Texte de la minute

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DEMANDEUR : 2
DEFENDEUR : 2
TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS
SEPTIEME CHAMBRE
JUGEMENT PRONONCE LE 27 DECEMBRE 2012
par sa mise à disposition au Greffe
R.G. : 2010070465
16/12/2010
ENTRE : La SA NAVX, dont le siège social est 120
rue Jean Jaurès 92300 LEVALLOIS PERRET (RCS
G
NANTERRE : 487.586.265).
PARTIE DEMANDERESSE comparant par Maître Ron
SOFFER, avocat (C2110).
ET : La SOCIETE GOOGLE IRELAND Limited, société de
droit irlandais immatriculée sous le n° 368047,
dont le siège social est 1st and 2nd Floor, Gordon
House, Barrow Street DUBLIN 4 - Irlande - assignée
en application du règlement CE n° 1393/2007 du
Parlemant Europeen et du Conseil du 13 novembre
2007.
PARTIE DEFENDERESSE assistée du Cabinet CLEARY
GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP, agissant par Maître
Delphine MICHOT, avocat (J21), comparant par Maître
Pierre HERNE, avocat (B835).
APRES EN AVOIR DELIBERE
Les Faits
La société NAVX, créée en 2005, avait pour principale activité
à l’époque des faits litigieux, la fourniture de bases de
données pour avertisseurs de radars fixes et mobiles de
contrôle routier, dits services de géolocalisation, à des
particuliers automobilistes, activité dite B2C. Ces bases de
données, mises à jour par téléchargement à partir d’un
ordinateur, pouvaient être installées sur les systèmes GPS.
La société Google Ireland, filiale européenne de la société
Google située aux Etats-Unis, exploite AdWords en France.
AdWords, programme de Google se définit comme un service de
vente d’espaces publicitaires qui permet à un professionnel de
diffuser sa publicité à partir de mots-clés saisis par un
internaute sur le moteur de recherche www.google.fr. La
société NAVX a adhéré au programme AdWords en juillet 2006
pour ses besoins publicitaires.
Il y a lieu, pour la bonne compréhension du litige, de
rappeler que la législation française, au moment des faits
EDITION : 27 décembre 2012-15:12:52
JUGEMENT DU 27 DECEMBRE 2012
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litigieux, interdisait les détecteurs de radars et tolérait
les avertisseurs d’emplacement de radars fixes ou mobiles. Par
décret n°2012-3 du 3 janvier 2012, l’interdiction des
détecteurs a été étendue aux avertisseurs de radars. Le
Conseil d’Etat a rejeté en date du 18 février 2012 la requête
de la société NAVX, demandant la suspension de l’exécution de
l’article du décret du 3 janvier 2012 interdisant les
avertisseurs de radars.
La souscription au programme Adwords entraîne l’acceptation
des conditions générales et des règles en matière de publicité
qui y sont incorporés. En juillet 2008, la société Google,
pour des raisons qui lui sont propres, décidait de ne plus
autoriser les annonces qui permettaient le contournement des
contrôles
routiers,
avertisseurs
de
radars
inclus
et
introduisait dans ses règles au chapitre « Consignes relatives
au contenu publicitaire en ligne », rubrique « Dispositifs de
contournement des contrôles routiers », l’indication que
« Google Adwords interdit la promotion des produits dont la
finalité principale est de contourner les contrôles routiers».
Cette interdiction pour Google incluait les avertisseurs
radars que la législation française autorisait encore.
A partir d’octobre 2008 et à plusieurs reprises la société
NAVX a eu des annonces refusées en raison de la règle
précitée, elles ont été à chaque fois réactivées.
A partir du 3 novembre 2009 la société Google Ireland, a
refusé la réactivation des annonces comportant ce qu’elle
considérait contraire à ses règles, et le compte AdWords de la
société NAVX a été suspendu le 13 novembre 2009 sans
possibilité de réactivation.
La société NAVX a saisi l’Autorité de la concurrence en date
du 16 février 2010. Par décision 10-MC-01 du 30 juin 2010,
l’Autorité de la concurrence, dans l’attente d’une décision au
fond, a « enjoint aux sociétés Google Ireland et Google Inc.,
à titre conservatoire, de rétablir, dans les cinq jours
suivant la notification de la présente décision, le compte
AdWords de la société NAVX, de manière à lui permettre de
diffuser ses annonces publicitaires… ». Le compte de la
société NAVX a été rétabli le 19 juillet 2010.
Puis, par décision 10-D-30 du 28 octobre 2010, l’Autorité de
la concurrence a accepté les propositions et engagements de
Google relatives à l’application, à ses clients en France, de
sa politique sur les dispositifs de contournement des
contrôles routiers.
L’Autorité de la concurrence, sur la demande de la société
NAVX tendant à ce que Google s’engage à l’indemniser du
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préjudice qu’elle aurait subi, a relevé que seul le juge
judiciaire est compétent pour apprécier la réalité du
préjudice subi et la responsabilité de Google.
C’est dans ces circonstances que la société NAVX a introduit
la présente instance.
