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Auteurs:
Philippe Borens
Olivier Favre
BANKING & FINANCE
Avant-projet de nouvelle loi fédérale sur l’infrastructure des
marchés financiers
Publié à la fin de l’année 2013, le projet (le Projet) de loi fédérale sur l’infrastructure des marchés
financiers (LIMF) prévoit une nouvelle règlementation des infrastructures des marchés financiers et
introduit, pour la première fois dans la législation suisse, des règles sur le négoce des dérivés OTC.
1
REMARQUES PRELIMINAIRES
L’objectif de la LIMF est, d’une part, de réunir dans un seul
acte les dispositions sur les infrastructures des marchés
financiers dispersées jusqu’à présent dans différentes lois
et d’adapter ces dispositions aux nouvelles exigences
réglementaires. D’autre part, la LIMF soumet le négoce
des dérivés négociés de gré à gré (les contrats de dérivés
négociés hors bourse ou dérivés OTC) à une nouvelle réglementation. La réglementation du négoce des dérivés s’inspire en grande partie des règles de l’Union Européenne
(Règlement (UE) N° 648/2012 du Parlement européen et du
Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à
gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux
(EMIR)) et met en oeuvre les engagements du G20, tels que
formulés lors du sommet de Pittsburgh en 2009. Enfin, la
LIMF reprend quasiment telles quelles les règles actuelles
sur la publicité des participations, les offres publiques
d’acquisition (droit des OPA) ainsi que les opérations d’initiés et la manipulation de cours de la LBVM qui sera en
grande partie abrogée.
2
L E S I N F R A S T R uc T U R E S D E S M A R C H E S F I N A N CIERS
2.1GENERAL
Selon le Projet, la LIMF règle l’organisation et l’exploitation
des infrastructures des marchés financiers. Constituent
des infrastructures des marchés financiers:
>>
les plates-formes de négociation (chiffre 2.3 ci-dessous);
>>
les contreparties centrales (chiffres 2.4 et 4.3 ci-dessous);
>>
les dépositaires centraux (les organismes dépositaires centraux de valeurs mobilières et les systèmes
de règlement des opérations sur titres);
>>
les référentiels centraux (chiffre 4.4 ci-dessous); et
>>
les systèmes de paiement.
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2 . 2 A U T O R I S AT I O N E T S U R V E I L L A N C E
Les infrastructures des marchés financiers doivent en
principe obtenir une autorisation de l’Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers (FINMA). Les systèmes organisés de négociation ne permettant pas le
négoce multilatéral et les systèmes de paiement ne sont
pas soumis à autorisation (sauf si le but de protection visé
par la LIMF l’exige). L’octroi de l’autorisation suppose que
les conditions y relatives soient remplies. En principe, une
personne morale ne peut exploiter qu’une seule infrastructure des marchés financiers (une exception restreinte est prévue pour les dépositaires centraux).
Les infrastructures des marchés financiers classées
comme étant d’importance systémique par la Banque
nationale suisse (BNS) doivent satisfaire à des exigences
supplémentaires. La définition des infrastructures des
marchés financiers d’importance systémique correspond,
quant à son contenu, aux dispositions des actuels articles
20 et 20a de l’Ordonnance relative à la loi fédérale sur la
Banque nationale suisse (OBN). Afin de déterminer si une
contrepartie centrale, un dépositaire central ou un système de paiement est d’importance systémique, la BNS
prend en compte différents critères tels que la façon dont
les opérations sont compensées ou réglées par l’infrastructure des marchés financiers concernée ou le nombre
et le montant des opérations qui sont compensées ou
réglées par ladite infrastructure.
La FINMA est l’autorité de surveillance pour les infrastructures des marchés financiers qui ne sont pas d’importance
systémique. Pour les infrastructures des marchés financiers d’importance systémique, un système dual de surveillance s’applique dans le cadre duquel la BNS contrôle
les systèmes et la FINMA surveille les établissements
(modèle de complémentarité).
