Etude Chantepie (newsletter avocats)

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ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES
ÉTUDE DROIT ÉCONOMIQUE
CONCURRENCE
Est-il possible d’affirmer que la précarité d’une relation juridique s’opposerait à l’application de l’article L. 442-6, I, 5 du Code de commerce qui sanctionne la rupture brutale des
relations commerciales établies ? L’analyse révèle une situation plus contrastée.
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La précarité des
relations commerciales
1
L
Étude rédigée par Gaël Chantepie
Gaël Chantepie est professeur à l’université de Lille 2,
responsable du Master 2 Droit de la distribution
1 - La précarité, élevée au rang de catégorie qui rendrait compte
d’une réalité sociale et politique2, n’épargne évidemment pas les
relations commerciales. De sorte que c’est l’idée même d’une relation commerciale « établie » qui pourrait surprendre. Les juristes
sont pourtant familiers de cette notion issue de la loi n° 96-588
du 1er juillet 1996 et contenue désormais à l’article L. 442-6, I, 5°
du Code de commerce, qui sanctionne le fait « de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans
préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale
et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence
aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ». Le
contentieux nourri qui s’est développé à l’occasion de l’application de ce texte s’est progressivement affiné, de la qualification
de rupture brutale au préjudice indemnisable, au point qu’il
semble susciter moins de difficultés théoriques. En dépit de cette
construction jurisprudentielle, il demeure cependant difficile pour
les entreprises de prévenir le risque de rupture brutale avec leurs
différents prestataires. Or le coût économique consécutif à la mise
en œuvre potentielle de leur responsabilité sur ce fondement est
devenu d’autant plus imprévisible que désormais, un tiers peut
également invoquer une rupture brutale qui lui causerait un dommage3. Aussi la perspective de faire échapper une relation commerciale au jeu de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce
pourrait-elle se révéler attrayante. Et puisque la jurisprudence a
retenu une acception large du texte, renforcée par son caractère
1 Cette étude a été réalisée dans le cadre du programme GoDis, Interreg
IV, CRD&P – Équipe René Demogue et KU Leuven.
2 Sur cette question, V. not. P. Cingolani, La précarité, « Que sais-je ? » :
PUF, 3e éd., 2011.
3 Cass. com., 6 sept. 2011 : Bull. civ. 2011, IV, n° 126 ; Contrats, conc.,
consom. 2011, comm. 258, obs. N. Mathey ; D. 2012, p. 581, obs. D. Ferrier ; RDC 2012, p. 81, obs. J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2011, p. 763, obs.
B. Fages.
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LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 41 - 11 OCTOBRE 2012
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d’ordre public4, l’une des techniques envisageables serait d’éviter la
qualification de relation établie en la maintenant dans la précarité5.
2 - À vrai dire, le fait qu’une relation juridique puisse être qualifiée
de précaire ne saurait pas plus surprendre. L’adjectif est couramment utilisé, notamment dans la notion de détention précaire.
Dans un sens plus précis, la précarité caractérise également « ce
qui est librement révocable au gré du maître d’une chose », lorsque
son usage est « fondé sur un accord ou une tolérance résiliable à
la première demande »6. C’est ainsi, notamment, que la convention d’occupation précaire est utilisée afin d’exploiter les utilités
d’un bien qui ne peut être loué. Mais le risque est évidemment que
la précarité devienne un artifice destiné à contourner les régimes
protecteurs des preneurs, ce qui explique qu’elle ne soit admise
que de manière exceptionnelle par la jurisprudence7. Reconnaître
la précarité de certaines relations commerciales pourrait, par analogie, permettre d’éviter l’application de l’article L. 442-6, I, 5° du
Code de commerce.
3 - La précarité semble reposer sur un postulat économique
simple. Une économie libérale devrait tendre à laisser chaque
individu s’adapter aux évolutions de la société sans être tenu de
maintenir son comportement antérieur8, ce qui justifierait de
faciliter la réaffectation des ressources. Cela ne signifie pas pour
autant que l’idée de précarité devrait faire échec au respect des
engagements pris, ni qu’une réglementation ne pourrait encadrer
l’exercice de la liberté de rompre une relation contractuelle. Même
l’idée de rupture efficace du contrat, parfois défendue, implique la
réparation du préjudice subi par le partenaire évincé, par hypothèse inférieur au gain espéré par l’auteur de la rupture9. Aussi
l’idée de précarité envisagée dans une acception purement économique ne fournit-elle aucun avantage dans l’analyse des relations
commerciales établies. Que l’ensemble des relations économiques
soient, par essence, précaires, n’empêche pas le législateur d’introduire des mécanismes juridiques destinés à en limiter les effets.
