Quel est le degré de précision requis dans la mention des critères d

MARCHÉS PUBLICS
Quel est le degré de précision requis
dans la mention des critères d’attribution
pour les marchés à procédure adaptée?
Résumé
Passation Différentes procédures Marchés à procédure adaptée Détermination des modalités de publicité et de mise en concurrence
appropriées Contenu de la publicité Nécessité d’informer les candidats des critères d’attribution du marché et, en cas de pluralité de critères, de leurs conditions de mise en œuvre Absence d’obligation d’indiquer la méthode de notation des offres.
Pour les marchés à procédure
adaptée, le pouvoir adjudicateur
doit indiquer les critères d’attribution et leurs conditions de
mise en œuvre, mais n’a pas à
indiquer la méthode de notation
de chaque critère ni des offres.
CE (7/2 SSR) 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, req. n° 334279 –
Mme Chaduteau-Monplaisir, Rapp. – M. Boulouis, Rapp. public – SCP Piwnica,
Molinié, Av.
Décision qui sera mentionnée dans les tables du Recueil Lebon.
CONCLUSIONS
Nicolas BOULOUIS, rapporteur public
Le relèvement, en décembre 2008, des
seuils en deçà desquels règne la relative
liberté que donne aux collectivités
publiques l’article 28 du code des marchés publics (CMP) en matière de passation de marchés a donné à cette procédure dite « adaptée » et aux marchés
éponymes (MAPA) une place de quasidroit commun dans le droit de la commande publique. La fréquence du
recours à des procédures dites non formalisées induit assez naturellement des
questions nouvelles.
Nous en voyons au moins deux dans
l’affaire qui vient d’être appelée et a trait
à un marché de travaux routiers envisagé
par la collectivité territoriale de Corse
(CTC) en juin dernier.
Le groupement d’entreprises STPS,
Lopez Francis et Spanu Frères a remis
une offre qui a été classée troisième. Par
un courrier du 9 novembre 2009, la CTC
l’a informé des motifs détaillés du rejet
de l’offre. Et à la demande du groupement, par l’ordonnance dont vous êtes
saisis, le JRPC a annulé la procédure de
passation.
Après avoir écarté un certain nombre
de griefs, sans doute avec le souci pédagogique de valider les partis pris par la
CTC dans la perspective d’une seconde
procédure, le juge a retenu l’argumentation tirée de ce que pour apprécier la
valeur technique des offres, la collectivité
avait pratiqué une notation sans indiquer
la méthode de chiffrage retenue, ce qui,
en l’espèce, portait atteinte aux principes
de la commande publique, dès lors que
la méthode de notation ne résultait pas
de l’application d’une simple formule
mathématique.
Il est reproché à cet égard au juge une
erreur de droit et une dénaturation.
Votre décision de Section du 30 janvier 2009, ANPE, bien connue, fait obligation au pouvoir adjudicateur, en application des principes nationaux et
communautaires de la commande
publique de rendre publics les critères
de sélection des offres et « les conditions de leur mise en œuvre, selon des
modalités appropriées à leur objet, leurs
caractéristiques et leurs montants. » Là
où, pour les procédures formalisées en
application de l’article 53 (cet article
n’étant pas applicable en tant que tel
aux MAPA à l’exception de certains éléments du I), les critères, s’il y en a plusieurs, doivent être pondérés ou à
défaut hiérarchisés, pour les procédures adaptées, le pouvoir adjudicateur
est libre…
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Dans l’un et l’autre cas, toutefois, il
faut parfois aller au-delà des mots. Prenons l’exemple du critère du prix : il
paraît évident à tout un chacun que le
critère du prix signifie : « meilleure note
attribuée à l’offre la moins disante ».
D’autres manières de concevoir ce critère sont pourtant envisageables et parfois pratiquées : la collectivité peut vouloir privilégier l’offre qui sera la plus
proche de ses propres estimations et
adopter une échelle de notation qui,
dès lors, privilégie l’offre la plus proche,
cette prime pouvant elle-même prendre
différentes formes. À supposer qu’une
telle conception du critère du prix soit
légale ou plus exactement que l’on
puisse admettre que le critère du prix
est susceptible de plusieurs acceptions
– et votre jurisprudence montre que
l’imagination n’est pas systématiquement censurée 1 – alors se poserait
immanquablement la question de l’information préalable des candidats : une
chose est de proposer un prix bas,
autre chose de viser celui auquel la collectivité est parvenue. On voit ainsi que
le principe de transparence peut
1
Voir, par exemple, CE 4 février 2009, Ville de Toulon.
