EVALUATION DE LA Loi SUR LE DIVORCE. Minist6re de la Justice

1990]
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Loi SUR LE DIVORCE. Minist6re de la Justice,
Canada, 1990. Pp. 158 + Annexe.
EVALUATION DE LA
Le
RAPPORT
DE LA
COMMISSION
ROYALE
D'ENQUtTE SUR
LA
1
publi6 en 1970, comportait un
chapitre portant sur la femme et la famille et 28 recommandations
visant modifier le droit de la famille existant. Ces recommandations
sont vite devenues le fondement de la plate-forme politique des regroupements frminins visant des changements en mati~re de droit de
la famille.
Ces recommandations portaient sur cinq grands secteurs relatifs
au droit de la famille. Un certain nombre de recommandations (103106) revendiquaient la personnalit6 juridique autonome de la femme
mari6e. D'autres recommandations (128 et 129) visaient la discrimination dont 6taient victimes les m~res c6libataires. Les 16gislatures de
toutes les provinces ont satisfait A ces revendications depuis la fin des
ann6es 1980. Les recommandations 115
120 portaient sur les garderies et continuent encore,
ce jour, d'alimenter les revendications
des groupements f6minins. Les recommandations 121 127 s'int6ressaient A la planification familiale et A certains problmes qui y sont
rattach6s comme l'acc~s
l'information en la matire, le droit
la
strrilisation et le droit l'avortement, sujets toujours d'actualit6, s'il
en est.
Le cinqui~me groupe de recommandations (107-114) s'adressait
aux problmes entourant la dissolution du mariage. Ces recommandations mettaient l'accent sur 1'6galit6 des conjoints et leur droit
un
partage 6gal des biens acquis durant le mariage (107) et sur leur 6gal
devoir de pourvoir aux besoins du conjoint et de leurs enfants (108110), m~me lorsque ces demiers ont plus de 16 ans et ont des besoins
en mati~re d'6ducation (114). De plus, la commission recommandait
que la Loi sur le divorce2 soit modifide pour que la dur6e de la
separation soit rrduite de trois A un an (113). Enfin, la commission
recommandait que les provinces crdent des tribunaux de la famille
(111) comprenant une section d'6valuation, chargre de fixer les pensions alimentaires et d'en effectuer le paiement (112).
SITUATION DE LA FEMME AU CANADA,
L'EVALUATION DE LA LoI SUR LE DIVORCE ne vise pas h verifier
si ces huit recommandations ont 6t6 mises ou non en vigueur. Cependant, on sent dans le rapport l'influence du discours articul6 dans le
RAPPORT et des recommandations qui en sont sorties. Ainsi, dans le
premier chapitre de I'EVALUATION DE LA LoI SUR LE DIVORCE, on
d6montre que la Loi sur le divorce de 1968 avait drjA pris du retard
sur les changements adopt6s par les 16gislatures provinciales en matire
I Ottawa, Information Canada, 28 septembre
[ci-apr~s RAPPORT].
2 S.C. 1967-68, c. 24, art. 5(1) (a).
1970 (Prdsidente: E Bird)
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de partage des biens et de pensions alimentaires h la fin des annres
1970. Ces derni~res ont en fait adopt6 de nouvelles lois exemptes,
dans leur libell, de toute discrimination sexuelle et fondre sur la
pr6somption de l'6galit6 sexuelle dans le mariage, comme le recommandait le RAPPORT.