Comme il a été souligné, toute obligation a, par nature, « des effets
de traîne »10.
4 - C’est évidemment le cas lorsque, au terme de la relation, se
pose la question du partage des richesses créées dans l’exécution
d’un contrat d’intérêt commun11. Et même si l’objectif visé par
l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce n’est pas de four4 Cass. com., 25 sept. 2007, n° 06-15.517 :
D. 2008, p. 1115, note C. Mouly-Guillemard.
5 V. en ce sens, M. Chagny, La gestion contractuelle de la rupture au regard des exigences
concurrentielles (de l’article L. 442-6, I-5° du
Code de commerce) : RLDA 2010, n° 2980.
6 G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, 9e éd.,
PUF, coll. « Quadrige », 2011, v° Précarité, sens
2 et v° précaire, sens 2.
nir une indemnité de fin de contrat, ce texte conduit à faciliter la
transition entre partenaires en atténuant l’effet des discontinuités
inhérentes aux relations commerciales. Il constitue un instrument
de répartition des risques de l’entreprise, notamment lorsque
ceux-ci sont reportés sur un tiers par une opération d’externalisation12. La responsabilité de l’auteur d’une rupture brutale est ainsi
moins conçue comme un outil de moralisation de la conduite des
affaires que comme une technique facilitant la réaffectation des
ressources du partenaire. Ce n’est dès lors pas tant dans les caractères inhérents à la relation commerciale que devrait être contrôlée
la précarité (1) que dans les anticipations légitimes de la victime de
la rupture (2).
1. La précarité inhérente à la relation
commerciale
5 - Certaines catégories de relations seraient-elles condamnées à
demeurer dans un état d’instabilité permanente ? Leur nature spécifique ou le contexte dans lequel elles s’inscrivent suffiraient-ils à
empêcher leur établissement ?
A. - La nature de la relation
6 - La précarité pourrait d’abord résulter de la durée limitée des
contrats conclus. Le terme extinctif prévu dès l’origine suffirait
à justifier leur caractère nécessairement temporaire. Un tel raisonnement n’aurait rien de saugrenu. La précarité inhérente aux
contrats à durée déterminée explique d’ailleurs qu’en droit du travail, un employeur ne puisse y recourir que dans des hypothèses
limitatives13. La stipulation d’un terme transforme la temporalité
du contrat, fixe une limite indépassable. En décomptant la durée
d’exécution, le terme introduirait une forme de fragilité. Pourraient alors être distingués les contrats à durée déterminée, nécessairement précaires, des relations commerciales établies par un
contrat-cadre de longue durée.
7 - Néanmoins, l’analyse ne traduit pas la position de la jurisprudence. En effet, en dépit de certains arrêts ambigus, la Cour
de cassation a toujours retenu que « la qualification de relations
commerciales établies au sens de l’article L. 442-6, I, 5° du Code
de commerce n’est pas conditionnée par l’existence d’un échange
permanent et continu entre les parties et qu’une succession de
7 V. not. Cass. 3e civ., 19 nov. 2003 : Bull. civ.
2003, III, n° 202.
8 Rappr. F. A. Hayek, Droit, législation et liberté,
t. 1, trad. R. Audouin, PUF, coll. « Quadrige »,
1995, p. 124.
9 V. not. J. Rochfeld, La rupture efficace, in Droit
et économie des contrats, dir. Ch. Jamin : LGDJ,
2008, p. 169.
10 C. Atias, Les promesses implicites de stabilité
(crédit, emploi) : D. 1995, Chr., p. 125, n° 4.
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11 Sur l’indemnité de clientèle, V. récemment
S. Lequette, Le contrat-coopération. Contribution à la théorie générale du contrat, préf. C.
Brenner : Economica, 2012, n° 556 s.
12 Sur les enjeux du phénomène d’externalisation, V. G. Farjat, Pour un droit économique :
PUF, 2004, p. 94 s.