La LIMF prévoit en outre que les plates-formes de négociation, les contreparties centrales et les référentiels centraux étrangers doivent être reconnus par la FINMA aux
conditions de la LIMF, avant d’accorder aux participants
suisses l’accès à leurs installations.
En sus des dispositions portant sur la restitution et le
retrait de l’autorisation, le Projet prévoit également des
dispositions en matière d’insolvabilité pour les infrastructures de marchés financiers. A cet égard, la LIMF renvoie
aux règles pertinentes de la loi sur les banques qui s’appliquent par analogie, sauf disposition contraire de la LIMF.
2 . 3 L E S P L AT E S - F O R M E S D E N E G O C I AT I O N
Alors que, s’agissant des plates-formes de négociation, la
LBVM distingue uniquement les bourses des organisations
analogues aux bourses, la LIMF entend désormais par
plates-formes de négociation toute bourse, tout système
multilatéral de négociation et tout système organisé de
négociation soumis au régime de l’autorisation. Le Projet
reprend ainsi les trois catégories qui ont cours dans la
législation de l’Union européenne.1
Les trois types de plates-formes de négociation sont sujettes
à des exigences échelonnées. Le Projet maintient le principe
de l’autorégulation (soumis à la surveillance de la FINMA)
Voir la directive MiFID ainsi que les propositions pour sa refonte,
soit une directive P-MiFID II et un règlement P-MiFIR.
1
qui est déjà ancré dans la LBVM. Les plates-formes de négociation doivent notamment édicter un règlement sur l’admission des participants au négoce au terme duquel, selon
le Projet, outre les négociants en valeurs mobilières, d’autres
établissements soumis à la surveillance de la FINMA, les
participants au négoce étrangers autorisés par la FINMA et
la BNS peuvent être admis comme participants au négoce.
2 . 4 L E S C O N T R E PA R T I E S C E N T R A L E S
Selon le Projet, une contrepartie centrale est un dispositif
qui repose sur des règles et procédures communes et s’interpose entre les contreparties à un instrument financier
négocié sur un ou plusieurs marchés, en devenant l’acheteur vis-à-vis de tout vendeur et le vendeur vis-à-vis de tout
acheteur. La contrepartie centrale vise donc à réduire le
risque de contrepartie ce qui accroît ainsi la stabilité du
système financier. Du fait qu’elles concentrent les risques
de contrepartie, les contreparties centrales doivent être
soumises à une réglementation et surveillance adéquates.
3
L E S N E G O C I A N T S E N VA L E U R S M O B I L I E R E S
En sus des bourses et des organisations analogues aux
bourses, la LBVM soumet aussi les négociants en valeurs
mobilières à l’autorisation et à la surveillance de la FINMA.
Le Projet prévoit que les activités de négociants en valeurs
mobilières des maisons d’émission, des fournisseurs de
dérivés, des négociants opérant pour leur propre compte
et des teneurs de marché sont transférées dans la LIMF et
que leur statut d’autorisation spécifique est abrogé. Ces
activités devraient uniquement être réservées aux banques
et aux négociants en valeurs mobilières agissant pour le
compte de clients. Dans la LBVM ne resterait plus que la
catégorie des négociants agissant pour le compte de
clients, avant que cette catégorie ne soit transférée dans
une nouvelle loi sur les établissements financiers.
"La LIMF vise à réglementer de façon
exhaustive le négoce de dérivés négociés de gré à gré en droit suisse."
4 NEGOCE DE DERIVES NEGOCIES DE GRE A GRE
4 . 1 C O N T R AT S D E R I V E S C O N C E R N E S
Les nouvelles règles valent pour tous les types de dérivés
négociés de gré à gré (dérivés OTC), indépendamment de
la documentation contractuelle applicable (soit les
contrats-cadres ISDA, soit les contrats-cadres de l’association suisse des banquiers). Les opérations de Repo et
les transactions de prêts de titres (Securities lending) ne
sont pas des dérivés.