Si les recommandations de ce rapport ont 6t6 respectres par le
Parlement canadien en adoptant la Loi de 1985 sur le divorce,3 que
rrclament encore les groupes f6ministes, pourrait-on demander. C'est
qu'A la lumi~re des recherches de Lenore Weitzman, les f6ministes ont
commenc6 h analyser les consequences perverses et non pr6visibles
des lois qu'elles avaient revendiqu6es une drcennie plus t6t. Dans son
livre THE DIVORCE REVOLUTION: THE UNEXPECTED SOCIAL AND Eco-4
NOMIC CONSEQUENCES
FOR WOMEN AND CHILDREN
IN AMERICA,
Madame Weitzman entreprend une vaste 6tude socio-juridique pour
connaeitre les consequences impr6visibles des lois concernant le divorce
ford6es sur le principe de l'6galit6 sexuelle et exemptes de discrimination. Au moyen d'enquetes dans les dossiers de la cour, d'entrevues
aupr~s de personnes divorcees et aupr~s de la communaut6 juridique,
elle trouve que les femmes et les enfants ne sont pas mieux prot6g6s
mais qu'ils sont au contraire d6savantagrs par rapport aux lois fond6s
sur la notion de faute. Ainsi, la pr6somption de garde conjointe
d6favorise les Amrricaines autant pour l'obtention de la garde que
pour les pensions alimentaires. De plus, l'application de la throrie de
la rupture d6finitive en matibre de soutien du conjoint est au d6savantage des Amrricaines qui n'ont jamais 6t6 sur le march6 du travail.
Les craintes des f6ministes amdricaines ont 6t6 importres au
Canada et c'est dans le but de v6rifier le bien fond6 de ces craintes
que les auteurs et auteures de 1'EVALUATION DE LA Loi SUR LE DIVORCE
posent les probl~mes et 6bauchent la strat6gie d'enqu6te comme ils le
font. I1va sans dire toutefois que ces objectifs, bien que compatibles
avec leur orientation, n'6taient pas nrcessairement ceux vis6s par la
Loi de 1985 sur le divorce. Cette derni~re visait h attrnuer le climat
d'affrontement qui caract6rise le divorce, A reconnaitre les responsabilit6s provinciales et Aproposer un processus de divorce comportant
le minimum de complications et des solutions plus humaines et plus
6quitables pour pallier aux consequences du divorce, en particulier au
chapitre de la garde et des repercussions economiques. Dans I'EVALUATION on tient compte des deux premiers objectifs, mais la recherche
est surtout axre <<sur les consequences impr6vues ou peut-&tre cachres
de certains changements de fond ou de forme>>,5 principalement en
3 L.R.C. 1985 (2e supp.), c. 3.
4 New York, Free Press, 1985.
5 P. 11.
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mati~re d'ordonnances alimentaires, de garde et d'acc~s. En effet, 17
des 22 questions soulevdes par le rapport portent sur ces aspects. 6
La sociologie juridique, de laquelle participe nettement I'EVALUATION DE LA Loi SUR LE DIVORCE,
s'int6resse principalement A trois
aspects du droit: son dmergence, son interpr6tation par les tribunaux
et ses cons6quences.7 L'EVALUATION s'int6resse presqu'exclusivement
aux cons6quences de la Loi de 1985 sur le divorce, contrairement
Weitzman, qui elle, consacre un chapitre
l'6mergence de la norme
juridique et un autre l'interpr6tation de la loi par les tribunaux en
plus de porter principalement sur les cons6quences de la loi.
La m6thodologie de la recherche est aussi tr~s influenc6e par celle
de Weitzman. I1 s'agissait de v6rifier s'il existe des diff6rences entre
les d6cisions rendues en vertu de l'ancienne Loi sur le divorce et celles
rendues en vertu de la nouvelle loi entr6e en vigueur en janvier 1986.
Deux m6thodes de cueillette de donn6es sont utilis6es pour chacune
des deux p6riodes, soit 1985 pour 1'6tape I et 1986 pour l'6tape II.
Un 6chantillon des dossiers de la cour a 6t6 pr6lev6 pour chacune des
deux p6riodes sur l'ensemble des dossiers d6pos6s la cour dans les
villes de Montr6al, Saskatoon, St. John's et Ottawa. De plus, des
entrevues aupr~s de personnes ayant divorc6 dans ces m6mes villes
ont 6t6 effectu6es. Enfin, des consultations ont 6t6 effectu6es aupr~s
d'un 6chantillon de 134 avocats et avocates du Canada sp6cialistes en
droit de la famille de toutes les r6gions du pays. Une analyse de 267
decisions relatives A des causes traitant de pensions alimentaires au
profit de l'6poux, de l'6pouse et de l'enfant fait aussi partie de l'6tude
globale. L'EVALUATION DE LA Loi SUR LE DIVORCE passe toutefois
presqu'enti~rement sous silence cette demi~re source de donn6es.