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MARCHÉS PUBLICS
conduire à exiger plus que la seule
mention des critères et des conditions
de leur mise en œuvre, formule au
demeurant suffisamment vague pour
inclure tout ce qui, étant susceptible
d’influer sur le comportement des opérateurs dans l’élaboration de leurs
offres, doit leur être communiqué au
préalable.
C’est la raison pour laquelle nous ne
sommes pas en totale opposition avec
le juge des référés du tribunal administratif de Bastia qui a voulu exprimer
l’idée qu’il se pourrait que, dans certains cas, le seul énoncé du critère soit
insuffisant. Mais nous nous séparons
de lui tant sur la distinction qu’il a adoptée, qui ne nous semble ni compréhensible ni opérationnelle, que sur l’application qu’il a faite de cette distinction
en l’espèce.
Extrait des données du litige, son
jugement semble condamner tout système dans lequel les critères techniques ne seraient pas notés grâce à
des automatismes résultant de formules mathématiques. Or, autant il est
facile à une machine de classer des
offres en fonction du critère du prix,
quelle que soit l’acception de celui-ci,
autant il y a inévitablement une part de
jugement en ce qui concerne la valeur
technique, quelles que soient la précision de la définition du critère, sa division aussi fine que possible en souscritères et la réduction de ceux-ci à des
alternatives. Si l’on fait crédit à l’auteur
de l’ordonnance de n’avoir pas voulu
dire cela, alors c’est son appréciation
des données de l’espèce qui nous
paraît erronée.
La CT avait choisi deux critères pondérés : le prix à 40 % et la valeur technique à 60 %, critère subdivisé en deux
sous-critères d’égale valeur « organisation du chantier, phasage et planning »,
d’une part, et « provenance et la qualité
des matériaux », d’autre part. Ces informations étaient données dans les
documents de la consultation. L’information que n’ont pas eue les candidats
au préalable est la méthode de classement des offres pour chacun des critères. Cette méthode est simple : pour
le critère du prix, le candidat arrivé en
tête se voit attribuer la note de 20/20 et
les suivants ont une note /20 qui tient
compte de l’écart de leur offre par rapport à celle du premier par l’application
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d’une règle de trois. Pour le critère de
la valeur technique, une note /20 est
attribuée pour chaque sous-critère puis
la moyenne est faite. Le candidat arrivé
en tête se voit attribuer la note de 20/20
et les suivants ont une note /20 qui tient
compte de l’écart de leur offre par rapport à celle du premier par l’application
d’une règle de trois, comme pour le
prix. Si la règle de trois n’est pas une
simple formule mathématique, dont
l’application est destinée, en l’espèce,
à classer les offres en maintenant les
écarts relatifs, alors on ne voit pas
quelle formule plus mathématique ou
plus simple aurait pu être choisie par la
CT sans publicité préalable.
Nous vous proposons donc d’annuler
l’ordonnance.
Comme juge des référés, vous écarterez le moyen retenu par le juge. Vous
ne retiendrez pas non plus le moyen
tiré de ce que le sous-critère « provenance et qualité des matériaux » était
sans rapport avec l’objet du marché,
trop imprécis et conférait en réalité une
liberté de choix totale au pouvoir adjudicateur : le CCTP qui fait partie des
documents de la consultation comporte
de nombreuses précisions sur ce point,
notamment l’exigence que les matériaux proviennent de carrières agréées
et répondent à des conditions qu’il spécifie. De même, l’autre sous-critère,
assez classique dans un marché de travaux, est tout à fait pertinent et contrairement à ce qui est soutenu, il s’agit
bien d’un critère sur la valeur technique
de l’offre qui n’avait pas à être distingué
ou érigé en critère autonome quoi
qu’en dise le I de l’article 53 du CMP
dont l’énumération qui distingue entre
autres critères la valeur technique et le
délai d’exécution n’a sur ce point
qu’une valeur indicative. Et ce critère a
bien été mis en œuvre dans l’analyse
des offres, y compris celle de la requérante. Quant à la critique de la pondération respective des deux critères, elle
se borne à une affirmation de principe
insusceptible d’établir qu’elle était sans
rapport avec l’objet et les autres caractéristiques du marché.