4 . 2 C H A M P D ’A P P L I C AT I O N
Du point de vue territorial, les dispositions sur le négoce
des dérivés sont en principe applicables à toute contrepartie qui a son siège en Suisse (y compris les succursales à
l’étranger, mais – sous réserve d’une prescription contraire
du Conseil fédéral – non les succursales en Suisse de
contreparties ayant leur siège à l’étranger). La nouvelle
règlementation ne s’applique en revanche pas à la Confédération, aux cantons, aux communes, à la BNS et à la
Banque des règlements internationaux.
Du point de vue personnel, la LIMF distingue les contreparties financières des contreparties non financières.
Les contreparties financières sont les banques, les négo www.swlegal.ch
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ciants en valeurs mobilières, les entreprises d’assurance
et de réassurance, les directions de fonds et certains placements collectifs autorisés ainsi que les institutions de
prévoyance et les fondations de placement. Les personnes
morales qui ne sont pas des contreparties financières sont
des contreparties non financières. Certains allègements
existent pour des petites contreparties financières ou non
financières.
Alors que les obligations de communication et (sous réserve
de certaines exceptions) de réduction des risques valent
pour toute contrepartie financière et non financière, l’obligation de compensation par l’intermédiaire d’une contrepartie centrale ne vaut que pour les dérivés entre contreparties, dont les deux dépassent certains seuils pour certaines
catégories de dérivés. Ces seuils et catégories de dérivés
devront être précisés dans la législation d’application.
Comme dans le règlement EMIR, les petites contreparties
non financières exemptées de l’obligation de compenser
sont déterminées en fonction de la position brute moyenne
dans la classe déterminante de dérivés (à l’exclusion des
opérations de hedging), le dépassement d’un seuil conduisant à une obligation de compensation pour toutes les catégories de dérivés. Contrairement à ce qui existe dans l’EMIR,
le Projet crée une catégorie de petites contreparties financières qui concluent des opérations de dérivés exclusivement dans le but de limiter les risques issus de transactions
hypothécaires. Ces petites contreparties financières sont
aussi exemptées du devoir de compensation.
4 . 3 L’ O B L I G AT I O N D E C O M P E N S AT I O N PA R L’ I N T E R M É D I A I R E D E S C O N T R E PA R T I E S C E N T R A L E S
Les contreparties financières et non financières (à l’exception des petites contreparties financières et non financières)
doivent – par l’intermédiaire d’une contrepartie centrale
agréée ou reconnue par la FINMA (chiffre 2.3 ci-dessus) –
compenser toutes les opérations réalisées sur des dérivés
(qui sont considérés comme standardisés au sens de la
LIMF) avec une contrepartie soumise à l’obligation de compensation (obligation de compensation). Les opérations
intragroupe sont – à certaines conditions – exemptées. La
FINMA devra préciser les dérivés qui doivent être considérés comme “standardisés”. Dans la mesure où l’obligation
de compensation s’applique, la contrepartie centrale s’interpose entre les parties initiales au contrat de dérivés
(éventuellement avec la participation d’un Clearing Broker).
De même que l’EMIR, la LIMF prévoit que l’obligation de
compenser s’applique également aux opérations transfrontières, lorsque la contrepartie étrangère serait soumise à
l’obligation de compenser, si elle avait son siège en Suisse.
"S’agissant du négoce de dérivés, la
LIMF introduit en droit suisse des obligations de compensation, communication et réduction des risques dont l’étendue varie."
4 . 4 L’ O B L I G AT I O N D E C O M M U N I C AT I O N
Pour des raisons de transparence, les contreparties financières et non financières ainsi que les contreparties centrales doivent s’assurer que les caractéristiques essen-
tielles de leurs opérations sur dérivés sont communiquées
à l’un des référentiels centraux agréés ou reconnus par la
FINMA (obligation de communiquer). L’obligation de communication vaut pour toutes les opérations sur dérivés OTC
(y compris les opérations intragroupe) et non seulement
pour les opérations sur dérivés standardisés. L’exécution
de l’obligation de communiquer peut être déléguée à des
tiers (par exemple à la contrepartie). Les référentiels centraux sont tenus de conserver les données pertinentes et
de donner accès aux autorités dans la mesure prévue par
la loi. Les modalités de l’obligation de communication
doivent être précisées dans la législation d’application,
mais l’identité des contreparties, le type d’opération,
l’échéance, la valeur nominale, le prix, la date du règlement et la monnaie utilisée pour la transaction devront à
tout le moins figurer dans chaque communication.
