120305_Newsletter_Cessions et transferts de créances

 Cessions et transferts de créances Simple transfert de propriété d’un droit de créance sur un tiers, la cession de créance est l’une des plus anciennes techniques financières. Dans le contexte économique actuel, elle connait un renouveau certain et répond à de multiples objectifs : placement pour un investisseur faisant l’acquisition d’une créance, obtention de crédit pour une entreprise en contrepartie d’une cession de créance, mobilisation ou refinancement de son portefeuille de crédits pour une banque. Par ailleurs, le développement des transactions sur des créances décotées a entrainé l’apparition d’un véritable marché secondaire des créances qui intéresse aussi bien les investisseurs que les débiteurs des créances qui peuvent ainsi racheter leur propre dette avec le bénéfice éventuel d’une décote. Nota. Ne seront pas abordées ici le transfert de créances représentées par un titre négociable telles qu’un titre obligataire, ou un TCN A ‐ Acquérir une créance L’opération se présente différemment du point de vue du cédant et du point de vue du cessionnaire. Le point de vue du cédant (de la créance) Le cédant recherche en général une cession définitive de la créance, sans aucun recours à son encontre. Même en l’absence de garantie contractuelle, le cédant sera tenu d‘une garantie de droit, certes limitée à la seule existence de la créance (et des sûretés) au moment du transport mais qu’il n’aura pas toujours les moyens d’évaluer, en particulier lorsque la créance aura été acquise auprès d’un tiers. Une due diligence de la créance par l’acquéreur avant l’acquisition de celle‐ci est donc dans l’intérêt du cédant pour limiter les risques d’un recours de l’acquéreur sur le fondement d’un défaut ou d’une rétention d’information au stade précontractuel. Toutes les créances sont‐elles cessibles ? En principe, toute créance commerciale est librement cessible. L’article L. 442‐6 III du Code de commerce le rappelle en ce qui concerne les contrats passés par les producteurs, commerçants, industriels ou artisans. En réalité, les choses sont moins simples ; des clauses contractuelles limitent souvent la cessibilité 1
des créances , pour des raisons d’ailleurs légitimes (confidentialité, risque d’acquisition par un concurrent) ; par ailleurs, la cession de créances sur des débiteurs personnes publiques nécessite souvent un accord de celles‐ci. L’acquisition d’une créance suppose donc au préalable d’identifier au cas par cas les clauses ou les règles qui limitent le plein effet d’une cession de créance ou en ré‐enchérissent le coût. 1
A noter que les clauses contractuelles d’incessibilité sont souvent inopposables au cessionnaire par le cédé qui ne pourra au mieux que se retourner contre le cédant au titre du préjudice éventuellement subi. 5 mars 2012 Le point de vue de l’acquéreur Qui peut acquérir une créance ? En France, l’acquisition d’une créance non‐échue est considérée par la jurisprudence et par les autorités bancaires comme constitutive d’une opération de crédit que seuls les établissements de crédit agréés (ou leurs homologues européens s’ils bénéficient du passeport européen) peuvent faire à titre habituel. Quelques exceptions existent, un investisseur privé qui n’a pas ce statut pourra notamment investir au travers d’un organisme de titrisation. Dans tous les cas, un examen par l’acquéreur, du contrat dont résulte la créance s’impose (contrat de crédit, contrat de fourniture ou autre) ; à titre d’exemple, l’absence d’exception apparente au paiement, l’existence d’une clause d’intérêt valide dans un contrat de prêt, l’absence de clause de pénalité pouvant générer une compensation et le transfert des accessoires de la créance cédée seront à vérifier au cas par cas. Comment cède‐t‐on une créance ? En droit français, trois procédés coexistent : la cession de créance prévue par les articles 1689 et suivants du code civil, simple dans son principe mais d’un formalisme lourd ; la cession simplifiée dite « Dailly », utilisable uniquement pour céder une créance à un établissement de crédit, et la remise en garantie dans le cadre de la directive garantie financière. Rappelons brièvement le mécanisme de la cession de créances tel que décrit par les articles 1689 et s. du Code civil : elle se réalise par un accord entre le cédant, titulaire de la créance à l'origine, et le cessionnaire qui deviendra le nouveau titulaire de la créance ; le cédé, débiteur de ladite créance, n’est pas nécessairement partie à ce contrat. La cession de créances implique une signification par acte d’huissier de la cession au débiteur ou acceptation de ce dernier par acte