Introduction historique aux concepts fondamentaux du droit

Introduction historique aux concepts fondamentaux n1+2+3+4+5+6+7+8+9+10+11
Histoire du droit : qu’est ce que c’est ?
-Qu’est ce le droit ?
Définition du mot droit = définition romaine : le droit est l’art du bon et du juste ; Rome considère le
droit comme un art, la justice comme une équité, le droit est une science. Aujourd’hui on parle de
science juridique. Le droit n’est pas une science exacte, il a des approches multiples (droit civil, droit
des affaires,….)
Le droit dans son essence est extrêmement compliqué à cerner. Le but des historiens du droit est de
chercher les différentes formes que le droit a prises dans le temps.
-Qu’est ce que l’histoire ?
Le thème histoire viens du grec historia qui signifie recherche ou encore enquête. C’est Hérodote qui
pour la première qui a intitulé ses propres récits de voyage histoire. Cette démarche d’Hérodote
consiste à ses lecteurs le monde dans lequel ils vivent.
Le droit ne s’explique que par l’histoire = le droit est histoire. Toutes institutions peuvent s’expliquer
par l’histoire.
L’évolution des évolutions juridiques n’est pas tjrs très facile à retracer
-A quoi sert l’histoire du droit ?
Pas d’utilité concrète. Permet de dégager des principes juridiques, de comprendre les principes
juridiques dégager aujourd’hui du passé.
Aperçu des autres sciences collatérales du droit :
Anciennes :
- Droit comparé : consiste a appliqué la méthode comparative au droit pratiqué dans différent
pays à une même époque. Instrument de réforme législative (cette réforme a tjrs existée, au
18ème s copie des institutions anglaise en France)
Modernes :
- La sociologie juridique : émane de la sociologie, elle étudie les phénomènes juridiques.
Emplois un certains nombre de technique comme le sondage pour essayer de recueillir un
certains nombres d’informations afin d’orienter le sondeur dans le droit.
- Anthropologie juridique : dégage ce qu’il ya d’essentiel dans l’homme qui vit en société, au
centre d’un système juridique. C’est la discipline qui par l’analyse de discours de pratique, ou
l’analyse de représentation étudie les processus de juridiscisation propre a chaque société et
s’attache ainsi a découvrir les logiques qui les commande.
- La philosophie du droit : détermine l’essence même du droit. Le droit considéré en tant que tel
par delà les différentes approches. Il existe une approche positiviste qui considère que le droit
est contenue dans la réalité positive et il existe une approche réaliste qui considère que le droit
est transcendant, idée que l(on retrouve dans l’existence d’un contrôle de constitutionaliste
Introduction
Chapitre préliminaire : le droit à travers l’histoire
Section 1 : l’antiquité (-3400 à 476)
Commence en -3400 avant notre aire avec l’invention de l’écriture cunéiforme, en basse
Mésopotamie (dans l’Irak actuel) et se termine avec la chute de l’empire Romain.
S’étend dans les régions de l’espace méditerranéen (bassin méditerranéen), d’un pt de vue
géographique= celles qui ont eu le plus d’influence.
Les premières civilisations (égyptiennes et mésopotamiennes et Palestine) ont influencés les grecques
et romains sur les concepts politiques et juridiques.
2 périodes avec une 1ère dont les fondements du droit peuvent être considérés comme divin époque
mésopotamienne, égyptienne et hébraïque. Le droit est dicté par les divinités. Puis la 2nde période,
romaine et grecque qui dégage un droit et des institutions ayant un fondement humain.
Ila haute antiquité orientale : le droit s’éveille
1. La Mésopotamie
Berceau le plus ancien de ces 3 civilisation, se situe entre les bassins du Tigre et de l’Euphrate. Terres
fertiles qui ont permit la sédentarisation de population, qui s’installe et s’organise. Les hommes
inventent le drainage et l’irrigation artificielle. Ce travail collectif va entrainer une organisation
politique. Il s’organise politiquement et développe une écriture. L’écriture va faciliter l’organisation
administrative donc politique. Cette organisation va permettre la mise en place d’échange. Qui dis
échange (commerce) dis besoin du droit.
Droit cunéiforme concerne toutes les régions du proche orient ancien. Ce droit règle le commerce. En
ce qui concerne tous ce qui est politique et institutionnel, la Mésopotamie est organiser en monarchie
a la tête desquels ont trouvent des monarques organisé en dynasties. Elles sont organisées en
principautés au centre desquels on trouve des villes = des cités d’où le nom de cité Etat.
Certaines cités-Etat prendront l’ascendant sur d’autres.
On assiste avec la Mésopotamie a l’antiquité du droit du commerce mais a la mise en place d’une
organisation juridique dans laquelle le droit est présenté comme étant dicté par les divinités. Le
Fondement du droit est donc divin.
2. L’Egypte
Peuplé dans la vallée du Nil, entouré de déserts. L’Egypte est politiquement unifié vers -3200 par un
pharaon venu du Sud, dénommé Ménès. Invention de l’écriture hiéroglyphique vers -3000.
L’antiquité égyptienne se divise en 3 périodes :
-L’ancien empire de -3000 a-2200
-Le moyen empire de -2100 à 1780
-Le nouvel empire -1552 à -1070 : marque l’apogée égyptienne.
Durant le 1er millénaire l’Egypte perd sa suprématie, suite a de nombreux troubles interne qui font
apparaitre de nombreuses principautés rivales.
Elle fut la plus innovante notamment par un système hiérarchique, le pharaon s’en trouve a sa tête.
Elle est marquée par de nombreux concepts juridique incarné par des divinités notamment Maât qui
incarne la justice, la vérité et l’équité.
3. La Palestine
Nombreuses populations : égyptiennes, les sémites. Ils parlent tous les 2 langues apparentées comme
le sémitiques orientales et les sémitiques occidentales plus important qui est constitué de 2 sous
groupes (nord (qui parle le cananéen le phénicien,…) et sud (qui parle).
Ces premiers peuplement sont dispersés durant le 3ème millénaire, des nomades ce sont établies a
Canaan vers la fin du -19ème s. c’est a cette époque que se fait une migration particulière d’un peuple
sémitique qui va marquer l’histoire du peuple hébreux (début de l’histoire hébraïque avec la famille
d’Abraham).
Vers -1650, l’invasion d’un peuple qui vient d’Asie orientale (les ixons) va provoquer une migration
vers l’Egypte. Les hébreux vont prendre conscience de leur unité et de leur originalité (premier
monothéiste de l’histoire), ils vont s’organisé en 12 tribus ayant toutes un lien de parenté avec
Abraham. Le droit hébraïque a des fondements religieux, il considère que dieu a révélé le droit aux
hommes.
Il considère qu’enfreindre une prescription divine c’était résisté a la bonté divine= c’était péché.
Le droit hébraïque se présente dans certains textes comme un catalogue de prescription (les 10
commandements)
La civilisation hébraïque a apporté le sacre
IIla Grèce : la naissance du politique
1. L’époque archaïque (3ème millénaire a-1500)
Comporte la civilisation minoenne de -2800 à -1450, prend son nom du roi Minos, la civilisation
messénienne qui fait suite à la civilisation minoenne connue notamment avec les poèmes homériques
2. L’âge classique (-600 à-300)
Développement des plus grandes cités, de la philosophie,
3. L’époque hellénistique (fin du 4ème au 1er s av notre air)
Epoque d’Alexandre Legrand
Cette période se caractérise par la diffusion sur un certains nombres de territoire de la langue et de la
civilisation grecque.
La Grèce s’étendait jusqu’au Sud de l’Italie, aux rivages de l’Asie mineur et en Sicile mais aussi le
Sud de la Gaule.
Ils ont conscience qu’ils forment une même communauté ethnique mais pour autant il n’ya pas d’unité
politique. Chaque cité sont indépendantes les unes des autres. Finalement l’unité politique va se faire
tardivement au sein d’un empire celui d’Alexandre Legrand -328 à -323.
C’est pendant l’antiquité grecque (l’époque classique) qu’on été pensé des régimes politiques qui
constitué les premières expériences d’institutions de types démocratique et républicains. Elle va
également connaitre les premières réflexions sur les notions de justice
IIIRome : l’apogée du droit dans un monde de justice
Situation géographique favorable. Se décompose en 3 périodes :
1. La royauté (fin an 509 avant notre aire)
Fondation de Rome avec la légende de Romulus qui aurait établit la cité Rome en -553.
Au 8ème s av notre ère, des fouilles géo ont permit de mettre a jour des grandes familles dit « gentes »
réuni en fédération qui se donnait un roi. Vers -620 un peuple vient occuper le site du « Latium » et
met un terme à l’organisation « gentilice ». Il y succède une monarchie urbaine, unitaire qui va
saper la puissance de la noblesse patricienne. Redistribution des terres qui appartenaient a la popu
patricien (les gentes), plus particulièrement les paysans installés sur les terres nobles. Ces paysans
sont nommés les colons. On disait qu’ils étaient client de la noblesse. Ce pouvoir nouveau est qualifié
d’imperium. En 509 av notre ère une révolution va être formulé par la noblesse patricienne qui va
chasser la royauté étrusque, ils vont se former en oligarchie
2. La République (509 a 27 av notre ère)
L’extension géo va se faire pendant la Rep mais les instituions romaines vont être dépassées par
l’importance du territoire.
Présence d’une guerre civil entre le fils de césar Octave et Marc Antoine lieutenant de César. Ce
conflit représente en réalité une rupture entre l’orient et la civilisation occidentale.
Pour mettre fin a la guerre civil Rome, Octave d’important pouvoir qui permettront de mettre la fin a
cette guerre. A la fin de ce conflit, Octave décide remettre ces pouvoirs exceptionnels reçus au Sénat
et au peuple. En -27 il change de nom et se déclare Auguste, formé sur la même racine latine que le
mot auctoritas qui signifie autorité. C’est la geste fondateur d’un nouveau régime l’empire.
3. L’empire (de -27 a 476, voir 569)
Se découpe en 2 empires
·
Haut empire (-27 jusqu’au milieu du 3ème s)
Il est aussi appelé Principat qui provient du terme latin Princeps (qui signifie prince)
· Bas empire (milieu du 3ème s jusqu'à 476 ou la date de la mort de Justinien en 509)
Absolutisme impériale s’impose. On donne la nom de domina a cette période qui proviens du
latin DOMINUS qui signifie maître.
C’est sous le régime de l’empire que l’empire va connaitre sa plus grande extension, sous l’influence
de l’empereur Trajan. Les frontières vont de la Bretagne jusqu’au golf persique et de la mer noir
jusqu’en Afrique du Nord et du Nil jusqu’au Danube.
Au cours de l’histoire Romaine, le droit romain a évolué pour s’adapter a l’évolution de la société
romaine. La période de l’ancien droit qui va de la naissance de Rome jusqu’au 2ème s av notre ère , le
droit est très formaliste avec un cérémonial précis pour la procédure.
Ensuite viens la période classique (jusqu’au 3ème s ) qui est l’âge d’or du droit romain ( période
stable). Viens enfin la période post classique qui correspond à la séparation en 2 de l’empire avec une
inflation de la loi et des tentatives de codification du droit.
Section 2 : le moyen Age (476 à 1453)
Expression crée au 16ème s avec une nuance péjorative. Période suivant l’antiquité et précèdent la
renaissance. Le cliché des humanistes et des philosophes se pose sur la surestimation des invasions
barbares. Les installations des germains dans l’empire a été très lente et c’est faite avec la complicité
de l’empire romain. Ces incursions par la force ont provoqués des désordres, effrayant les romains
et furent le fait de groupe de popu attirés par la richesse de Rome. Les invasions n’ont pas été à l’
origine d’une rupture pour la culture antique.
le Haut Moyen Age (6ème s au 10ème s) : les monarchies Franques
Nombreuse popu germanique s’installent a Rome avec l’accord de l’empire avec soit le statu
de LESTES et le statu de FEDERES. Ils concluent alors un pacte avec Rome notamment sur la
défense de Rome. Ils ont la plupart installés aux frontières romaines. Ils vivaient dans le sud de la
Scandinavie actuelle ou plus précisément la Norvège. Il migre vers le sud Danube et le Rhin.
I-
Les germains sont répartis en trois groupes : ceux de Scandinavie, ceux de l’est (établie au delà de
l’Elbe) et les germains de l’ouest installés entre l’Elbe et le Rhin. Une partie va passer le Rhin pour
s’installer sur le territoire de l’actuelle Belgique : se sont les Francs et plus précisément les francs
saliens. A partir de la chute de l’empire romain, la situation des germains dans l’empire n’a pas
changé puisque ces popu étaient formées en petite royauté.
1. Les temps mérovingiens : diversité ethnique et tentatives d’unité politique
A la fin du 5ème s le territoire est partagé en différent peuple germanique sous formes de
plusieurs royautés les Wisigoths et les Burgondes ainsi que les Francs
Un roi franc dont les ancêtres sont installés depuis lgtps va progressivement conquérir toute
la Gaule repoussant les Wisigoths et l’Espagne il s’agit de Clovis.
La Gaule toute entière est gouvernée par les descendants de Clovis. On l’appelle la dynastie
mérovingienne. Les institutions mérovingiennes viennent des traditions germaniques et
romaines. Le roi est a la tête de guerriers, il entretient des liens de fidélité et des liens
d’homme à homme. Le roi s’impose par des vertus militaires. La légitimité mérovingienne
repose à la fois sur le bien être du peuple et sur l’autorité militaire. En ce qui concerne les
institutions mérovingiennes, elle a bien intégré les cadres romains, la notion d’autorité, la
notion d’unité et la notion de bien commun.
Concernant le droit pure, il ya une pluralité des sources du droit qui vient de la tradition
romano germanique. Le droit romain réussit donc à survivre les rois germaniques vont
ordonner la compilation des lois romaines afin de permettre clarification du droit romain
ainsi que son application.
2. L’époque carolingienne : la tentative de restauration impériale (751 fin du 10ème s)
Coup d’Etat opéré par une famille franc proche du roi mérovingien mené par Pépin le Bref
(fils de Charles Martel). Ils sont aidés par certains nombre d’évêques auprès desquels il va
s’engager sans contrepartie. Il s’engage a protéger l’église qui sera concrétiser par le sacre
Tous les rois de France seront sacrés par la suite. Le fils de Pépin le Bref, Charlemagne sera
séduit par l’impérialisme, il sera couronner empereur a Rome par le Pape. Par se
couronnement cherche à posséder une double universalité romaine et chrétienne. Il cherche
aussi a instaurer un ordre nouveau, un ordre théocratique. Mais dès la fin du 10ème s, l’empire
se désagrège, suite a la division de l’empire franc en 3 principautés
IILe MA classique (fin du 10ème s, début du 13ème s) : la féodalité
Apparition de principautés territoriales qui vont s’approprier les prérogatives royales. Hugues Capet
en 1087, changement de dynastie, mais pouvoir extrêmement limiter. Le domaine royal se limite sur
une fine partie du territoire. Les seigneurs qui occupent les principautés sont des chefs politiques et
des propriétaires terriens. Nouvelle nature politique fait son apparition, il s’agit de la seigneurie. Un
nouveau système fait son apparition privilégiant les lies de fidélité d’homme a homme, fondé aussi sur
une nouvelle hiérarchie dans le partage des taches, celui qui prie, celui qui combat et celui qui travail.
