Le Droit Maritime Français

Le Droit
Maritime
Français
62 e année > Mensuel > Janvier 2010
710
NAVIRE
TRANSPORT MARITIME
GENS DE MER
Doctrine NTG
Les règles de conflit de lois
applicables à la subrogation
de l’assureur
> Alexandre GRUBER
Avocat au Barreau de Paris, LMT Avocats
Bien que les conditions de la subrogation légale et de la subrogation
conventionnelle soient bien établies par une jurisprudence constante et ancienne
de la Cour de cassation, les fins de non recevoir tirées de l’absence de subrogation de l’assureur persistent à jouer les premiers rôles dans les contentieux liés à
des opérations de transport. Deux raisons au moins expliquent la vivacité de ce
moyen de défense. La première réside dans la conséquence radicale attachée au
succès du moyen : irrecevabilité de la demande et anéantissement corrélatif de
l’effet interruptif de prescription de l’action engagée ce qui, dans une matière
où la prescription annale est le principe,laisse peu de marge d’erreur.En somme,
l’importance de l’enjeu justifie à lui seul que le moyen soit systématiquement
soulevé et défendu pied à pied. La seconde réside dans les difficultés pratiques
auxquelles se heurtent parfois les assureurs à rapporter la preuve de leur subrogation et ce, dans un contexte où les juges du fond exercent leur pouvoir
souverain d’appréciation. Cette situation génère des solutions jurisprudentielles
aussi contrastées que variées,qui oscillent entre laxisme désarmant et sévérité injustifiée quant à l’administration par l’assureur de la preuve de sa subrogation. La
place laissée libre entre ces antipodes permet toutes les audaces aux plaideurs et
alimente ainsi le flot continu des décisions dans lesquelles la question de la
subrogation est tranchée.
Paradoxalement, il existe très peu de décisions qui abordent l’application des
règles de droit international privé en matière de subrogation légale ou conventionnelle ; très peu de développements doctrinaux sont consacrés à cette
question. Ce paradoxe est d’autant plus marquant que le droit des transports est
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une matière résolument internationaliste, une matière qui rassemble à elle seule
parmi les plus importantes et les plus anciennes conventions internationales.
C’est de ce constat qu’a germé l’idée au sein de l’IDIT (1) d’organiser un
débat sur le thème de la subrogation ; débat en partie consacré aux questions relatives à la subrogation en droit international privé, que cet article a pour
ambition de développer.
Ce sujet est d’autant plus actuel que le règlement Rome I (2) (ci-après
« Rome I »), du 17 juin 2008, est entré en vigueur le 17 décembre 2009 dans les
Etats de L’UE,à l’exception notable du Royaume-Uni mais également de l’Irlande
et du Danemark qui n’ont pas participé à l’adoption de ce règlement et qui ne sont
pas liés par celui-ci ni soumis à son application (3). Or, parmi les innovations
majeures de ce texte, figurent en bonne position l’introduction d’un article 7
consacré aux règles de conflit de lois en matière d’assurances ainsi que le réaménagement des dispositions consacrées aux subrogations légales et conventionnelles.
Nous examinerons les règles de conflit de lois applicables en matière de
subrogation légale de l’assureur (I) et rechercherons ainsi comment la loi applicable à cette institution est déterminée lorsque plusieurs lois ont vocation à la
régir (loi du contrat de transport, loi du contrat d’assurance, loi du fait dommageable ? ). Nous constaterons que, dans le cas particulier de la subrogation de
l’assureur, ces règles renvoient aux règles de conflit de lois régissant le contrat
d’assurance.Nous analyserons donc celles-ci (II).Nous aborderons enfin les règles
régissant la subrogation conventionnelle (III) et conclurons sur la question de la
distinction entre loi applicable au fond et à la preuve.
I. - LES REGLES DE CONFLIT APPLICABLES A LA SUBROGATION LEGALE
Un traité international et deux règlements communautaires contiennent des
règles de conflit permettant de déterminer la loi applicable à une subrogation
légale.
L’article 13 de la convention de Rome (4) intitulé « subrogation » fut
longtemps le siège de ces règles en matière d’obligations contractuelles. Il est
désormais remplacé par l’article 15 de Rome I étant précisé qu’en application de
l’article 28 dudit règlement, ce nouvel article ne s’appliquera qu’ « aux contrats
conclus à compter du (5) 17 décembre 2009 ». La référence faite ici à la date de
conclusion du contrat rend difficile l’application de cette disposition à une
subrogation légale qui n’est précisément pas un contrat. On pourrait s’affranchir
d’une interprétation stricte des termes de l’article 28 en estimant que ce
texte est applicable aux subrogations légales intervenues à compter du
17 décembre 2009. Sinon, deux autres options demeurent ouvertes : prendre
(1) Institut du Droit International des Transports, petit-déjeuner débat du 18 juin 2009, Paris – v. compte-rendu S. Miribel,
DMF 2009. 637. (2) Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles, ci-après « Rome I ». (3) Considérants 45 et 46 du règlement. (4) Convention sur la loi
applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, ci-après « la Convention de Rome ». (5) Et non plus « après le
17 décembre 2009 » comme dans le texte originel et ce, suite à un Rectificatif (CE) n° 593/2008.