La Procédure
Par acte du 1er octobre 2010, la société NAVX a assigné la
société de droit irlandais Google Ireland Ltd, conformément à
l’article 10 du règlement CE 1393/2007 du Parlement européen
et du Conseil du 13 novembre 2007;
Par cet acte la société NAVX demande au tribunal de :
Vu l’article L 442-6-1 du code de commerce,
Vu l’article 1382 du code civil,
Condamner la société Google Ireland à lui verser la somme de
4 000 000€ au titre du préjudice financier subi ;
La condamner à lui verser la somme de 3 000 000€ au tire du
préjudice moral et d’image subi ;
Vu l’article’ L 420-3 du code de commerce,
Annuler la clause des conditions générales AdWords qui
prévoit le droit pour Google de mettre fin au contrat avec
effet immédiat ;
Annuler la clause des conditions générales AdWords qui
prévoit le droit pour Google de procéder à la modification
unilatérale des Règlements ;
La condamner à lui verser la somme de 50 000€ sur le
fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux
dépens;
Ordonner l'exécution provisoire ;
Par conclusions récapitulatives II en date du 26 juin 2012,
annulant et remplaçant ses précédentes écritures, la société
NAVX demande au tribunal de :
Vu l’article L 442-6-1 du code de commerce,
Constater que la société Google Ireland est en position
dominante sur le marché de la publicité internet liée à la
recherche de mots-clefs ;
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Dire et juger qu’elle a agi de manière discriminatoire à son
égard en ne lui adressant pas les mêmes informations qu’à
d’autres annonceurs intervenant sur le même marché ;
Dire et juger que ce comportement constitue un abus ;
Constater que l’abus commis était susceptible d’avoir des
conséquences sur le fonctionnement et la structure de la
concurrence du marché de fourniture de bases de données
radars ;
En conséquence, dire et juger que la société Google Ireland a
commis un abus de position dominante constitutif de
discrimination en n’adressant pas les mêmes informations à
NAVX qu’à d’autres annonceurs intervenant sur le même
marché ;
Dire et juger que la société Google Ireland a agi de manière
discriminatoire à son égard en fournissant des liens
commerciaux à ses concurrents alors qu’elle a refusé de lui
fournir des liens commerciaux ;
Dire que ce comportement constitue un abus ;
Constater que cet abus était susceptible d’avoir des
radars ;
commis un abus de position dominante constitutif de
discrimination en fournissant des liens commerciaux à ses
concurrents alors qu’elle a refusé de lui fournir des liens
commerciaux ;
Dire et juger que la société Google Ireland lui a imposé le
droit de la soumettre à une modification unilatérale des
produits ou services pour lesquels Google Ireland fait de la
publicité ;
radars ;
commis un abus de position dominante en la soumettant à une
modification unilatérale des produits ou services pour
lesquels Google Ireland fait de la publicité ;
Dire et juger que Google Ireland lui a imposé de pouvoir
rompre le contrat sans préavis ;
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radars ;
commis un abus de position dominante en lui imposant de
pouvoir rompre le contrat sans préavis ;
Dire et juger que la société Google Ireland a rompu le contrat
sans préavis ;
radars ;
commis un abus de position dominante en rompant le contrat
sans préavis ;
sur le fondement de motifs opaques et arbitraires ;
radars ;
commis un abus de position dominante en rompant le contrat
sur le fondement de motifs opaques et arbitraires ;
de manière discriminatoire ;
radars ;
commis un abus de position dominante en rompant le contrat de
manière discriminatoire ;
Dire et juger que la société Google Ireland a refusé
abusivement de rétablir le service ;
radars ;
commis un abus de position dominante en refusant abusivement
de rétablir le service ;
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Dire et juger que les abus commis par la société Google
Ireland que ce soit individuellement ou collectivement
constituent des abus de position dominante à son encontre ;
Dire et juger que la société NAVX était en position de
dépendance économique à l’égard de la société Google Ireland
à l’époque des faits ;
Dire et juger que ces abus de position dominante et ces abus
de dépendance économique constituent des fautes civiles ;
Dire et juger que ces fautes lui ont causé un préjudice
financier ainsi qu’un préjudice moral et d’image très
importants ;
En conséquence, condamner la société Google Ireland à lui
verser la somme de 20 000 000€ au titre du préjudice
financier et 3 000 000€ au titre des préjudices moral et
d’image subis ;
Vu l’article L 420-3 du code de commerce,
Dire et juger que la clause des conditions générales AdWords
qui prévoit qu’il peut être mis fin au contrat avec effet
immédiat se rapporte à un abus de position dominante ;
En conséquence, annuler ladite clause ;
Dire et juger que la clause des conditions générales AdWords
qui prévoit pour Google Ireland de procéder à la modification
unilatérale des Règlements se rapporte à un abus de position
dominante et à un abus de dépendance économique ;
En conséquence, annuler ladite clause ;
Condamner la société Google Ireland à lui verser la somme de
100 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de
procédure civile et aux dépens ;
Ordonner l'exécution provisoire ;
Assortir la décision à intervenir des intérêts au taux légal ;
Par conclusions récapitulatives n°3 en date du 18 septembre
2012, annulant et remplaçant ses précédentes écritures, la
société Google Ireland demande au tribunal de :
Vu les articles L 420-2 et L 442-6 du code de commerce,
Constater qu’elle n’a commis aucun acte de position dominante
ni abus de dépendance économique ;
Constater que la société NAVX ne démontre aucune faute de
Google, ni aucun dommage présentant un lien de causalité ;
En conséquence, la débouter de l'ensemble de ses demandes de
dommages et intérêts ;
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Vu l’article L 420-3 du code de commerce,
Constater que les articles 15.2 et 20 des conditions
générales de publicité AdWords ne violent pas les articles L
420-1 et L 420-2 du code de commerce ;
En conséquence, débouter la société NAVX de ses demandes
d’annulation ;
En tout état de cause,
La condamner à lui verser la somme de 25 000€ sur
fondement de l'article 700 du code de procédure civile
aux dépens ;
le
et
L’ensemble de ces demandes a fait l’objet du dépôt de
conclusions ; celles-ci ont été échangées en présence d’un
greffier qui en a pris acte sur la cote de procédure [ou ont
été régularisées par le juge rapporteur en présence des
parties].
A l’audience du 9 octobre 2012, les parties, régulièrement
convoquées, se présentent par leur conseil, en présence de MM.
Cherbonnier et Boutellier pour la société NAVX et M. Bethell
pour Google Ireland. Après avoir entendu les parties en leurs
explications et observations, le juge rapporteur a clos les
débats, mis l’affaire en délibéré et dit que le jugement sera
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 3 décembre
2012.
Le tribunal a demandé aux parties qu’elles répondent à des
questions relatives au rétablissement du compte AdWords par
note en délibéré ;
et ordonné la réouverture des débats
devant le juge rapporteur le 20 novembre 2012,
pour
éclaircissements si besoin était.
Le juge rapporteur a écarté tous les éléments non pertinents
aux demandes et a reporté le prononcé au 27 décembre 2012.