Le droit réside essentiellement dans la coutume, puisque l’autorité royale est mis a bas. Chaque
principauté a sa coutume. La restauration de la légitimité royale se fera par les victoires militaires
notamment la guerre de cent ans
IIILe Bas Moyen Age : la reconstruction juridique et politique
Période de grande prospérité économique mais qui sera suivi par un recul économique du aux guerres
et fléaux (période du 14ème et 15ème s)
C’est au début du 15ème qu’un équilibre parfait entre les ressources du sol et la population.
Apparitions des privilèges qui va permettre la naissance de la bourgeoisie
Constitution des nouvelles entités politiques appelés ville commune. Au sein de la commune les
habitants sont égaux
Conflit avec la Guerre de Cent Ans, conflit entre les dynasties françaises et anglaises de 1357 a 1453
les famines vont provoqués de graves troubles sociaux, les paysans vont se révoltés contre les nobles.
Les capétiens vont agrandir le domaine royal, et en 1328, le domaine royal couvre les ¾ du royaume.
Sur les grands fiefs le roi exerce une faible autorité. Durant tout le bas MA , la royauté va s’efforcer
d’exercer son pouvoir a tous les niveaux du royaume. Mise en place d’une autorité qui vise a affirmé
l’autorité du roi a l’égard de tous. Fin du 15ème s ce but est atteint, désormais tous adhèrent à la cause
royale de manières abstraite. Et non plus serment de fidélité.
Le bas MA est marqué par un grand besoin de modernisation. Redécouvert des droit savant, sans cette
redécouverte, le droit français ne serait que fondé que sur la coutume.
Section 3 : l’époque moderne (1453 a 1789)
2 branches succèdent, les Valois et les bourbons
Alexis Tocqueville 1856 « l’ancien régime et la révolution ». Tentative que le droit soit le même pour
tous.
ILes Valois (1453-1589)
Continue l’expansion domaniale, mise sur pied d’un impôt et d’une armée permanente leur permettant
de maintenir l’ordre.
La France a renoué avec la croissance économique et démographique, ce qui permet au Valois de
s’installer dans le Val de Loire. Cet éloignement de Paris leur permet d’affirmer leur marche vers
l’absolutisme monarchique.
Mais cette démarche va créer de nombreux conflits ce sont les guerres d’Italies (France vs Espagne
et Autriche), les guerres de religion au 16ème s. La France, au 16ème s connait aussi la guerre civile
issue d’une réaction aristocratique envers la royauté (remise en question de l’autorité monarchique).
Autre problème, catholique et protestants se sont affrontés sans issue décisive, elle grave car elle
s’accompagne d’une crise dynastique (mort des fils de Catherine de Mini cis). La reine en essayant de
manipuler les deux factions, elle ne fera que les renforcer.
Développement d’une guerre dynastique, le dernier roi Valois Henri III n’a pas d’héritier. Imposition
d’Henri de Navarre, un homme protestant.
IIles Bourbons (1589-1792)
Henri IV(1589,1610). Un souverain admet pour la première fois, qu’une partie de son peuple puisse
ne pas adhérer a la religion qui est celle du souverain. Un Edit de pacification sera signé à Nantes,
EDIT de Nantes (1598). Le catholicisme reste une religion d’Etat, mais le réformés dispose d’une
liberté de culte, civil et politique. Il va soumettre l’aristocratie à sa cause.
Louis XIII (1610-1643), fait appel a Richelieu va mater la noblesse, qui en 1624 va rétablir la royauté.
Louis XIV 1643-1715) période marqué par La fronde. Cette guerre civile est fomentée par les princes
du sang appuyé par les parlementaires. Dernier surcot de l’aristocratie contre l’absolutisme
monarchique. Il instaure la monarchie absolu de droit divin, le roi de détient sa couronne que de dieu
et ne doit de conte qu’a Dieu. Tous ses sujets doivent s’incliner sa volonté souveraine. Il annexe la
Flandre, la Franche Comté. Mobilisation européenne contre lui suite a ces nombreuses conquête qui
s’en suit d’un revers. Sa politique étrangère est très onéreuse, ce désordre va provoquer la fin du
règne de Louis XIV un échec. Révocation de l’Edit de Nantes par l’Edit de Fontaine blot
Louis XV (1715-1774) : louis XIV a organisé la régence par testament. A sa mort Philippe d’Orléans
se débrouille pour faire casser le testament par le Parlement de Paris. Il a alors les mains libres pour
la régence et réalise une réforme aristocratique selon ses désirs. Il impose ainsi dans les conseils
royaux des membres de la noblesse. Le régent crée à son profit des conseils collectifs menés par de
grands aristos. Il ne voit pas une paix avec ses voisins, il n’arrive pas imposé une paix avec
l’Autriche.
L’aristocratie ne joue plus son rôle d’intermédiaire entre le peuple et le roi. La royauté n’arrive plus
a imposer les réformes.2
Section 4 : l’époque contemporaine (1789 a nos jour)
1789 : marque une rupture. Série d'évènements qui ont bouleversé le régime politique, au sens de
forme de gouvernement. On est passé d'une monarchie a une démocratie qui a pris le nom de
république. Un régime politique ne peut pas se réduire au sens de forme de gouvernement. C'est aussi
un ensemble d'institutions sociales, administratives, juridiques, civiles, religieuses, économiques
autant que gouvernemental, politique ou institutionnel. La révolution n'a pas uniquement modifié les
institutions politiques de la France. Cette révolution a fondée une société qui a longtemps cherchée
sont mode de gouvernement. Le 17 juin 1789, la destinée constitutionnelle de la France bascule
lorsque les états généraux se transforment eux mêmes en assemblée nationale qui représente la nation
française unit, indépendamment de la division en trois ordres. Cette transformation s'est accompagné
d'un transfert de souveraineté du roi vers la nouvelles assemblée. C'est la fin de la monarchie.
Le 9 juillet, l'assemblée nationale se déclare constituante, elle s'attribue le droit de donner a la France
une constitution rédigée par ses soins, et qui balayera l'ancienne constitution coutumière de la
royauté. Il rédige entre temps la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, il semble plus
important de donner des droits aux individus.
Le 21 septembre 1991, la monarchie est abolie, et le 22 septembre nait la première république. la
nouvelle société issue de la révolution va mettre presque une siècle pour trouver sa forme de
gouvernement.
D'un mode de gouvernement républicain, révolutionnaire, la France va passer en 1799 a une
république de type oligarchique, voir même monarchique. On appelle cette période le consulat (17991804) a la tête duquel on trouve Napoléon Ier. En 1804, la république se transforme en empire. Cette
transformation va réinstaurer un exécutif puissant et autoritaire faisant ainsi revivre l'organisation
politique et administrative de l'ancien régime. Cette empire qui fait reposer sa légitimité sur les
victoire de l'empereur va être éphémère car ce régime ne résistera pas aux défaites. En 1814, le
désastre militaire imposé a la France par les principales monarchies européenne va précipiter le
régime politique. Le sénat va proclamer la déchéance de l'empire, et est appelé le frère de Louis 16, le
futur roi Louis 18. Cette période de 1814 a 1830 se voit succéder Louis 18 et Charles 10. 1814,
marque le début de l'instabilité politique qui est marqué par une alternance de régime monarchique et
de régime démocratique.
De 1830 a 1848, c'est la monarchie de Juillet sous le règne de Louis Philippe qui est le fils de Philippe
Égalité qui a voté la mort du roi.
Seconde Révolution après 1848 : seconde république de 1848 a 1851. En 1851 commence le second
empire qui durera jusqu'en 1870 avec la défaite de Sedan. A partir de 1870 jusqu'à 1945, c'est la
troisième république. En 1940, le président de la république française va appeler au gouvernement
Philippe Pétain? Une loi dite constitutionnelle va être votée par les deux chambres qui donnent les
pleins pouvoirs au maréchal Pétain qui lui donne aussi le pouvoir constituant.
De 1945 a 1958, c'est la quatrième république qui nait par un référendum. A partir de 1958, c'est la
cinquième république.
A partir de 1970, la république est instituée pour la troisième fois mais elle est instituée durablement
si l'on met entre parenthèses l'intermède de Vichy.
la révolution a fondée une société nouvelle, un régime nouveau qui a remplacé l'ancien régime. On
peut dire que l'ouverture des états généraux ni la constitution de la France n'ont pas en eux même
engendré des bouleversements juridiques. Mais ils vont contribuer a modifier durablement le droit. La
structure social après la révolution va être complètement différente, elle ne repose plus sur les mêmes
conceptions du monde, et ce sont ces nouvelles conceptions qui vont entrainer des bouleversements
juridiques. 4 aout 1789 : par un arrêté on abolit les anciens droits seigneuriaux. A partir de ce
moment, un nouveau droit va pouvoir voir le jour et au début de l'automne 1989, les révolutionnaires
vont codifiés le droit mais ce travail ne verra le jour que sous l'empire dans l'œuvre de Napoléon (code
civil promulgué en 1804). le droit de 1789 a 1804 porte le nom de droit intermédiaire, expression
forgée au 19ème siècle par des auteurs qui souhaitent minimiser l'apport juridique révolutionnaire.
L'ancien droit n'a pas complètement disparu, le droit révolutionnaire a réutilisé certains aspects de
l'ancien droit. Les 1ères années du 19ème siècle sont marquées par la promulgation du code civil le 21
mars 1804. Tous les pans traditionnels du droit sont codifiés. Ce droit ne reste pas figé, le contenu des
règles juridiques s'est modifié, transformé car le droit suit les changements sociaux, économiques.
Pendant ces deux siècles, les juristes ont fait évoluer leur conception du droit, conception de l'origine
du droit, de sa finalité, de sa formulation. La doctrine s'est emparée du code de 1804. La France va
continuer a avoir recours a la codification, de nouveaux codes vont ponctués l'histoire du droit. Les
juristes vont commencés a reconnaître qu'il existe d'autres sources du droit que les codes. Ils suivent la
société et font apparaître de nouvelles sources du droit qui vont acquérir autonomie. On voit
apparaître ainsi tout une série de codes.
Chapitre 1 : Les règles de droit.
L'expression de règles de droit laisse penser que toutes les règles ne sont pas juridiques. En dehors des
règles juridiques qui régissent toute la société (règles morales, religieuses), nous savons que la
transgression peut coûter chère socialement. Ce qui constituait hier une règle de droit ne constitue pas
toujours aujourd'hui une règle de droit (ex: l'avortement). Dans nos société il existe différents critères
propres a déterminé la règle de droit : on doit d'abord considérer l'organe qui produit la règle (critère
organique), on doit aussi regarder la forme que revête la règle (critère formel). On doit considérer la
fonction qui lui est attachée. On doit reconnaître que le caractère matériel est inopérant pour définir
une règle de droit. On reconnaît qu'une norme est juridique par les organes qui l'édicte et la sanctionne,
qui doivent tous être liés a la structure étatique et par les formes dans lesquelles elle est édictée et
sanctionnée. Si l'on maintient cette définition, la coutume n'est pas une règle de droit.
Philippe Malaurie : « Ce qui constitue une règle de droit c'est le sentiment qu'a la société de son
caractère obligatoire ». Définition permet d'appréhender des règles de droit qui en fonction des
époques, des territoires se sont formés selon des modalités différentes. Les romains utilisaient une
métaphore pour désigner les règles de droit « source de droit ». Cette expression désignait a la fois
l'organe a l'origine de la règle de droit et également la forme prise par la règle de droit. Le mot source
désigne un ensemble de donnée de natures diverses qui sont à l’ origine de la création du droit. Le
thème source peut également désigné le texte qui résulte de toutes ces données, peut désigner
uniquement les sources formelles du droit, désigné les formes sous lesquelles naissent les règles de
droit.
Section 1 : Tradition et coutume.
Règles de droit semble s'être imposer aux hommes sans qu'ils avoir crus les créer.
I.
Le droit sacré : droit inspiré et droit relevé.
Les sociétés traditionnelles pensent devoir leur système juridique a une volonté extérieure aux
hommes. Cette conception se trouve même dans des sociétés contemporaines (DDHC : énumération
de droit qui sont donnés en présence et sous les auspices de l'être suprême).
A. Le droit inspiré en Mésopotamie et en Égypte.
C'est au sein de ces sociétés que les notions inspirées de droit révélé paraissent les plus nettes.
1.
Un droit séculier inspiré par les dieux en Mésopotamie.
a. Un droit inspiré.
On trouve un roi qui est investi par les divinités. Le pouvoir est exercé par un roi au nom d'une divinité
et conformément a l'ordre voulu par cette divinité. Il est aussi l'interprète de la volonté divine, tout
particulièrement lorsqu'il dit le droit, soit lorsqu'il rédige des lois, soit lorsqu'il rend la justice. Le roi
est considéré, reconnu comme le rédacteur de lois qui sont inspirés par les divinités. Le roi de
Babylone, Hammou-Rapi, a vécu dans la 1ère moitié du 18ème siècle avant notre ère et a rédigé un
monument juridique qu'on nomme code Hammou-Rapi.
b. Un droit séculier et pragmatique.
Le droit mésopotamien, certes inspiré, est dépourvu de tout caractère moral ou religieux. On ne trouve
aucune règle concernant les croyances, rites, pratiques religieuses. Textes dépourvus de toutes
prescriptions moralisatrices, il n'y a aucune exigence philosophique ou morale. Les textes juridiques
sont également dépourvus de caractère religieux. Elles consistent la plupart du temps en composition
pécuniaires, les sanctions varient en fonction du délit commit. Ce système pécuniaire était d'éviter la
vengeance. Ce code évite d'avoir recours a des sanctions physiques. Le droit mésopotamien est
d'application laïque, l'administration de la justice appartient au gouverneur des villes, avec appel aux
autorités royales supérieures et en dernier ressort au roi lui même. L'organisation tient les prêtres à l’
écart. Le droit mésopotamien présente le droit sous forme de lois qui exposent une série de cas
concerts qui sont assortis d'amendes. L'énoncé du droit se présente de manière très pragmatique. Il n'y
a pas de réflexion que sur le droit, il n'y a pas de recul. Le droit mésopotamien ne théorise pas.
2.
Un droit inspiré par les divinités et reçu par Pharaon : le cas de l'Égypte.
Dans l'antiquité égyptienne, il existe deux sources du droit : des lois qui ont disparus, et des décrets
royaux. Ces décrets royaux sont l'expression d'un pouvoir réglementaire du roi. Ce sont des mesures
particulières qui émanent du roi. Ces décrets se présentent sous la forme de textes gravés dans la pierre
et constituent l'affichage de la volonté royale dans les lieux publics. Le droit est présenté comme étant
inspiré par les divinités, inspiré au Pharaon. Le droit trouve sa légitimité dans les divinités. La loi
donnée par Pharaon a son peuple a pour but de conserver, de garantir un ordre supérieur qui a été
voulu par les dieux. Le droit favorise les individus, les personnes défavorisées, il semble reconnaître le
droit des femmes. Il prévoit également la résolution équitable des conflits. L'équité est incarnée par la
déesse Maât qui est la déesse de la vérité et de la justice. Elle garantit l'équité juridique. Le droit
égyptien se distingue nettement du droit mésopotamien. La religion a plus d'influence. La procédure
fait une large place au serment. Le serment peut être fait soit au pharaon, soit aux divinités. La justice
a de plus en plus recours a l'oracle qui se répand comme mode de preuve alors même que
l'organisation judiciaire est assez poussée. Le recours a l'oracle était beaucoup plus rapide qu'un procès
ordinaire, il était aussi beaucoup moins onéreux. Il séduisait les plus démunis qui y voyaient un mode
de preuve impartial. Cette justice populaire était souvent rendue au moment des processions rituelles.