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Doctrine NTG
comme référence la date de conclusion du contrat d’assurance (relation
subrogeant-bénéficiaire de la subrogation) ou celle du contrat liant le créancier
subrogeant (assuré) au débiteur subrogé (transporteur,commissionnaire,etc.) (6).
En matière délictuelle et quasi-délictuelle, c’est l’article 19 du règlement
Rome II (7), en vigueur depuis le 11 janvier 2009, qui s’applique aux obligations
non contractuelles dont les « faits générateurs de dommages » sont
« survenus après son entrée en vigueur » (Article 31 de Rome II).
A l’exception de la nature de l’obligation concernée (contractuelle ou non
contractuelle), le contenu des articles des deux règlements est heureusement
identique.
S’agissant de l’évolution entre la convention de Rome et Rome I, on remarquera que l’article 15 du règlement est intitulé « subrogation légale » là où
l’article 13 de la convention visait la « subrogation », sans précision ; ce qui créa
un doute sur la question de savoir si la subrogation conventionnelle était
elle-même régie par cet article ou par l’article 12 de la convention de Rome
consacré à la cession de créance. Ce doute est aujourd’hui levé, l’article 14 de la
version française (8) de Rome I étant intitulé « Cession de créance et subrogation
conventionnelle ».
Outre ces évolutions d’intitulés, il n’y a pas de changement radical entre les
dispositions de la convention de Rome et des règlements, les contours de la
subrogation légale et la loi qui lui est applicable étant similaires.
« Article 15 - Subrogation légale »
Lorsqu’en vertu d’un contrat une personne (« le créancier ») a des droits à l’égard d’une
autre personne (« le débiteur ») et qu’un tiers a l’obligation de désintéresser le créancier ou
encore que le tiers a désintéressé le créancier en exécution de cette obligation, la loi applicable à cette obligation du tiers détermine si et dans quelle mesure celui-ci peut exercer les
droits détenus par le créancier contre le débiteur selon la loi régissant leurs relations ».
Il est remarquable qu’une définition de la subrogation soit proposée par cette
disposition. Habituellement, aucune définition des contrats ou institutions
objets des règles de conflit n’est proposée. Ainsi, lorsque le règlement vise, par
exemple, la loi applicable à la vente (4.1.a), à la prestation de service (4.1.b)
ou encore, à la cession de créance (14.), elle ne donne aucune définition de
ces contrats, aucun critère permettant de qualifier la relation contractuelle,
se cantonnant à l’énonciation de la règle de conflit. Dès lors, on aurait pu
s’attendre à un texte plus lapidaire disposant que la loi applicable à la subrogation est celle qui est applicable aux relations unissant le bénéficiaire de la
subrogation à celui dans les droits duquel il est subrogé, sans aucune définition
du mécanisme visé.
(6) La seconde option est celle qui serait la plus à-même d’assurer une cohérence en la matière avec les dispositions du
règlement Rome II. En effet, ce sont les « faits générateurs de dommages » qui servent de point de référence à l’application dans
le temps du règlement Rome II. Or, le siège des ces «faits» est la relation subrogeant-subrogé. Dès lors, c’est cette relation qui
pourrait servir également de référence à l’application dans le temps du règlement Rome I. (7) Règlement (CE) N° 864/2007
du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007, ci-après Rome II. (8) Ce qui n’est pas le cas de la version allemande
de Rome I dont l’article 14 ne vise que les transferts ou transports de créances (« Übertragung der Forderung »).
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La subrogation, au sens des règlements, est donc un mécanisme permettant à
un tiers d’exercer les droits qu’un créancier détient à l’encontre de son débiteur
en vertu d’une obligation contractuelle (ou non contractuelle pour Rome II) ;
créancier que le tiers (i) aura désintéressé en exécution d’une obligation ou (ii)
qu’il se sera engagé à désintéresser en exécution de cette obligation.
La subrogation légale telle que décrite par le règlement ne recouvre que partiellement les conditions posées par le droit positif français pour qu’une subrogation légale n’intervienne.
Cette définition est conforme à la conception française lorsqu’elle pose comme
condition que le paiement du tiers subrogé au créancier subrogeant doit
intervenir en exécution d’une obligation préexistante. On sait en effet que la
subrogation légale de l’article L 121-12 du Code des assurances est refusée à
l’assureur qui aurait indemnisé son assuré en dehors des prévisions de la police
d’assurance qui les lie.
