Les conditions de la mise à la retraite à compter du 1er janvier 2010

Vendredi 20 novembre 2009 - N° 237/2009 ■ LSQ n° 15488
RUPTURE DU CONTRAT
Départ et mise à la retraite
01/09
LÉGISLATION SOCIALE
Les conditions de la mise à la retraite
à compter du 1er janvier 2010
A
compter du 1er janvier 2010, la mise
à la retraite avant 65 ans, à l’initiative
de l’employeur, ne sera plus possible.
En effet, les dérogations prévues par
accord collectif cesseront de produire leurs
effets au 31 décembre 2009. Les conditions
et modalités de rupture, redéfinies depuis
le 1er janvier 2009, ne connaîtront plus
d’exceptions. Aux termes de ce dispositif
légal, la mise à la retraite est conditionnée
par l’accord du salarié, s’il est âgé de 65
à 69 ans. À partir de 70 ans, l’employeur
peut mettre un salarié à la retraite, sans
son accord. Enjeu important de ce mode
de rupture : le montant et le régime social
des indemnités, plus favorable pour
le salarié, qu’en cas de départ volontaire
à son initiative. Pour pallier aux conditions
restrictives imposées pour la mise à la
retraite et bénéficier d’une indemnisation
plus intéressante, l’entrée en vigueur
de la rupture conventionnelle semble
avoir été perçue par nombre d’employeurs
et salariés comme une alternative.
Cependant des précisions ont été
apportées sur le régime social de
l’indemnité de rupture conventionnelle,
mettant l’accent sur les distinctions
à opérer selon que le salarié est en droit
de faire valoir ses droits à retraite ou non.
Ces précisions suffiront-elles à mettre fin
à ces pratiques, à l’heure où l’emploi
des seniors est au cœur de l’actualité avec
l’instauration de la pénalité financière et
les réflexions non abouties sur la pénibilité
au travail ? Combinées avec les débats
annoncés en 2010 sur les retraites, ces
questions restent un chantier important
pour le dialogue social dans l’entreprise.
Nous récapitulons sous forme de questionsréponses ces dispositifs en précisant :
– le montant et le régime social
des indemnités ;
– les interprétations jurisprudentielles
relatives notamment aux clauses
des conventions collectives prévoyant
des mises à la retraite avant 65 ans ;
– les règles applicables à certaines
situations (salariés inaptes, préretraités,
accidentés et salariés protégés, etc.). ■
LIAISONS SOCIALES – Législation sociale
QUESTIONS/RÉPONSES
I. DROIT À LA RETRAITE ET MISE À LA RETRAITE
A/Rappel sur l’âge légal de la retraite
QUESTIONS
RÉPONSES
1. Qu’appelle-t-on âge légal ?
Âge de retraite et mise à la retraite sont
deux notions différentes. L’âge de la retraite
est l’âge à partir duquel on peut demander
sa retraite, l’âge de mise à la retraite est
l’âge à partir duquel l’employeur peut
demander au salarié de partir (« peut »
et non « doit »).
L’âge légal de retraite reste fixé à 60 ans.
C’est-à-dire que tout salarié âgé d’au moins
60 ans peut demander sa retraite.
La rupture ne peut se faire par automaticité.
Sont nulles toutes stipulations d’une
convention ou d’un accord collectif de travail
et d’un contrat de travail prévoyant une
rupture de plein droit du contrat de travail
d’un salarié en raison de son âge ou du fait
qu’il serait en droit de bénéficier
d’une pension d’assurance vieillesse.
2. Quel est l’âge pour bénéficier
d’une pension de vieillesse ?
Pour bénéficier d’une retraite dans
le régime d’assurance retraite géré par
la Sécurité sociale, il faut avoir au moins
60 ans (sauf exceptions pour les « carrières
longues » et certains salariés handicapés).
Entre 60 et 65 ans, le salarié qui n’a pas
accompli une durée de carrière suffisante
(nombre de trimestres d’assurance en
fonction de son année de naissance : par
exemple, 161 trimestres pour les personnes
nées en 1949), voit sa pension minorée.