notarié. Billet d’humeur. Nous avons bien des choses à envier à nos voisins belges qui démontrent régulièrement leur créativité : sans parler de leur capacité à vivre sans gouvernement depuis plusieurs mois, il faut bien reconnaître qu'ils ont accompli depuis longtemps ce que nous n'avons pas été capables de faire : modifier cette vénérable institution qu'est la cession de créances du Code civil en allégeant considérablement les formalités obligatoires. En effet la proposition de réforme présentée par le comité financier Paris Europlace visant à remplacer la formalité contraignante de la signification extrajudiciaire par une simple notification au débiteur cédé n'a toujours pas abouti. Pour l'instant donc, seules les banques peuvent bénéficier du procédé « Dailly » et de l’allègement des formalités qui en résulte. Pour aller plus loin Le développement d’un marché secondaire de la dette privée a été facilité par le développement d’une documentation de marché standard, notamment celle proposée par la Loan Market Association (LMA). Les garanties du cédant constituent un point particulièrement important à examiner à chaque fois : selon les souhaits des parties, elles peuvent aller de la simple garantie quant à l'existence de la créance cédée, à celle de la solvabilité du débiteur cédé au moment de la cession comme à l'échéance de la créance… La documentation contractuelle doit définir précisément quelles sont les obligations qui incombent à l'acquéreur et quel est le niveau de garanties procurées par le cédant. 1 N°0001-14-6021 - V0.18
Par ce procédé, le créancier choisit d'obtenir un paiement diminué mais anticipé, provenant non plus d'un débiteur mais d'un tiers. Cette précision est importante surtout si la cession intervient pendant la période suspecte du débiteur cédé. Transposable en droit français, moyennant quelques aménagements, la documentation LMA fournit un cadre général et des clauses‐type (due diligences préalables, disclosures, déclarations et garanties du cédant, etc.) facilitant la négociation des opérations. Elle comporte également un glossaire des termes utilisés et a pour but de contribuer à la réduction du temps et du coût de négociation des opérations standard. Le retrait litigieux. Les cessions de créances litigieuses, bien que parfaitement licites, peuvent entraîner la mise en œuvre du «droit de retrait litigieux» de l'article 1699 du Code civil ; ce droit permet au débiteur cédé de se substituer au cessionnaire d’une créance litigieuse en l’indemnisant du prix payé (même si celui‐ci comporte une décote). Le retrait litigieux permet ainsi au débiteur de la créance de bénéficier de la décote sur le prix de cession de la créance. Issu d’une législation ancienne visant à empêcher la spéculation sur les créances impayées, ce droit a été réaffirmé par la jurisprudence dans le cas de cession de portefeuille de créances ou de titrisation de créances litigieuses  Quels problèmes particuliers posent les cessions de créances internationales ? L’intervention d’un élément d’extranéité est évidemment susceptible de compliquer les choses. Elle pose notamment deux questions essentielles qu’il convient de résoudre de façon prioritaire, celle de la cessibilité des créances concernées, et celle, ensuite, de l’efficacité de la cession ou en d’autres termes, de son 2
opposabilité aux débiteurs cédés . Racheter sa propre dette : le debt buy back La cessibilité des créances internationales dépend évidemment de la loi qui leur est applicable. Il s’agira soit de la loi choisie par les parties 3
(loi d’autonomie) , soit à défaut, de celle retenue par les règles 4
internationales . Il s’agit d’un « rachat de dette » amiable par le débiteur lui‐
même ou par une entité de son groupe (actionnaire ou autre). À s'en tenir à cette seule définition, l'opération pourrait être confondue avec un simple remboursement par anticipation… L'intérêt pour le débiteur d’y procéder est lié à la décote de la dette sur le marché secondaire. Si cette décote est suffisamment importante, un emprunteur débiteur peut être tenté de réduire son endettement en rachetant cette dette à bon prix. Cette technique n'est possible que si elle n’est pas contraire à la documentation contractuelle du financement, notamment aux clauses de péréquation des paiements entre prêteurs. L’opposabilité de la cession de créances aux débiteurs cédés dépend également de la loi applicable aux créances cédées et au rapport cédant‐cédé, qu’il convient d’autant plus de déterminer avec précision qu’elle a vocation à régir les rapports cessionnaire‐cédé, en application notamment de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Et pourtant, il faudra peut‐être aussi, pour une simple question d’efficacité pratique, tenir compte de la possible ignorance du débiteur lui‐même sur la loi applicable et procéder alors également, pour lui rendre la cession 5