Ces pratiques ont été encouragées par les prêtres égyptiens qui étaient très présents dans les tribunaux
locaux. Le droit émane donc du roi et du pharaon mais que la légitimité de ces droits émane des dieux.
B. le droit révélé des Hébreux.
Droit émane d'un dieu unique, exclusif, jaloux, disant le droit et interdisant aux hommes de modifier
ses lois. Le droit des hébreux est l'exemple parfait d'un droit révélé. Dans la tradition juive, les récits et
les prescriptions juridiques apparaissent comme ayant été dictés par Dieu. Ainsi, les textes législatifs
ne sont pas présentés comme ayant été fait par les hommes mais comme ayant été donné par Dieu lui
même, ce qui leur confère un caractère sacré. Le droit n'a pas été inspiré au souverain, mais il a été
donné a l'ensemble du peuple hébreux du fait de l'alliance entre Dieu et son peuple et c'est a la royauté,
aidé des prêtres, de préserver ce droit divin.
1.
L'alliance.
La notion d'alliance apparaît au centre de la pensée hébraïque. Cette notion consiste, dans l'idée, que
Dieu a passé un contrat, une alliance, avec le peuple hébreu faisant de ce peuple le peuple élu par
Dieu. Les hébreux ne peuvent conserver leur coutume humaine, ils doivent vivre conformément aux
préceptes que Dieu leur a dictés. Ces préceptes constituent le droit révélé par Dieu. Or c'est le droit
révélé par Dieu qui scelle l'alliance entre Dieu et son peuple. Le droit hébraïque est donc en grande
partie confondu avec la religion.
2.
Les caractéristiques du droit hébraïque : un droit religieux et immuable.
a) Les sources du droit hébraïques
Retrouve les Traces des lois hébraïques : dans la TORAH, LEVITIQUE, DEUTRONOME,
EXODE.
b) Le contenu et la forme du droit hébraïque
Dans le droit hébraïque, la Formulation apolitique : concerne le meurtre, les atteintes sexuelles, le
travestissement pas nécessaire d’établir une sanction pour ces crimes.
Retrouve dans les traités de droit public passé entre les différents peuples du proche orient ancien.
Le droit hébraïque est un droit extrêmement difficile a modifier.
II.
La coutume : le droit fondé par le temps
Quelque soit les sociétés, tjrs joué un rôle fondamental, force de droit
Définition : la coutume est un ensemble d’usage d’ordre juridique qui ont acquis force obligatoire,
dans un groupe socio politique donné, par la répétition d’acte public et paisible pendant un lapse de
temps relativement long.
Il faut que le groupe concerné est accepté l’usage comme obligatoire. Le temps ne suffit pas pour créer
du droit, le temps peut susciter certaines habitudes collectives ou d=individuel qui ne constitue pas des
règles de droit.
Comment un usage peut devenir coutume ?
A- La coutume dans l’Antiquité
Problème lié a quelle soir orale, la plupart des coutumes n’ont pas étés mises a l’écrit.
1- La Haute antiquité orientale de la Grèce Antique
Impossible de connaitre avec exactitude de la place de la coutume dans l’empire égyptien.
Nombreuses tablette d’argiles retrouvé faisant référence a la coutume, sous forme d’écriture
cunéiforme. On ne connait pas les domaines juridiques concernés par la coutume.
Peu d’info sur la coutume en Grèce, emploi de l’expression de loi non écrite. Ethos terme employé
pour la coutume en Grèce, pour Aristote, ce qui est fait de façon répété et accepté par tous.
2- Rome
Coutume existe dès l’époque archaïque, existait sous l’empire MORES GENTIUM. Les coutumes
régissaient la vie familiale, du moins en partie.
A partir de l’époque classique, on retrouve tjrs le terme de Mos (coutume), mais apparition d’un autre
terme CONSUETUDO qui se retrouve dans un texte qui le rapproche du droit et de la loi. A partir de
cette époque, la coutume a une valeur juridique
A partir du 2ème s, une lettre d’un empereur Trajan envoyé Pline mentionne une longue coutume quia
prévalu au détriment de la loi.
Apogée de la coutume, avec l’apogée de l’empire romain, nécessité d’administrer les territoires
conquit.
Apparition des coutumes locales (CONSUETUDINES LOCI PRONICIEA)
Section II- la loi comme mode immédiat d’édiction du droit.
C’est par l’intermédiaire de la loi que le pouvoir politique c’est émissé. La forme que prend la loi
dépend de la forme du pouvoir politique. La loi n’est pas général (pas connu de tous contrairement à la
coutume). Pour émerger, la loi a besoin d’une autorité politique forte capable d’édicter une règle de
manière unilatérale. La prépondérance de la loi reflète moins un certain état du droit qu’une réalité
extérieure politique. La loi est le signe d’un indice d’un interventionnisme politique.
ILa loi ancienne
Les divinités ont une relation cordiale avec les hommes. Et le droit des sociétés gréco-romaines en
reflètent peu. La loi en Grèce et a Rome n’est plus l’œuvre des dieux mais avant tout l’œuvre des
hommes. La loi est l’œuvre de la raison, de la réflexion humaine, de la réflexion politique et
philosophique.
A- La loi dans la pensée Grec
Sources exclusives sont les philosophes et leurs œuvres.
1) La loi à l’époque archaïque
Ce sont deux poèmes épique qui constituent 2 témoignages d’une réflexion sur l’ordre du monde, la
justice et le droit : l’Illiade et l’Odyssée composée 8ème siècle av notre ère d’Homer.
Réflexion sur la loi dans une langue poétique, qui laisse paraitre une société bien organisé de droit et
de justice.
2 termes reviennent fréquemment : THEMIS et DIKE.
A l’époque il n’existe pas de loi écrite, c’est le roi qui dit le droit lorsque rend justice. La loi émane de
la fonction judiciaire.
La notion de THEMIS correspond à ce qui est licite à la loi proclamée par le roi. La loi est composé
de précédents judiciaires appelé Thémistes, conservé par des hommes : les MNEMONES.
La loi est soumise a la DIKE = justice droite, l’équité. Elle représente l’idéal supérieur de justice
parfaite et équitable à laquelle la sentence royale doit se référer. La THEMIS est empreinte de diké.
Mais le droit n’est pas tjrs équitable et pour cela nécessaire qu’elle soit empreint de diké.
Les divinités inspirent l’homme sur l’idéal supérieur de justice.
2) La loi des cités à l’époque classique
a) L’apport des législateurs athéniens
Au 7èmes av J.-C, Athènes a connu un certains nombre de législateur qui ont continué a soustraire la
loi, de l’influence des grandes familles nobles athéniennes. Au 6ème s, un homme CLISTHENE va
donner à Athènes entre 507 et 501 av J.-C, l’une des réformes des plus originales que l’histoire est
connue. En effet, il va remettre l’Etat entre les mains du peuple (PLETHOS). A partir de ce moment
là, la loi est fondement et émanation de la démocratie, elle va devenir une loi politique qui va prendre
le nom de NOMOS. On passe d’une loi non écrite, à une loi populaire écrite émanant des citoyens.
Le NOMOS (la loi) à vocation a répartir les droits et les devoirs de chacun.
La notion de THEMIS impliquait que la loi soit instituée par un législateur placé au dessus des autres.
Or a fin du 6ème s , les grecs se mettent a rejeter une loi imposer de l’extérieure (pas de loi imposer par
un ordre plus ou moins divin extérieur a la communauté).
Avant CLISTHENE, SOLON avait affirmé la capacité de l’individu a trouver des solutions politiques
au problème qui se posait. En refusant tout déterminisme et en affirmant que l’homme était le seul
maitre de son destin et surtout que l’homme était le seul maitre de l’organisation civique.
La loi est alors voulue par les citoyens, le NOMOS gouverne le fonctionnement des institutions de la
cité. Les lois organisent et garantissent le bon fonctionnement des institutions civiques des institutions
démocratiques.
La loi est perçu comme une loi commune, a laquelle tous les citoyens se mouettent volontairement
afin de vivre en communauté. Elle étend son pouvoir a tous les citoyens qui ont choisi de s’y
soumettre.
Les lois (les NOMOI) correspondraient à des lois constitutionnelles.
Pour Socrate, la cité repose sur un pacte tacite de chaque individus avec l’ensemble des autres
individus de la cité, il explique que chaque individu du fait qu’il reste au sein de la cité, se lie a la cité
et à ses lois.
La démocratie grecque doit à Socrate, l’affirmation de la primauté de la loi (NOMOS) qui constitue la
seul limite a la souveraineté du peuple. Les NOMOI constituent des lois constitutionnelles différentes
votées par l’ECCLESIA (lieu où la loi est votée par l’ensemble du peuple athénien). Toutes ses lois
sont le fruit de la réflexion de l’homme, des hommes politiques et des philosophes.
b) L’apport des philosophes dans la conception de la loi
Réflexion sur la cité, sur la place que l’homme doit y occuper.
Au 5ème s, au moment ou se développe l’idée d’une loi de création humaine où se développe la
réflexion juridique. Cette réflexion prend de l’ampleur suite a un mouvement philosophique : les
Sophistes. Ces hommes ont pour fonction l’éducation des citoyens athéniens a la politique. Ses
sophistes vont alors élaborer un mode de fonctionnement, une attitude qui bouleverse les idées reçu en
opposant la loi (le NOMOS) a la nature (la PHYSIS)
Les règles sociales et les règles juridiques ont tjrs eu un lien avec un ordre supérieur (un ordre
cosmique). Quelque soit les époques, la conscience d’un ordre transcendant c’est presque tjrs
maintenu. Cet ordre transcendant, est considéré comme intemporel c’est ce que les grecs appellent la
loi naturelle.
Le NOMOS va constituer quand a lui le droit positif
C’est deux types de lois vont s’opposer, et ce sont les Sophistes qui vont particulièrement les opposer.
Les sophistes sont des penseurs et orateurs, apparu a Athènes au début du 5ème s, leur principale
activité c’est l’enseignement de la sagesse : SOPHIA. Il enseigne la sagesse au sens de savoir. Ils
possèdent toute une théorie qu’ils transmettent aux citoyens. Il se consacre sur la rhétorique, sur
l’enseignement et la loi.
Leurs thèses ont suscitées un grand engouement, mais aussi tout un mouvement de contestation qui
visait à remettre en cause les cadres de la pensée traditionnel concernant la politique et la loi.
Ce mouvement, cette pensée sophiste est née d’un homme HERODOTE d’HALICARNASSE. Il
affirme que les lois (les NOMOI) étaient relatives et changeantes, qu’elles n’avaient pas la fixité,
tangibilité de la PHYSIS.
Pour les Sophistes, « le juste et le Honteux ne sont pas par nature mais d’après la loi ». Les sophistes
considèrent que c’est l’homme qui en faisant la loi détermine ce qui est bon et ce qui est mauvais
(principe du relativisme juridique).
Les sophistes ont fait triompher la raison sur le poids des traditions et sur le poids des croyances
religieuses.
HERODOTE célèbre le NOMOS comme garantissant les libertés contre l’arbitraire. La loi peut en
elle-même être arbitraire, tyrannique en mesure qu’elle peut être imposé aux hommes.
La loi est alors une création humaine a la quelle on ne peut s’y opposer => théorie des sophistes les
plus modérés.
Le gouvernement de la cité établie des lois conforment a son propre intérêt, explique que la loi est
conçu dans l’intérêt de ceux qui ont le pouvoir. La loi serait a lors le reflet de la volonté des plus
forts=> théorie des Sophistes radicaux. S’y opposer est alors considéré comme un acte de bravoure.
Platon va revaloriser la loi positive (le NOMOS) a partir du début du 4ème s. On assiste a une
justification plus classique de la loi. Il insiste sur la relation entre loi humaine et COSMOS. Il
rapproche la loi humaine de l’ancienne THEMIS. Il impose alors l’idée que les lois écrites (lois
humaine, lois de la cité) peuvent être rapprochées d’un ordre stable et universel. Ce rapprochement va
permettre de donner au NOMOS, un fondement commun à tous.
Les doctrines des philosophes grecs ont marqué les pensées juridiques de toute l’Europe. Ces
réflexions ont contribuées a la formation de la pensée européenne voir même occidentale.
B- La loi à Rome
A ses débuts le droit romain, présentait toutes les caractéristiques des systèmes juridiques archaïque,
le droit romain était appelé le IUS CIVILE = le droit de la cité.
Le droit était exprimé principalement dans les coutumes orales. Mais évolution vers des formes plus
modernes, il est passé d’une forme coutumière et orale à une forme législative et écrite.
1) Le droit romain c’est laïcisé.
a) Un texte fondateur : la loi des XII Tables
Premier et le plus prestigieux du droit romain. Elle constitue le fondement des droits civils. Selon la
tradition romaine la loi des XII tables serait le résultat d’une lutte entre la noblesse romaine et le
peuple romain. La noblesse romaine se nomme le PATRICIAT et le peuple le PLEBE. Si l’on en croit
TITE- LIVE, il s’agissait au départ de poser des limites au pouvoir des hommes qui gouvernaient
Rome et qui exerçaient un pouvoir illimité : l’imperium. Ce pouvoir paraissait intolérable vis-à-vis du
peuple romain. Le PATRICAIT s’oppose a la rédaction du droit, il s’agissait d’une revendication
extravagante. Mettre le droit par écrit signifiait de dévoiler la connaissance du droit et révéler le droit
et assurer une égalité par tous.
Les Patriciens ont acceptés, qu’un collège de 10 hommes : les DECEMVIRI, est pour mission de
rédiger la loi.
Ce texte est la source de tout le droit privé et e tout le droit public. Apres sa rédaction par les
DECEMVIRI, elle a été promulguée, votée par une assemblée de praticiens et de plébéien. Cette loi
est la première à être votée à Rome.
b) Le contenu de la loi des XII Tables
Souhait qu’elle soit exhaustive, exclusive du droit. Souhait qu’elle garantisse la sanction du droit.
Elle rend la justice accessible à tous. Elle a pour but de garantir un certains nombre de droit dans le
domaine de la famille, des successions, de la puissance paternelle qui est limitée par cette loi. Elle
exerce des modifications dans le droit public, elle limite le pouvoir accordé aux principaux dirigeants
de la cité : les Consuls (les magistrats).
C’est par le vote de la loi des XII Tables que cette assemblée fait son entrée dans les institutions
romaines. D’un pt de vue technique, la loi reconnait aux citoyens un certains nombres de droit et
donnent aux citoyens les moyens de sanctionner ces droits en justice. Pour que les citoyens puissent
être reconnu en justice, la loi des XII tables recense une série de questions concrètes à propos
desquelles, elle donne au particulier des actions, c'est-à-dire des possibilités dans certaines condition
précises de se faires rendre justice dans un procès. Avec cette procédure, la loi des XII Tables met un
terme a l’arbitraire des Consuls praticiens qui jusqu'à présent appréciait au cas par cas la suite à
donner a une affaire.