Il est enfin fait reproche à la CT
d’avoir méconnu les articles 80 et 83 du
CMP. Vous pourriez écarter au moins
partiellement le moyen comme inopérant dès lors que les articles 80 et 83 ne
s’appliquent pas en cas de procédure
adaptée. Si vous ne l’avez jamais jugé,
cette exclusion résulte de son texte
même pour l’article 80 ; elle est moins
évidente pour l’article 83 qui ne précise
rien mais s’insère dans une séquence
qui paraît exclusivement dédiée aux
procédures formalisées. C’est au
demeurant l’interprétation qu’en donne
le ministère des Finances dans son
guide des bonnes pratiques 2. Mais dès
lors que vous jugez et ce même depuis
la décision Smirgeomes que le refus
d’informer est une atteinte aux règles
de publicité et de mise en concurrence
3, il s’en déduit, nous semble-t-il, une
obligation d’informer quel que soit le
type de procédure retenu, afin notamment de donner sa pleine efficacité au
référé précontractuel.
En l’espèce, le groupement a disposé
de l’ensemble des informations et ce en
temps utile pour contester efficacement
la procédure puisqu’une lettre l’informant
du rejet et de son rang de classement lui
a été adressée en octobre et que le
9 novembre la CT a répondu à sa
demande d’exposé détaillé des motifs du
rejet.
Écartant ce dernier moyen, vous rejetterez l’ensemble des conclusions. Vous
pourrez mettre à la charge de la société
la somme de 3 000 € en application de
l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Et par ces motifs, nous concluons à
l’annulation de l’ordonnance, au rejet de
la demande et que soit mise à la charge
de la société la somme de 3 000 € en
application de l’article L. 761-1 du code
de justice administrative. 2
Voir point 15.1.2.
CE 21 janvier 2004, Société Aquitaine Démolition :
Rec., T., p. 771 ; CE 6 mars 2009, Syndicat mixte de la
région d’Aubray Belz Quiberon : aux Tables.
3
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MARCHÉS PUBLICS
DÉCISION
Vu le pourvoi sommaire et le mémoire
complémentaire, enregistrés les 2 et
17 décembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État présentés pour la
Collectivité territoriale de Corse […], représentée par le président de son conseil exécutif ; la Collectivité territoriale de Corse
demande au Conseil d’État :
1°) d’annuler l’ordonnance du 17 novembre
2009 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Bastia, statuant en
application de l’article L. 551-1 du code de
justice administrative, a annulé, à la
demande du groupement d’entreprises
STPS, Lopez Francis et Spanu Frères, la procédure de passation du marché de travaux
d’aménagement d’un créneau de dépassement dans la commune de Casalabriva – RN
196 ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande
du groupement d’entreprises STPS, Lopez
Francis et Spanu Frères devant le tribunal
administratif de Bastia ;
3°) de mettre à la charge du groupement
d’entreprises STPS, Lopez Francis et Spanu
Frères le versement d’une somme de 3 000 €
en application de l’article L. 761-1 du code
de justice administrative ;
[…]
Considérant qu’aux termes de l’article
L. 551-1 du code de justice administrative,
dans sa rédaction applicable à l’espèce :
« Le président du tribunal administratif, ou le
magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas
de manquement aux obligations de publicité
et de mise en concurrence auxquelles est
soumise la passation des marchés publics
[…]. Les personnes habilitées à agir sont
celles qui ont un intérêt à conclure le contrat
et qui sont susceptibles d’être lésées par ce
manquement […]. Le président du tribunal
administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du
manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou
l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui
méconnaissent lesdites obligations […] » ;
Considérant qu’il ressort des pièces du
dossier soumis au juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Bastia
que, par un avis d’appel public à la concurrence du 18 juin 2009, la Collectivité territoriale de Corse a engagé une procédure de
passation d’un marché ayant pour objet
l’exécution des travaux d’aménagement
d’un créneau de dépassement sur la route
nationale 196, dans la commune de Casala-
briva ; que cet avis précisait que l’offre économiquement la plus avantageuse serait