opposable, aux formalités requises par le droit de son domicile … Le transfert des accessoires des créances cédées : Il dépend normalement du droit applicable à la cession sous réserve de celui applicable à la créance cédée. En droit français, il est automatique par simple application du code civil et de la jurisprudence en ce qui concerne par exemple le bénéfice des clauses de réserve de propriété. Les conventions internationales, comme la Convention d’Ottawa du 28 mai 1988 sur l’affacturage international en prévoient de toute façon la possibilité contractuelle. Lorsqu'il est rendu possible par la documentation6, le debt buy back doit respecter la règle essentielle des crédits syndiqués selon laquelle tous les prêteurs doivent être traités de façon identique : ainsi, devront donc notamment être soigneusement examinées les modalités du processus de sollicitation des prêteurs par l’emprunteur et les règles de vote à l'issue du rachat, si la dette ne se trouve pas automatiquement éteinte par ce dernier. Acquérir des créances compromises Ce procédé utilisé depuis longtemps dans les marchés de capitaux semble devoir connaître à nouveau un certain essor. Si certains investisseurs manifestent un intérêt lié à la plus‐value éventuelle qu'ils espèrent en retirer, les créanciers bancaires y trouvent un moyen de recouvrement accéléré de leurs créances, générateur d'économies de gestion de bilan. En droit français, cette technique induit un risque de confusion tout d'abord : le simple fait de se trouver en même temps prêteur et emprunteur de soi‐même entraîne un mécanisme de confusion qui éteint la dette (art. 1300 du C. Civ.) créant ainsi, de fait, une rupture d'égalité entre les prêteurs. La documentation standard de la Loan Market Association (LMA) propose deux clauses standard dont l’une autorise le debt buy back. 2
En ce qui concerne l’opposabilité de la cession aux tiers, la question se posera surtout en cas de procédure collective ultérieure du cédant dont la loi de la faillite a normalement vocation à régir les inopposabilités de l’éventuelle période suspecte. 3
Où l’on voit l’intérêt de faire procéder à une analyse fine des contrats sous‐jacents… 4
Ainsi par exemple en matière de vente internationale de marchandises, la Convention de la Haye retient, dans le silence des parties et sauf exception, l’application de la loi du vendeur. 5
C’est ce pragmatisme qui l’emporte dans la Convention d’Ottawa sur l’affacturage international quand elle retient l’obligation du débiteur cédé de payer le factor dès lors qu’il a simplement été notifié par écrit (sans autre précision) de l’existence de la cession intervenue. 5 mars 2012 6
La documentation LMA dont il sera question ci‐après, prévoit d'ailleurs cette possibilité conformément à la pratique du marché de Londres, en donnant deux variantes de clauses contractuelles à ce sujet. 2 B ‐ Céder des créances dans le cadre d’un crédit bancaire Dans de nombreuses opérations de crédit, la cession de créance est utilisée afin de conférer au banquier prêteur une garantie sur des créances : compte client, loyers à recevoir etc. ; il s’agit d’un transfert à des fins de garantie qui devient sans effet si la créance garantie est remboursée. Dans d’autres cas, le crédit se réalise au travers d’un transfert de créances à l’établissement financier : c’est le cas de l'escompte ou de l'affacturage. La cession de créances « Dailly » (à titre de garantie) La pratique bancaire a longtemps cherché les moyens de simplifier la cession et le recouvrement des créances cédées. Il y a 30 ans, elle y est presque parvenue en obtenant, à son seul profit, une simplification notable du procédé de cession de créances qui peut être réalisée désormais par la remise d'un bordereau signé par le seul cédant. A ce jour et depuis que la Cour de Cassation a requalifié en nantissement une cession de créance du code civil réalisée « sans prix » et à des seules fins de garantie, la cession « Dailly » est le seul procédé de cession à titre de garantie en droit français. Si désormais la signification de la cession au débiteur cédé n'est plus une condition nécessaire de validité et d'opposabilité, le formalisme demeure encore relativement contraignant : le bordereau doit notamment répondre à des conditions de forme très strictes dont le non‐respect est sanctionné sans faiblesse par la jurisprudence. Formalisme du bordereau de cession Dailly. En application des dispositions du code monétaire et financier (art. L. 