement
constatés par le tribunal arbitral lui-même,
qui font foi jusqu’à inscription de faux, la
sentence étant un acte authentique : Cass.
2e civ., 12 déc. 1990, n° 89-18.435 : Rev. arb.
1991, p. 317, note Ph. Théry. - CA Paris, ch.
1, sect. C, 24 mars 2005, n° 2004/02588 :
JurisData n° 2005-277092 ; JCP G 2005, I,
179, n° 7, note J. Ortscheidt) et les qualifications fondant la sentence. Il ne s’agit pas
de juger à nouveau le différend soumis aux
arbitres mais seulement de vérifier, de manière approfondie, que la solution retenue
est conforme à celle que les règles d’ordre
public internationales commandaient. Au
degré intermédiaire, le juge est obligé de
considérer comme constants les faits établis par la sentence et doit seulement vérifier la conformité des qualifications et de
la solution retenues. Au degré minimal, le
juge peut seulement vérifier que le tribunal arbitral a tiré des faits qu’il a constatés
et des qualifications qu’il a retenues des
conclusions conformes à l’ordre public
international.
Au cas d’espèce, le contrôle maximal aurait
consisté, pour la cour d’appel, à examiner
toutes les preuves présentées par les parties et à déterminer si les contrats litigieux
avaient pour objet une opération de corruption, auquel cas la reconnaissance de la
sentence, qui leur donnait effet, aurait été
LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 16 - 21 AVRIL 2014
contraire à l’ordre public international. Le
contrôle intermédiaire aurait consisté à s’en
tenir aux faits décrits par la sentence mais
à vérifier que ces faits ne devaient pas être
qualifiés de corruption. Le contrôle minimal
se bornait à vérifier que la solution déduite
des qualifications retenues était conforme à
l’ordre public. Dès lors que le tribunal arbitral n’avait pas qualifié l’opération contractuelle de tentative de corruption, il pouvait
lui donner effet sans violer l’ordre public
international. C’est précisément ce contrôle
minimal qu’impose la Cour de cassation,
en considérant que tout argument contestant l’interprétation des faits par les arbitres
tend « à une nouvelle instruction au fond
de l’affaire » et méconnaît le principe selon
lequel le juge de l’annulation est « juge de
la sentence » et non « de l’affaire ». C’est
pourquoi, selon la Cour, tout contrôle du
respect de l’ordre public allant au-delà de
ce minimum revient à méconnaître la volonté des parties qui, souligne-t-elle, « ont
conclu une convention d’arbitrage » et ainsi
choisi de soustraire le différend à la justice
étatique.
Pourtant, il est permis de ne pas adhérer à
la démonstration de la Cour de cassation.
D’une part, le contrôle de la conformité à
l’ordre public international, ainsi restreint,
est en grande partie inefficace. Ce contrôle
nécessite de s’assurer que le tribunal arbitral
a appliqué une solution qui ne heurte pas
l’ordre public international, ce qui suppose
de vérifier les faits, leur qualification et les
conclusions qui en ont été tirées. Pour autant, d’autre part, un tel contrôle approfondi ne constituerait pas une révision au fond
de la sentence, puisqu’il aurait pour objet et
pour résultat, non de donner au litige une
nouvelle solution, mais seulement de vérifier, concrètement, que la solution adoptée
par le tribunal arbitral, dans le cas d’espèce,
ne méconnaît aucune règle d’ordre public
international, afin d’ « admettre ou refuser
son insertion dans l’ordre juridique français » (pour une proposition de mise-enœuvre, élaborée, nuancée et convaincante
du contrôle approfondi, V. Ch. Seraglini et
J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et
international : Montchrestien, 2013, n° 984).