13 C. trav., art. L. 1242-2. Sur le « phénomène de
la précarité », V. A. Mazeaud, Droit du travail :
Montchrestien, 7e éd., 2010, n° 674 s.
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contrats ponctuels peut être suffisante pour caractériser une relation commerciale établie »14. Il importe donc peu que les relations
contractuelles résultent de contrats indépendants ou que les parties n’aient pas passé d’accord-cadre préalable15. « Une succession
de contrats ponctuels constamment renouvelés caractérise la relation commerciale établie »16. La notion de relation commerciale
dépasse le cadre contractuel, ce qui permet notamment d’y inclure
des hypothèses où le courant d’affaires a perduré en dépit du
terme extinctif du contrat17. Certains auteurs ont ainsi rapproché
la relation commerciale établie de la notion de contrat relationnel18, suggérant sa consécration, assortie de précisions, à l’échelle
du droit commun19. S’attacher à la pratique contractuelle, plus
qu’à sa lettre, participe d’un mouvement plus vaste de dilution des
frontières du contrat sous les assauts de la responsabilité civile20.
Le cadre temporel du contrat demeure inopérant pour qualifier la
relation de précaire.
8 - Au sein des classifications traditionnelles, l’objet de la prestation contractuelle pourrait cependant constituer un critère de
qualification pertinent des relations commerciales établies. Par
définition, les prestations fournies doivent présenter un caractère
commercial, ce qui permet d’écarter certaines activités libérales du
champ d’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce21. Néanmoins, bien que le texte ait été adopté en réaction
à la pratique des déréférencements abusifs dans le secteur de la
grande distribution, la jurisprudence n’a jamais restreint sa portée
aux seules ventes de produits destinés à être revendus22, intégrant
le marché des services. Une classification des contrats selon leur
objet demeure donc indifférente.
9 - La question s’est pourtant posée de savoir si certaines prestations ne devraient pas, par leur nature même, exclure toute relation
commerciale établie. Ainsi, la Cour de cassation a censuré pour
défaut de base légale un arrêt qui avait retenu l’existence d’une
relation commerciale établie, « sans rechercher, ainsi qu’elle y était
invitée, si eu égard à la nature de leur prestation de conception et
réalisation de programmes télévisuels les sociétés Planète Prod et
14 Cass. com., 15 sept. 2009 : Bull. civ. 2009,
IV, n° 110 ; Contrats, conc., consom. 2010,
comm. 265, obs. N. Mathey. - Rappr. Cass. com.,
20 mars 2012, n° 10-26.220 : JurisData n° 2012004959.
15 Cass. com., 6 sept. 2011, n° 10-30.679 : JurisData n° 2011-018092.
16 M. Malaurie-Vignal, Droit de la distribution :
Sirey, 2e éd., 2012, n° 683.
17 Cass. com., 24 nov. 2009 : Contrats, conc.,
consom. 2010, comm. 94, obs. N. Mathey.
18 Sur les limites de cette notion, V. Y.-M. Laithier, À propos de la réception du contrat relationnel en droit français : D. 2006, p. 1003.
19 J. Rochfeld, Au croisement du droit de la
concurrence et du droit civil : l’avènement de la
« relation » contractuelle ? : RDC 2006, p. 1033.
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Presse planète pouvaient légitimement s’attendre à la stabilité de
leur relation avec la société France 2 »23. La nature de la prestation
fournie serait-elle susceptible de faire échec à la qualification de
relation commerciale établie lorsque les biens ou services échangés ne seraient pas interchangeables en raison de leurs spécificités
irréductibles ? L’argument renvoie à la notion économique de singularité, utilisée pour désigner « des produits d’échange (biens et
services) incommensurables »24.
10 - Le raisonnement impliquerait cependant de pouvoir
déterminer des catégories de prestations qui, par leur singularité, seraient exclues du jeu de l’article L. 442-6, I, 5° du Code
de commerce. En matière d’échanges de biens, d’une part, on
songe d’emblée aux immeubles, lesquels présentent un caractère
unique. Mais il y a longtemps que la vente d’immeuble a intégré le marché économique et que leur singularité s’est réduite25.
Resteraient alors certains biens de valeur, notamment les œuvres
d’art ou les objets de collection, qui souffrent peut-être, plus généralement, d’une inadaptation des règles du droit commun26.