En revanche, les règlements envisagent expressément l’hypothèse d’une
subrogation légale qui interviendrait sans que le tiers subrogé n’ait effectué aucun paiement au bénéfice du créancier subrogeant.Une obligation de payer non
encore exécutée est en effet une des alternatives envisagées par la définition des
textes communautaires.
Ceci est clairement contraire à la conception française de tous les mécanismes
subrogatoires ; conception selon laquelle aucune subrogation ne peut intervenir
sans un paiement effectif du tiers subrogé au créancier subrogeant. Ceci est du
reste vrai pour toutes les formes de subrogations qui sont systématiquement envisagées comme la conséquence d’un paiement effectif, les dispositions du code
civil consacrées à l’institution figurant sous la section 1 « du paiement ».Les conséquences de cette divergence d’approche doivent être néanmoins relativisées.
Les deux règlements n’ont pas pour vocation d’instaurer des règles de droit
privé matériel et d’ajouter ainsi des dispositions qui n’existeraient dans les
systèmes juridiques de pays dans lesquels ils s’appliquent ou de modifier leurs
dispositions existantes (9). Ces textes instaurent des règles de conflit. Dès lors,
ils n’ont pas pour effet de modifier les conditions de la subrogation telles que
posées par le droit interne et international français, qui demeurent donc inchangées.Aussi, dans les hypothèses où la loi française serait désignée par la règle de
conflit, la condition du règlement effectif persistera à s’appliquer.
Cette définition n’est cependant pas sans conséquence dans l’hypothèse où
une loi étrangère qui admet une subrogation légale sans règlement effectif serait
désignée par la règle de conflit. Une juridiction française ne pourra pas refuser la
qualification de subrogation légale à un tel mécanisme qui répond aux critères
des règlements. Un assureur étranger dont le contrat sera soumis à une loi étrangère qui admet la subrogation sans paiement effectif pourrait ainsi invoquer une
subrogation légale et serait ainsi recevable à agir à l’encontre du débiteur devant
une juridiction française, alors même que le droit français ne le permettrait pas.
(9) Observation formulée par Monsieur Potocki, Conseiller à la Cour de cassation, dans le cours des débats du 18 juin 2009.
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Ces dispositions renvoient à la loi applicable au contrat liant le tiers subrogé
et le créancier subrogeant le soin de déterminer « si et dans quelle mesure » le premier peut exercer les droits du second. Dans le contexte d’un recours exercé par
un assureur, c’est le droit applicable au contrat d’assurance qui déterminera si oui ou
non et dans quelle mesure l’assureur est subrogé dans les droits de son assuré.
Cette interprétation de l’article 13 de la convention de Rome en matière de
subrogation de l’assureur a été consacrée par la première chambre civile de la
Cour de cassation dans un arrêt du 11 mars 2009 (10) dans lequel il a été jugé
que l’action subrogatoire était régie par la loi applicable au contrat d’assurance
passé entre l’assureur et la victime du dommage.
En revanche, c’est la loi régissant la relation unissant le créancier originaire
(assuré) et le débiteur (transporteur par exemple) qui déterminera les droits du
créancier subrogé (assureur) contre ce débiteur.
Si l’on prend l’exemple d’un assureur faculté qui a indemnisé son assuré et
qui exerce un recours contre un transporteur,la loi applicable au contrat de transport déterminera l’existence et l’étendue des droits de l’assureur subrogé contre
le transporteur ; la loi applicable au contrat d’assurance établira si et dans quelle
mesure la subrogation légale a opéré.
La règle de conflit régissant la subrogation légale ne résout donc pas directement la question du droit applicable à la subrogation. Pour déterminer celui-ci,
il faut en réalité déterminer le droit applicable au contrat d’assurance liant le subrogeant au subrogé.
II. - LE RENVOI AUX REGLES DE CONFLIT REGISSANT LES CONTRATS
D’ASSURANCES
L’introduction dans Rome I d’un ensemble cohérent de règles de conflit de
lois spécifiques au contrat d’assurance sous un article 7 intitulé « Contrats
d’assurance » constitue « une des nouveautés les plus significatives » (11) de ce texte.
Aucune disposition spécifique régissant ce contrat ne figurait jusque-là dans la
convention de Rome.