Au surplus - est-il besoin de le rappeler ? le contrôle de la conformité des sentences
arbitrales internationales à l’ordre public
de l’État requis est autorisé par la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la
reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères l’article (art. V, §2,
Page 783
475
475
b) et, en droit comparé, il ne semble pas y
avoir de consensus autour du principe d’un
contrôle restreint (Cah. arb., 2011, préc.,
n° 5 à n° 10).
risque de renforcer l’incompréhension
et la méfiance que l’arbitrage suscite,
depuis quelque temps, dans le grand public, et même chez certains juristes non
spécialistes.
2. Même en cas d’allégation de
corruption
PORTÉE
Malgré la multiplication des décisions imposant un contrôle très limité de l’ordre
public international, la doctrine tirait argument d’un arrêt ancien de la cour de Paris
(CA Paris, 10 sept. 1993, European Gas Turbines : JurisData n° 1993-600311 ; Rev. arb.
1994, p. 359, note D. Bureau) pour considérer que, par exception, le juge pouvait,
lorsqu’il s’agissait de vérifier si la sentence
avait entériné une opération de corruption,
la contrôler de manière approfondie, en
recherchant tous les éléments de droit et
de fait pertinents. Cette exception paraissait justifiée par la répulsion universelle que
suscite la corruption. D’ailleurs, selon plusieurs sentences arbitrales, la prohibition
de la corruption serait même un principe
appartenant à l’ordre public transnational
(sentence rendue par Gunnar Lagergren, J.G. Wetter, Issues of Corruption before International Tribunals : The Authentic Text and
True Meaning of Gunnar Lagergren’s 1963
Award in ICC case n° 1110 : Arb. Int’l 1994,
p. 2777 ; sent. CIRDI, 4 oct. 2006, World
Duty Free Company c/ Kenya, ARB/00/7,
n° 157 ; sur cette question V. J.-B. Racine,
L’arbitrage commercial international et
l’ordre public : LGDJ, 1999, n° 710 à n° 718).
C’est pourquoi la société M. Schneider
soulignait dans son pourvoi qu’elle avait
invoqué des faits de corruption. La Cour
de cassation balaie l’argument, suivant en
cela l’avis de l’avocat général, qui préconisait d’uniformiser le régime du contrôle
du respect de l’ordre public (Avis). Pour
autant, la Cour de cassation (comme, avant
elle, la cour de Paris) va à rebours du puissant mouvement conventionnel et législatif
qui vise à combattre la corruption (Conv.
OCDE contre la corruption d’agents étrangers, Paris, 17 déc. 1995 ; Conv. Conseil de
l’Europe, 27 janv. et 4 nov. 1999 ; L. n° 2000595, 30 juin 2000 et L. n° 2007-1598, 13 nov.
2007 mod. C. pén., art. 432-11, art. 433-1,
art. 434-9, art. 435-1 et art. 445-1 ; V. L.Ch. Delanoy, note ss arrêt d’appel, préc.).
Surtout, la Cour de cassation prend le
Selon la jurisprudence dans laquelle s’inscrit l’arrêt rapporté, le contrôle de la
conformité à l’ordre public des sentences
internationales demeure en grande partie
inefficace, alors même qu’il devrait être la
contrepartie naturelle de la possibilité laissée aux arbitres (CA Paris, ch. 1, 19 mai
1993 : JurisData n° 1993-600580) de statuer sur les différends relevant de règles
d’ordre public (en ce sens : Ch. Seraglini et J.
Ortscheidt, op. cit., n° 982 ; C. supr. E.-U., 2
juill. 1985, Mitsubishi Motors c/ Soler Chrysler-Plymouth, 473 US 614, spéc. p. 638).
D’ailleurs, cette jurisprudence est vraisemblablement contraire au droit de l’Union
européenne, en ce qu’elle empêche les
juridictions françaises de priver d’effet les
sentences arbitrales qui contreviendraient
à une règle européenne impérative (CJCE,
26 oct. 2006, aff. C-168/05, Claro : JurisData
n° 2006-400061).
Cela dit, la solution commentée ne vaut que
pour l’ordre public de fond, la Cour de cassation imposant au contraire un contrôle
approfondi de la conformité des sentences
internationales à l’ordre public procédural.