Mais quel type de relation commerciale établie pourrait être envisagé dans une telle situation ? Il y aurait plutôt une succession
de contrats ponctuels, relatifs à des biens distincts. En matière
de services, d’autre part, l’exemple des programmes audiovisuels
précédemment évoqué pourrait être prolongé avec la conception
de sites Internet. Il suffit pourtant d’observer la banalité, sinon le
mimétisme, qui frappe ces prestations pour douter de leur caractère non substituable.
11 - En réalité, l’incompatibilité entre certaines prestations et
l’existence d’une relation commerciale établie ne convainc pas.
En premier lieu, évidemment, la lettre du texte n’opère aucune
distinction entre les prestations, permettant d’ailleurs son application aux confins de la commercialité27. En second lieu, surtout, le
caractère incommensurable d’une prestation ne lui est pas intrinsèque. La singularité résulte de l’impossibilité de mise en relation
entre des prestations. Elle est ainsi la conséquence d’une perception, de même que la fongibilité d’un bien découle d’une analyse
20 Rappr. Cass. ass. plén., 6 oct. 2006 : Bull. civ.
2006, n° 9.
21 V. notamment, Cass. com., 23 oct. 2007 : Bull.
civ. 2007, IV, n° 220, pour les médecins ; Cass.
com., 20 janv. 2009, n° 07-17.556 : JurisData
n° 2009-046648, pour les notaires. Comp.
Cass. com., 16 déc. 2008 : Bull. civ. 2008, IV,
n° 208 ; JCP G 2009, II, 10034, note A.-L.
Archambault ; Contrats, conc., consom. 2009,
comm. 100, obs. N. Mathey ; D. 2010, p. 2892,
obs. D. Ferrier, qui permet l’application aux
architectes.
22 Cass. com., 23 avr. 2003 : Bull. civ. 2003, IV, n° 57.
- Sur la spécificité de cette opération, V. D. Ferrier, L’achat pour revendre ; un contrat méconnu,
in Des contrats civils et commerciaux aux contrats
de consommation, Mél. Doyen B. Gross : PU
Nancy, 2009, p. 179.
23 Cass. com., 18 mai 2010 : Bull. civ. 2010, IV,
n° 89 ; D. 2011, p. 547, obs. D. Ferrier ; LPA
12 août 2010, p. 16, note O. Roumélian ; RDC
2010, p. 290, obs. M. Behar-Touchais.
24 L. Karpik, L’économie des singularités : Gallimard, 2007, p. 38.
25 V. plus généralement, P. Didier, La terre et le
droit commercial, in Études de droit commercial
à la mémoire de Henry Cabrillac : Litec, 1968,
p. 153.
26 À moins que, pour renverser la perspective, le
contentieux à leur sujet ait déformé la perception du droit commun. V. notamment à propos de l’erreur sur les qualités substantielles,
J. Carbonnier, Droit civil, coll. « Quadrige » :
PUF, 2004, n° 961.
27 Cass. com., 16 déc. 2008, préc.
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La précarité pourrait
résulter de la durée
limitée des contrats
conclus
intellectuelle du rapport d’équivalence entre des biens28. Qu’une
prestation puisse être jugée singulière, irremplaçable, ne devrait pas
faire échec de manière générale et abstraite à l’établissement d’une
relation commerciale. Certains arrêts admettent d’ailleurs qu’une
prestation originale, marquée par un fort intuitus personae, puisse
entrer dans le champ d’application de l’article L. 442-6, I, 5° du
Code de commerce29. Il ne va pas de même de reconnaître que
la nature de la prestation exerce une influence sur la qualification
de relation commerciale établie et d’exclure par principe certaines
prestations du champ des relations commerciales. La nécessité
d’une analyse in concreto se retrouve au demeurant à l’égard du
contexte de la relation conventionnelle.
B. - Le contexte de la relation
12 - Replacer la relation dans son contexte, c’est s’attacher aux éléments qui affectent son déroulement sans pour autant être entrés
dans le champ contractuel. Ainsi, le contexte de crise économique,
propice aux réajustements rapides de stratégie, n’est pas sans effet
sur la rupture brutale des relations commerciales30. Mais s’il existe
bien une forme de précarité de la relation dans la fragilité financière des partenaires commerciaux, elle ne saurait écarter la sanction d’une rupture brutale, sauf à accentuer encore les effets de la
situation économique sur les entreprises les plus faibles.