déterminée en fonction de la valeur technique de l’offre retenue pour 60 % et du prix
des prestations pour 40 % et que le critère
de la valeur technique de l’offre serait évalué
pour moitié en fonction d’une part de l’organisation du chantier, du phasage et du planning afin de respecter les délais, d’autre part
de la provenance et de la qualité des matériaux ;
Considérant que, pour annuler la procédure de passation de ce marché relevant de
la procédure adaptée, le juge des référés
s’est fondé sur ce qu’en ne faisant pas figurer dans les documents de consultation la
méthode de notation retenue pour apprécier le critère de valeur technique des
offres, le pouvoir adjudicateur avait
méconnu les obligations de publicité et de
mise en concurrence qui s’imposaient à lui
en vertu des principes qui découlent de
l’exigence d’égal accès à la commande
publique rappelés par le II de l’article 1er du
code des marchés publics applicable à
tous les contrats entrant dans le champ
d’application de celui-ci ; que toutefois si,
pour assurer le respect des principes de
liberté d’accès à la commande publique,
d’égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures, le pouvoir
adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans
les documents de consultation les critères
d’attribution du marché et leurs conditions
de mise en œuvre, il n’est en revanche pas
tenu d’informer les candidats de la
méthode de notation des offres ; que, par
suite, en jugeant irrégulière la procédure en
cause, au motif que les documents de
consultation ne comportaient pas cette indication, le juge des référés du tribunal administratif de Bastia a commis une erreur de
droit ; que dès lors, et sans qu’il soit besoin
d’examiner l’autre moyen du pourvoi, son
ordonnance doit être annulée ;
Considérant que dans les circonstances
de l’espèce, il y a lieu, par application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée par le groupement
d’entreprises STPS, Lopez Francis et Spanu
Frères sur le fondement de l’article L. 551-1
du code de justice administrative ;
Considérant, en premier lieu, qu’il résulte
de ce qui vient d’être dit que le groupement
requérant ne peut utilement soutenir que les
documents de consultation auraient dû comporter des indications sur la « méthode de
chiffrage » retenue pour apprécier le critère
de la valeur technique des offres et sur la
méthode d’évaluation des offres lui permet-
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tant d’apprécier le critère tenant au prix des
prestations ;
Considérant, en deuxième lieu, que le
pouvoir adjudicateur, à qui il était loisible de
définir des sous-critères permettant d’apprécier la valeur technique des offres, pouvait,
eu égard à l’objet du marché, retenir que
celles-ci seraient appréciées en tenant
compte de la provenance et de la qualité des
matériaux ; qu’il n’avait pas à préciser, audelà de ce qu’il a fait, la portée qu’il donnait
à la provenance des matériaux, laquelle
constitue un des éléments d’appréciation de
leur qualité ; que la seule circonstance que
ces matériaux devaient répondre aux
normes minimales fixées par un label n’enlevait pas sa pertinence au critère de qualité
retenu par l’appel d'offres ; que le sous-critère relatif à « l’organisation du chantier, le
phasage et le planning afin de respecter les
délais » tendait à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter des délais
d’exécution prévus dans les documents
contractuels ; qu’il était ainsi en rapport avec
l’objet du marché et n’avait pas à être individualisé sous la forme d’un critère à part
entière ; qu’il y a lieu dès lors d’écarter les
moyens du groupement tirés de l’absence
de pertinence et de l’imprécision des critères
retenus ;
Considérant, en troisième lieu, que, si le
groupement requérant soutient que le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de mise en concurrence en ignorant le
sous-critère d’attribution relatif à « l’organisation du chantier, le phasage et le planning
afin de respecter les délais » au cours de la
phase d’analyse des offres, il ressort toutefois du rapport d’analyse des offres que ce
sous-critère a fait l’objet d’une évaluation
pour tous les candidats et que la notation
obtenue à ce titre par le groupement d’entreprises STPS, Lopez Francis et Spanu
Frères, la plus basse par rapport aux autres