Notamment, une sentence surprise par une
fraude commise au cours de l’instance arbitrale, par exemple la production d’un faux
document, doit être annulée (CA Paris, pôle
1, ch. 1, 1er juill. 2010, n° 09/10069 : JurisData n° 2010-015747). Les arrêts d’appel et de
cassation rendus en l’espèce ne remettent
pas cette solution en cause (contra L. Weiller, préc. ; L.-Ch. Delanoy, note ss arrêt d’appel, préc. n° 16). Certes, ils rejettent l’argument tiré de la fraude alléguée par la société
M. Schneider, mais il s’agissait ici d’une
fraude prétendument commise au cours de
l’exécution du contrat et non d’une fraude
procédurale. Il faut rattacher à cet ordre
public procédural les règles du droit français des procédures collectives, que la Cour
de cassation fait respecter vigoureusement
par les tribunaux arbitraux internationaux :
arrêt des poursuites individuelles (Cass. 1re
civ., 6 mai 2009, n° 08-10.281 : JurisData
Page 784
n° 2009-048035 ; JCP G 2009, 534, G. Bolard ; Bull. civ. 2009, I, n° 86), interdiction
de statuer sur une créance non déclarée
(Cass. 1re civ., 28 sept. 2011, n° 10-18.320 :
JurisData n° 2011-020454 ; Bull. civ. 2011,
I, n° 152), caractère irrévocable de l’admission d’une créance par le juge-commissaire
(Cass. 1re civ., 11 sept. 2013, n° 11-17.201 :
JurisData n° 2013-019234 ; JCP G 2013,
1238, D. Mouralis).
De même, lorsque le juge refuse de reconnaître une sentence parce qu’elle est inconciliable avec une décision rendue ou ayant
reçu l’exequatur en France, il ne semble pas
se limiter à un contrôle superficiel (Cass.
1re civ., 28 mars 2013, n° 11-23.801 et n° 1125.123 : JurisData n° 2013-005519 ; JCP G
2013, act. 409, obs. B. Le Bars. - CA Paris,
4 déc. 2012, n° 11/07800 : Rev. arb. 2013,
p. 410, note C. Debourg. - CA Paris, pôle 1,
ch. 1, 17 janv. 2012, n° 10/21349 : Rev. arb.
2012, p. 569, note M.-L. Niboyet. - CA Paris,
pôle 1, ch. 1, 17 nov. 2011, n° 10/14948 : Rev.
arb. 2011, p. 1004. - CA Paris, pôle 1, ch. 1,
9 sept. 2010 : Rev. arb. 2011, p. 970, note C.
Debourg ; Cah. arb. 2011, p. 413, note P.
Mayer. - CA Paris, 1re ch. C, 10 mars 2005 :
Rev. arb. 2006, p. 456, note M. Mignot).
D’ailleurs, une sentence internationale qui
refuserait de reconnaître l’existence d’une
opération illicite ou d’en tirer les conséquences pourrait fort bien être contraire à
un jugement pénal français condamnant
les protagonistes de l’opération et constatant l’existence d’une infraction. Elle ne
devrait alors être ni reconnue ni exécutée
en France, en vertu de l’autorité particulière, sur le civil, de la chose jugée au pénal
(sur laquelle V., par ex., Cass. 1re civ., 24
oct. 2012, n° 11-20.442 : JurisData n° 2012023910 ; Bull. civ. 2012, I, n° 209), et ce,
quelle que soit l’intensité du contrôle de sa
conformité à l’ordre public substantiel.
Textes : CPC, art. 1502, 5°, art. 1520, 5°
anc. ; CPC, art. 1518, art. 1504 anc.
JurisClasseur : Procédure civile, Fasc.
1046, par Éric Loquin
Fiches pratiques : Fiche pratique n° 2679 :
Faire exécuter une sentence arbitrale ;
Fiche pratique n° 2678 : Former un recours
contre une sentence arbitrale
LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 16 - 21 AVRIL 2014