Dires et Moyens des Parties et Motifs de la Décision
I. Sur l’abus de position dominante
I.1 Sur la position dominante
Attendu que la société NAVX reproche à la société Google
Ireland d’avoir abusé de sa position dominante, qu’il y a
donc lieu de rechercher, d’abord, si cette dernière jouissait
effectivement, au moment des faits litigieux, d’une position
dominante sur le marché de la publicité liée aux moteurs de
recherche ;
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Attendu que l’article 10 de la communication de la Commission
(2009/C 45/02) et la jurisprudence constante en la matière,
définissent la position dominante, comme une situation de
puissance
économique
détenue
par
une
entreprise
lui
fournissant la possibilité de comportements indépendants dans
une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses
clients et, finalement, des consommateurs ;
Attendu que la société Google Ireland fait état de la
décision de la Commission du 11 mars 2008 sur l’affaire n°
COMP/M.4731- Google/DoubleClick ; qu’elle cite le paragraphe
110 pour établir qu’elle fait face à la concurrence de deux
groupes internationaux très puissants, Yahoo et Microsoft,
mais qu’elle omet de mentionner que la Commission fait
remarquer au paragraphe 105 de la même décision que la part
de marché de Google dans le secteur de la Publicité liée aux
recherches, est de 60%-70% et encore au paragraphe 110 que
« Les principaux concurrents de Google dans le domaine de la
publicité liée aux recherches sont Yahoo! et Microsoft avec
des parts de marché pouvant atteindre 15 % au niveau mondial
et au moins 5 % dans l’EEE pour Yahoo! et environ 5% pour
Microsoft aussi bien à l’échelle mondiale que dans l’EEE. » ;
qu’il en découle, une position dominante incontestable de
Google sur le marché la publicité liée au moteur de
recherche;
Attendu, en outre, que l’Autorité de la concurrence saisie
par le ministre de l’économie pour avis sur la situation du
marché publicitaire en ligne a conclu dans son avis 10-A-29
du 14 décembre 2010, au paragraphe 402 que : De nombreux
éléments mettent en évidence une position particulièrement
forte occupée par Google : part de marché, niveau de prix,
nature des relations avec les clients, niveau de marge….
Google dispose à ce jour d’une position fortement dominante
sur le marché de la publicité liée aux moteurs de
recherche. » ;
Attendu que la société Google Ireland ne produit, à la
présente instance, aucun élément pertinent et nouveau qui
permettrait de remettre en cause les constatations de la
Commission et de l’Autorité de la concurrence, le tribunal
les adoptera et dira que la société Google Ireland avait, au
moment des faits litigieux, une position dominante sur le
marché de la publicité liée aux moteurs de recherche ;
I.2 Sur les obligations contractuelles déséquilibrées
Attendu, comme le rappelle la Commission européenne, que s’il
n'est pas illégal en soi pour une entreprise d'occuper une
position
dominante,
il
lui
incombe,
toutefois,
la
responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par
son comportement, à une concurrence effective et non
faussée ;
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Attendu que la société NAVX considère que la société Google
Ireland l’a soumise à des
obligations contractuelles
déséquilibrées
constitutives
d’un
« abus
de
puissance
contractuelle » en violation de l’article L.442-6 du code de
commerce qui dispose en son alinéa I.2 que « Engage la
responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le
préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant,
industriel ou personne immatriculée au répertoire des
métiers…
De soumettre ou de tenter de soumettre un
partenaire
commercial
à
des
obligations
créant
un
déséquilibre significatif dans les droits et obligations des
parties… » ; que par application de l’article 20 des
conditions générales d’AdWords intitulé Divers, qui stipule
que « Les Règlements peuvent être modifiés par Google à tout
moment pour refléter les modifications dans les modalités
selon lesquelles Google, d'une manière générale, rend le
Programme commercialement disponible », la société Google a
pu modifier unilatéralement le paragraphe des Règles
concernant les dispositifs de contournement des contrôles
routiers et a « interdit la promotion des produits dont la
finalité
principale
est
de
contourner
les
contrôles
routiers » ; que cette modification unilatérale imposée à la
société NAVX, alors que ses services étaient et sont
parfaitement
légaux, caractérise
un
abus
de
position
dominante ;
Attendu que, pour sa défense, la société Google Ireland
invoque le principe de la liberté contractuelle qui
s’applique quelque soit la position de l’entreprise sur le
marché ; qu’elle soutient que le contrat AdWords est un
contrat d’adhésion utilisé par plus de 60 000 annonceurs,
qu’il est impossible de négocier un contrat pour chaque
utilisateur et indique que la société NAVX a bien accepté les
conditions générales et les règles à plusieurs reprises, ce
que constate le tribunal pour l’acceptation en date du 9
octobre 2009 (pièce 2 de Google Ireland);
Attendu
qu’il
est
de
jurisprudence
constante
qu’une
entreprise, même dominante, a le droit de prendre les mesures
raisonnables qu’elle estime appropriées pour protéger ses
intérêts commerciaux, à condition que son comportement ne
vise pas à renforcer cette position dominante ou à en
abuser ;
Attendu, en outre, comme le fait remarquer l’Autorité de la
concurrence,
que l’article 20 querellé des conditions
générales d’AdWords, relève bien de la liberté de Google de
définir sa politique contractuelle (§96 de la décision 10-D30); qu’il en découle que ledit article 20 est licite ;
Attendu, selon la société Google, que le fait d’introduire en
juillet 2008 dans les règles de fonctionnement du programme
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AdWords l’interdiction de la publicité de « produits dont la
finalité
principale
est
de
contourner
les
contrôles
routiers », répond à son souci de prendre en compte la
législation du pays où la publicité est diffusée, d’associer,
à son image de marque, la protection de la sécurité publique
et correspond à une mesure destinée à protéger ses intérêts
commerciaux ;
Attendu que ladite interdiction relève bien de la liberté de
Google de définir et donc de modifier unilatéralement sa
politique contractuelle, sous réserve que toute modification
soit appliquée, sans discrimination aucune, à tous les
annonceurs du type de produits concerné ;
Attendu
que,
dans
ces
conditions,
le
déséquilibre
significatif allégué entre les droits et obligations des
parties n’est pas établi ;
En conséquence, le tribunal dira
position dominante et déboutera
demandes formées de ce chef ;
qu’il n’y a pas abus de
la société NAVX de ses
I.3 Sur la discrimination
I.3.1 sur l’information
Attendu que la société NAVX reproche à la société Google
Ireland de ne pas l’avoir informée, par
écrit, de
l’interprétation que cette dernière donnait aux termes du
règlement concernant les bases de données radars ;
Attendu que la société Google Ireland réplique que la
réponse, par écrit, à Affili-action, à laquelle fait allusion
la demanderesse, fait suite à une demande écrite de celle-ci
en date du 19 août 2009 (pièce 30 Google); que toutefois,
près de 500 annonces de la société NAVX avaient été
refusées ; que cette dernière, alors qu’elle avait un chargé
de compte chez Google, n’a jamais posé de question écrite
concernant la règle incriminée ; qu’en revanche, son chargé