candidats, résulte notamment de l’incohérence technique de son planning d’exécution des travaux ; qu’ainsi le moyen manque
en fait ;
Considérant, enfin, que, si le groupement
requérant soutient que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité
et de mise en concurrence en omettant de
lui indiquer les motifs pour lesquels son offre
a été rejetée, ne le mettant pas ainsi en
mesure de contester utilement ces motifs
devant le juge des référés précontractuels, il
résulte de l’instruction que, par un courrier
du 9 novembre 2009, la Collectivité territoriale de Corse a fourni à ce groupement les
motifs de son éviction ; qu’ainsi, ce moyen
manque en fait ;
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MARCHÉS PUBLICS
Considérant qu’il résulte de tout ce qui
précède que la demande du groupement
d’entreprises STPS, Lopez Francis et Spanu
Frères doit être rejetée, y compris ses
conclusions présentées en application des
dispositions de l’article L. 761-1 du code de
justice administrative ;
Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application
de ces mêmes dispositions et de mettre à la
charge du groupement d’entreprises STPS,
Lopez Francis et Spanu Frères la somme de
3 000 € que la Collectivité territoriale de
Corse demande au titre des frais exposés
par elle et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : L’ordonnance du 17 novembre 2009 du juge des référés du tribunal
administratif de Bastia est annulée.
Article 2 : La demande du groupement
d’entreprises STPS, Lopez Francis et Spanu
Frères devant le juge des référés du tribunal
administratif de Bastia est rejetée.
Article 3 : Le groupement d’entreprises
STPS, Lopez Francis et Spanu Frères versera à la Collectivité territoriale de Corse une
somme de 3 000 € au titre de l’article L. 7611 du code de justice administrative.
[…] OBSERVATIONS
Cette décision est relative à l’information qui doit être
donnée aux candidats pour les marchés à procédure
adaptée. On se souvient que, par la décision de Section du 30 janvier 2009, ANPE, le Conseil d’État a fait
obligation au pouvoir adjudicateur, en application des
principes nationaux et communautaires de la commande publique, de rendre publics dans une procédure adaptée les critères de sélection des offres « et
les conditions de leur mise en œuvre, selon des modalités appropriées à leur objet, leurs caractéristiques et
leurs montants » 4. On se souvient également que,
quelques mois plus tard, le Conseil d’État a étendu
cette exigence aux conventions de délégation de service public, tout en l’atténuant légèrement puisque,
pour ces contrats, seule doit être donnée une information sur les critères d’attribution du marché 5.
La décision commentée précise que le pouvoir adjudicateur n’a pas à indiquer, dans les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre,
la méthode de notation des offres. En conséquence, le
fait que les documents de consultation ne comportent
pas d’indication sur la « méthode de chiffrage » retenue
pour apprécier le critère de la valeur technique des
offres ni sur la méthode d’évaluation des offres lui permettant d’apprécier le critère tenant au prix des presta-
tions est dépourvu d’incidence sur la régularité de la
procédure.
La décision rappelle par ailleurs que le juge administratif exerce un contrôle sur la pertinence des critères
d’appréciation des offres retenus par le pouvoir adjudicateur, et sur le caractère suffisamment précis des critères retenus. Elle a, au cas d’espèce, validé les souscritères définis par le pouvoir adjudicateur et rejeté un
moyen tiré de ce qu’un des sous-critères aurait dû être
individualisé comme un critère à part entière. Le souscritère « organisation du chantier, phasage et planning
afin de respecter les délais » est en effet en rapport avec
la valeur technique de l’offre et avec l’objet du marché
et n’avait pas à être individualisé, alors même que l’article 53 du code des marchés publics établit une distinction entre la valeur technique et le délai d’exécution.
La distinction établie par cet article du code des marchés publics n’a qu’une valeur indicative. Ch. M.
4
BJCP n° 64, juin 2009, p. 201, concl. B. Dacosta.
CE 23 décembre 2009, Établissement public du musée et du domaine national de
Versailles : BJCP n° 69, avril 2010, p. 103, concl. B. Dacosta.
5
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