313‐23), le bordereau doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires : dénomination spécifique, identification du cédant et de la ou des banques cessionnaires, identification des créances, signature du cédant et apposition de la date par la banque cessionnaire. En outre, s'il s'agit d'un bordereau simplifié grâce à l'utilisation de moyens informatiques (CD etc.), il est impératif de mentionner alors le nombre de créances cédées, le montant total de ces dernières et le moyen d'identifier le procédé informatique par laquelle elles sont transmises à la banque. À défaut de ces indications obligatoires, le bordereau ne vaut pas comme acte de cession (jurisprudence constante depuis Cass.com. 11 juillet 2000, Lamy, Droit des Affaires, 11/2000, n°32, p.23.) Un crédit obligatoire en contrepartie L'objectif de la loi étant expressément de faciliter le crédit aux entreprises, le cessionnaire doit obligatoirement, sous peine de nullité, être un établissement de crédit octroyant ou ayant octroyé au cédant des concours encore en vigueur. La cession Dailly peut servir à garantir tous les types de crédit, qu'ils soient anciens et échus ou non, ou nouveaux. 5 mars 2012 Si le cédant ou le débiteur cédé sont des personnes physiques, la créance doit trouver sa cause dans l'exercice de l'activité professionnelle de ces personnes ce qui n'est plus exigé s'il s'agit de personnes morales, qu'elles soient civiles (associations par exemple) ou commerciales. Les effets de la cession Dailly Par ses seuls effets légaux, la cession Dailly s'avère particulièrement intéressante pour les banques cessionnaires : elle prend effet immédiatement tant à l'égard des tiers que du débiteur cédé, de la cession dès l’apposition par la banque de la date sur le bordereau, et emporte transfert automatique au profit du cessionnaire et sauf convention contraire des accessoires et donc des sûretés garantissant chaque créance cédée, et, seul convention contraire, garantie solidaire du cédant portant non plus sur la seule existence de la créance au jour de la cession, mais sur le bon paiement de la créance cédée par le débiteur cédé… La notification de cession au débiteur cédé et la recherche d'une acceptation expresse par ce dernier, avec les mêmes effets qu'en droit cambiaire, sont encore des moyens de renforcer les garanties de la banque. L'escompte. L’escompte est une opération de crédit causée par une créance dont la propriété est transférée à une banque pour assurer le remboursement du crédit consenti. C'est une opération unitaire dans laquelle la créance transférée est à la fois la cause du crédit obtenu et sa garantie. L’escompte se réalise par remise du titre de créance après endos (s’il s’agit d’un titre cambiaire) avec transfert de propriété à la banque au jour de la remise du titre et versement du montant de l'effet par la banque au compte du client, après déduction des agios d'escompte. Le crédit se déboucle alors par le paiement de l'effet à l'échéance. L’escompte implique généralement un recours sur le cédant de la créance, sauf s’il s’agit d’un escompte sans recours ou à forfait, par lequel la banque renonce expressément à quasiment tous ses recours contre le cédant tireur de l'effet. L’affacturage. La seule définition légale en est donnée par un arrêté du 29 novembre 1973 : il s'agit d'une « technique de gestion financière à laquelle dans le cadre d'une convention, un organisme spécialisé gère les comptes clients d'entreprises en acquérant leurs créances, en assurant lesdites créances et en en assurant le recouvrement pour son propre compte, comme en supportant les pertes éventuelles sur les débiteurs insolvables. » Au‐delà même de la fourniture de crédit, l'affacturage comporte souvent des services de gestion commerciale et notamment la gestion des comptes clients de l'entreprise. En principe, le factor ne dispose pas de recours contre le cédant et la technique utilisée est soit celle de la subrogation conventionnelle (contre paiement concomitant), soit celle de la cession Dailly. L'affacturage a fait l'objet d'une convention internationale (Ottawa 28 mai 1988) entrée en vigueur le 1er mai 1995. 