La recherche d6couvre que le premier objectif de la nouvelle loi
qui 6tait de diminuer le climat d'affrontement a 6t6 atteint, contrairement
toute attente. En fait, la vaste majorit6 (83 pour cent) des
requ6tes invoquent le motif de s6paration d'un an. De plus; les
personnes qui invoquent l'adult~re ou la cruaut6 doivent attendre en
moyenne onze semaines de plus que ceux et celles qui invoquent la
s6paration d'un an. Enfin, 68 pour cent des divorces sont obtenus sans
qu'aucune des parties ne se pr6sente Aune audience. Malheureusement,
les frais professionnels pour les divorces par affidavit sont plus 6lev6s
que ceux obtenus par audience des parties. I1 s'agit IA d'une cons6quence non pr6vue par le l6gislateur lors de l'adoption de la Loi de
1985 sur le divorce.
Le deuxi~me objectif: offrir des solutions plus humaines et plus
6quitables en mati~re de prestations alimentaires et en mati~re de garde
et d'acc~s, 6tait plus difficile A 6valuer, h cause notamment de la
6 pp. 11-15.
7 Voir G. Rocher, Le droit canadien: un regard sociologique dans Commission
royale sur l'union dconomique et les perspectives de d6veloppement au Canada, LE
DROIT, LA SOCI"T ET L'ECONOMIE (Etude no 46) par I. Bernier et A. Lajoie, Ottawa,
Minist~re des Approvisionnements et Services Canada, 1986, 151 aux pp. 165-70.
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complexit6 du probl~me. Les pensions alimentaires au profit du conjoint
ou de la conjointe sont relativement rares (6 pour cent des cas).
Toutefois, contrairement aux craintes des f6ministes, les femmes mari6es depuis longtemps et celles qui n'avaient pas d'emploi avant leur
s6paration avaient plus de chances de se voir accorder des prestations
alimentaires pour une p6riode ind6termine que les femmes marines
depuis moins longtemps et celles qui 6taient actives sur le march6 du
travail au moment de la s6paration. En ce qui a trait aux pensions
alimentaires au profit des enfants, l'enqute montre qu'il n'y a pas de
diff6rences entre la nouvelle et l'ancienne loi du divorce. Sauf pour
les groupes ayant des revenus moins 6lev6s, les hommes 6taient tenus
de payer environ 18 pour cent de leur revenu brut en prestations
alimentaires, soit 250 $ par enfant par mois. Les pensions alimentaires
sont pay6es de fagon r6guli~re dans seulement 67 pour cent des cas et
seulement 54 pour cent les regoivent a temps. La situation, loin de
s'am6liorer, se dt6riore quelque peu avec la nouvelle loi du divorce.
La garde des enfants reste toujours un probl~me. Cependant,
contrairement a ce que craignaient les f6ministes, le pourcentage des
ordonnances accordant la garde exclusive aux hommes est demeur6
constant, allant de 15 pour cent sous l'ancienne loi a 16 pour cent
sous la nouvelle. De plus, «dans l'ensemble, les donn6es accordent
peu de cr6dit a la these que les femmes ont plus de difficult6 qu'auparavant h obtenir la garde exclusive .8 Au contraire, les hommes ont
beaucoup moins de chances qu'auparavant d'obtenir la garde exclusive;
lorsqu'ils en font la demande ou lorsque les deux parties veulent
obtenir la garde, il est beaucoup plus probable qu'une ordonnance de
garde conjointe ou de garde partag6e soit rendue.9
Les auteurs et auteures de la recherche concluent que meme si
les craintes exprim6es par les f6ministes ne sont pas fond6es, il n'en
reste pas moins que le divorce r6sulte en un appauvrissement des
enfants et des parents qui en ont la garde. En ce sens, la nouvelle loi
du divorce n'a pas 6t6 plus efficace que l'ancienne pour pallier au
probl~me de la pauvret6 des enfants du divorce.