2) De la loi du peuple à la loi de l’empereur
a) La loi en tant que délibération populaire
Sous la République la loi était ce que le peuple établit. La loi était votée par l’ensemble du corps civil.
A Rome les assemblées du peuple ne pouvaient se faire d’elle-même, elle devait être réunie par un
magistrat supérieur. Les assemblées ne sont pas maitresses de leur ordre du jour, l’initiative des lois
appartient à un magistrat qui préside les séances. Le peuple n’ a pas argumenter. Sous l’empire la loi,
va tomber désuétude et le peuple va perdre définitivement sa compétence législative.
b) Le développement du pouvoir législatif de l’empereur
Se fait de manière progressif. L’empereur va se servir d’un des organes essentiel des institutions
romaines : le Sénat. C’est une assemblée des anciens mais aussi patricienne. Il a pour rôle de donner
son avis sur des projets de loi. Le sénat disposant de l’Auctoritas, l’empereur va utiliser le prestige du
sénat, inspirer les avis du sénat dont en réalité il est l’auteur.
Avis du sénat = SENATUS CONSULTES.
Le pouvoir normatif de l’empereur va se dévoiler, on parle a lors de constitution impériale. Les
constitutions impériales seront les textes législatifs issus de l’empereur. Elles prennent la forme de
décret (jugement ou avis rendu par l’empereur), d’édits (textes de portée générale, applicable à tout
l’empire), les rescrits (constituent une réponse donnée par l’empereur a la demande d’un particulier ou
d’un fonctionnaire) et le mandat (ordre ou instruction administrative adressés par l’empereur aux
fonctionnaires).
L’empereur devient la principale source de droit. D’ailleurs au 3ème s de notre ère, c’est forgée une
maxime « Princeps legibus solutus » => ce qui plait au prince est force de loi.
Au 4ème s, l’empereur est loi vivante « LEX ANIMATA ». L’empereur est assimilé a la loi et c’est
l’empereur qui donnera a la loi toute sa légitimité. Disparation des assemblées politique. Le terme
LEGES désigne exclusivement les constitutions impériales.
ð L’empereur est le seul créateur de la loi.
Fin de la loi conçue comme délibération du corps civil.
Naissance au Bas empire de la codification du droit.
C- La loi médiévale
Le MA a conservé l’héritage romain et assuré la transmission du droit romain.
1) La loi au haut MA (Vè Xè s)
Chez les anciens germains, le roi est avant tout un chef de guerre, ce n’est a proprement dit un
législateur. Ils vont se donner des lois à l’imitation des romains. Mais ces lois sont tes souvent des
coutumes rédigées et des coutumes qui existaient bien avant l’installation au sein de l’empire. Les
Francs particulièrement mettre par écrit leurs coutumes.
Le contenu et la forme de la loi va changer. La où la romanisation était forte, le roi a acquis une
prérogative législative générale, la LEX est alors l’œuvre du roi pour la plus grande part (cas chez les
Wisigoths et les Burgondes). Leurs lois prennent la forme de recueil de loi.
On assiste à un renouveau du pouvoir normatif royal, avec le développement des capitulaires,
notamment la loi Salique.
a) Origine de la loi Salique
Ltps pensé que la loi Salique avait été mise par écrit et même rédigé par Clovis, tout simplement car
un passage fait référence au premier roi des Francs. Texte rédigé en latin avec des références
germaniques.
Des recherches récentes remontant dans les années 70, on montrées que l’origine de la loi était bien
antérieure au règne de Clovis. On sait que la loi n’a pas été rédigée en une seule fois. Le titre original
de la loi Salique c’est Pactus legis salicae => le pacte de loi Salique. Le terme de pacte exprime le
consensus. Cet accord oral fait référence à un accord entre les francs aux frontières de l’empire
Romain avec les romains. Le pacte de loi Salique constituait un accord entre Rome et les différents
tributs germaniques installés dans les provinces de Belgique.
Titre 59 de la loi Salique on constate la succession e ligne féminine, on a lgtps expliquer cette
succession féminine en disant que c’était une succession valable pour les biens mobiliers. Lors d’une
succession d’un bien immobilier n’était valable que vers les hommes. Le terra salica est en faite la
terre donnée par Rome aux premiers installer comme lettes aux frontières de l’empire en contre partit
d’un service militaire dans l’armée romaine. La terre salique constituait des tenures romaines. Dans
ces conditions la terre ne pouvait être transmise au femme car seul les hommes pouvaient combattre au
sein de l’armée romaine. La masculinité n’est pas germanique mais elle est militaire et romaine
Le devenir de la loi Salique
La loi Salique a été amendée, et après la chute des mérovingiens, les carolingiens on reprit la loi
Salique auquel ils ont rajoutés de nombreux chapitre et ont finis par produire une nouvelle rédaction
de la loi Salique, le titre originel a disparu et est devenue LEX SALICA.
b) Les caractéristiques de la loi royale
A l’époque Franc ( mérovingien et carolingien), il existe 23 types d’actes royaux de portée
particulières qui ont pour but de régler une question spécifique, c’est le cas par ex d’une libéralité
royale, une donation a un établissement religieux. Ce type d’acte porte le nom de preceps. Les actes
royaux ont une portée d’acte général. Il porte le nom aussi le nom de décret, d’édit ou de constitution.
Ces textes sont les conséquences du pouvoir de BAN du roi Franc. Ces textes sont la conséquence de
BANNUN royal. Ce pouvoir de Ban est pouvoir d’ordonner mais aussi un pouvoir d’interdire.
C’est le roi franc qui est à l’origine de ces lois, il légifère lors d’assemblées (les plaides) qui
réunissent tous les grands du royaume a des dates fixées par le Roi. En fonction des époques, les
grands assemblée en Plaides avaient plus ou moins d’influence si le roi franc était faible.
Les grands ont un rôle de conseil, dans certains cas il est préférable que le roi est leurs approbations et
vis vers ça.
La loi est promulguée par le seule fait /prononcé par le roi et par le seul fait de prononcée il donne
l’ordre d’obéir a l’acte. C’est par l’acte verbal que la loi est promulgué => le verbum regis. Le verbum
regis possède une force exécutoire générale et obligatoire pour tous. L’écrit servait seulement a la
publication de l’acte
Pendant lgtps, les lois nationales s’appliquent selon le principe de la personnalité des lois. Principe
qui permettait de déterminer la loi compétente en fonction de l’origine ethnique des parties au procès
« sous quelle loi vis tu ». Mais problème car cela parait trop simple. Un autre principe viens alors
s’appliquer il s’agit du principe de la territorialité. Pour savoir si la loi est applicable on prend en
compte le lieu de naissance du défendeur.
A la fin de la période Franc, la décomposition du pouvoir a fait disparaitre pour plusieurs siècles, une
loi vivante s’adaptant aux besoins et aux circonstances. Le roi n’était plus assez fort pour édicter des
normes générales et impersonnelles. Jusqu’au 12ème s, La loi est alors remplacée par la coutume
2) La renaissance législative à partir du XIIème siècle
La réaffirmation du pouvoir législatif royale fut lente. Il faut remonter au règne de Louis VII pour
retrouvé la première loi, c’est dans une assemblée de Barons tenu dans la ville de Soisson que le roi
prend la 1ère mesure législatif depuis 2 siècles une paix de 10 ans pour tout le royaume.
Jusqu'à la fin du 12ème s, le principe veut que le roi ne peut appliquer de mesures obligatoires et
générales qu’a l’intérieur de son domaine. Il faut que les mesures législatives royales puissent irradier
tout le royaume.
Au 12è et 13me s, le roi a étendu son domaine, et cette extension va s’accompagner d’une affirmation
royale. Il va tenter la mise en place d’une législation uniforme qui va permettre la construction de
l’Etat. Un certain nombre de légiste royale vont commencés a travailler sur la notion de loi pour
permettre l’affirmation du monopole royale en matière législatif. Philippe de Beaumanoir (2nde moitié
du 12è s) a été le 1er à faire du pouvoir législatif un attribut de la souveraineté royale.
A partir du 13ème, le roi va retrouver son autorité sur tous ses sujets et affirmer sa souveraineté sur tous
ses sujets. Il retrouve son pouvoir, supérieur à tous les autres pouvoirs du royaume. Progressivement
les légistes royaux, vont dégager l’idée que de la fonction législative découle toutes les autres
fonctions royales.
A partir du 15ème s, véritable tournant dans l’histoire de la loi, moment essentiel dans la formation par
la loi d’un ordre juridique unitaire. Nouvelle conception, les légistes royaux vont travailler sur la
conception d’une loi moderne.
IILa loi moderne
Une volonté qui trouve l’appui des légistes royaux. Légitimer aux yeux des gds seigneurs et de la pop
les prétentions royales de la législation. Le roi va devenir à l’instar des empereurs romain la « loi
vivante ». Le roi va ê le seul législateur. Réflex° sur la nature de la loi qui va garder son importance et
rester principale source du droit. On éprouve le besoin d’une rationalisation et d’unification de la loi.
Prémices de la codification, fait de Napoléon. Quelle fut l’œuvre de Napoléon ?
A- La Loi souveraine
La construction de la loi à l’époque moderne ne peut ê séparée de l’idée de souveraineté
1- La Loi du Roi
A la fin du XVème la reconstruct° territoriale est presque terminée. Affirmat° de son pouvoir
normatif. A partir de ce moment, les actes qui émanent des grands seigneurs ne peuvent venir à
l’encontre des décis° royales. Elles st souveraines. A ce titre, elles doivent ê reçues dans tout le
royaume et appliquées. Dans une déclarat° de François 1er en 1523, le roi affirmait pouvoir intervenir
dans tous les domaines à partir du moment ou le bien du royaume le justifiait. UTILITAS PUBLICA.
Le monopole du pouvoir normatif = juste cause à la loi ; le Roi devient selon l’expression de droit
romain LEX VIVATA.
Etablir des lois gales élaborées sur le modèle des C° impériales romaines. On va trouver toute 1 série
de maximes, par ex ce qui plait au Prince à force de loi, QUOD PRINCIPI PLACUIT LEGIS HABET
VIGOREM = le Prince n’est pas lié par des lois. Ces principes empruntés au droit romain vont
reconnaitre le monopole du pouvoir royal. Doctrine qui soutien la faculté du roi d’user du pouvoir
législatif dans la limite des droits э. Aller à l’encontre de la coutume. Cette affirmation consiste à dire
que la LOI DU ROI EST SOUVERAINE.
A partir du XVIème siècle, les progrès qui st fait dans la souveraineté royale vont légitimer le
caractère + absolu de la législation royale. Caractère englobant et absolu. Jean Bodin est d’origine
angevine. Dans Les six livres de la République, il y a beaucoup de signes de la souveraineté royale. 1
est supérieure à toutes les autres ; « La puissance de donner et casser la loi » PRINCEPS LEGIBUS
SOLUTUS EST. Ce pouvoir législatif est l’express° de la souveraineté. Il différencie la puissance
souveraine des autres puissances. A l’époque moderne, nul n’est censé intervenir dans la décision
législative. Personne ne donne son consentement à la loi car tel est notre plaisir. Volonté éclairée et
conforme à l’utilité publique. Le roi n’est donc pas lié par la loi. Il peut également modifier les
coutumes. La loi vivante est identifiée à la volonté royale. C’est 1 des fondements de la monarchie
moderne, la loi est l’expression de ce qui plait au roi, càd de ce qu’il estime bon pr son royaume et ses
sujets. Loysel (1607), « Qui veut le Roi, si veut la loi » / « Si veut la loi, Si veut le Roi » Le roi le veut
donc la loi l’ordonne. Toute la puissance législative de ce royaume réside ds la pers du souverain. Le
roi est désormais la source exclusive de la loi & on voit bien que le roi manifeste la volonté de
maîtriser la création et la gestion d’un ordre juridique qui doit lui être entièrement soumis. Donc la loi
du roi devient le moyen d’intervention privilégiée de la monarchie dans tous les domaines =
COUTUME. Désormais c’est par la loi que se transforme et s’adapte le droit.
2- La loi de la nation
Au moment de la révolution, TRANSFERT DE LA SOUV DU ROI A LA NAT°. Ce sont les états
généraux qui revendiquent le pouvoir législatif, la faculté d’élaborer la loi. Dans sa 1ère phase jusqu’a
la chute de Robespierre (9 thermidor an II = 1794), l’idéologie révolutionnaire s’inspire de l’esprit des
lumières (philosophie du XVIIIème) = Montesquieu/ Voltaire/ Diderot. Elle voue un véritable culte à
la raison et ce faisant rejette toute une série de croyances traditionnelles et anciennes car obsolète et
dangereuse car contre-révolutionnaire. Ils exaltent le Bonheur car but ultime des sociétés humaines.
Toutes ces idées ont engendrés une transformation du droit. Ainsi le rationalisme et l’utilitarisme ont
contribué à élever la loi au dessus des autres sources du droit et à dévaloriser d’autres sources :
Coutume car pas écrite, ancien régime et arbitraire. On érige la loi au rang de source principale du
droit, c’est le pur produit de la raison, produit de la volonté des hommes. A l’inverse de la coutume
dont les origines st incertaines, dont la diversité en fait 1 source de l’arbitraire royale. La loi est
l’expression de la volonté générale, de la volonté nationale présumée bonne et infaillible. La
révolution a donc cultivé l’amour de la loi, législateur unique et abstrait qui doit traduire les volontés
de l’ensemble de la nation, càd de l’ensemble du corps social. Cette suprématie est surtout due à la
suprématie de son auteur. Dès le début de la révolution les hommes politiques ont consacrés un
principe essentiel, celui delà séparation des pouvoirs avec suprématie du législatif sur l’exécutif. Elle
implique l’omnipotence de la loi fondée sur la souveraineté nationale. L’assemblée nationale est
l’unique organe exprimant la volonté générale de la nation et à ce titre l’unique organe apte à créer la
loi. En outre, les constituants n’ont prévu aucun contre-pouvoir au pouvoir législatif car ils avaient
peur de voir renaître l’obstruction permanente organisée par les parlements sous l’ancien régime. Pr
les révolutionnaires, la loi ne doit pas subir les entraves que la loi royale avait rencontrées par le passé.
Cette logique mène la loi à la mesure de tout. On aurait pu faire tomber le droit dans 1 positivisme
absolu, càd soustraire la loi à toute norme supérieure qu’elle soit divine ou naturelle. Les
révolutionnaires ont libéré la loi des anciennes normes religieuses mais ils ont soumis la loi au droit
naturel qui est conçus comme un droit indirect et subjectif.
B) La codification
Rassemblement de manière ordonnée de texte juridiques relatifs a une matière déterminée au sein d’un
ouvrage : le code
1- Les prémices de la codification du droit
CODICEM FACERE = faire un code. Il apparait au 19ème pour désigner le projet de composer un
corps complet de désignation. Le mot code a été utilisé dans le langage juridique des la fin du 3ème s. Il
traduit le rassemblement de source juridique déjà existante. On le nomme CODEX, véritable ouvrage.
a- La codification dans l’antiquité
Remonte au 2ème millénaire av notre ère avec le code d’Hamorapi (roi de Babylone) fait figurer sur une
stèle toutes les lois en vigueur.