13 - Le contexte de la relation peut aussi désigner le secteur d’activité économique. Indépendamment de l’objet de la prestation
fournie, biens ou services, certains secteurs échapperaient-ils par
nécessité au jeu de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce
du fait de leur caractère saisonnier ou de la rotation fréquente
qu’ils imposent ? Le contentieux s’est surtout développé dans le
domaine de la production audiovisuelle. La Cour de cassation a
récemment rejeté le pourvoi formé contre un arrêt qui avait, pour
écarter l’existence d’une relation commerciale établie, relevé que
« l’activité de production est marquée par la précarité des relations
commerciales liant les producteurs aux diffuseurs, la fragilité de
ces rapports trouvant son origine dans l’impossibilité de prévoir
l’audience que fera un programme et la nécessité de rénover régulièrement la grille de diffusion pour la rendre attractive »31. Toute
relation entre un diffuseur et un producteur serait ainsi empreinte
d’une forme de précarité.
28 V. sur ce point, F. Zenati-Castaing et T. Revet,
Les biens : PUF, 3e éd., 2008, n° 152.
29 CA Paris, 20 janv. 2011 : JurisData n° 2011000595, à propos d’un créateur qui avait
apporté son concours pendant dix ans à des
joailliers et bijoutiers de luxe par huit contrats
successifs.
30 Sur les difficultés suscitées, V. N. Mathey, La
rupture de relations commerciales établies en
14 - Le raisonnement développé
repose sur deux arguments complémentaires. D’une part, admettre l’existence d’une relation
commerciale établie empêcherait de fait les acteurs de certains secteurs économiques de modifier ou de mettre fin à des prestations
qui ne rencontrent pas le succès espéré auprès de leur clientèle
(lignes de vêtements, programmes audiovisuels). Le raisonnement
repose cependant sur une assimilation trompeuse entre la faculté
de rompre et la faute commise à l’occasion de la rupture. En aucun
cas en effet, la responsabilité encourue au titre de l’article L. 442-6,
I, 5° du Code de commerce n’empêche de rompre une relation
commerciale, même établie. Il n’est question « pour le responsable
que de respecter un préavis suffisant, c’est-à-dire d’honorer son
devoir d’information concernant la rupture en temps utiles »32.
D’autre part, certains secteurs seraient par essence marqués par la
précarité du fait de l’aléa qui pèse sur les résultats et de la rapidité requise pour ajuster l’offre commerciale aux attentes de la
clientèle. Mais l’argument prouve trop. Existe-t-il aujourd’hui des
secteurs d’activité qui ne subiraient pas la contrainte d’une adaptation rapide à la demande des consommateurs, d’une modification des gammes de produits ou de prestations ? Sans doute toute
activité économique implique-t-elle de pouvoir réaffecter au plus
vite ses ressources en facilitant la rupture des relations contractuelles avec ses partenaires33. La précarité est ainsi consubstantielle
aux échanges économiques. Mais précisément, la finalité même de
l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce n’est pas d’empêcher
la modification d’une stratégie commerciale. Sanctionner la rupture brutale des relations commerciales établies vise seulement à
faciliter la transition entre partenaires commerciaux en garantissant le respect d’un préavis raisonnable. Le préjudice indemnisé en
cas de rupture conforte d’ailleurs cette idée, qui comprend essentiellement la marge brute qui aurait pu être réalisée au cours de la
durée du préavis non respecté34. Ce qui est en cause, c’est bien la
possibilité offerte au partenaire commercial de réaffecter ses ressources en maintenant un niveau d’activité pendant un certain
délai ou en compensant financièrement la perte éprouvée.
15 - Dans ces conditions, on voit mal pourquoi certains secteurs
d’activité économique excluraient nécessairement toute relation
durable. Non seulement la Cour de cassation a toujours admis
l’application la plus large de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de
commerce, mais elle a privilégié une analyse in concreto du carac-
période de crise. Difficultés d’application de
l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce en
période de crise économique : Contrats, conc.,
consom. 2010, Étude n° 3.
31 Cass. com., 31 janv. 2012, n° 11-12.899 : JurisData n° 2012-001494. - Comp. CA Paris,
1er juill. 2011 : Contrats, conc., consom. 2011,
comm. 214, obs. N. Mathey, confirmé par Cass.
com., 25 sept. 2012, n° 11-24.425.