À 65 ans, le salarié bénéficie d’une retraite
à taux plein (50 %), quel que soit le nombre
de trimestres qu’il a acquis. Sa retraite sera
éventuellement proratisée en fonction
de sa durée d’assurance mais ne subira pas
une décote sur le taux (pas de taux minoré).
B/Quelles sont les conditions d’âge applicables à la mise à la retraite ?
3. À partir de quel âge est-il possible
de mettre un salarié à la retraite ?
L’employeur peut mettre à la retraite
un salarié à partir de 65 ans, sous réserve
de son accord s’il a entre 65 et 69 ans.
4. Quelles sont les conditions applicables
pour mettre à la retraite un salarié entre
65 et 69 ans ?
La mise à la retraite avant 70 ans est
soumise au respect par l’employeur
d’une procédure afin de recueillir l’accord
du salarié.
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Vendredi 20 novembre 2009
QUESTIONS
RÉPONSES
L’employeur qui souhaite mettre à la retraite un salarié âgé de 65 à 69 ans doit l’interroger
par écrit sur son intention de quitter volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une
retraite. Le salarié doit être interrogé trois mois avant sa date d’anniversaire (C. trav., art.
D. 1237-2-1). Il a un mois pour répondre. En cas de réponse négative du salarié ou à défaut
d’avoir respecté cette obligation d’interrogation, l’employeur ne peut pas mettre le salarié
à la retraite pendant l’année qui suit la date d’anniversaire. Il doit réitérer sa demande
l’année suivante et le cas échéant jusqu’aux 69 ans.
Si le salarié exprime son accord, l’employeur peut le mettre à la retraite.
5. Peut-on mettre à la retraite un salarié avant
65 ans ?
Jusqu’au 31 décembre 2009, cela reste possible, sous certaines conditions.
Des accords collectifs étendus avant le 22 décembre 2006, prévoyant la possibilité de
mettre à la retraite avant 65 ans, avec des contreparties d’embauche ou de formation,
peuvent encore s’appliquer. C’est le cas, par exemple, dans la métallurgie.
Ces accords cesseront de produire leurs effets le 31 décembre 2009.
6. Les mises à la retraite avant 60 ans,
en cas de départ anticipé à la retraite,
sont-elles valables ?
Non. Le salarié, qui part dans le cadre du dispositif « carrières longues », prend l’initiative
de son départ et il s’agit d’un départ à la retraite, assimilé à une démission (sur le régime
social de l’indemnité voir ci dessous).
Selon la Cour de cassation, il n’est pas possible de mettre à la retraite avant 60 ans,
et ce, alors même que certains accords, dont les clauses ont été étendues, le prévoyaient
(Cass. soc. 10 juin 2008, n° 07-42.159). Ces clauses sont illégales.
Outre la question de la nature juridique des indemnités versées dans ce contexte,
ces accords laissent donc subsister derrière eux des contentieux.
7. La mise à la retraite peut-elle être
discriminatoire ?
Le droit communautaire et le droit interne prohibent, dans le domaine de l’emploi et du
travail, une série de discriminations, dont celle fondée sur l’âge (directive 2000/78/CE,
loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, C. trav., art. L. 1132-1).
Des exceptions sont admises lorsqu’il s’agit de différences de traitement répondant
à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif
soit légitime et l’exigence proportionnée (directive précitée, art 6 & 1, C. trav.,
art. L. 1133-1). La question se pose donc de savoir si les mesures autorisant la mise
à la retraite peuvent être considérées comme discriminatoires.
Selon la Cour de justice des Communautés européennes, une législation nationale peut
prévoir, d’une manière générale, que des différences de traitement fondées sur l’âge sont
justifiées, si elles constituent un moyen proportionné d’atteindre un objectif légitime
de politique sociale lié à la politique de l’emploi, du marché du travail ou de la formation
professionnelle. Par leur caractère d’intérêt général, ces objectifs se distinguent
des motifs individuels propres à la situation de l’employeur (réduction des coûts,
amélioration de la compétitivité) (CJCE 16 octobre 2007 aff. C-411-05 ; CJCE
5 mars 2009, aff. C-388/07).