de compte lui aurait expliqué, oralement et à plusieurs
reprises, les problèmes posés par ses produits liés aux
radars ;
Mais attendu que l’Autorité de la concurrence indique dans sa
décision 10-MC-01 §206, que « les annonces dont NAVX
demandait
le
rétablissement
ont
été
systématiquement
réactivées par le chargé de comptes, sans jamais que celui-ci
ne juge bon de rappeler par écrit que cette réactivation
n’était qu’un geste d’indulgence temporaire et que les bases
de données radar étaient bien interdites depuis le 15 juillet
2008. » ; que l’Autorité de la concurrence dans ses
paragraphes 62,63,66 et 67 de sa décision 10-D-30 écrit :
« (62)Des e-mails automatiques de refus d’annonces ont été
envoyés à NAVX, pour un total de plusieurs centaines
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d’annonces aux dates suivantes : 30 octobre 2008, 11 mars
2009, 3 avril 2009, 4 mai 2009, 29 juillet 2009, 3 septembre
2009, 21 septembre 2009 et 29 octobre 2009. », (63)NAVX
indique avoir alors appelé le chargé de comptes et expliqué
que son produit n’était pas un détecteur de radar. Les
annonces ont alors été réactivées. » ;
Attendu que la société NAVX prétend qu’elle n’a été informée
que Google refusait de faire de la publicité pour les
avertisseurs radars, qu’après la suspension de son compte
AdWords ;
Mais attendu que le 24 septembre 2009, le chargé de compte a
adressé à NAVX un courriel intitulé « Problème lié à
l’utilisation des termes "Détection de radars" »
que le
corps du texte avertissait NAVX que ses « efforts de mise en
conformité avec nos consignes peuvent éviter que ces refus
récents se multiplient à l’avenir et n’engendrent un problème
potentiellement plus sérieux (…) selon nos données, votre
compte a reçu plusieurs notifications de refus concernant la
promotion des dispositifs de contournement des contrôles
routiers - détecteur de radars ». Le chargé de comptes
précisait:
«
nous
serions
heureux
de
clarifier
nos
réglementations ou de discuter avec vous des options de
modification proposées pour vos campagnes » ; qu’il s’ensuit,
que la société NAVX ne pouvait ignorer, à partir du 24
septembre 2009 (pièce 4 Google)ou au plus tard le 3 novembre
2009, la raison pour laquelle la diffusion de ses annonces
avait été suspendue, à savoir, que la publicité pour
avertisseurs radars était interdite sur l’espace AdWords, peu
important que l’information lui ait été transmise par écrit
ou oralement ; qu’il en résulte que la discrimination
alléguée, au niveau de l’information écrite, dont fait état
la
société
NAVX
n’est
pas
établie,
que
l’absence
d’information écrite n’a causé aucun grief ; que, dès lors,
l’abus de position dominante n’est pas caractérisé et que le
moyen est inopérant ;
I.3.2 Sur la fourniture du service
Attendu que la société NAVX allègue qu’elle a été traitée
différemment de la société Garmin, TomTom ou encore des
fabricants de détecteurs de radars dont l’activité est
interdite ;
Attendu que dans sa décision 10-D-30 l’Autorité de la
concurrence a considéré au §76 que « la politique de contenus
AdWords concernant les dispositifs de contournement des
contrôles routiers n'était pas mise en œuvre de manière
transparente et objective et avait conduit à plusieurs
différences de traitement entre annonceurs… Ce manque
d'objectivité
et
de
transparence
a
conduit
à
trois
différences de traitement entre annonceurs : des différences
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de traitement dans le temps, dans la mise en œuvre de
l'interdiction et dans l'information communiquée. » ;
Attendu que la société Google Ireland expose pour sa
défense :
que la
société
NAVX
était
son
principal
enchérisseur pour les mots-clés utilisant le terme radar ;
que « les annonceurs cités par la société NAVX n’utilisaient
pas AdWords pour promouvoir leurs bases de données radars.
Leurs annonces ne contenaient ainsi aucune référence au mot
« radar », même si certains sites de fabricants de GPS
proposent, dans leur gamme de produits, des bases de données
radars à télécharger. Garmin n’a organisé que deux campagnes
sur AdWords pour ce produit, le tout pour un résultat
inférieur à 500 clics, alors que sur la même période NAVX a
récolté plus de 50.000 clics pour ses campagnes radars… La
différence de traitement relative aux dates de suspension ou
de blocage des annonces ne résulte donc aucunement d’une
volonté de discrimination de sa part, mais simplement du
fonctionnement automatisé du système de contrôle, qui repère
plus facilement les annonceurs qui commettent des violations
massives des Règles. Les décalages de quelques semaines
observés
étant
simplement
le
résultat
de
l’absence
d’infaillibilité du système de contrôle. » ;
Attendu que le tribunal constate que les explications
techniques la société la société Google Ireland sont de
nature à justifier la différence de traitement entre les
différents annonceurs et à
écarter l’existence d’une
discrimination intentionnelle et/ou malveillante à l’égard de
la société NAVX de la part de la société Google Ireland ; que
de surcroît, au §175 de la décision 10-MC-01 l’Autorité écrit
que « la politique de contenus d’AdWords concernant les
dispositifs de contournement des contrôles routiers ne paraît
pas pouvoir caractériser un refus de vente illicite compte
tenu de l’absence d’effet potentiel sur la concurrence de
cette politique et des justifications objectives sur
lesquelles elle est susceptible de reposer. » et mentionne au
§249 que les pratiques de Google sont susceptibles de
contrevenir aux dispositions de l’article L. 420-2 du code du
commerce et, le cas échéant, de l’article 102 du traité sur
le fonctionnement de l’Union européenne ;
Attendu que la même autorité se satisfait au §116 de sa
décision 10-D-30 du fait que « les engagements tels que
proposés par Google au terme de la procédure répondent aux
préoccupations de concurrence soulevées et présentent un
caractère substantiel, crédible et vérifiable. » ; qu’il
résulte donc des éléments soumis à l’examen et l’appréciation
du tribunal, que l’abus de position dominante allégué par la
société NAVX n’est pas caractérisé ; que, néanmoins, seules
les différences de traitement dans le temps, et dans la mise
en œuvre de l'interdiction pourraient être retenues, pour
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leur effet éventuel sur les ventes effectuées à partir des
clics sur les annonces de la société NAVX ;
En conséquence, le tribunal constate que l’exploitation
abusive de la position dominante de la société Google Ireland,
au sens de l’article L 420-2 du code de commerce, n’est pas
caractérisée et déboutera la société NAVX de ses demandes
formées du chef de la discrimination ;
I.4 Sur la rupture brutale des relations
Attendu que la société NAVX considère qu’elle a été victime
d’une rupture brutale et fautive des relations commerciales
qu’elle maintenait avec la société Google Ireland ; que les
dispositions
contractuelles
ayant
fondé
la
rupture
n’indiquaient pas les comportements interdits, à savoir, les
mots-clés que les annonceurs ne pouvaient pas utiliser ; que
cette rupture fondée sur des motifs opaques et arbitraires, a
été constatée par l’Autorité de la concurrence et s’analyse
comme un abus commis à son égard ;
Attendu que la société Google Ireland pour sa défense fait
valoir que « toute entreprise, même dominante, a le droit de
résilier un contrat à durée indéterminée sans avoir à motiver
sa décision, sous réserve du respect d’un délai de préavis
raisonnable.