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32 R. Libchaber, obs. sous Cass. com., 15 sept.
2009 : Defrénois 2010, p. 114.
33 Ce qui peut passer dans certains systèmes
étrangers par la rupture efficace du contrat. V. supra.
34 Cass. 1re civ., 22 janv. 2009, n° 07-21.233. - Sur
cette question, V. O. Deshayes, Le dommage réparable en cas de rupture brutale d’une relation
commerciale établie : RLDA 2010, n° 2981.
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tère raisonnable du préavis, même lorsqu’un accord interprofessionnel a été conclu dans un secteur d’activité déterminé35. Plutôt
que d’écarter abstraitement certains secteurs d’activité du champ
d’application de ce texte, il serait préférable de vérifier si dans l’espèce considérée, eu égard notamment aux spécificités de l’activité
exercée, une relation commerciale établie avait été constituée36.
Les éléments du contexte de la relation commerciale seraient alors
utilisés comme de simples indices non contraignants. Le caractère
saisonnier d’une prestation permettrait de faire échec à l’existence
d’une relation commerciale établie, dans la mesure où son auteur
ne pouvait légitimement croire à sa pérennité37. Le contexte de la
relation pourrait ainsi conduire les partenaires commerciaux à
savoir qu’elle présentait un caractère précaire. Encore faudrait-il le
caractériser, non dans la nature même de la relation, mais dans le
chef du partenaire.
2. La précarité attendue par le partenaire
16 - Si la précarité n’est pas une qualité intrinsèque de la relation,
peut-elle seulement lui être attribuée par les parties ? Déplaçant
l’analyse vers les partenaires commerciaux, faudrait-il alors comparer l’espoir de stabilité de la relation avec la volonté de la maintenir dans la précarité ?
A. - La pérennité anticipée
17 - Aux « promesses implicites de stabilité »38 répondent les attentes conçues par leurs destinataires. Selon les hypothèses, un
fournisseur aura modifié sa production en tenant compte non
seulement des contrats en cours, mais aussi des contrats qu’il envisage de conclure avec son partenaire. Ce lien entre la promesse et
l’attente, entre l’émission d’un discours et sa réception, suppose
une analyse individualisée de la relation commerciale. La Cour de
cassation s’attache ainsi au fait que « la partie victime de l’inter35 Cass. com., 2 déc. 2008 : Bull. civ. 2008, IV,
n° 201 ; D. 2009, p. 2892, obs. D. Ferrier ; RDC
2009, p. 647, obs. M. Behar-Touchais. - Rappr.
Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-10.544 : JurisData n° 2012-009119.
36 Contra M. Oudin, Rupture brutale des relations
commerciales établies : le juge et les attentes
légitimes des parties : RJDA 2011, p. 3, n° 13,
qui défend l’hypothèse de relations commerciales par nature instables. L’auteur concède
néanmoins qu’il resterait aux juges du fond à
qualifier de telles relations.
37 Rappr. Cass. com., 18 mai 2010, préc.
38 C. Atias, art. préc.
39 Rapport annuel de la Cour de cassation 2008 :
Doc. fr., 2009, p. 307.
40 La protection de « la confiance de celui qui est
encouragé par le comportement de son parte-
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ruption pouvait raisonnablement anticiper pour l’avenir une
certaine continuité du flux d’affaire avec son partenaire commercial »39. Cette anticipation raisonnable du maintien des relations
commerciales justifierait ainsi le respect d’un délai de préavis40.
18 - Apprécier l’attente conçue par la victime de la rupture conduit
à déplacer l’analyse de la relation commerciale vers les partenaires
commerciaux. Il faudrait donc s’assurer que l’entreprise évincée
escomptait le maintien du flux d’affaires à l’avenir et qu’elle n’avait
pas anticipé sa rupture. Se formerait alors une attente créatrice
d’un droit au respect d’un préavis raisonnable, sinon au maintien
de la relation. Interprété en ce sens, l’article L. 442-6, I, 5° du Code
de commerce mettrait en lumière l’intérêt patrimonial tiré de la
poursuite du contrat41. Le raisonnement évoque la jurisprudence
de la CEDH qui étend la protection des biens à l’espérance légitime d’une créance de réparation42. Au-delà des différences terminologiques entre attente et espérance43, les anticipations des
parties permettraient de fonder l’existence d’une créance de réparation, en dépit de son caractère encore incertain44. La protection
de l’attente légitime ou de l’espérance légitime révélerait la protection d’une valeur, d’une créance en germe, caractérisée dans le
chef du contractant.