Il serait cependant inexact de prétendre que la convention de Rome n’a pas
vocation à régler des conflits de lois en matière d’assurance, ce qu’une lecture
trop rapide de son article 1-3 pourrait suggérer.Cet article n’exclut de son champ
d’application que les contrats d’assurances qui couvrent des risques situés dans les
territoires des Etats membres.A contrario,les règles de conflit de la convention de Rome
s’appliquent bien aux contrats qui couvrent des risques situés en dehors des territoires des Etats membres. Cet article 1-3 précise que le lieu de situation du risque,
pierre angulaire du dispositif, est déterminé par la loi du tribunal saisi (12).
Le risque de divergence d’appréciation par les législations nationales des Etats
de l’UE du « lieu de situation du risque » est a priori inexistant, dans la mesure où
(10) Cass. 1er civ., 11 mars 2009, n° 07-21639. (11) Hugues Kenfach, « Le règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008
sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »), navire stable aux instruments efficaces de navigation ? »,
Journal du Droit international (Clunet), Janvier 2009, p 3. (12) Le juge français se réfèrera à l’article L 310-4 du code des
assurances pour déterminer le lieu de situation du risque.
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les dispositions de droit interne des Etats membres qui le définissent sont ellesmêmes issues de la transposition d’une Directive,la deuxième Directive du Conseil
du 22 juin 1988 (13) (ci-après « la deuxième Directive assurances »).
C’est ce texte européen,dans sa version amendée par une directive 92/49/CEE
du 18 juin 1992, qui constitue la source des règles actuelles de conflits de lois
applicables aux contrats d’assurances avec, dans une moindre mesure, la première
Directive du Conseil du 24 juillet 1973 (73/239/CEE).
Ces directives demeurent des textes de références depuis l’entrée en vigueur de
Rome I dans la mesure où certaines des dispositions de son nouvel article 7
renvoient à leur texte pour déterminer les contours de deux notions essentielles :
celle du « lieu de situation du risque », déjà évoquée, et celle de « grands risques ».
Il convient de s’arrêter sur ces deux notions fondamentales avant de développer plus avant les règles de conflit des contrats d’assurances.
Le lieu de situation du risque
Le sens littéral de cette notion est trompeur.Voir dans la notion de « lieu de
situation du risque » de l’article 2, point d), de la deuxième directive ‘assurances’
un synonyme de « lieu où un fait dommageable couvert pourrait potentiellement
survenir » s’avère en effet le plus souvent totalement erroné. En réalité, le « lieu
de situation du risque » ne coïncide pas nécessairement avec le lieu de situation
géographique de l’évènement ou du fait dommageable garantie.
Ces lieux ne coïncident vraiment que lorsque le bien assuré est un
immeuble : le lieu de situation du risque d’une assurance « relative soit à des immeubles, soit à des immeubles et à leur contenu, dans la mesure où celui-ci est couvert
par la même police d’assurance » est t « l’État membre où se trouvent les biens ».
Pour toutes les autres hypothèses, le principe retenu procède d’un arbitrage
effectué par le législateur.Ainsi, pour les assurances relatives à des véhicules « de
toute nature », c’est l’État membre d’immatriculation dudit véhicule qui a été
choisi comme lieu de situation du risque.
Pour tous les cas non visés précédemment (14), c’est « l’État membre où le preneur (d’assurance ndr) a sa résidence habituelle ou, si le preneur est une personne morale,
l’État membre où est situé l’établissement de cette personne morale auquel le contrat se
rapporte » dans lequel se situera le risque.La notion d’établissement (15) employée
ici inclut le siège social, les succursales et les agences de la personne morale assurée (Cf. article 19 de Rome I). Le lieu de situation du risque peut donc être
très éloigné du lieu de survenance de l’évènement assuré.
(13) Deuxième Directive du Conseil du 22 juin 1988 (88/357/CEE) portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, fixant les dispositions
destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE, JO L 172 du
4.7.1988, p. 1. (14) Pour le cas très particulier d’un « contrat d’une durée inférieure ou égale à quatre mois relatif à des risques
encourus au cours d’un voyage ou de vacances, quelle que soit la branche concernée » que nous évoquons pour être exhaustif,
c’est l’État membre où le preneur a souscrit le contrat qui est retenu. (15) La Directive comporte un article 3, non visé par
Rome I, qui donne une définition très large de l’établissement « est assimilée à une agence ou succursale toute présence
permanente d’une entreprise sur le territoire d’un État membre, même si cette présence n’a pas pris la forme d’une succursale ou
agence mais s’exerce par le moyen d’un simple bureau géré par le propre personnel de l’entreprise, ou d’une personne indépendante
mais mandatée pour agir en permanence pour l’entreprise comme le ferait une agence ».
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Aussi,dans une police unique couvrant plusieurs établissements d’un preneur,
le lieu de situation du risque peut être morcelé.