En pratique, ceci signifie que les États et les partenaires sociaux disposent d’une marge
d’appréciation pour définir les mesures permettant de réaliser des objectifs.
8. Comment s’apprécie la condition d’âge pour
mettre un salarié à la retraite ?
C’est à la date d’expiration du contrat que les conditions de la mise à la retraite,
et notamment la condition d’âge, sont appréciées. Par date d’expiration du contrat,
il faut comprendre la date de fin du préavis, qu’il soit exécuté ou pas.
9. Que se passe-t-il si les conditions de mise
à la retraite ne sont pas remplies ?
Si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail
par l’employeur constitue un licenciement (C. trav., art. L 1237-8).
Ce licenciement sera nul, puisque fondé sur l’âge du salarié (Cass. soc., 21 décembre 2006
n° 05-12.816).
Nota : en cas de changement de législation (comme ce fut le cas en 2003, avec la loi Fillon
portant réforme des retraites), ce sont les conditions légales en vigueur à la date
de notification de la mise à la retraite qui s’appliquent et non celles en vigueur à la date
d’expiration du préavis (Cass. soc., 14 mai 2008 n° 06-43.564). Toutefois, s’il s’avère
que l’employeur a cherché à éviter l’application de la loi future et exécuté de manière
déloyale le contrat de travail, les juges peuvent statuer différemment et considérer
que les conditions de mise à la retraite ne sont pas remplies.
II. MODALITÉS DE RUPTURE DU CONTRAT ET PROCÉDURE APPLICABLE
A/Distinction départ à la retraite et mise à la retraite
10. Qui prend l’initiative de la rupture ?
Dans le cas de la mise à la retraite, c’est l’employeur qui prend l’initiative de la rupture,
sous réserve de respecter les démarches et de recueillir l’accord du salarié, s’il a entre
65 et 69 ans (voir ci-dessus).
Dans le cas d’un départ à la retraite, c’est le salarié qui prend l’initiative et manifeste
sa volonté de partir à la retraite.
11. Quel est le délai de préavis applicable ?
L’employeur qui décide de mettre un salarié à la retraite doit accorder :
– le préavis légal auquel il serait tenu en cas de licenciement à savoir un préavis d’un mois pour
les salariés ayant entre six mois et deux ans d’ancienneté, un préavis de deux mois pour les
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salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté. La condition d’ancienneté s’apprécie à
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Législation sociale N° 237/2009
Vendredi 20 novembre 2009
QUESTIONS
RÉPONSES
la date de notification de la rupture ;
– ou, s’il est plus favorable, le préavis conventionnel.
Lorsque la convention collective ne précise le délai de préavis applicable à la mise
à la retraite, c’est le préavis conventionnel applicable au licenciement qui s’applique
(Cass. soc. 15 mai 2007 n° 05-45.234).
Le préavis applicable en cas de départ à la retraite est identique :
– un mois si le salarié a une ancienneté d’au moins six mois ;
– deux mois si le salarié a une ancienneté d’au moins deux ans ;
– ou la durée fixée par la convention collective.
12. Quels sont les risques de requalification
de la rupture ?
Un départ à la retraite, formulé sous la forme de déclaration d’intention, de la part
du salarié, est susceptible d’être requalifiée en licenciement, car la volonté du salarié
doit être exprimée sans ambiguïté, comme pour une démission.
Dans le cas d’une mise à la retraite, si les conditions ne sont pas remplies,
il y a requalification en licenciement.
Dans ces différentes situations, le motif de licenciement étant l’âge du salarié,
le licenciement sera nul.
B/Mise à la retraite ou rupture conventionnelle ?
13. Les parties peuvent-elles conclure
une rupture conventionnelle si le salarié
a l’âge de partir à la retraite ?
Oui, la rupture conventionnelle est possible, y compris pour des salariés qui ont atteint
60 ans. Ceci permet au salarié de bénéficier d’une indemnisation plus favorable.