A Rome, la codification, remonte a l’empire et résulte de l’inflation législative et de l’empreinte de
plus en plus marquée de l’Etat sur la vie juridique. Ce nombre de plus en plus important de lois a
forcée les juristes à trier ces textes trop nombreux et très dispersés. Les 1ères entreprises de
codifications ne portent pas le sceau de l’Etat. Les juristes ont cherché a systématiser leur droit qui a
par la suite a ouvert la voie vers la codification. Les praticiens élaborent des codes pour leur usage
personnel et les professeurs pour leurs étudiants. C’est ainsi que sont crées 2 codes : le Codes
Grégorien en 291 qui constitue un recueil de constitution impérial. Et le second le Code Hermogénien
rédigée en 294 qui complète le code Grégorien. Puis en 438, création du Code Théodosien, publié a
l’initiative de l’empereur Théodose 2, ce code ne se limite pas l’orient. Il a pour fonction de palier a
l’obscurité du droit et apporté une certaine sécurité juridique (impossible avant avec l’éparpillement
des constituions impériales). Le Code théodosien est certainement le premier code qui ordonne des
fragments de constitutions impériales selon un plan méthodique. Il fut compléter par des recueils
privés de Novelles (nouvelles constitutions impériales).
Il fut en vigueur pendant un siècle avant d’être remplacer par le code Justinien. C’est par le Code
justinien que les Francs connaissent le droit.
Le code Justinien : première édition publiée en 529. La codification justinienne a connu une plus
grande ampleur. L’empereur d’orient a eu pour but de conserver la mémoire des constitutions
impériales alors que l’on est après la chute de l’empire romain d’occident. Justinien souhaite conserver
la grandeur de Rome. Son code répond à des notions pratiques. En 528, un an après son avènement, il
nomme une commission de 10 juristes, dirigé par un prof de droit de Constantinople qui aura pour
mission d’une codification d’ensemble du droit romain.
Le Code de Justinien est composé de 4 grands ouvrages :
- le Code (recueil de constitutions impériales). Il est ordonné en 12 livres subdivisé en titre. Le
code concerne à la fois le droit ecclésiastique, le droit privé, le droit pénal, le droit
administratif et le droit fiscal.
Le 2nd ouvrage : le Digeste est consacré à la doctrine (commentaires des plus grands juristes
romains). Le recours a ses commentaires est souhait de Justinien de mettre un terme a la
suprématie du droit vulgaire au influence provinciale sur le droit romain
- Les Institutes : rédigées parallèlement au Digeste. Ils sont destinés aux étudiants en Droit. =>
manuel qui expose le droit romain
- Les Novelles : recueil de Constitution impériales en langue grecque, promulguées en 465
C’est 4 grands ouvrages seront repris et reconnu sous le terme de Corpus JURIS CIVILIS
L’histoire de droit romain c’est prolongée jusqu’au 19ème s.
b- Les codifications modernes
Entre le 16 et le 18ème s, un certains nombre de juristes ont présenté des projets de codification
générale dont l’objectif était de codifier toutes les sources du droit. Louis XI tenta de codifier les
coutumes mais en vain. La codification n’a pu être mise en œuvre que pour une seule source du droit :
la loi. La première codification remonte au 18ème s avec les demandes, les doléances des états
généraux, avec la législation royale. Dans la 2nde moitié du 16ème, Henri 3 chargea le parlement de
Paris de recueillir toutes les lois en un seul volume. L’ouvrage est achevé en 1587 , regroupe plus de
5000 textes, ils sont classé selon leurs matières en 20 livres, divisés en titre qui concerne les différente
branches du droit ecclésiastique, du droit public, les procédure civil et criminelle, et quelque matière
de droit privé. Ce code porte le nom de Code d’Henri III.
Il faut attendre le 18ème s, avec les ordonnances de Louis XIV et de D’Aguesseau que l’on franchit un
nouveau pas dans la codification.
1) Les ordonnances de Louis XIV
ème
Vaste projet de codification du droit. Procède a des études d’ensemble. L’élaboration des ces
ordonnances a été soumise a un conseil générale de réformation de la justice. Elle a été précédé de
vaste enquête près des tribunaux, au près de différents corps de l’Etat, voir des particuliers reconnu par
leur compétence. Cette procédure est nouvelle de celle qui précède pour les lois ordinaires. Cette
procédure garantissait la cohésion des ordonnances préparées et rédigées sous l’autorité d’un organe
unique qui avait pris soin de prendre en compte tous les avis autorisés de l’époque. Cette entreprise de
codification a aboutit a 5 grandes lois/ ordonnances :
- Ordonnance civile de 1667
- Ordonnance des eaux et forêts 1669
- Ordonnance criminelle de 1670
- Ordonnance du commerce terrestre de 1673
- Ordonnance de la marine de 1681
En 1685, ordonnance coloniale ou Code noir, améliorant les conditions de vie des esclaves.
A la différence des codes romains, les ordonnances de Louis XIV ne constituent pas de grande
compilation des lois extérieure et intérieure. Il propose des textes originaux, claires qui réforment les
lois existantes. Elles laissent une très large place à sources extérieures au Code comme la coutume.
2) Ordonnance de D’Aguesseau.
Grande nouveauté, droit privée, droit civil qui n’étaient pas codifié jusqu'à présent car réglementé par
la coutume
- Ordonnance de 1731 sur les donations entre vifs
- Ordonnance de 1735 sur les testaments
Ces ordonnances n’avaient pas pour but de replacer les sources traditionnelles de droit romain et
coutumier. Il souhaitait unifier la jurisprudence divergente entre les parlements, afin qu’ils offrent une
jurisprudence plus constante, plus unifiée. Il fit un travail remarquable. Ses ordonnances a permit une
unification du droit des donations.
c- Les codifications napoléoniennes
La philosophie des lumières favorable a la codification qui par son rationalisme aux attentes des
esprits éclairés.
Le droit gagnera beaucoup en clarté s’il était codifié dans des codes distincts. La révolution a
contribué à briser les particularismes locaux. Elle a aussi abolit les privilèges des ordres et de l’Etat.
Elle a enfin considérablement étendu le domaine de la loi, en faisant la principale source du droit.
Entre 1789 et 1790, ‘assemblée a proclamée solennellement « il sera fait un code de loi civile,
commune a tout le royaume ».
La rédaction d’un code civil passait après celui du code pénal. Correspondait au souhait de la
population. Le Code pénal fut promulgué en 1791. Entre 1793 et 1796 plusieurs projets de code civil
furent présenté devant l’Assemblée mais aucun reconnu.
Les révolutionnaires souhaitent créer un droit nouveau pour une société nouvelle. Un droit fondé sur la
nature et sur la raison. L’assemblée a votée un certains nombres de lois en matière de droit privé qui
ont remplacé le droit ecclésiastique et coutumier.
Suite au coup d’état du 18 brumaire an VIII (9 nov 1799), l’arrivée de napoléon Bonaparte a ouvert
une ère favorable à la codification. Derrière cette codification, un objectif prioritaire voit le jour celui
de fonder une société nouvelle appuyer sur un ordre nouveau
- Elaboration du Code civil napoléonien
La rédaction du projet est confié a une commission d’excellent juristes qui se sont tous illustrés
dans l’exercice de profession juridique. Parmi ces hommes, TRONCHET, PORTALIS, BIGOT
DE PREAMENEU et DE MALVILLE. Ces 4 hommes sont des spécialistes en droit coutumier.
Ils ont travaillés chacun de leur coté et se réunissait chez TRONCHET pour harmoniser leur
travail. Le 21 janvier 1801, un texte assez doctrinaire fut présenté à Bonaparte puis au Tribunal de
cassation avant d’être présenté au différents tribunaux d’appel. Le projet fur présenté au Conseil
d’Etat (créé par Bonaparte sur le modèle de l’ancien Conseil du roi) chargé de l’examen de tous
les projets de loi. L’assemblée plénière a discuté pendant 3 ans. Aboutissement d’une nouvelle
rédaction du projet de Code civil. Restait plus qu’a faire adopté devant les 2 assemblées, il fallait
que les députés du corps législatifs et du tribunat. Les députés du Tribunat trouva le texte plat et
le rejeta suivi par le corps législatif du a grands nombre personnalité hostile a Bonaparte. Mis en
place d’une réforme de la Constitution de 1802 et l’épuration les plus farouches à Bonaparte pour
voir la promulgation du Code Civil. Il fut promulgué par une loi du 18 mars 1804 qui abrogeait les
toutes les autres sources du droit dans les matières traité par le Code civil.
L’élaboration du Code civil c’est faite en parallèle de d’autre code, avec des procédures
similaires : code pénale, code d’inscription criminelle, code de procédure civile.
- L’esprit des codes napoléonien
Souvent critiqué. Pas de forme originale. L’énoncée des règles sous forme d’article, est très précis,
claire et consiste. Les articles sont regroupé de manière méthodique titre, chapitre, article. Le code
reflète les opinions de ses auteurs, ainsi que les intentions de Bonaparte.
Cette société ne pouvait se faire sans une réconciliation de l’ancienne France et la France
Révolutionnaire. Il a emprunté à la révolution son légicentrisme (un droit fondé sur la loi)
2- Les fondements et les caractéristiques de la codification
a- Les fondements de la codification
- Raison technique :
Moyen de remédier à la dispersion du droit. L’unité et la sécurité juridique apparaisse comme
inhérente au concept de code. Besoin de cohérence juridique, apporte de la clarté au droit avec des
regroupements systématiques. Le droit devient claire et accessible a tous. La codification permet de
mieux contrôler l’inflation des textes légis et la prolifération des normes juridique. En améliorant la
transparence du droit,, la codification permettrai de promouvoir la concurrence économique et
permettrai de promouvoir le commerce international.
La codification est souvent apparue par la manifestation d’un pouvoir politique. Le développement de
la codification a souvent comme fondement la volonté d’affirmer un prestige personnel, mais aussi la
volonté d’entrer dans la postérité.
« Ma vraie gloire n’a pas été de remporté 40 batailles …. » napoléon
Le souverain a souvent trouvé un moyen de survivre a lui-même.
La codification est liée à l’idée d’unification, d’unité. Dans certains cas la codification avait pour objet
de réformer la société et maintient de la paix civile.
- Les caractéristiques de la codification
Elle se présente sous différentes formes étroitement liées à l’auteur et a l’objet de la codification. La
codification résulte parfois d’une entreprise privée.
Une loi 1999 habilite le gouvernement de procéder par voie d’ordonnance a l’adoption de la partie
législative de certains codes (code rurale, code l’éducation, code de commerce, code l’environnement,
code de la route…..)
b- L’objet de la codification
On distingue la compilation de règle ancienne et de règle nouvelle qui seront directement intégrées au
sein d’un code. Dans le premier cas on parle de codification compilation, dans le second cas on parle
de codification réelle.
3- La codification révèle différente conception du droit
De manière générale, les codes reflètent les circonstances de leur mise en place. Dans les systèmes
juridiques de tradition romano-germanique, la codification conduit a mettre en ordre des règles de
droit mais aussi et surtout, la codification conduit a façonner un modèle dont on pourra déduire les
solutions.
IIILa constitution
A- L’émergence de la notion de constitution :
1- de l’antiquité au MA
Apparu en Grèce pour désigner un ordonnancement supérieur organisant les institutions. Les
décrets (PSEPHISMATA= loi du peuple) devaient se conformer aux NOMOI (grandes lois).
Les NOMOI organisaient les institutions de la cité. A partir du 4ème s, des auteurs ont
considérés qu’il fallait revenir à la constitution des ancêtres qu’il qualifie de PATRIOS
POLITEIA. A Rome, Cicéron faisait la distinction entre la constitution CIVITATIS STATUS
et les lois (les LEGUES). Pour lui, le CIVITATIS STATUS n’est qu’une description
juridique de l’organisation de la cité, il ne les considérait pas comme une norme juridique. A
Rome pas de contrôle de la conformité des LEGES au CIVITATIS STATUS (pas de contrôle
de constitutionnalité).
Le terme constitution apparait sous l’empire pour désigner les lois impériales. En effet, on
peut lire dans le DIGEST, ce que le prince institue est observer comme loi. Au MA, le terme
constitution est employer pour désigner les actes royaux. Le substantif constitution, est encore
utilisé au 12ème s, pour désigner les lois royales. Au 14ème, les canonistes réfléchissent sur le
statu qu’il convient de donner à l’église, il ne va utiliser le terme de constitution pour désigner
l’église. Toutes les réflexions des canonistes sur le statut de l’église vont nourrir les réflexions
des légistes royaux qui travail sur la construction de l’Etat. Les légistes royaux vont dvper la
théorie des lois fondamentales.
2- De la théorie statutaire aux lois fondamentales et à la constitution du royaume
La théorie statutaire de la couronne est élaborée a la fin du 14ème s. cette théorie concerne la
succession de la couronne et du domaine royale. Elles sont empiriques, élaborées par les
légistes royaux, et ont été très vite considérés comme donnant un statu a la couronne.
Ces règles ne sont pas la volonté d’un individu, elles se sont formées par la répétition d’un
précédent, formées sur un usage et sur la conviction de la population qu’il ne s’agit pas d’une
simple habitude mais d’une norme obligatoire (définition coutume).
Dès la fin du 14ème s on trouve quelque mention du terme constitution pour désigner relative à
la couronne et à son domaine. Dès 1378, De TREMAUGON, imagine de donner le nom de
constitution de France au mécanisme de dévolution de la couronne. Un autre mentionne a
plusieurs reprise mentionne la CONSTITUENDA REPUBLICA. Depuis le 15ème s cet
ensemble coutumier de règles sont tres souvent mentionner sous le terme « lois du royaume »
que l’on distingue des « lois du roi » qui ne trouvent leur source que dans la seul volonté
royale ; alors que les lois du royaume résultent d’un consensus populaire du royaume et du
temps.
A partir du moment, où le roi intervient dans le domaine législatif, il est nécessaire d’établir
une discisions entres les normes susceptibles d’être modifier par le roi et celles qui échappent
a la volonté royale.
Elles doivent être placé a un rang qui assure leur intangibilité. Les lois du royaume vont
prendre un nouveau nom : les lois Fondamentales. Elles relèvent d’un ordre juridique
supérieur aux règles qui émanent de la volonté du roi.
C’est ordre juridique est celui du royaume, les lois relèvent du royaume et non du roi, cela leur
confère une transcendance qui les amène a s’imposer a tous
Pour jean Bodin
Les règles concernant la succession a la couronne et le domaine royale étaient annexées et
unie a la couronne. Elles sont transcendantes. Il affirme que la monarchie française est une
monarchie réglée, la monarchie fr fixe des limites à la volonté du prince. Ces lois
fondamentales constitue une limite a l’autorité royale a lors même que l’autorité du roi est
absolu. L’idée de lois fondamentales et de constitution a la fin du 17ème s, sont rapprochés.