Les grands risques
L’édification de cette catégorie particulière de risques poursuivait un
objectif clair : identifier et sérier parmi l’ensemble des risques assurables répertoriés, ceux qui se distinguent des risques communs, dits « risques de masse »,
par la nature des biens assurés ou de par l’importance des capitaux couverts ;
l’idée sous-jacente étant d’établir des règles plus protectrices des assurés dans le
cas des risques de masse.
Cette catégorie a été introduite par la deuxième directive de 1988 qui a inséré
dans la première directive de 1973 un article 5-d (16) intitulé « grands risques ».
Pour comprendre le fonctionnement de cette disposition, il faut avoir à l’esprit
que la directive de 73,dans son texte d’origine comportait déjà une annexe A dont
l’objet était de sérier les risques d’assurance en 17 branches d’assurances. C’est sur
cette classification existante que l’article 5-d va s’appuyer en « piochant » parmi
les branches de l’annexe A, trois catégories de grands risques :
a) les grands risques par nature : sont considérés d’emblée comme de
grands risques, les branches d’assurance et les risques associés suivants (annexe A
de la Directive) :
i) Assurances de choses :
4. Corps de véhicules ferroviaires : tout dommage subi par les véhicules ferroviaires,
5. Corps de véhicules aériens : tout dommage subi par les véhicules aériens,
6. Corps de véhicules maritimes, lacustres et fluviaux : tout dommage subi par véhicules fluviaux, véhicules lacustres, véhicules maritimes,
7. Marchandises transportées (y compris les marchandises, bagages et tous autres biens) :
tout dommage subi par les marchandises transportées ou bagages, quel que soit le moyen de
transport. Cette définition englobe toutes les polices facultés, quel que soit le bénéficiaire (17).
ii) Assurances de Responsabilité Civile :
11. R.C. véhicules aérien : toute responsabilité résultant de l’emploi de véhicules aériens, (y compris la responsabilité du transporteur).
12. R.C. véhicules maritimes, lacustres et fluviaux : toute responsabilité résultant de
l’emploi de véhicules fluviaux, lacustres et maritimes (y compris la responsabilité du transporteur). La référence faite à la « responsabilité du transporteur » indique que les
branches RC ci-avant énumérées incluent les polices RC des transporteurs exploitant des ‘véhicules’ aériens, maritimes, lacustres et fluviaux pour les dommages subis par des personnes transportées ou des marchandises transportées (18).
b) Les grands risques professionnels : sont des grands risques les branches
« 14 crédit » et « 15 caution » lorsqu’une activité professionnelle du preneur
d’assurance est couverte.
(16) Article 5, point d), de la première directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973 portant coordination des
dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe autre que
l’assurance sur la vie. (17) Qualification de grand risque pour une garantie contre le rejet de la marchandise transportée par
application de l’article L 111-6 Code des ass. , CA Paris Chambre 5 sec. C, 19 Sept. 1997, jurisdata 1997-024760. (18) Pertes
pécuniaires diverses (pour mémoire).
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c) Les grands risques en fonction de l’importance du risque
couvert : Sont considérés comme des grands risques, à la condition que le preneur d’assurance remplisse deux des trois critères chiffrés (total du bilan supérieur à
6,2 millions d’Euros, montant net du chiffre d’affaires supérieur à 12,8 millions
d’euro, nombre de membres du personnel employé en moyenne au cours de
l’exercice supérieur à 250), les branches suivantes :
i) Assurances de choses :
8. Incendie et éléments naturels (Tout dommage subi par les biens autres que les biens
compris dans les branches 3, 4, 5, 6 et 7 lorsqu’il est causé par incendie, explosion, tempête, éléments naturels autres que la tempête, énergie nucléaire, affaissement de terrain).
9.Autres dommages aux biens (Tout dommage subi par les biens autres que les biens
compris dans les branches 3, 4, 5, 6 et 7 lorsque ce dommage est causé par la grêle ou la
gelée, ainsi que par tout événement, tel le vol, autre que ceux compris sous 8).
ii) Assurances de Responsabilité Civile :
13. R.C. générale : toute responsabilité autre que celles mentionnées sous les
numéros 10, 11 et 12.
En fait de RC générale, on trouve dans cette catégorie « balai », toutes les
polices RC qui ne concernent pas des véhicules terrestres automoteurs
(branche 10), aériens, lacustres, fluviaux et maritimes. On devrait donc classer
dans cette catégorie la RC Commissionnaire.
Tout autre risque est un risque de masse au sens de l’article 7. Est entre autre
exclue de cette catégorie, la branche 10. RC.Véhicules terrestres automoteurs.
Finalement, peu de polices concernant l’activité de transport et de logistique échappent
à cette catégorie des grands risques. Le tableau ci-après permet de s’en convaincre.