Il
s’agit
là
d’un
principe
à
valeur
constitutionnelle auquel il ne saurait être dérogé, que
l’entreprise concernée soit dominante ou non. » ; que la
décision de suspendre le compte AdWords de NAVX était
amplement justifiée par les multiples violations de la Règle
relative aux dispositifs de contournement des contrôles
routiers commises par NAVX depuis fin 2008 (près de 500
annonces refusées pour ce motif entre novembre 2008 et
novembre 2009)» ;
Attendu, qu’il est effectivement de jurisprudence constante,
que dans les contrats à durée indéterminée, chacune des
parties peut résilier unilatéralement le contrat sans avoir à
justifier d'un motif légitime, mais simplement en respectant
un préavis raisonnable ; qu’il y a donc lieu de vérifier, le
contrat AdWords étant à durée indéterminée et la relation
entre les parties datant de 2006, soit depuis plus de trois
ans, si la suspension du compte à la date du 13 novembre 2009
était justifiée, comme le prétend la société Google Ireland ;
Attendu que le 24 septembre 2009, la société NAVX recevait un
courriel de son chargé de compte chez la société Google
Ireland lui indiquant que « Selon nos données, votre compte a
reçu plusieurs notifications de refus concernant la promotion
des dispositifs de contournement des contrôles routiersdétecteurs de radars… Si vous rencontrez des difficultés avec
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notre réglementation… veuillez nous en informer afin que nous
puissions œuvrer ensemble à la résolution de ce problème. » ;
Attendu que des pièces versées aux débats, il ressort que ce
courriel n’a donné lieu à aucune réponse écrite de la part de
la société NAVX ; que, toutefois, par courriel du 2 novembre
2009, la société Google Ireland informait la société NAVX que
« certains de vos mots clés ou annonces ne respectaient pas
nos consignes de rédaction » ; que ce courriel a donné lieu à
une réponse de la société NAVX (pièce 11 NAVX) expliquant que
ses annonces n’enfreignaient pas la législation française et
permettaient aux conducteurs d’observer la loi et de
respecter les limites de vitesse ;
Attendu que par un nouveau courriel daté du 3 novembre 2009,
dont l’objet est : « Votre compte AdWords ne respecte pas les
règles en matière de publicité », la société Google Ireland
indiquait qu’il s’agissait du dernier avertissement et que
tous les comptes seraient définitivement suspendus si la
société NAVX poursuivait l’envoi d’annonces non-conformes au
règlement de Google ;
Attendu que des échanges de courriels qui ont suivi, il est
patent que la société Google Ireland a maintenu sa position
plus restrictive que celle de la législation française, ce à
quoi sa liberté contractuelle l’autorisait, et qu’elle a
suspendu les comptes de la société AdWords en date du 13
novembre 2009;
Attendu que l’article L. 442-6-I.5° du code de commerce
dispose que « Engage la responsabilité de son auteur et
l'oblige à réparer le préjudice causé le fait… De rompre
brutalement, même partiellement, une relation commerciale
établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la
relation commerciale et respectant la durée minimale de
préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par
des accords interprofessionnels. » ;
Mais attendu qu’il ne peut être contesté que la règle de
Google concernant les produits de contournement des contrôles
routiers ne spécifiait pas de manière explicite que les
interdits englobaient les avertisseurs radars en mentionnant,
uniquement, qu’il s’agissait « des produits permettant de
contourner les contrôles routiers », alors que lesdits
avertisseurs de radars étaient toujours autorisés en France ;
que comme il est dit plus haut, les annonces avaient toujours
été réactivées jusqu’au 3 novembre 2009 ; que ce n’est donc
que par lettre de la société Google Ireland adressée à la
société NAVX (pièce 14 NAVX), en date du 17 novembre 2009,
que les éclaircissements nécessaires à la compréhension des
motifs de la suspension du compte ont été fournis par la
société Google Ireland, explicitant sans ambiguïté que les
avertisseurs de radars étaient aussi interdits pour la
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publicité dans l’espace AdWords et qu’en l’espèce ses
critères étaient plus restrictifs ;
Attendu que l’engagement n°3, dans sa version définitive,
pris par la société Google devant l’Autorité de la
concurrence, figurant dans sa décision 10-D-30 du 28 octobre
2010, stipule que celle-ci devra « Annoncer les changements
plus restrictifs apportés à la politique AdWords sur les
dispositifs de contournement des contrôles routiers en
France… dans un délai minimum de trois mois avant leur mise
en œuvre et mettre en place un système de notification ciblée
de ces changements respectant ce même délai. » ; qu’il y a
donc lieu de considérer, vu la réactivation systématique
pendant près d’un an des annonces refusées et notamment le
peu de précision de la règle incriminée, que la société
Google Ireland aurait dû consentir à la société NAVX un
préavis raisonnable pour lui permettre la recherche d’autres
canaux de publicité en ligne ; qu’à cet égard, l’Autorité de
la concurrence indique §103 de sa décision 10-D-30 que « une
durée de préavis de trois mois avant l’entrée en vigueur des
changements apportés par Google à sa politique AdWords est
suffisante pour permettre aux annonceurs de trouver des
canaux de communication alternatifs. », délai que le tribunal
adoptera ;
En conséquence, le tribunal considère que la date du 17
novembre 2009 est le point de départ du préavis de trois mois
qui aurait dû être notifié la société NAVX, avant la
suspension définitive de ses comptes AdWords ; que ladite
suspension aurait dû prendre effet le 17 février 2010 au plus
tôt et dès lors, dira qu’il y a eu rupture abusive des
relations au sens de l’article L. 442-6-I.5° du code de
commerce ;
que
la
société
Google
Ireland
engage
sa
responsabilité de ce fait au sens de l’article 1382 du code
civil ; que, toutefois, cet absence de préavis ne constitue