19 - Mais on décèle immédiatement ce qu’une telle analyse pourrait avoir de périlleux dans sa mise en œuvre. Il ne s’agirait pas en
effet de protéger toute anticipation dans les relations commerciales
ou, plus largement, dans les rapports juridiques. Ainsi que le souligne M. Guerlin, « l’attente légitime n’est pas l’attente subjective
et personnelle, interne et réellement nourrie par le contractant.
Elle est au contraire une attente conçue objectivement, conforme
à celle qu’un contractant raisonnable aurait nourrie dans les circonstances objectives du contrat litigieux »45. En d’autres termes,
l’anticipation n’est légitime qu’en tant qu’elle résulte de la réunion
de différents éléments objectifs qui caractérisent la relation commerciale46. Un raisonnement similaire est souvent employé pour
décrire une autre forme de rupture de relations, la rupture des
naire à croire en la stabilité de leur relation »
serait même la finalité unique du texte, selon
certains auteurs (M. Oudin, art. préc., p. 3,
n° 1).
41 Sur cet intérêt patrimonial, V. not., J. Mestre,
L’évolution du contrat en droit privé français, in
L’évolution contemporaine du droit des contrats,
Journées René Savatier : PUF, 1985, p. 41, spéc.
p. 56.
42 CEDH, 6 oct. 2005 (2 arrêts) : RTD civ. 2005,
p. 743, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid., p. 798, obs.
T. Revet.
43 Sur les difficultés méthodologiques inhérentes
à la distinction entre des notions fondées
sur un sentiment, spécialement l’attente, la
confiance et l’espérance, V. spéc. G. Guerlin,
L’attente légitime du contractant, thèse Amiens,
dactyl., 2008, n° 18 s.
44 La nature délictuelle de la responsabilité
encourue par l’auteur de la rupture brutale
(Cass. com., 6 févr. 2007 : Bull. civ. 2007, IV,
n° 21) renforce le rapprochement, la notion
d’espérance légitime trouvant surtout à s’appliquer en matière extra-contractuelle (M.
Pichard, note sous Cass. 1re civ., 24 janv. 2006 :
LPA 15 juin 2007, p. 13, n° 2).
45 G. Guerlin, L’attente légitime du contractant,
op. cit., n° 429. Italiques dans l’original.
46 Rappr. Proposition de règlement relatif
à un droit commun européen de la vente
(COM(2011) 635 final), Annexe 1, art. 5.1 : « Il
convient d’apprécier objectivement le caractère raisonnable, compte tenu de la nature et
de la finalité du contrat, des circonstances de
l’espèce et des usages et pratiques des activités
ou des professions libérales concernées ».
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 41 - 11 OCTOBRE 2012
ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES
1605
Peut-il y avoir une
attente légitime au
maintien de la relation
commerciale ?
pourparlers précontractuels. La
jurisprudence sanctionnerait une
atteinte à la confiance légitime qui
s’était créée chez le partenaire47,
en visant non la rupture, mais le fait par exemple d’avoir laissé espérer la conclusion imminente d’un contrat alors que la poursuite
des négociations était déjà vaine48.
silence à la réception d’une lettre
[de leur partenaire] qui, de son
côté, tire des plans sur la comète
contractuelle »50. En résumé,
il faudrait éviter tout comportement susceptible de faire naître
une attente légitime du partenaire dans le maintien de la relation
commerciale.
20 - Transposée au stade de la rupture d’une relation commerciale,
l’analyse imposerait au juge de vérifier en quoi la relation existante
pouvait faire naître une attente raisonnable chez le partenaire.