Grands risques
Risques de masse
Corps de véhicules ferroviaires
Corps de véhicules aériens
Corps de ‘véhicules’maritimes,lacustres et fluviaux
Marchandises transportées
R.C.véhicules aériens (y compris RC transporteur
aérien)
R.C. ‘véhicules’ maritimes, lacustres et fluviaux
(y compris RC transporteur) maritime
RC véhicules terrestres automoteurs et RC transporteur terrestre
En dessous ou égal à deux des seuils de
l’article 5 de la directive de 1988 :
RC Générale (RC Transporteur et la RC Commissionnaire)
Assurances de dommages (19)
Les règles de conflits gouvernant le contrat d’assurance
Il n’y a pas véritablement d’évolution majeure entre les règles de conflit
figurant dans les directives précitées et le nouvel article 7 de Rome I, cette disposition ayant « pour seule ambition de consolider les règles de conflit contenu dans les
directives assurances » (20).
Plus qu’une consolidation, il s’agit véritablement d’une clarification de règles
jusque là peu compréhensibles et mal ordonnées que les rédacteurs du règle(19) Incendie & garanties associées. (20) Obs Stéphnie Francq in « le règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations
contractuelles - De quelques changements », Journal du Droit international (Clunet) Janvier 2009, p. 41.
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Doctrine NTG
ment ont opérée, en les énonçant suivant un ordonnancement classique en
matière de règles de conflit : affirmation du principe de la liberté de choix de la
loi applicable et de ses éventuelles restrictions, puis de désignation de la loi applicable à défaut de choix.
Les contrats d’assurance des risques de masse situés en dehors du territoire des
Etats membres sont exclus du périmètre d’application de l’article 7. Il résulte du
considérant 33 du règlement que, en cas de contrat couvrant plusieurs risques situés
les uns dans un État membre, les autres dans un État tiers, le règlement ne s’applique
pas aux risques situés dans l’État tiers. Les contrats de réassurance sont également
exclus de son périmètre. Lorsqu’ils ne sont pas exclus de son domaine d’application, ces contrats sont soumis aux règles de conflit générales figurant à l’article 3.
Le contrat concerne un grand risque
Les parties jouissent d’une entière liberté de choix de la loi applicable (§ 2, al. 1),
sans restriction, ce qui était déjà le cas dans la deuxième directive (Article 7-f).
A défaut, c’est la loi du pays où se situe la résidence habituelle de l’assureur (§ 2, al. 2)
qui sera appliquée.
Le règlement prévoit néanmoins que s’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat entretient des « liens manifestement plus étroits » (§ 2, al. 2)
avec un autre pays, la loi de ce pays pourra s’appliquer et se substituer ainsi à la
loi du pays de résidence de l’assureur. Une telle « clause d’exception » est
classique et, comme dans la convention de Rome, on la retrouve dans Rome I notamment dans les principes généraux de l’article 4-4 et dans les règles gouvernant le contrat de transport (Article 5-3).
Le contrat ne concerne pas un grand risque mais un risque de masse
La liberté de choix de la loi applicable par les parties est ici restreinte.
On considère en effet que, pour ce type de contrats, des règles protectrices de la
partie faible (le preneur d’assurance) doivent être mises en place.
Seules certaines législations énumérées au point 3 de l’article 7 peuvent ainsi
être désignées par les parties pour régir leur contrat d’assurance.A défaut,la clause
de droit applicable serait immanquablement écartée.
Plusieurs options sont offertes aux cocontractants.Les deux premières options
se révèlent les plus simples : les parties peuvent opter pour l’application de la loi
de tout État membre où le risque est situé au moment de la conclusion du contrat
(art. 7-3-a) ou, pour la loi du pays dans lequel le preneur d’assurance a sa
résidence habituelle (art. 7-3-b). On relèvera que, sauf les hypothèses des
immeubles et véhicules, ces deux options n’en font en réalité qu’une dans la
mesure où la loi de situation du risque (supra) est le plus souvent déjà la loi du
domicile du preneur.
Les options suivantes deviennent plus subtiles. Ainsi l’article 7-3-d énonce
que pour les « contrats d’assurance couvrant des risques limités à des sinistres survenant
dans un État membre autre que celui où le risque est situé », la loi de l’État membre
de survenance pourra être choisie.
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Enfin, l’article 7-3-e envisage l’hypothèse où un contrat d’assurance couvre
deux ou plusieurs risques situés dans différents Etats membres et relatifs à une
activité commerciale, industrielle ou libérale exercée par son titulaire. Dans ce
cas, l’option de la loi applicable peut se porter sur « la loi de l’un des États membres
concernés ou la loi du pays de résidence habituelle du preneur d’assurance ».