Mais attention, le régime social et fiscal de l’indemnité de rupture conventionnelle dépend
de la situation du salarié. Dès lors qu’il est en droit de faire valoir ses droits à la retraite, ce
qui est le cas à 60 ans, l’indemnité est totalement soumise à cotisations. L’administration a
apporté des précisions sur la notion de « faire valoir ses droits à la retraite » : peu importe
qu’il s’agisse d’une retraite à taux plein ou à taux minoré. Ceci signifie que les ruptures
conventionnelles conclues avec un salarié âgé d’au moins 60 ans donnent lieu à versement
d’une indemnité totalement soumise à cotisations. Il en est de même si la rupture vise
un salarié pouvant bénéficier d’une retraite anticipée avant 60 ans (« carrières longues »
ou salariés handicapés remplissant des conditions de durée d’assurance et de taux
d’incapacité).
14. Quels sont les justificatifs à conserver
par l’employeur ?
S’il s’agit d’une mise à la retraite à partir de 65 ans, l’employeur doit conserver la lettre
de notification adressée au salarié et, le cas échéant, si le salarié a moins de 70 ans,
la réponse du salarié (voir I).
Nota : bien que les textes ne le mentionnent pas explicitement, il est préférable
de convoquer le salarié, quel que soit son âge à un entretien préalable et de notifier
la mise à la retraite par courrier recommandé avec accusé de réception.
S’il s’agit d’une mise à la retraite avant 65 ans (possible jusqu’au 31 décembre 2009),
notifiée en application des accords collectifs dérogatoires, l’employeur doit justifier de
l’accord mis en place au niveau de la branche et de son extension, de la situation du salarié
au regard de la retraite (retraite à taux plein), du respect de ses engagements en termes
de contrepartie d’embauche ou de formation (voir par exemple, Cass. soc., 21 décembre
2006, n° 05-43.980 ; Cass. soc., 18 octobre 2007, n° 06-41.586).
S’il s’agit un départ à l’initiative du salarié, l’employeur doit conserver la lettre du salarié
manifestant sa volonté de partir.
15. Quelles sont les obligations de l’employeur
vis-à-vis des organismes sociaux ?
L’employeur doit adresser à l’Urssaf, au plus tard le 31 janvier de chaque année, une
déclaration indiquant le nombre de salariés mis à la retraite d’office ou ayant bénéficié
d’une rupture conventionnelle (outre les salariés partis en préretraite, ou en cessation
anticipée d’activité, ou licenciés de plus de 55 ans). Un imprimé spécifique est mis à la
disposition des employeurs. Le défaut de production de cette déclaration entraîne
l’application d’une pénalité d’un montant égal à 600 fois le smic horaire.
Toutefois, les entreprises qui effectuent leur déclaration annuelle dématérialisée,
par DADS-U, sont dispensées de cette déclaration spécifique lorsque les données sont
renseignées dans la DADS.
III. INDEMNISATION DU SALARIÉ MIS À LA RETRAITE
A/Conditions de versement des indemnités
16. Le salarié doit-il faire liquider sa retraite
pour bénéficier des indemnités ?
LIAISONS SOCIALES – Législation sociale
Le Code du travail précise que la mise à la retraite d’un salarié lui ouvre droit à une
indemnité de mise à la retraite au moins égale à l’indemnité de licenciement (C. trav., art.
L. 1237-7). IL n’est pas précisé que le salarié doit faire simultanément liquider sa retraite.
Par contre, s’agissant de l’indemnité de départ à la retraite, le salarié ne peut bénéficier
de l’indemnité que s’il fait liquider sa retraite. L’article L. 1237-9 du Code du travail
mentionne en effet que : « Tout salarié quittant volontairement l’entreprise pour
bénéficier d’une pension de vieillesse a droit à une indemnité de départ à la retraite ».
La Cour de cassation en a donc déduit que le salarié qui ne fait pas liquider sa pension
de retraite ne peut demander l’indemnité de départ volontaire (Cass. soc., 23 septembre
2009, n° 08-41.397).