Les lois fondamentales découlent de la notion d’Etat tout en lui donnant son statu. Et en 1723
sous le règne de Louis XV, le roi et son entourage, n’hésite plus assurer que les lois
fondamentales sont « la constitution coutumière de l’Etat ».
B- La notion contemporaine de constitution : une nouvelle conception
Cette nouvelle conception est liée à l’évolution politique et juridique de l’époque contemporaine. A la
constitution est rattaché un contrôle juridictionnel. Un nouvel objectif est donné a la constitution : la
protection des droits fondamentaux.
1- Le contrôle de constitutionnalité des lois
En Angleterre, La législation du contrôle monarchie est apparue pour préserver la préservation des
privilèges. En France, il faut attendre l’époque moderne pour que les parlements cherchent a exercé un
véritable contrôle de la constitutionnalité des lois émises par le roi. Les parlements prétendent exercer
une censure souveraine sur les lois royales en tant que représentant de la nation.
Dans la déclaration du 23 juin 1789, Louis XVI annule les décisions adoptés depuis le 17 juins de la
même année qu’il qualifie d’illégales et d’inconstitutionnelles. En 1772, des juristes proche des textes
parlementaires se prononcent en faveur d’un corps « qui veillerait a la conservation des droits des
sujets et qui représenterait au prince la constitution de l’Etat et les justes bornes de son autorité en
contrôlant les actes du roi.
Il faut attendre les 1ères constitutions écrites pour trouver les bases d’un tel contrôle.
2- La reconnaissance des droits fondamentaux par la constitution
Le pouvoir doit respecter un certain nombre de droit est né en Angleterre à l’époque féodale. Au 13ème
s, la royauté anglaise fut obligée ses droits fiscaux sur ses vassaux, à moins de solliciter l’assentiment
du « commun conseil du royaume ». C’est la doctrine du droit naturel qui va influencer de manière
fondamentale la reconnaissance de droits fondamentaux par une constitution. Grotius un de ses
représentants, va répandre l’idée qu’il existe des droits attachés à l’individu dans l’état de nature.
La révolution française va marquer un véritable tournant. Elle va consacrer dans la DDHC de 1789,
l’idée de droits individuels antérieur et supérieur au pouvoir politique. La source de droit est dans
l’individu.
Selon eux, seul l’individu est un être réel. Jusqu’en 1795, l’évolution n’a pas permit le développement
de l’individualisme. Au mois de décembre 1793, une circulaire du comité de cellule publique qui
gouvernait la France « les hommes ne sont rien, la patrie est tout ».
L’individualisme ne va se développer qu’à partir du 19ème s, il est porté par une idéologie libérale, qui
souhaite établir une autorité publique limitée. L’individualisme est aussi porté par l’enrichissement
collectif. Finalement, il ne se réalise qu’au 20ème s. le droit constitutionnel jurisprudentiel, résulte à la
fois de l’enrichissement de la société, de l’idéologie libérale et du modèle autrichien du contrôle de
constitutionnalité des lois. La rencontre de 3 facteurs a permit la naissance du droit constitutionnel
jurisprudentiel, dont l’objectif fondamental est la protection des droits fondamentaux.
Section 3- Les modes médiats d’énonciation du droit
ILa doctrine
Ensemble des règles de droit qui procèdent de l’opinion commune des grands juristes.
(DOCTRINA> DOCERE> enseigner). La valeur de la doctrine a considérablement évolué,
fluctuer. C’est un droit qui ne se réduit pas la loi mais un droit construit par des docteurs et
enseigner par des maîtres. Un célèbre juriste romain POMPONIUS, « il ne peut y avoir de droit
s’il n’ya pas quelques experts en droit par qui il face chaque jour des progrès »
A- La jurisprudentia ou doctrine romaine
Littéralement la doctrine romaine désigne la science des prudents.et ceux qui réfléchissent et qui
connaisse le droit.
Dans l’ancien romain, l’interprétation du droit appartenait aux PATRES. A partir du 2ème s av notre
ère, la connaissance et l’interprétation du droit vont être plus ouvert dans le mesure que le droit va être
écrit et laïcisé. Apparition des Jurisconsultes (spécialistes du droit civil romain) et créaient la science
juridique romaine. Le droit devient alors un ARS IURIS (au sens de connaissance, de talent).
1- Caractéristiques de la jurisprudentia romaine
Les juristes romains ont une double activité : activité de création doctrinale et une activité de
consultation
L’activité doctrinale
Il commente le droit romain, le droit civil, les grandes lois de l’ancien droit, le droit privé.
Chaque action en justice fait l’objet d’une l’analyse devenant de plus en plus importante et finissent
par faire l’objet de traité de droit (recueil de droit). Ils apportent des réponses aux questions des
particuliers voir même des juges= RESPONSA.
2- Evolution de la jurisprudentia
Prend énormément d’importance sous l’empire romain.pre,d tellement de l’importance que l’empereur
va vouloir le contrôler par le biais d’un brevet délivré par lui-même = le IUS PUBLICE
RESPONDENDI. Ce brevet donné a certains juristes par l’empereur pour lui permettre de surveiller
leur activité. Ils sont choisit en fonction de leur faveur a l’autorité royale et les honore en droit officiel
de délivrer des consultations juridiques. Ce droit est assortit de l’autorité impériale.
L’autorité impériale attachée aux jurisconsultes, fait perdre leur indépendance aux juges. Ce brevet
officiel va créer un déséquilibre entre les juristes brevetés et non breveté.
Le juge perd sa liberté de jugement, il doit s’incliner devant l’autorité impériale. Les jurisconsultes
privés et publics disparaissent, évincer par les juristes officiels de l’entourage impérial. Ces juristes
officiels font parti du Conseil impérial. Les romains perdre leur influence par une abréviation de leur
droit. La doctrine romaine perd sa fonction de source vivante du droit au 5ème s. une loi dite de citation
« loi des citations » va fixer l’autorité de 5 juristes classiques : Gaius, Ulpien, Papinien, Modestin,
Paul. On va se fonder alors sur une doctrine de 3 siècle pour résoudre un certains nombre de
problème. La doctrine est devenue une source morte du droit.
B- La doctrine juridique médiévale
L’héritage du droit Romain Justinien est retrouver, deux droits, le doit savant te le droit canonique
vont s’imposer
1- La renaissance de la doctrine à partir du XIIème siècle.
La redécouverte des compilations de justinien et du DIGESTE remonte au milieu du 12ème s. cette
redécouverte s’inscrit dans le conflit entre le Pape et l’empire germanique.
Révolution dans l’église. Un puissant courant doctrinal au sein de la papauté souhaite faire disparaitre
les ingérences du pouvoir politique dans les affaires de l’église en affirmant que le pape est le seul à
voir le droit d’organiser l’ensemble de l’église. En 1054, cette thèse de la primauté pontificale a
provoqué une rupture définitive entre l’église d’occident et la papauté. Ce conflit va réveiller la
doctrine juridique. L’œuvre de justinien est redécouverte et va prendre le nom de corpus JURIS
CIVILIS.
2- Glossateurs et commentateurs (2 courants doctrinaux)
a- Les Glossateurs
Au 12ème s, l’enseignement se limitait a la grammaire latine. Le premier maitre qui est enseigné et écrit
se nomme IRNERIUS, il est grammairien et juge de Bologne. Au lieu de lire des textes littéraire a ses
étudiants, il lit des passages du corpus de Justinien. Il va alors faire de Bologne la capital
d’enseignement du droit en Europe. En mourant, il laisse 4 disciples former en droit romain= les 4
docteurs de Bologne : Bulgarus, Hugo, Jacobus, Martinus. Ils constituent la seconde génération des
civilistes (du droit de la cité). Leur enseignement qu’il dispense a Bologne va attirer de nombreux
étudiants des 4 coins de l’Europe. Ils étudient les LEGES, toute la compilation Justinienne. Très
rapidement se développe des studia (lieux d’étude), elles sont éphémère, elles disparaissent en même
temps que leur maître. les maitres bolonais se distinguent par leurs méthodes d’enseignements en
pratiquant la Glose. Ils pratiquent l’explication de texte ( le maitre lit le texte, s’arrête a chaque mots
difficile et explique) ces gloses sont d’abord exprimer a l’oral puis a l’écrit. Elles sont apportées en
marge des textes. Cette organisation de la Glose a été faite par ACCURSE et porte le nom de grande
Glose. La grande Glose vient entourer le corpus de justinien. Mais petit a petit le sens du texte de
justinien va être oublié.
b- Les commentateurs
Méthode développée par les maîtres d’Orléans, beaucoup moins littéraire. Développer par un juriste
Bartole (vécu au 14ème s). Cette méthode du commentaire va être développée deux manières
différentes en Italie puis de nouveau en France. Le courant italien, est qualifié de MOS ITALICUS
(méthode italienne du 14ème s) alors que le courant français sera qualifié de MOS GALLICUS (15ème
s). Les commentateurs souhaitent rendre le code de justinien utile aux affaires de leur temps, ils
donnent aussi des consultation et le prestige de certains maître est telle qu’ils arrivent a convaincre les
juges. En dehors de la consultation rédigent des traités qui sont appelés commentaire. Cette nouvelle
méthode du commentaire est née à Orléans. Dans la 2nde moitié du 12ème s il ya une école de droit à
Orléans et pas à Paris, le pape de cette époque a interdit toute enseignement du droit romain dans tous
les alentours de Paris. Peur de l’abandon de l’étude du droit canonique.
Droit de JUSTINIEN + droit canon + commentaires = JUS COMMUNE.
Fin XIIème, les 2 droits vont commencer à s’adapter l’1 à l’autre. Canonistes + Civilites. On rapproche
aussi les méthodes. Ils pratiquent la glose, le commentaire & la DISPUTATIO. Bologne va devenir
leur capitale commune. Ils touchent à toutes les sources pour élaborer leurs doctrines respectives. Les
2 branches de cette UTRUMQUE JUS (droit savant) vont finir par constituer 1 double JUS
COMMUNE. Dans les derniers siècles du MA, ils désignent l’ensemble des règles que la
compilation a établit ainsi que l’ensemble des règles que la doctrine a interprété ce qui signifie que le
droit commun provient autant de l’interprétation des juristes que de la source 1ère qui est la compilation
de JUSTINIEN. Cependant, le JUS COMMUNE n’est pas unique. Il n’est pas le seul droit d’Europe
continentale. Il y a une très grande variété de droits locaux qui expriment le pluralisme juridique &
institutionnel de l’ancienne Europe. « JURA PROPRIA ». A défaut on fait appel au droit commun :
Principe de subsidiarité.
C – La doctrine juridique moderne (XVI-XIX)
L’humanisme va prôner le retour aux sources. Oublier tous les commentaires et critique le corpus luimême pour retrouver l’Etat antérieur de Droit Romain. Un des principaux tenants est GUILLAUME
BUDE, fondateur du collège de France en 1530. C’est un lieu d’enseignement et de recherche. Ces
enseignements ne délivrent aucun diplôme. Ce que préconise l’humanisme juridique c’est une étude
scientifique de droit romain ; étude philologique, étude historique (replacer les différentes sources du
droit romain) et l’étude diplomatique (étude des actes juridiques utile pour l’histoire du droit) pour
revenir aux manuscrits authentiques des actes romains. Les maîtres de cette nouvelle école sont tous
des français. Le plus connu est JACQUES CUJAS. Tous ces hommes ont enseignés à l’université de
Bourge ; centre de la science nouvelle. Mise en œuvre d’1 méthode de critique = MOS GALLICUS.
Les humanistes vont découvrir la profondeur historique du droit romain & la diversité de ses
composantes. L’école humaniste ne peut pas constituer une méthode réaliste. Très vite, 1 nouveau
droit va se dégager du droit purement français dégagé des spéculations trop savantes des humanistes.
Mais malgré tt le droit romain va rester 1 discipline fondamentale dans la formation des juristes. Droit
romain + droit canon étaient les seuls enseignés jusqu’à la fin du XVIIème s.
IILa Jurisprudence
Ensemble des règles de droit qui se dégagent des systèmes juridiques. Elle implique pour se former
qu’il y ait 1 répétition de décis° de justices. Elle doit être constante. Dans les pays du Common Law le
système est totalement inversé. La règle du précédent judiciaire ignore la notion de répétition= un seul
arrêt suffit à fonder le caractère obligatoire de cette décision. Principe de fixité. Implique aux juges de
statuer selon la règle établie et leur interdit toute interprétation.
Quelle est sa valeur juridique? Quelle est sa place dans la Hiérarchie des normes ?
Le droit romain estimait que la jurisprudence n’avait pas la même valeur de la loi. A Rome, INTER
PARES et pas ERGA OMNES (égard de tous). Création d’1 règle égale : nécessité de Motiver les
jugements
Les cours souveraines prononcent des arrêts de règlement (actes qui avaient la forme d’1 arrêt). Mais
du pt de vue matériel ces arrêts avaient la valeur de la loi du fait de leur égalité, de leur permanence et
de leur force obligatoire. Par la suite le procédé des arrêts de règlement va être très largement utilisé
dans le cadre ou ni la coutume ni la législation royale ont apporté de solution. Ils ont donc pu exercer 1
assez large pouvoir réglementaire qui leur permet d’adopter de nombreuses règles pratiques et mesures
concrètes notamment en matière d’administration. A partir de la révolution française, il est interdit au
juge de prendre des mesures d’ordre général (C.Civ 1804, art 5). Dans certains droits contemporains
lorsque la loi est silencieuse il est arrivé que la jurisprudence découvre ce principe général et
impersonnel.
Au début du XXème, c’est 1 nouvelle source de droit. Mais c’est uniquement 1 création
jurisprudentielle. « Principes généraux du droit » (juge) « PFRLR » (juge constit).
Donc la jurisprudence dépende 2 facteurs :
-
Interne : Motivation de la décision. Valeur légale. En France, pas de motivation
Externe : Varie également en fonction des sources concurrentes, importance donnée aux
autres sources du droit comme la loi. Dans les systèmes juridiques qui accordent 1 place
essentielle à la loi la Jurisprudence a 1 rôle secondaire.
Depuis l’époque révolutionnaire le juge ne doit pas dire le droit à la place du pouvoir législatif.
Permet au juge d’avoir une certaine marge de manœuvre, surtout quand les lois sont nombreuses &
variées. Dans les pays de Common law on garde cette idée d’1 jurisprudence essentielle. Interprétation
que les tribunaux en donnent.
IIILes praticiens : Tabellions & Notaires
On peut classer les juges au rang des praticiens mais c’est un domaine particulier. La pratique se
trouvait déjà à Rome. Des artisans du droit ont contribué à son élaboration. C’est au cœur de leur
officine que les notaires mettent le droit par écrit & ils en profitent pour le compléter, l’affiner,
l’adapter. Toutes ces tâches contribuent à créer 1 droit nouveau.
Au MA, on parle de LEGES. Les rédacteurs d’actes ne se revendiquent pas créateurs de droit. Mais ils
prennent quelques libertés avec les principes du droit romain les mieux établis. Les actes vont être
réunis dans des formulaires, dans des recueils. Ils contiennent essentiellement des actes rédigés dans
des cas, des opérations précises et que l’on retient comme modèle. On transforme l’acte en une
formule générique qui va servir à différent praticiens. On trouve des apports germaniques. Influence
morale chrétienne, surtout pour le mariage et la famille. Au-delà de cette influence, les rédacteurs
d’actes ont aussi parfois créé des not° & des institutions juridiques nouvelles pour répondre aux
nouvelles exigences de la société.