Pour être complet, il faut ajouter que le règlement pérennise une règle déjà
présente dans la directive de 1988 et selon laquelle, dans les cas visés aux 7-3-a ;
7-3-b ou 7-3-e, si les États membres mentionnés accordent une plus large liberté de choix de la loi applicable au contrat d’assurance,les parties peuvent faire
usage de cette liberté. En somme, si la législation nationale pour laquelle il est
possible d’opter en application de ces règles prévoit une liberté de choix plus
grande, celle-ci peut être exercée.
A défaut de choix, c’est la loi de l’Etat membre où se situe le risque au moment de la
conclusion du contrat (§ 3, dern. al.) qui sera appliquée.
En application des règles gouvernant la situation du risque, c’est le plus
souvent la loi du pays dans lequel l’assuré est établi qui sera applicable.
Enfin, nous ne ferons qu’évoquer ici l’existence de règles particulières aux
contrats d’assurances obligatoires.
III. - REGLES DE CONFLIT APPLICABLES A LA SUBROGATION CONVENTIONNELLE
La subrogation conventionnelle n’était mentionnée dans aucune des
dispositions particulières de la convention de Rome. Nous avons d’ores et déjà
évoqué la controverse sur la question de savoir si les dispositions régissant la
« subrogation » figurant dans l’article 13 de la convention de Rome devaient
être appliquées ou s’il fallait se référer aux dispositions propres à la cession de
créance (21) de l’article 12.
Rome I règle définitivement cette controverse en intégrant la subrogation
conventionnelle dans son article 14 consacré à la cession de créances et à la subrogation conventionnelle. Les notions de subrogeant et de subrogé font donc
leur apparition aux côtés de celles de cédant et de cessionnaire. Si l’on excepte
cet ajout, les rédactions des articles 12 de la convention de Rome et 14 de Rome I
sont très similaires.
Contrairement à l’article 15 consacré à la subrogation légale, aucune
définition des institutions n’est donnée ; aucun critère permettant de distinguer
la cession de créance de la subrogation conventionnelle n’est proposé, les deux
institutions étant traitées sur un parfait pied d’égalité pour la détermination du
droit applicable (22).
Bien que l’on retrouve dans la subrogation conventionnelle le même
mécanisme triangulaire que dans la subrogation légale (la créance du subrogeant
contre un débiteur est transmise au subrogé), la place du débiteur et le rôle de
(21) Sur des développements détaillés sur cette question : Jurisclasseur Banque-Crédit-Bourse, fasc. 590 : Affacturage
international, n°25 et suiv. (22) Le troisième et dernier paragraphe 3 de l’article 14 ne concerne que la seule cession mais ne
contient pas de règle de conflit.
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Doctrine NTG
la loi applicable à la relation originaire liant ce débiteur au subrogeant sont bien
plus importants que dans la subrogation légale.
Ceci s’explique parfaitement dans la mesure où, contrairement à la subrogation légale qui est un effet que la loi attache à un règlement, la subrogation
conventionnelle procède d’une volonté des parties à la subrogation de transmettre la créance. On a estimé que celui qui subissait cette volonté, le tiers cédé,
devait, en quelque sorte, être protégé par la loi applicable à son obligation.
Quatre aspects essentiels de la transmission de la créance seront régis par la loi applicable à la créance du subrogeant contre le débiteur cédé (la créance « cédée ») :
Le caractère cessible de la créance - C’est la loi applicable à la créance
transmise qui déterminera si la créance objet de la subrogation est transmissible,
c’est-à-dire non pas si elle a été transmise mais si elle a pu être transmise.
On retrouve un parfait exemple de caractère non cessible de la créance dans la
jurisprudence de la Cour de cassation qui refuse la transmission par subrogation
conventionnelle au commissionnaire de la garantie de règlement du transporteur née de l’article L 132-8 du code de commerce au motif qu’il s’agit d’un
droit personnel, non susceptible de transmission (23).
Les rapports entre subrogé et débiteur - Il n’y a pas ici de différence
notable avec la subrogation légale. Dans le cas d’une subrogation dans les droits
d’un ayant-droit à l’indemnisation d’un préjudice né de l’exécution défaillante
d’un contrat de transport, c’est la loi applicable au contrat de transport qui déterminera l’existence et l’étendue de la dette de réparation du débiteur cédé.
Les conditions d’opposabilité de la subrogation - On pense immédiatement aux conditions d’opposabilité de la subrogation au débiteur. Néanmoins, la
question, bien plus complexe, de l’opposabilité de la subrogation aux tiers (24) est
également concernée par cette disposition. En application de celle-ci, une subrogation conventionnelle ne sera pas opposable au débiteur si une formalité de la loi
applicable au contrat qui le lie au subrogeant, destinée à lui rendre la subrogation
opposable, n’a pas été respectée. On peut ainsi envisager l’hypothèse d’un droit
étranger qui subordonnerait l’opposabilité d’une subrogation conventionnelle à
une signification ou une notification de celle-ci faite au débiteur. Le non respect
de cette formalité empêcherait tout recours de l’assureur contre le débiteur.