pas une exploitation abusive de la position dominante de la
société Google Ireland ;
I.5 Sur le rétablissement des comptes AdWords
Attendu que la société NAVX soutient que le refus de Google
de rétablir le service AdWords est fondé sur des motifs
arbitraires et opaques ; qu’il est discriminatoire, les
conditions proposées aux autres annonceurs étant moins
sévères ; que l’injonction de l’Autorité de la concurrence de
rétablir le service démontre que le refus de Google est une
contrariété au droit de la concurrence; que l’ensemble de ces
raisons constitue un abus ;
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Attendu que la société Google Ireland, en réplique, fait
valoir qu’elle n’avait aucune obligation de rétablir le
compte sur simple demande de la société ; qu’elle ne conteste
pas, selon ses termes, que la suspension des comptes AdWords
et/ou le blocage des annonces publicitaires des différentes
sociétés qui utilisaient AdWords pour promouvoir des produits
similaires à ceux de NAVX ait été étalée dans le temps ; que
la différence de quelques semaines entre la suspension du
compte de NAVX et la suspension des comptes ou le blocage des
publicités des autres annonceurs utilisant AdWords pour
promouvoir des détecteurs, avertisseurs ou bases de données
radars s’explique par le fait que NAVX était la seule société
à violer de manière massive la Règle relative aux dispositifs
de
contournement
des
contrôles
routiers
et
par
le
fonctionnement automatisés des systèmes de contrôle mis en
place par Google ; argument que l’Autorité de la concurrence
accepte, compte tenu du caractère partiellement automatisé
des procédures de Google, et ne remet pas en cause dans sa
décision 10-D-30 ;
Attendu que le droit de la société Google Ireland, à être
plus restrictive dans ses règles que la législation
française, ne peut être contesté ; que cependant cette
restriction doit s’appliquer sans discrimination à l’ensemble
des intervenants sur le marché pertinent ; qu’il ressort des
explications
de
la
société
Google
Ireland,
que
les
concurrents de la société NAVX se trouvaient sur pied
d’égalité avec cette dernière en 2009, bien que celle-ci, ait
vu son compte supprimé plus tôt que ses concurrents ; c’est
ainsi que l’Autorité de la concurrence a évalué « que les
concurrents de NAVX ont pu continuer à utiliser AdWords,
pendant une période d’environ trois mois plus longue que
celle consentie à NAVX.» ;
Attendu que le tribunal afin d’être mieux éclairé a demandé,
par note en délibéré et réouverture des débats, des éléments
portant uniquement sur la date de la notification de la
décision
de
l’Autorité
de
la
concurrence
10-MC-01,
l’utilisation des mots radars et avertisseurs radars dans les
annonces tant pour la société NAVX que pour la concurrence
après la réactivation de son compte ; que le tribunal a
écarté tous les autres documents et éléments produits qui ne
répondaient pas strictement à ses demandes;
Attendu que des réponses fournies, il est constant que la
société Google Ireland a modifié sa position en autorisant la
promotion des avertisseurs et base de données radars dès le
13 juillet 2010 ; qu’elle avait jusqu’au 13 juillet 2010 pour
rétablir le compte de la société NAVX et qu’elle ne l’aurait
fait que le 19 juillet 2010 ;
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Attendu que le tribunal dans l’exercice de son appréciation
des faits et des preuves qui lui sont soumis, constate qu’il
n’y a pas eu de discrimination volontaire de la part de la
société la société Google Ireland à l’égard de la société
NAVX sur la période du 13 novembre 2009 au 19 juillet 2010 ;
que cependant ses concurrents ont bénéficié de trois mois
supplémentaires
d’accès
à
AdWords pour
des
raisons
techniques; que cet avantage donné à la concurrence est
toutefois constitutif d’un préjudice qui mérite réparation au
sens de l’
article 1382 du code civil ;
En conséquence, le tribunal constate que la société Google
Ireland n’a commis aucun acte de discrimination délibéré à
l’égard de la société NAVX constitutif d’abus de position
dominante ;
I.6 Sur la dépendance économique
Attendu que l’article L 420-2, alinéa 2 du code de commerce
dispose que « Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est
susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de
la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou
un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique
dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou
fournisseur. » ;
Attendu que l’état de dépendance économique se définit comme
étant la relation dans laquelle l'un des partenaires n'a pas
de solution alternative, dans des conditions techniques et
économiques comparables, s'il souhaite refuser de contracter
dans les conditions que lui impose son fournisseur ;
Attendu que la société NAVX considère qu’elle est en état de
dépendance économique à l’égard de la société Google
Ireland ; que la part de Google dans son chiffre d’affaires a
été supérieure à 39% en 2009 et, au soutien de son point,
fait état du §168 de la décision 10-MC-01 de l’Autorité de la
concurrence, qui mentionne que le type d’activité de la
société NAVX est propice à l’instauration d’une situation de
forte dépendance à l’égard notamment des liens commerciaux
sur les moteurs de recherche ; que la société Google Ireland,
en lui imposant des conditions contractuelles déséquilibrées,
en ayant un
comportement discriminatoire, en rompant
brutalement le contrat qui les liait et en refusant son
rétablissement s’est rendue coupable d’abus de dépendance
économique ;
Attendu que la société Google Ireland, quant à elle, fait
valoir que l’état de dépendance économique n’est pas
caractérisé ; que la société NAVX
pouvait faire de la
publicité chez des concurrents comme Yahoo ou Bing ;
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Attendu que la société NAVX ne rapporte pas la preuve qu’elle
ait tenté de faire de la publicité en utilisant les moteurs
de
recherche
Yahoo
ou
Bing et
qu’elle
indique
que
l’investissement en référencement naturel ne lui convient
pas ;