4 . 5 L’ O B L I G AT I O N D E R E D U C T I O N D E S R I S Q U E S
Les opérations sur dérivés qui ne sont pas compensées par
une contrepartie centrale agréée ou reconnue par la FINMA
sont soumises à une obligation de réduction des risques.
Cette obligation entraîne le devoir d’échanger rapidement
la confirmation de la transaction et de mettre en place des
procédures permettant de rapprocher les portefeuilles, de
gérer les risques associés, de déceler et de régler rapidement les éventuels différends. Les contreparties financières et non financières (à l’exception des petites contreparties financières et non financières) doivent évaluer
chaque jour les dérivés au prix du marché. De plus, les
contreparties financières et non financières (à l’exception
des petites contreparties non financières) doivent échanger des garanties pour couvrir le risque de défaillance. A
certaines conditions, les opérations intragroupe sont
exemptées de l’obligation d’échanger des garanties.
4 . 6 L’ O B L I G AT I O N D E PA S S E R PA R U N E P L AT E F O R M E D E N E G O C I AT I O N
Le Projet prévoit enfin une base légale pour obliger les
contreparties financières et non financières (à l’exception
des petites contreparties financières et non financières) à
exécuter les opérations sur des dérivés standardisés par
l’intermédiaire d’une plate-forme de négociation (chiffre
2.3 ci-dessus) agréée ou reconnue par la FINMA (obligation de passer par une plate-forme de négociation), augmentant ainsi la transparence pré- et post-négociation. A
certaines conditions, les opérations intragroupe sont une
nouvelle fois exemptées de cette obligation. Selon les dispositions transitoires, l’obligation d’utiliser une plateforme de négociation n’entrera en vigueur que si le contexte
international l’exige (en particulier les développements au
sein de l’UE selon P-MiFID II et P-MiFIR),
5
AUTRES DISPOSITIONS
Les dispositions de la LBVM sur la publicité des participations, les offres publiques d’acquisition ainsi que les opérations d’initiés et la manipulation de cours seront transférées dans la LIMF sans modifications matérielles
majeures.
En sus d’autres dispositions (instruments de surveillance
des marchés, dispositions pénales et finales), le Projet
prévoit aussi la modification de nombreuses autres lois
fédérales. Il est notamment prévu de créer une disposition
centrale relative à l’assistance administrative dans la
LFINMA ce qui devrait restreindre la procédure relative
aux clients.
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6
PERSPECTIVES
La période de consultation relative au Projet de la LIMF
court jusqu’au 31 mars 2014. Il faut s’attendre à ce que le
projet de loi révisé soit publié ensuite rapidement et discuté au parlement. Il semble donc réaliste que la LIMF
entre en vigueur en 2015.
Si la règlementation sur le négoce des dérivés entre en
vigueur sous la forme proposée actuellement dans le Projet, les participants au marché devront agir. En particulier,
il faudra:
>>
déterminer si le participant au marché est une contrepartie financière ou non financière, respectivement s’il ‘est une petite contrepartie financière ou non
financière;
>>
adapter les contrats afin de satisfaire à la nouvelle
obligation de réduction des risques (par exemple conformément à ce qui est prévu dans les protocoles de
l’ISDA pour la mise en œuvre des obligations correspondantes selon l’EMIR);
>>
si nécessaire, régler les modalités de l’obligation de
communication avec la contrepartie (en particulier
s’agissant d’obligations de conserver le secret ou
s’agissant de la délégation);
>>
obtenir une confirmation de la contrepartie qu’elle est
soumise à l’obligation de compensation ou non; et
>>
dès l’instauration de l’obligation de compensation,
conclure les accords nécessaires avec un clearing
broker (en utilisant la documentation disponible).
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Philippe Borens
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Erol Baruh
Olivier Favre
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