Valeur de la pratique ?
Ex de la communauté conjugale. Les notaires parisiens ont construit un régime de biens entre époux
qui répondait aux désirs de tous, quelque soit leur ordre. Ce régime privilégiait la communauté des
meubles et immeubles. Ce système est extrêmement utile. En 1804, les rédacteurs du C.civ n’ont tenu
aucuns comptes de cette pratique parisienne en matière de régimes matrimoniaux. Les praticiens
restent fidèles à la tradition sans se soucier du code, il faut attendre des générations nouvelles de
notaire.
Le 1er notaire public a été attesté à partir du XIIIème. Cette fonction devient 1 carrière à laquelle accède
la plupart du temps des juristes de culture modeste. Au XIVème s les Notaires public sont instaurés par
la royauté. En France à partir de ce moment le notariat se généralise un peu, certains se disent
conseillers du roi. De + en + de traités correspondent à la profession de notaire. Ils se multiplient. Le
statut de notariat sera fixé par la loi du 25 ventôse An XI et pour l’essentiel cette loi reste toujours en
vigueur.
Chapitre II- institutions politiques et institutions civiles
Le politique provient de la Grèce. Se dit POLITEIA en grec, qui vient du mot POLIS= la cité dont
l’équivalent en latin est CIVITAS
Les cités grecs et romaines ont été les 1ère a considéré la direction de la communauté comme l’affaire
de tous. Pour les Romains la RES PUBLICA, c’est la chose a des degrés divers a la laquelle les
citoyens romains doivent participés. La Res publica n’est autre que l’ancêtre de l’Etat.
Section I- l’Etat en tant que communauté politique
ILes caractéristiques de l’Etat
Notion complexe
A- Les différentes conceptions de l’Etat
L’Etat est une communauté nationale particulière qui se distingue par son passé et par une certaine
unité, unité qui est souvent dus a une volonté humaine qu’a des circonstances naturelles. La
communauté nationale Comporte des caractéristiques politiques et juridiques qui la rendent différente
des autres entités étatiques.
L’Etat serait l’appareil de direction de la communauté nationale.
Quelque soit les définitions, la notion d’Etat apparait toujours comme la manifestation de la cohésion
d’un groupe social.
Carrée de Malberg parle d’union de tous les membres = intérêt général
L’Etat, si il est démocratique est la chose de tous, l’Etat est organisé pour satisfaire les besoins et les
intérêts collectifs
B- Les conditions d’existence de l’Etat
1- Territoire, population et organisation politique et juridique
Le territoire permet de situer l’Etat dans l’espace et permet de limiter la sphère d’exercice des
compétences de l’Etat. Le territoire de l’Etat peut très bien être séparé en deux, une puissance
étrangère peut avoir des bases sur le territoire. Le territoire peut faire l’objet de modification
notamment en cas de cession, sans pour autant cesser d’être le territoire de l’Etat. Le territoire reste
sous le contrôle de l’Etat tant qu’il n’est pas occupé par une puissance étrangère.
Il faut une population. Elle doit être installée sur le territoire.
L’identité et la continuité de l’Etat ne sont pas affectées par les phénomènes migratoires.
Il faut une organisation politique et juridique. Il faut un appareil d’Etat. Destiné a permettre le
maintient de la nation, la cohésion nationale. Cette organisation exerce des compétences exclusives
sans lesquels il n’y aurait pas d’indépendance de l’Etat, sans lesquels il n’y aurait pas de souveraineté
de l’Etat. Cette organisation doit être obéit afin d’assurer la paix sociale ainsi que la cohésion sociale.
Cette appareil nécessite des gouvernants qui sont investit de compétences du fait de leur légitimité.
Cette légitimité les autorise à gouverner.
2- La naissance et la disparition de l’Etat
Les Etats ne sont pas naturels, ils sont des créations humaines. A ce titre les Etats peuvent disparaitre.
La naissance des Etat est subordonnée au 3 principes vu ci-dessus.
La naissance d’un Etat peut résulter d’un démembrement d’un empire, d’une entreprise de
décolonisation, peut résulter de la cession d’une région d’un Etat, et peut encore résulter de la
partition (RFA et RDA).
La disparition d’un Etat résulte de la perte d’une des 3 conditions : le territoire, la population, ou
l’appareil de l’Etat.
Peut résulter d’une défaite militaire complète, entrainant la disparition politique et juridique sans la
possibilité d’en substituer par une autre. Cela signifie la perte de l’indépendance d’un Etat, la perte de
la souveraineté de l’Etat. Dans ce cas l’Etat disparait, absorber par un autre Etat.
Il possible que des Etats ressuscite. Cas lorsque la communauté qui supporte l’Etat est habilité a
recréer une organisation politique et juridique.
C- Les formes de l’Etat
1- L’Etat unitaire
Celui qui sur son territoire et pour la population qui y vit ne comporte qu’une seule organisation
politique et juridique. => Un seul appareil d’Etat souverain. Cet appareil dispose de la totalité et de
l’exclusivité des compétences étatique. Cela implique que les gouvernants de l’Etat sont libres de
déterminer et de conduire librement la politique de l’Etat sans aucune restriction. Dans cette
configuration unitaire, il n’ya pas d’Etat qui joue un rôle de tutelle et il n’ya pas un ou plusieurs Etats
qui assument des compétences qui viennent en concurrence avec l’Etat. Les gouvernants de l’Etat
unitaire sont donc en contact direct avec d’une part les Etats étrangers et d’autre part en contacte avec
les citoyens de l’Etats et les différentes collectivités qui sont habilité a exercé leurs activité sur le
territoire.
Historiquement le pouvoir est centralisé.
La plus part des Etats unitaires ont connu et connaissent tjrs des structures très centralisées pour des
raisons historique. La plus part ce sont formés lentement sur plusieurs siècles en agrégeant toute un
série de province. En France un grand nombre de province furent rattachées tardivement cas de la
Bretagne en 1532, la Franche-Comté en 1678. Dans tous les Etats unitaires il a fallut les provinces
acquises, avec nécessité de se concilier les nouveaux nationaux et également faire sentir l’emprise
pour prévenir toute opposition au profit de l’unité nationale. Les Etats unitaires redoutent les effets des
forces centrifugent.
Instauration d’un pouvoir fort afin que le gouvernement puisse instaurer une politique unique sur un
même territoire et une même population.
2 choix possible :
-concentration du pouvoir : dit que si les agents locaux de l’Etat n’ont qu’à exécuter les directives de
l’Etat sans que les agents aient de marge de manœuvre. Mais une telle administration serait coupée de
la réalité locale. Il est apparu aux Etats qu’il était favorable de confier aux organes locaux, le soin de
prendre les dédisions qui ne mettent pas en cause les intérêts supérieur de la nation tout en laissant aux
organes centraux la responsabilité des décisions importantes qui concernent l’Etat. C’est donc aux
organes locaux de prendre les décisions qui intéressent les administrés locaux. Ces organes locaux
sont contrôlés de façon hiérarchique.
-La plus part des Etats unitaires contemporains étaient mieux adapté une politique de décentralisation
était mieux adapté. En effet la décentralisation territoriale ne se situe pas dans le cadre générale de
l’Etat personne morale. Elle n’a plus pour objet d’assurer techniquement un meilleur exercice du
pouvoir d’Etat. La décentralisation sort du cadre de l’Etat en créant en dehors et en marge de l’Etat,
des collectivités territoriales dotées elles aussi de la personnalité morale et habilitées à s’administrer
elle-même dans des conditions de relative autonomie par rapport aux organes centraux et à leurs
gouvernants.
La décentralisation permet aux habitants des collectivités territoriales de se prendre en mains et de
confier leurs affaires à leurs représentants locaux. Les CT sont des lieux de véritable exercice du
contre pouvoir
2- L’Etat fédéral
Il associe et superpose des collectivités distinctes
Doit réussir un équilibre harmonieux entre le principe d’autonomie et le principe d’association
a- Naissance de l’Etat fédéral
Le fédéralisme peut naître d’une association d’Etat unitaire qui commence par être une fédération puis
évolue vers un système fédéral.
Convient lorsqu’une population a une origine commune, une habitude de vie commune. Lorsque des
Etats inégaux par leur taille et leur population, le système fédéral semble approprié dans la mesure
semble assurer aux Etats la pérennité particulièrement pour les Etats petits. Cette pérennité est assurée
par la constitution fédérale et par la conservation de par les Etats de leurs caractéristiques étatique.
La dissociation d’un Etat unitaire, qui accepte de transformer de manière radicale ses structures en
donnant le caractère étatique aux CT qui le compose. Ce mode convient aux Etats composé de
nationalité diverse, dont le mode de vie et la langue de la population diffèrent
b- Ou se situe le fédéralisme par rapport a la confédération et a la décentralisation ?
La confédération ressemble a une alliance entre Etats qui serait dotée d’une certaine permanence. Elle
prend son origine en général par un traité. Peut efficace en raison de la faiblesse de la superstructure
institutionnelle.
Le fédéralisme prend sa source a travers les Etats fédérés et sa constitution. Il doit s’assurer de la mise
en application les dispositions par les Etats fédérés.
(Décentralisation)Les CT n’ont pas leur propre système juridique, elles ne participent pas aux prises
de décision étatique
D- Les spécificité de l’Etat
Il constitue une collectivité irréductible aux autres collectivités nationales ou internationales.
1- La personnalité juridique de l’Etat
L’Etat apparait comme une personne morale détachée de la personne physique de ses gouvernants.
C’est de l’Etat que les gouvernants reçoivent leurs compétences et c’est au nom de l’Etat que les
gouvernants exercent leurs compétences. Le pouvoir est attaché a la fonction des gouvernants et non à
la fonction de la personne physique. L’Etat est une personne juridique. L’Etat est détenteur de la
personnalité morale
2- La souveraineté de l’Etat
Existe un élément qui n’appartient qu’à l’Etat : la souveraineté
Souveraineté : Pouvoir de droit, initial, a la source de l’ordre juridique, c’est un pouvoir inconditionné
qui ne procède d’aucune norme extérieur ou intérieur. La souveraineté constitue un pouvoir suprême
dans la mesure où il n’existe aucune norme supérieur a la souveraineté. L’Etat du fait de sa
souveraineté, est la source du droit mais il n’en constitue pas pour autant la fin sauf pour les Etats
totalitaires. Le critère de la souveraineté ne permet pas d’expliquer la subordination de l’Etat aux
règles du droit internationales publiques.
Il n’existe pas de critère absolu de l’Etat dans la mesure où l’Etat ne peut être caractérisé
que par ses éléments historiques et politiques.
II-
La genèse de l’Etat
A- La cité grecque
La POLIS= ville mais aussi le territoire qui l’entoure, la communauté fonder par les citoyens et
l’organisation politique de cette communauté. A ce titre POLIS se rapproche de la notion d’Etat.
Ainsi que le terme de POLITEIA.
1- Naissance et nature de la POLIS
Il n’ya jamais eu d’Etat unitaire chez les grecs. Notion de cité état. La naissance de la Cité nécessite
d’être mise en relation avec la stricte limitation que les grecs vont élaborer entre humains et divins.
Elle commence a se développer a partir du moment où l’on distingue le sanctuaire (tout ce qui est
religieux) des lieux de pouvoir politique. Chaque Cité possède ses propres institutions et lois ainsi
qu’une indépendance complète vis-à-vis des autres Cités.
La Cité est le centre urbain, puis un territoire ou moins étendu et la ville était le centre politique de la
communauté vivant des revenues de la terre.
Au sein de la communauté qui est la Cité, l’ensemble des décisions sont prises par tous même si le
plus souvent il ne s’agissait que d’approuver ce que proposait une minorité qui détenait la richesse, la
puissance militaire et même parfois l’autorité religieuse. Cette évolution va faire du citoyen le
détenteur de la souveraineté et le métier de citoyen va devenir une véritable réalité
2- La citoyenneté
La naissance est le principale voit d’accès à la citoyenneté. La citoyen est donc celui qui né de 2
parents citoyens : père citoyen et mère fille de citoyen.
En plus d’être de parents citoyens il faut être aussi issu d’un mariage légitime
Accession qu’a 18 ans, le jeune citoyen est inscrit sur les registres de son DEME (circonscription).
Ensuite, s’ensuit un enseignement intellectuel et militaire de 2ans l’EPHEBIE.
Sont exclues les étrangers, les esclaves
3- Le métier de citoyen
Le citoyen en Grèce c’est celui qui participe a la vie politique de la Cité. C’est son activité première.
Le métier de citoyen ne concerne qui minorité de ceux qui possédait la capacité civique.
Pour Aristote, la POLITEIA c’est : « la Cité est une sorte de communauté et la participation commune
des citoyens a un système de gouvernement ».
La POLITEIA signifie le droit de Cité (la citoyenneté), c’est aussi l’ensemble du corps civique, et
l’ensemble des instituions de la Cité. C’est encore la manière de vivre en commun de vivre dans la
Cité.
C’est la volonté des individus se placer sous une loi commune.
Aristote développe une théorie de la citoyenneté et de la participation publique. Pour Aristote, doivent
seul participer à la fonction publique ceux qui ont les moyens. En outre, il considère que chacun doit
recevoir de la cité en fonction de ce qu’il a donné a la Cité
La vocation de la Cité grecque est communautaire, elle forme un tout, elle ignore l’idée de droits
individuels conçut comme des droits subjectifs. Pour Aristote, dans la cité l’homme ne jouit de droit
que dans la mesure où il est dans l’intérêt du groupe d’assurer la protection de ce droit. La Cité n’est
en aucun ca une création seconde, élaboré pour permettre aux hommes d’affirmer leurs droits
individuels. L’homme est fait pour la Cité et non la Cité pour l’homme.
B- De la Cité de Rome au monde romain
1- Cité et citoyenneté à Rome
Il existait les mêmes conditions de naissance pour la citoyenneté, mais elles octroient des concessions
qui permettaient d’obtenir l’accession à la citoyenneté. Ex : des esclaves affranchis acquérissaient
automatiquement la citoyenneté.
L’empereur CARACALLA en 212, a attribué la citoyenneté à tous les habitants de l’empire.
2- Les concepts de politiques hérités de Rome
La principale innovation de Rome est d’avoir su tirer de la pratique des notions abstraites comme la
Res publica, l’imperium, l’auctoritas, et l’utilitas publicas (utilité publique) ou encore la potestas. Ces
expressions et ces notions seront repris par les médiévaux. Les juristes médiévaux puis royaux vont
les employer pour légitimer l’action des gouvernants de l’époque moderne. Il reste 3 éléments
essentiels pendant toute cette période :
- Le sénat : assemblée des patres (chefs des grandes familles), il vote le senatus consuls.