Attendu, d’une part, que l’absence de solution équivalente
constitue une condition essentielle pour la qualification de
l’abus de dépendance économique, or le tribunal, appréciant
souverainement le sens et la portée des éléments de preuve
soumis à son examen, constate que l’absence de solution
équivalente n’est pas établie par la société NAVX ;
Attendu, d’autre part, que l’Autorité de la Concurrence
considère que la notion de dépendance économique pour la
société NAVX est discutable (§163 de la décision 10-MC-01);
Attendu qu’il en résulte que la dépendance économique n’est
pas caractérisée et dès lors, que le moyen est inopérant ;
En conséquence, le tribunal constate qu’il n’y a pas
dépendance économique et déboutera la société NAVX de
l’ensemble de ses demandes formées du chef de l’abus de
dépendance économique ;
II. Sur le préjudice
Attendu que la responsabilité délictuelle de la société la
société Google Ireland est établie au titre de la rupture
brutale des relations et de l’avantage donné à la concurrence
pendant
trois
mois
;
qu’elle
doit
donc
réparation
conformément à l’article 1382 du Code civil qui dispose
que « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le
réparer. » ;
Attendu qu’il est de jurisprudence constante que la
réparation doit être appréciée au regard de la seule ampleur
du préjudice subi par la victime ; qu’il y a donc lieu de
l’apprécier en prenant en compte le décret n°2012-3 du 3
janvier 2012 mettant fin à la promotion des avertisseurs
radars à cette date ;
II.1 Sur le préjudice financier
Attendu qu’il est constant que la société NAVX s’est vu
refuser l’accès à AdWords du 13 novembre 2009 au 19 juillet
2010 ;
Attendu que la société NAVX produit un rapport de la société
Sorgem, daté du 4 juillet 2011, qui conclut que ladite
société « doit solliciter une indemnisation comprise entre
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10M€ et 11M€ relatif au manque à gagner entre 2009 et
2019 » ; que l’impact de la fermeture du compte AdWords a eu
pour conséquence :
 La diminution des ventes et le déclenchement d’une
procédure d’alerte par le commissaire aux comptes de la
société,
 Le licenciement de douze salariés en France,
 L’impossibilité de lever les fonds nécessaires au
développement des activités B2C et B2B ;
Attendu que la société Google Ireland produit, pour sa part,
un premier rapport du cabinet Ricol Lasteyrie daté du 12 mai
2010, qui conclut que les pertes accumulées par la société
NAVX l’obligeait à trouver des fonds à hauteur de 1,3
millions
d’Euros
dans
un
contexte
particulièrement
difficile ; que seule l’activité B2C concernée par la
suspension du compte doit être considérée pour le calcul du
préjudice allégué ; que le second rapport daté du 20 mars
2012 considère que le rapport de la société Sorgem ne prend
pas en compte le rétablissement du compte AdWords le 19
juillet 2010 et l’annonce de l’interdiction des avertisseurs
radars par le gouvernement le 11 mai 2011 ;
Attendu que l'Autorité de la concurrence dans sa décision 10MC-01 (§268), indique « que les pratiques de Google ont
brutalement et profondément affecté tant les revenus que le
potentiel de croissance de NAVX, et rendu très improbable la
continuation de son activité de vente aux particuliers, qui
représente environ les deux tiers de son chiffre d’affaires.
Elles doivent de ce fait être regardées comme portant une
atteinte grave et immédiate à l’entreprise plaignante. » ;
Mais attendu qu’il ne peut être contesté de l’examen des
pièces versées aux débats, que la situation financière de la
société NAVX n’était pas satisfaisante avant la suspension de
son compte AdWords et qu’une augmentation de capital était
nécessaire en raison des pertes accumulées ; qu’il n’est pas
démontré que la cause des licenciements survenus chez la
société
NAVX
soit
due
à
la
suspension
de
compte
AdWords, alors que les résultats financiers imposaient des
restructurations pour assurer sa pérennité ; que les montants
du préjudice évalués par la société Sorgem sont totalement
irréalistes et disproportionnés par rapport aux enjeux du
litige et ne peuvent en aucun cas représenter le montant du
préjudice indemnisable ; qu’en tout état de cause, ces
montants ne sont plus pertinents vu le décret n°2012-3 du 3
janvier 2012 ;
Attendu, comme dit plus haut, que la société Google Ireland
avait en vertu du principe de la liberté du commerce et de
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l'industrie l’entière possibilité d’être plus restrictive que
la législation française en matière d’avertisseurs radars ;
qu’il lui appartenait seulement d’être précise et de donner
un préavis raisonnable avant toute suspension, pour refus
d’acceptation de ses Règles ;
Attendu que la décision de suspendre le compte AdWords de la
société NAVX n’affectait que son activité aux particuliers,
l’activité B2B poursuivant son cours ; que la société NAVX
par courriel du 18 mai 2010 (pièce 8 Google) faisait état
d’une évaluation de perte de chiffre d’affaires sur la
période de novembre 2009 à mars 2010, soit sur cinq mois, de
61 217€, que la marge brute serait donc de 25 000€ en prenant
le taux de 40% qui apparaît dans le rapport de la société
Sorgem ; que le rapport du cabinet Ricol conclut que, pour
les six premiers mois suivant la suspension, la perte de
marge brute peut être évaluée à la somme 70 000€ et pour la
période du 12 novembre 2009 au 19 juillet 2010 de 118 000€ ;
Attendu que le tribunal, dans l’exercice de son appréciation
souveraine, considère que le lien de causalité entre les
licenciements, l’absence de levée de fonds, la suspension du
compte AdWords et le préjudice allégué n’est pas établi ; que
le caractère certain du préjudice doit être fixé à la perte
de marge brute
sur six mois de chiffre d’affaires
prévisionnel (3 mois pour absence de préavis + 3 mois pour
retard de suspension de la concurrence) et retiendra le
montant calculé par la société la société Google Ireland,
soit la somme de 70 000€ ;
Le tribunal condamnera la société la société Google Ireland à