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Législation sociale N° 237/2009
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QUESTIONS
17. Quel est l’intérêt du salarié de différer
la liquidation de sa retraite après
une rupture ?
RÉPONSES
Le salarié qui est âgé de 65 ans et qui n’a pas le nombre de trimestres requis,
compte tenu de son année de naissance, peut, en différant la liquidation de sa retraite,
éviter la « proratisation » de sa pension.
En effet, dans cette situation, lorsqu’un assuré reporte la liquidation de sa retraite,
une majoration de 2,5 % du nombre de trimestres acquis s’applique par trimestre reporté
(peu importe que le salarié soit resté en activité ou non). Par exemple, si l’intéressé
a 153 trimestres et reporte la liquidation à 65 ans et demie, son nombre de trimestres
sera de : 153 x 5 % (2 x 2,5 %).
B/ Calcul de l’indemnité de mise à la retraite ?
18. Comment se calcule l’indemnité de mise
à la retraite ?
Sous réserve de l’application de dispositions plus favorables, conventionnelles
ou contractuelles, l’indemnité de mise à la retraite est calculée comme suit :
• Détermination du salaire de référence
Pour déterminer le salaire de référence, c’est le calcul le plus favorable au salarié qui est
retenu :
– soit 1/12e de la rémunération brute (salaire, primes, des 12 mois précédant la notification
de la mise à la retraite) ;
– soit 1/3 des trois derniers mois de rémunération brute précédant la notification ou la fin
de contrat de travail, selon le calcul le plus favorable, les primes de caractère annuel
ou exceptionnel n’étant retenues qu’au prorata de la durée de la période.
Les sommes n’ayant pas le caractère de rémunération, non soumises à cotisations
de sécurité sociale, telles que les primes d’intéressement, la participation, n’ont pas
à être intégrées sauf disposition conventionnelle plus favorable.
• Calcul par rapport à l’ancienneté
L’indemnité de mise à la retraite étant au moins égale à l’indemnité de licenciement,
elle est fixée à :
– 1/5e de mois de salaire par année d’ancienneté ;
– auquel s’ajoute 2/15e de mois par année d’ancienneté au-delà de dix ans.
Pour comparaison, l’indemnité de départ en retraite est égale à :
– 1/2 mois après dix ans d’ancienneté ;
– un mois après 15 ans d’ancienneté ;
– un mois et 1/2 après 20 ans d’ancienneté ;
– deux mois après 30 ans d’ancienneté.
Le salaire de référence est le même que pour l’indemnité de mise à la retraite.
Nota : l’avenant n° 4 du 18 mai 2009 à l’accord national interprofessionnel du 11 janvier
2008 sur la modernisation du marché du travail (article 11) a levé les ambiguïtés sur
le montant de l’indemnité de départ à la retraite. Ce montant n’est pas modifié. Seul
le montant des indemnités de rupture à l’initiative de l’employeur a été modifié.
C/Régime social des indemnités
19. L’indemnité de mise à la retraite
est-elle exonérée de charges sociales ?
Oui, dans une certaine limite.
L’indemnité de mise à la retraite n’est pas soumise à cotisations de sécurité sociale
(et par conséquent aux cotisations d’assurance chômage et de retraite complémentaire)
dès lors qu’elles ne dépassent pas l’indemnité légale ou conventionnelle.
Si elles dépassent ce montant, elles sont exonérées dans la limite soit du double
de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié l’année qui précède la rupture
soit de la moitié du montant de l’indemnité. Ces deux limites ne peuvent dépasser cinq fois
le plafond annuel de sécurité sociale.
La CSG et la CRDS sont dues au-delà du montant légal et conventionnel.
En cas de versement d’une indemnité supérieure à 30 fois le plafond annuel de sécurité
sociale, l’indemnité est totalement soumise à cotisations, CSG et CRDS.
L’indemnité de départ en retraite, à l’initiative du salarié est, quant à elle, totalement
soumise à cotisations. Tout comme l’indemnité de rupture conventionnelle, dès lors que
le salarié était en droit de faire valoir ses droits à retraite, qu’il s’agisse d’un salarié âgé
d’au moins 60 ans, ou d’un salarié qui pouvait bénéficier d’une retraite anticipée
(voir ci-dessus).