C’est en ce sens que la Cour de cassation a précisé que les juges
devaient vérifier l’existence d’une « pratique passée dont la partie
victime de la rupture pouvait inférer que sa relation commerciale
s’instaurait dans la durée »49. Divers éléments, inhérents à la relation tels que la durée et l’intensité de la relation, ou au contexte
économique et social, comme le secteur d’activité, devraient alors
être appréciés par le juge pour caractériser l’existence d’une relation commerciale établie. Cette approche individualisée, mise en
œuvre dans un cadre objectif et vérifiable, permettrait de mieux
saisir la complexité des relations commerciales qu’une démarcation abstraite entre précarité et stabilité. Elle laisserait ouverte, par
ailleurs, la possibilité de fragiliser volontairement une relation.
23 - Le raisonnement est aisément transposable en droit positif.
S’il paraît injustifié de qualifier certaines relations de précaires
par nature, c’est que toute relation est susceptible d’acquérir les
qualités de stabilité permettant l’application de l’article L. 442-6,
I, 5° du Code de commerce ou, au contraire, de demeurer dans
l’instabilité. D’où la nécessité d’affirmer au préalable la précarité et
d’adopter un comportement conforme au cours de la relation. Le
critère d’appréciation judiciaire résiderait alors dans la cohérence
entre la volonté exprimée de ne pas s’engager durablement et la
réalité des pratiques constatées51.
B. - La précarité recherchée
21 - La protection des attentes ne saurait écarter la nécessité que
rencontrent parfois les entreprises de ne pas se lier de manière
durable avec un partenaire afin de pouvoir ajuster leur stratégie
commerciale. Est-il cependant possible de faire échec à la création
d’une relation commerciale établie en évitant la naissance d’une
attente légitime dans le chef de son partenaire ?
22 - Sous l’empire du droit applicable avant l’entrée en vigueur
de la loi du 1er juillet 1996, certains auteurs, tirant les leçons de la
jurisprudence qui sanctionnait déjà les ruptures brutales, recommandaient aux entreprises souhaitant cesser une relation commerciale de « ne pas s’engager sur l’avenir, (…), ne pas participer
à des opérations de promotion coûteuses et, (…) ne pas choisir le
47 V. not., D. Mazeaud, La confiance légitime et
l’estoppel : RIDC 2006, p. 363, n° 8.
48 Cass. com., 7 avr. 1998 : RJDA 1998, n° 937.
49 Rapport annuel de la Cour de cassation 2008,
op. et loc. cit.
50 J. Mestre et B. Fages, obs. sous Cass. com.,
23 mai 2000 : RTD civ. 2001, p. 137.
24 - De manière préventive, maintenir une relation dans une
forme d’instabilité durable suppose sans doute d’éviter de recourir
aux services du même prestataire de manière régulière. S’expliquerait alors le fait que l’emploi de contrats à durée déterminée ne
suffise pas à écarter l’existence d’une relation commerciale établie
dès lors que la relation perdure. Le discours enfermant la durée de
la relation dans un cadre temporel strict est contredit par le comportement adopté lors de la poursuite de la relation. En revanche,
« le recours systématique à une mise en concurrence place la relation dans une précarité susceptible d’exclure la reconnaissance
d’un caractère établi à la relation considérée »52. Plusieurs arrêts de
cours d’appel ont ainsi retenu ce critère de la mise en concurrence
comme un indice important de précarité de la relation53. La Cour
de cassation y a également été sensible en admettant que la procédure d’appel d’offres inscrivait pour le futur une relation commerciale dans un cadre précaire exclusif de toute rupture brutale ultérieure54. Loin d’être une qualité inhérente à un type de relation, la
précarité se déduit de l’examen concret du courant d’affaires noué
entre les partenaires. Lorsque la confiance ne peut être raisonnablement accordée, l’incertitude doit subsister.
51 Comp. M. Behar-Touchais, obs. sous Cass.
com., 18 mai 2010, préc., qui considère
qu’« une clause de précarité expresse devrait
au moins être justifiée par la nature des prestations ».
52 M. Chagny, La gestion contractuelle de la rupture au regard des exigences concurrentielles
(…), art. préc., p. 96. V. aussi, N. KouchnirCargill, Rupture brutale des relations commer-
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 41 - 11 OCTOBRE 2012
ciales : la notion de relation établie sujette à
interprétation : RLDA 2012, 4136.
53 V. not., CA Paris, 18 juin 2009, n° 06/06360.
- CA Versailles, 24 mars 2005 : BICC 2005,
n° 1506.
54 Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-15.750 :
Contrats, conc., consom. 2012, comm. 12, obs.
N. Mathey.
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