payer à la société NAVX la somme de 70 000€ au titre du
préjudice financier subi ;
II.2 sur le préjudice moral et d’image
Attendu que la société NAVX réclame la somme de trois
millions d’Euros au titre des préjudices moral et d’image
subis ; que le préjudice moral provient de la discrimination
au niveau des informations donnés par la société la société
Google Ireland et au niveau de la fourniture du service de
publicité ; que le préjudice d’image provient de la perte de
visibilité sur Internet ;
Attendu que la discrimination alléguée par la société NAVX
n’a pas été retenue, le préjudice moral ne le sera pas non
plus ;
Attendu que le seul grief retenu à l’encontre de la société
la société Google Ireland est la rupture brutale de la
relation ; que celle-ci a privé la société NAVX de présence
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sur AdWords sur une période de trois mois correspondant à la
durée du préavis ;
Attendu
que,
d’une
part,
le
montant
réclamé
paraît
exorbitant ; que, d’autre part, la société NAVX ne démontre
pas que cette absence sur AdWords lui ait causé un préjudice,
autre que celui pour lequel elle obtient déjà réparation ;
qu’elle sera donc déboutée de sa demande formée de ce chef ;
III Sur l’annulation de clauses contractuelles
Attendu que la société NAVX demande au tribunal d’annuler
l’alinéa 15.2 de l’article 15 «Durée et Résiliation » des
conditions générales de publicité de la société Google
Ireland, qui stipule «Il pourra être mis fin au présent
Contrat avec effet immédiat par l’une ou l’autre des parties
sur notification écrite (y compris notification par e-mail) à
l’autre partie.» ainsi que la phrase incluse dans l’article
20 «
Divers » stipulant « Les Règlements peuvent être
modifiés par Google à tout moment pour refléter les
modifications dans les modalités selon lesquelles Google,
d’une manière générale, rend le Programma disponible. » et ce
au visa de l’article L.420-3 du code du commerce qui dispose
que « Est nul tout engagement, convention ou clause
contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les
articles L.420-1, L.420-2 et L.420-2-1 du code du commerce »;
Mais attendu que le principe de la liberté du commerce et de
l’industrie autorise de telles clauses dès lors qu’elles
n’introduisent pas d’effet anticoncurrentiel ; qu’il résulte
de la lecture attentive des clauses précitées qu’elles ne
sont pas anticoncurrentielles ; qu’il s’agira donc, quand
elles sont mises en œuvre et si besoin est, d’examiner si
leur utilisation est abusive et anticoncurrentielle au sens
de l’article L 420-1 du code du commerce ;
Attendu que les engagements pris par la société Google devant
l’Autorité de la concurrence dans la décision 10-D-30
permettent d’encadrer l’application de la clause 15.2 des
conditions générales ; qu’en outre, l’Autorité dans son §96
indique que « le retrait des stipulations du contrat AdWords
qui confèrent à Google un droit de modification unilatéral
n’apparaît pas nécessaire pour répondre aux préoccupations de
concurrence et considère qu’une telle clause relève de la
liberté de Google de définir sa politique contractuelle » ;
En conséquence, le tribunal dira qu’il n’y a lieu à annuler
les clauses contractuelles 15.2 et 20 des conditions générales
de publicité de la société Google et déboutera la société NAVX
de ses demandes formées de ce chef ;
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Sur l’article 700 du code de procédure civile
Attendu que, compte tenu des faits de la cause, l’équité
commande de laisser à la charge de chacune des parties les
frais non compris dans les dépens qu’elle a engagés dans
cette instance ;
Le tribunal dira qu’il n’y a lieu à application de l’article
700 du code de procédure civile ;
Sur l’Exécution Provisoire
Attendu que l’exécution provisoire est sollicitée par la
société NAVX, que toutefois vu la nature de l’affaire, le
tribunal dira qu’il n’y a pas lieu à ordonner l’exécution
provisoire ;
Sur les Dépens
Attendu que
succombe ;
les
dépens
seront
mis
à
la
charge
de
qui
Le tribunal condamnera la société la société Google Ireland
aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Le TRIBUNAL
Statuant en premier ressort contradictoirement par jugement
prononcé publiquement par mise à disposition ;
Dit que la société GOOGLE IRELAND Limited avait, au moment des
faits litigieux, une position dominante sur le marché de la
publicité liée aux moteurs de recherche ;
Constate que la société GOOGLE IRELAND Limited n’a
aucun acte constitutif d’abus de position dominante ;
commis
Constate qu’il n’y a pas dépendance économique de la SA NAVX à
l’égard de la société GOOGLE IRELAND Limited ;
Dit qu’il y a eu rupture abusive des relations par la société
GOOGLE IRELAND Limited ;
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Condamne la société la société GOOGLE IRELAND Limited à payer à
la SA NAVX la somme de 70 000€ ;
Dit qu’il n’y a lieu à annuler les clauses contractuelles 15.2
et 20 des conditions générales de publicité de la société
Google ;
Dit qu’il n’y a lieu à application de l’article 700 du code de
procédure civile ;
Dit qu’il n’y a pas lieu à ordonner l'exécution provisoire ;
Déboute les parties de leurs demandes
contraires aux présentes dispositions ;
plus
amples
ou
Condamne la société GOOGLE IRELAND Limited aux dépens, dont
ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 82,17
euros (TVA : 13,25 euros).
Confié lors de l'audience du 18 septembre 2012 à Monsieur
FAHMY, en qualité de juge rapporteur.
Mis en délibéré le 09 octobre 2012.
Délibéré
DUFETEL.
par
Monsieur
FAHMY,
Monsieur
SALABERT
et
Monsieur
Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à
disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été
préalablement avisées lors des débats dans les conditions
prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de
procédure civile.
La minute du jugement est signée par Monsieur FAHMY, président
du délibéré et Monsieur LOFF, greffier.

Texte de la minute

Transcription

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