L’indemnité de départ en retraite, qui était non soumise à impôt sur le revenu à hauteur
de 3 050 €, devrait être totalement fiscalisée à partir de 2010 (projet de loi de finances
pour 2010).
20. Dans quel cas la contribution patronale
de 50 % est-elle due ?
Cette contribution, perçue sur les indemnités de mise à la retraite, est due, dans tous
les cas de mise à la retraite, quel que soit l’âge du salarié (CSS, art. L 137-12).
Pour les indemnités versées entre le 11 octobre 2008 et avant le 1er janvier 2009,
la contribution était de 25 %.
D/Quid des autres indemnités ?
21. L’indemnité de non-concurrence
est-elle due ?
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Oui, puisque les retraités ont le droit de retravailler. Le fait de partir à la retraite ne retire
pas les effets à de telles clauses et la contrepartie pécuniaire est due sauf dénonciation
de la clause.
LIAISONS SOCIALES – Législation sociale
Législation sociale N° 237/2009
Vendredi 20 novembre 2009
QUESTIONS
RÉPONSES
IV. CAS PARTICULIERS
22. Peut-on mettre à la retraite un salarié
protégé ?
Les salariés protégés ne peuvent être mis à la retraite qu’après mise en œuvre
de la procédure spéciale prévue en cas de licenciement, sinon la rupture s’analyse
comme un licenciement nul.
23. Peut-on mettre à la retraite un salarié en
arrêt de travail suite à un accident du travail ?
Non. La mise à la retraite d’un salarié victime d’un accident du travail – ou d’une maladie
professionnelle – qui est en période de suspension du contrat est nulle.
24. Quelle est la situation des préretraités ?
Des dérogations s’appliquent à l’âge de mise à la retraite. Un âge inférieur à 65 ans peut
être fixé, dès lors que le salarié peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein
au sens du Code de la sécurité sociale :
• pour les bénéficiaires d’une préretraite ayant pris effet avant le 1er janvier 2010 et mise
en œuvre dans le cadre d’un accord professionnel mentionné à l’article L. 5123-6
(notamment dispositifs visant les métiers pénibles) ;
• dans le cadre d’une convention de préretraite progressive conclue antérieurement
au 1er janvier 2005 ;
• dans le cadre du bénéfice de tout autre avantage de préretraite défini antérieurement
à la date de publication de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme
des retraites et ayant pris effet avant le 1er janvier 2010.
25. Peut-on mettre à la retraite un salarié
qui a déjà fait liquider sa retraite ?
Dans l’hypothèse où le salarié a repris une activité après avoir fait liquider sa retraite,
il est possible de procéder à une mise à la retraite à partir de 65 ans. Telle est la position
de la Cour de cassation (Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-40.229). Compte tenu des règles
applicables depuis 2009, il convient de préciser que l’employeur doit, dans ce cas,
demander l’accord du salarié.
TEXTES APPLICABLES
– C. trav., art. L. 1237-4 à L. 1237-10, L. 1237-5-1, D. 1237-2-1
– CSS, art. L 137-10
– Arrêté du 31 décembre 2008 (JO du 13 janvier 2009)
– Loi de financement de sécurité sociale pour 2007 n° 2006-1640 du 21 décembre 2006, art. 106
– Loi de financement de sécurité sociale pour 2008 n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, art. 16
– Loi de financement de sécurité sociale pour 2009 n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, art. 90
– Décret n° 2008-1515 du 30 décembre 2008
– Circulaire DSS/5B n° 2006-175 du 18 avril 2006
– Circulaire DSS n° 2007-82 du 28 février 2007
– Circulaire DSS/5B n° 2008-66 du 25 février 2008
– Circulaire DSS/DGPD/SD5B n° 2009-210 du 10 juillet 2009
– Lettre-circulaire ACOSS n° 2007-052 du 13 mars 2007
– Lettre-circulaire ACOSS n° 2009-021 du 11 février 2009
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