Le caractère libératoire du règlement effectué par le débiteur Il s’agit principalement de répondre à la question de savoir si le paiement effectué par le débiteur cédé,postérieurement à la subrogation,a pour effet d’éteindre
sa créance (hypothèse où il paie le subrogeant et non le subrogé par exemple).
A l’exception de ces quatre aspects, la subrogation conventionnelle demeure
régie par le droit du contrat liant le subrogeant au subrogé comme en matière
de subrogation légale.Les règles gouvernant la validité au fond de la subrogation conventionnelle consentie par l’assuré à l’assureur sont en conséquence gouvernées par la loi du
contrat d’assurance.
(23) Cass. Com 22 janvier 2008, Bull. Civ IV, n°16. (24) Il faut également signaler que l’article 27 de Rome I intitulé
« clause de réexamen » prévoit que, au plus tard le 17 juin 2010, la commission présentera un rapport notamment sur la
question de l’opposabilité des cessions et des subrogations au tiers.
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Distinction règles de fond - règles de preuve
Une dernière distinction doit enfin être abordée pour mesurer les conséquences
de l’application d’une loi étrangère à un mécanisme subrogatoire. Nous prendrons comme exemple l’application de l’article 1250-1 du Code civil aux termes
duquel la subrogation conventionnelle doit être consentie par le subrogeant en
même temps qu’il reçoit son payement. En application de ce principe, une subrogation conventionnelle n’est pas valable si elle a été accordée par l’assuré postérieurement au payement qu’il a reçu de l’assureur.Bien que l’exigence de concomitance suppose également que la subrogation ne puisse intervenir antérieurement
au payement, il a peu à peu été admis qu’une subrogation accordée par anticipation était valable et prenait effet au jour du payement effectif (25).
La charge de la preuve de la concomitance pèse sur l’assureur subrogé. La
Cour de cassation a estimé que la production d’une quittance subrogatoire (ou
subrogative) ne fait pas à elle seule la preuve de cette concomitance (26).
La concomitance est assurément une règle de validité au fond de la subrogation conventionnelle en droit français (27). Dès lors, cette exigence devra être
satisfaite à chaque fois qu’une subrogation conventionnelle interviendra en exécution d’un contrat d’assurance soumis au droit français (Article 14-1 du règlement). Un juge étranger ne pourra s’affranchir de l’application de cette règle de
fond dès lors que la Loi française sera applicable.
Toute autre est la question de la preuve de la concomitance. L’article 1-3 du
règlement dispose : « Le présent règlement ne s’applique pas à la preuve et à la procédure, sans préjudice de l’article 18 ». Dès lors, exception faite des hypothèses envisagées par l’article 18 (les règles de présomption et de charge de la preuve ressortissent de la loi du contrat), c’est en application de sa loi (lex fori) que le
tribunal saisi devra déterminer le caractère probant d’un acte ou d’un fait et non
en application de la loi applicable à la subrogation.
Aussi, un juge étranger saisi d’une demande formée par un assureur français
prétendant bénéficier d’une subrogation conventionnelle, pourra parfaitement
considérer qu’une quittance est suffisamment probante (28) pour établir la concomitance du règlement et de la subrogation.
On voit ici qu’un assureur français, soucieux d’échapper à la rigueur des juridictions françaises en matière d’administration de la preuve de la subrogation,
pourrait opter, si une telle option lui était ouverte et si l’importance du litige le
justifiait, pour la saisine d’une juridiction étrangère devant laquelle il ferait admettre plus facilement la preuve de sa subrogation.
(25) Plus récemment dans un arrêt de principe, Cass. com. 16 juin 2009, n°07-16840. (26) Cass. 1re civ., 23 mars 1999, Bull.
civ. 1999, I, n° 105, p. 68. (27) On peut néanmoins se demander si la concomitance n’est pas aussi une règle d’opposabilité.
Dans la positive, on devrait alors exiger cette concomitance dès que la loi de la créance cédée est la loi française
(«Pratiquement, la preuve de la date de la subrogation permet tout à la fois d’en vérifier la validité et l’opposabilité aux tiers : (…)
l’opposabilité aux tiers dans la mesure où ils sont concernés aussi bien par l’acte de paiement que par le transfert des garanties au
profit du subrogé.» Louis Lorvellec, JurisClasseur Civil Code, Art. 1249 à 1252, Fasc. 20, n°44). (28) Certaines juridictions
(Espagne et Allemagne) acceptent notamment plus facilement le témoignage à la barre du tribunal comme mode de preuve.
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