- Les magistrats : gouvernement de la cité notamment les consuls et le prêteur
- Les assemblées de citoyens adoptent la loi qui leur est proposée par les magistrats
Le Concept de Res publica est apparu avec la naissance de la république romaine dans une volonté de
rupture avec la monarchie étrusque qui fut présentée par les auteurs romains comme une sorte de
despotisme. Au 1er siècle, Tacite, explique que la république a fait passer l’état du domaine privé
royale au domaine public. Ainsi, l’Etat est devenu l’affaire publique=> la chose publique. Cicéron
présente la chose publique comme la chose du peuple, le peuple étant une union d’individus fondée
sur une adhésion commune au droit et sur une communauté d’intérêt.
· La notion d’utilitas publicas implique que le pouvoir est un service, une charge à remplir par
celui qui le détient.
· La notion de potestas : terme qui désigne la puissance de commandement et qui s’attache à
la magistrature
· La notion d’imperium : c’est une puissance laïque à la fois civile et militaire. C’est un pouvoir
de décision absolue, non partagée et sans appel.
· La notion d’auctoritas : vient du verbe AUGERE qui signifie accroître. Elle permet de donner
une valeur supérieure à un acte, une décision, elle donne une garantie à ces décisions. C’est le
Sénat qui détient cette prééminence = l’auctoritas. Il donne des avis qui garantissent l’autorité
des magistrats. L’auctoritas donne une force obligatoire aux actes de l’empereur qui détient
alors la prééminence morale et politique.
Conception du pouvoir mérovingien dans laquelle compte le prestige de l’hérédité, de l’ascendance et
de l’aptitude militaire. Les carolingiens eux ont décidés d’inscrire leur pouvoir dans une perspective
chrétienne.
1- les fondements du pouvoir royal mérovingien
Les rois tiraient leur légitimité d’une ascendance illustre et de conquêtes.
a- le prestige de l’ascendance mérovingienne : le principe héréditaire
Clovis était issu d’une grande lignée de rois. Mais ces rois, étaient à la tête d’un petit royaume en
marge de l’empire romain probablement tout au long du 5ème siècle. Les mérovingiens prétendaient
avoir une ascendance divine selon l’histoire. On retrouve cette ascendance dans les noms données aux
enfants au sein de la dynastie mérovingienne. Cette sacralité païenne des mérovingiens leur permet de
s’imposer : la famille mérovingienne est la + noble selon le principe héréditaire (ascendance divine).
b- la conquête : le principe électif
La légitimité liée à l’ascendance est renforcée par les succès militaires du roi mérovingien. On
s’aperçoit que le choix qui est fait par les grands est principalement fait à partir des capacités militaires
du roi = le principe électif. Il existe une tradition germanique : l’élection par les grands. Cette élection
se manifeste par le fait que quand un roi meurt, les grands se rassemblent et acclament le nouveau roi.
Le choix du roi mérovingien se fondait sur ses qualités militaires. Le roi est un chef qui se doit
d’emmener ses guerriers vers la victoire signifiant la fortune. La conquête est la source de sa
puissance. On reconnait sa puissance de par sa capacité guerrière. Notamment Clovis à fait passer le
royaume franc à un royaume dont les limites sont beaucoup + grandes (quasiment la taille de la France
actuellement). Tous les grands aristocrates bénéficiaient de ces conquêtes militaires.
2- les fondements du pouvoir royal carolingien
Une des grandes familles aristocrates franques. Période pendant laquelle les aristocrates vont exercer
des fonctions comme marie du palais (pas à mettre dans une copie !!!) alors même que les rois en titre
sont des enfants qui n’ont comme légitimité que l’hérédité. Les carolingiens vont profiter de cette
situation et prendre le pouvoir tout comme en 751 : Pépin le Bref, fils de Charles Martel prend le
pouvoir. Charles Martel s’était illustré dans son travail militaire et Pépin le Bref va se prévaloir de
cette filiation pour prendre le pouvoir en 751. Mais l’orat des mérovingiens est telle qu’il va falloir +
aux carolingiens que de simples faits de guerre contre les troupes musulmanes pour arriver à s’imposer
à la tête du royaume. Pépin le Bref trouve alors le moyen de légitimer son avènement par de nouveaux
fondements. Nouvelles structures de gouvernement fondées sur la religion, sur la sacralité non plus
païenne mais chrétienne. En 751, P le Bref est élu, choisit par les grands, mais ce n’est pas cette
élection qui va fonder son pouvoir mais c’est le sacre : l’onction sacrale que le roi va recevoir
d’évêque qui est boniface. Trois ans + tard ils vont asseoir leur légitimité en aillant recours au
couronnement impériale (auquel aura recours Charlemagne en l’an 800).
a- la légitimité par le sacre
Pépin le Bref à été sacré 2 fois : 751 et 754. Double sacre car la 1ère cérémonie n’avait pas permit
d’affirmer suffisamment l’autorité du nouveau roi. En 754, P le Bref fait appel au pape lui-même et
procède au sacre de P le Bref et de ses 2 fils. Les fils sont sacrés par anticipation. La reine est bénie, à
l’instar de quelques grands de l’entourage du roi également bénis. Par la cérémonie du sacre de 754, le
pape interdit aux grands de ne jamais oser désormais élire un roi issu d’une autre souche que celle
issue de P le Bref et Bertrade (femme de Pépin) sous peine d’excommunication. Cette nouvelle
dynastie est fondée par le sacre qui lui-même lui donne sa légitimité hors du commun et la papauté
s’engage même à soutenir et défendre la royauté carolingienne aux moyens éventuellement de
l’excommunication. Par l’onction sacrale le roi Pépin est présenté comme celui choisi par Dieu pour
remettre en ordre la destinée politique de l’occident chrétien. Les lombards menacent Rome, la
papauté et le Pape n’ayant pas d’armée à besoin d’un roi pour le défendre et c’est Pépin le Bref.
La signification du sacre : jusqu’à Charles X tous les rois seront sacrés de 751 jusqu’en 1825. En
revanche les rois Wisigoths étaient sacrés dès le 7ème siècle. Il y a une origine commune c’est l’origine
biblique. Les rois de l’ancien testament étaient sacrés et le sacre consistait à enduire d’un corps gras
une partie du corps d’un individu. Cette huile sainte avait des vertus purificatrices et surtout elle
marquait le choix de Dieu. Seul le roi et les futurs rois (fils) reçoivent l’onction sacrale, la reine elle
est simplement bénie. Quelques années après le sacre de Pépin, on le qualifie de nouveau Moïse, et
Charlemagne fils de Pépin sera qualifié de nouveau David = renforcement du roi. Par le sacre le roi
cesse d’être un simple laïque et devient en même temps roi et prêtre à l’image des anciens chefs
hébreux, désormais on ne distinguera plus les domaines du temporel et du spirituel. Ils sont réunis au
sein du roi carolingien. Le roi est au service de la chrétienté et de la royauté chrétienne. Cette royauté à
été voulu par Dieu. Dans la conception chrétienne du pouvoir le roi ne gouverne pas dans son propre
intérêt mais pour la communauté des fidèles (concept d’utilité publique romain). Le roi est responsable
de ses actes devant Dieu, il échappe à la volonté humaine. La royauté elle-même échappe à la volonté
humaine, elle va échapper à la volonté du roi ce qui implique d’or et déjà une certaine permanence de
la royauté dont ne dispose pas la personne du roi qui est mortelle. Le sacre inscrit la royauté dans la
durée, dans la continuité.
b-
le couronnement impérial
Charlemagne après avoir considérablement agrandi le royaume va à la fin du 8ème siècle organiser son
pouvoir de manière à aboutir à un couronnement (cérémonie en 800). La cession à l’empire se
symbolise par une cérémonie de couronnement qui fait référence au couronnement impérial romain
(mais rien à voir avec le sacre car pas de lien religieux). Ses conseillers ont saisis l’opportunité
d’affermir la légitimité du roi de France du fait du contexte historique du 8ème siècle. En 797,
l’empereur d’Orient, est déposé dans des circonstances horribles : sa mère pour s’emparer du pouvoir
aurait fait aveugler son fils. L’empire d’Orient est donc dans les mains d’une femme. Du coté de la
papauté, un nouveau pape est élu en 795 et est victime à Rome d’un attentat à Rome en 799 : il est
molesté, incarcéré et par miracle des envoyés de Charlemagne le libère. Le pape va demander à
Charlemagne de l’aider et le sortir de cette situation.
La royauté franque reste le seul espoir face au déclin des autres autorités de l’époque et finalement les
conseillers de Charlemagne vont lui suggérer l’accession à l’empire : le couronnement. Il prépare donc
avec son entourage la cérémonie dans le souvenir très vivace de Rome (car il n’y a plus d’empereur
romain d’Orient étant donné que c’est une femme). Ils considèrent que le siège est vacant.
Pour les rois francs, le souvenir de Rome a toujours été très vivace pour les carolingiens mais aussi les
mérovingiens. Les rois mérovingiens portaient la couleur pourpre : la couleur royale. Les carolingiens
ont vu dans le couronnement impérial une justification pour intervenir à Rome quand le pape était en
difficulté (pour le souvenir de Rome + possibilité d’intervenir jusqu’à Rome de manière naturelle =
étendre l’empire de Charlemagne).
Le titre impérial allait permettre à Charlemagne d’avoir une source de légitimité supplémentaire car ce
couronnement allait faire du roi le seul détenteur de l’auctoritas en occident.la royauté de Charlemagne
se place dans la lignée des rois de l’ancien testament. Par le couronnement impérial elle se place dans
la tradition impériale romaine permettant d’obtenir l’auctoritas. Ce couronnement, met Charlemagne
dans une situation particulière : la papauté va être redevable à Charlemagne. Dans la dimension
théocratique du pouvoir, Charlemagne peut désormais rivaliser avec l’autorité morale que représente le
pape. Le roi gouverne pour Dieu soit dans l’intérêt de la communauté des fidèles.
Finalement, l’idée est que Charlemagne a été placé par Dieu au sommet de la hiérarchie terrestre pour
gouverner tous les chrétiens (le peuple de Dieu y compris le pape) de manière à établir un vaste empire
chrétien d’occident.
E) La féodalité et la désagrégation de l’autorité royale
La dynastie carolingienne à été moins forte que la dynastie mérovingienne. Dès le 9ème la dynastie
carolingienne commence à connaitre des faiblesses et en 888 les grands aristocrates du royaume, vont
choisir un roi dans une famille qui n’est pas celle de Pépin et Bertrade. Les menaces de
l’excommunication ne font plus peur, on l’a un peu oublié et Eudes est choisit comme roi. C’est un
Robertien. A partir de 888 on assiste au triomphe du principe de l’élection car ce sont les grands
aristocrates qui choisissent leur roi soit dans la famille carolingienne soit dans d’autres familles
d’aristocrates notamment les Robertiens. En juin 987, les grands élisent et sacrent un roi : Hugues
Capet. Il est sacré quelques semaines + tard. Dans 1 premier temps, il n’ose pas trop modifier le
système mais il voit que s’il veut imposer sa famille il a intérêt à ce que le système électif perde un
peu de sa force. Lui et ses successeurs vont imposer des règles successorales pour imposer des règles
dynastiques. La dynastie capétienne va s’imposer avec la consécration du principe héréditaire qui va
l’emporter sur l’élection. La dynastie capétienne va perdurer jusqu’à la révolution française.
1- les principautés territoriales et les seigneuries
La féodalité est marquée par un morcellement de l’autorité royale et un morcellement territorial.
Affaiblissement de l’autorité royale au profit des seigneurs qui s’explique aussi par le morcellement du
territoire du royaume. Le royaume va être totalement morcelé au point que le domaine royal ca se
réduire à une région qui correspond à peu près à ce qu’est aujourd’hui l’île de France (carte 5).
2- les fondements du pouvoir royal : la difficile affirmation de l’hérédité.
a- le sacre anticipé et la règle de primogéniture
Capet va s’efforcer de conserver le trône au profit de son fils Robert. Il entreprend des négociations
avec les grands et notamment avec l’archevêque de Reims (qui a le privilège de sacrer le roi). A partir
du 11ème, ce privilège personnel va se transformer en privilège réel (transmission à l’église de Reims).
Après son sacre, Capet à proposé d’installer avec lui sur le trône son fils Robert. Pour justifier cela,
Capet prétend être obligé de se déplacer en Espagne pour longtemps nécessitant la présence d’un roi
« second » pour gouverner en son absence. L’archevêque de Reims se laisse convaincre par Capet et le
jour de noël 987 les grands convoqués élisent le prince Robert immédiatement sacré. Robert est
considéré comme roi au même titre que son père et est associé au gouvernement du royaume. Petit à
petit l’élection perd de sont importance, et s’insère dans la cérémonie du sacre. Elle finie par échapper
totalement aux grands. Désormais c’est l’archevêque qui élit le roi après que celui-ci ait énoncé la
promesse de protéger l’église. L’archevêque se tourne alors vers les grands seigneurs présents qui
l’approuvent.
Le roi reçoit l’épée qui est censée lui permettre de combattre pour la paix et les ennemis de la fois
chrétienne. Il reçoit également la couronne qui va rehausser la majesté royale et le sceptre. Les rois
font sacrés leurs successeurs de leur vivant mais a partir de Philippe Auguste, fin 12ème, l’hérédité s’est
tellement bien imposée que les rois capétiens vont renoncer à la pratique du sacre anticipé.
La règle de primogéniture : la règle s’est construite de manière empirique du fait des événements. Elle
s’est posée en 1027. Robert (fils de Capet) à 2 fils et sa femme à une préférence pour son plus jeune
fils. Robert va alors décidé qu’il faut s’en tenir à l’ordre des naissances et fait sacré son fils ainé en
1027 : roi Henri. A ce moment est affirmé une des lois du royaume : la loi quant à la succession au
trône : principe de primogéniture.
b- le « miracle capétien »
Au 11ème s la royauté n’est pas seulement sacrale mais elle aussi légendaire. Elle récupère toute un
ensemble de vieille croyance. Et cette royauté a su attirée a elle les dévotions campagnardes. Le roi de
Fr va tisser des liens avec St Denis (saint dont le culte remonte au 5ème s, qui adoré par les paysans de
l’île de France). En 1179, Philippe Auguste à la veille d’être sacré par anticipation éprouve un malaise
au cours d’une chasse et se perdra. On raconte qu’il sera sauvé par St Denis. Suite a cet événement,
crainte de ne pas voir un successeur a la tète de la dynastie Capétienne.
Ce miracle a été repris par un autre Saint dit Saint Marcoul. Il a des pouvoirs thaumaturges (pouvoir
de guérison concernant notamment les écrouelles= stérilité) ce pouvoir de guérir la stérilité est
attribué au roi de France à partir du 11ème s et serait Robert le Pieu. Ce pouvoir Thaumaturge serait
attribué par le sacre et la pratique religieuse. La population croit en ce pouvoir. Dans l’histoire des
institutions, le roi capétien s’en sert pour réaffirmer son pouvoir sur les grands seigneurs.
Au 14ème s, le sacre ne fait plus le roi, c’est l’hérédité dynastique. Cependant le sacre continue à avoir
un prestige particulier. En effet cela confer une autorité a chaque roi sacré et place ceux-ci au-dessus
de la communauté des hommes. Les théoriciens et la population continuent a penser que tout pouvoir
est en dieu. « il n’est de pouvoir quine vienne de Dieu » St Paul
Examen :
5 questions : 1 de réflexion +4 questions de cours typique