3 Consacrée par de nombreuses législations, mais contestée à l’occasion de la crise financière de 2008, cette technique demeure permise dès lors que le cédant conserve une partie (5%) du risque. C ‐ Se refinancer ou gérer son bilan par des cessions de créances Les banques, qui portent dans leur bilan d’énormes montants de créances sur leur clientèle sont fréquemment amenées, notamment à des fins de refinancement, à céder tout une partie de ces créances ; la cession de ces créances peut notamment se réaliser au travers de plusieurs mécanismes : la syndication, la titrisation ou l’émission de cover bonds garantis par des créances. En France, la titrisation se réalise soit au travers d’un fonds commun de titrisation, qui est une copropriété de créances7 dépourvue de personnalité morale, soit au travers d’une «société de titrisation » dotée cette fois de la personnalité morale. Les FCT et sociétés de titrisation permettent à des investisseurs non bancaires d’acquérir indirectement des intérêts économiques dans des créances non‐échues ; ils leur permettent de disposer d’un véhicule autonome, assurant le recouvrement des créances dans des conditions de sécurité juridiques excellentes. La syndication des crédits L'idée est ici de réduire le risque d’un crédit en transférant une partie de celui‐ci à un tiers. Dans sa forme classique, la syndication se réalise par une cession de créance (si elle porte uniquement sur un crédit déjà tiré) et par une cession de droits et obligations (si le crédit comporte un engagement de mise à disposition future) ; dans un tel cadre, chaque banque du syndicat devient directement créancière de l'emprunteur.  Document de cession à un organisme de titrisation : Sans grande originalité, c’est un bordereau très proche du bordereau Dailly qui sera utilisé, avec le même formalisme obligatoire. Bien entendu, la remise du bordereau entraîne de plein droit transfert des sûretés et des accessoires attachés à chaque créance sans autre formalité. Enfin la cession est opposable aux débiteurs cédés et aux tiers dès l'apposition de la date sur le bordereau. A la différence du mécanisme décrit ci‐dessus, le mécanisme de « sous‐participation » n’opère pas de transfert de créance, mais un simple transfert de tout ou partie du risque du prêteur d’origine à une ou plusieurs autres banques. La garantie du cédant La garantie du cédant est limitée en principe à l'existence de la créance au moment de la cession ; pour ne pas perturber les relations entre le créancier et son client débiteur, le cédant demeure le plus souvent chargé du recouvrement des créances cédées. La syndication d’un crédit implique une organisation particulière des crédits avec la constitution et le maintien d’un agent qui veillera à l’administration, pour compte commun, du crédit, des suretés et au partage avec tous les membres du syndicat bancaire de toutes les informations relatives au crédit. Pour aller plus loin Les cover bonds. Les cover bonds ou obligations sécurisées sont des titres de créances émis par des établissements financiers spécialisés ; inspirés des « pfandbriefe » allemands, ils sont structurés de manière à obtenir la meilleure notation et à lever des fonds à des conditions financières optimisées. La faillite de la banque Lehman Brothers a mis en lumière qu’une syndication n’élimine pas tous les risques sur le chef de file ou l’agent du crédit lorsque celui‐ci détient des suretés ou des comptes de réserve pour le compte du pool bancaire (et qui peuvent se trouver paralysés en cas de défaillance de l’agent). Les cover bonds sont garantis par la cession ou la remise en garantie de créances de prêts immobiliers ou des créances correspondant à des expositions sur des personnes publiques. La cession de créance est ici utilisée pour rehausser le risque afférent à des titres obligataires émis pour financer des activités bancaires. La titrisation La titrisation est réalisée grâce à la cession d’une ou plusieurs créances à une entité distincte et indépendante du cédant qui financera cette acquisition par l'émission de titres obligataires ou d’autres titres négociables. Les flux financiers provenant du paiement des créances cédées seront affectés au remboursement des titres émis par le véhicule de titrisation. 7
Les porteurs de parts d'un FCT ont un droit de propriété conjoint sur l'ensemble des actifs du fonds. 5 mars 2012 4 La plateforme Financement du cabinet De Pardieu Brocas Maffei dispose d’une expérience de premier ordre en matière de structuration, de documentation et de négociation de tous types de financement ; forte de 8 associés et de 15 collaborateurs, elle dispose de tous les moyens nécessaires pour la négociation et la mise en place de transactions majeures. Contacts Jean‐Renaud Cazali, Associé / E: cazali@de‐pardieu.com Corentin Coatalem, Associé / E: coatalem@de‐pardieu.com Emmanuel Fatôme, Associé / E: fatome@de‐pardieu.com Christophe Gaillard, Associé / E: gaillard@de‐pardieu.com Pierre Gebarowski, Associé / E: gebarowski@de‐pardieu.com Olivier Hubert, Associé / E: hubert@de‐pardieu.com Yannick Le Gall, Associé / E: legall@de‐pardieu.com Guillaume Rossignol, Associé / E: rossignol@de‐pardieu.com 5 mars 2012 5