Que faut-il penser de cette EVALUATION DE LA Loi SUR LE
DIVORCE? Dans l'ensemble, il s'agit d'une recherche bien planifi6e,
men6e avec soin, portant sur un 6chantillon consid6rable et dont les
r6sultats sont relativement bien pr6sent6s. L'analyse statistique reste
toutefois uniquement descriptive sans qu'aucune v6rification d'hypotheses au moyen d'analyses statistiques plus pouss6es ne soit tent6e.
En ce sens, cette 6valuation, malgr6 son potentiel 6norme, va beaucoup
moins loin que les analyses effectu6es par Statistique Canada au d6but
des ann6es 1980.10
8 P. 147.
9 P. 148.
10
Statistique Canada,
DIVORCE: LA LOI ET LA FAMILLE AU CANADA
par D.C.
McKie, B. Prentice et D. Reed, Ottawa, Minist~re des Approvisionnements et Services
Canada, 1983.
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Malgr6 le questionnement de d6part fond6 sur les hypotheses
f6ministes, les auteurs et auteures ont manifest6 un grand souci d'honn&et6 intellectuelle en indiquant clairement qu' la lumi~re de la
recherche ces hypotheses ne sont nullement fond6es. Malgr6 cette
honntet6 intellectuelle, ils et elles s'arretent court et ne fournissent
aucune discussion pour expliquer la pr6sence de ces hypotheses chez
les f6ministes ou pour expliquer la diff6rence d'interpr6tation juridique
de nos tribunaux par rapport aux tribunaux am6ricains.
Au moins trois explications des hypotheses f6ministes viennent h
I'esprit. La premiere est que les f6ministes ne sont nullement en contact
avec la quotidiennet6 des femmes et qu'elles se contentent d'6tudier
le discours juridique canadien A la lumi~re des discours v6hicules par
leurs consoeurs am6ricaines. Car enfin, s'il est vrai que la m6thode
f6ministe se caract6rise par un alliage de la th6orie et la pratique, de
la subjectivit6 et l'objectivit6 en maintenant des liens constants entre
les diff6rents groupes de femmes et la r6flexion," ou bien les groupes
de femmes en question sont tr~s diff6rentes de la vaste majorit6 des
femmes ou bien leurs exp6riences sont interpr6t6es de fagon h confirmer
la th6orie. Dans la demi~re hypoth~se, il ne s'agirait pas n6cessairement
de malhonntet intellectuelle, mais d'une d6marche propre aux humains et dont la vie quotidienne autant des hommes que des femmes
foumit tous les jours d'abondants exemples.
Une deuxi~me explication r6side peut-6tre dans le fait que les
f6ministes, tout comme leurs collgues du Mouvement critique du
droit, s'int6ressent essentiellement h 1'6tude du discours juridique en
tant que discours, analys6 en fonction d'un autre discours, le discours
f6ministe. Dans cette perspective, tout discours se vaut.12 M~me si on
admet ce type d'analyse, il est difficile d'accepter les conclusions des
f6ministes canadiennes en matire de garde conjointe puisque, contrairement au droit am6ricain, le n6tre n'inclut pas une pr6somption de
garde conjointe et que les tribunaux canadiens ont toujours 6t6 r6ticents
A faire de telles ordonnances. On peut comprendre que le spectre de
l'am6ricanisation de notre droit soit pr6sent, mais il ne faudrait tout
de m~me pas prendre nos craintes pour la r6alit6. Si on veut faire
l'analyse du discours juridique, il faut peut-8tre commencer par rassembler le corpus sur lequel l'analyse doit porter, en I'occurrence, la
loi canadienne et la jurisprudence canadienne en la mati~re. A moins
que le droit ne soit qu'un vaste discours id6ologique qui se cache sous
I Voir M. Stubbs, Feminism and Legal Positivism (1986) 3
AUSTRALIAN J. OF
SociETY 63 aux pp. 73 et ss. Voir aussi M.J. Mossman, Feminism and
Legal Method: The Difference it Makes (1986) 2 AUSTRALIAN J. OF LAW AND
Socn-rY 30.
12 Voir S.J. Burton, Foreward: Rhetoric and Skepticism (1989) 74 IoWA L.
REV. 755. Voir aussi M. Miaille, Critique du droit et R. Abel, CriticalLegal Studies
dans (1988) DICTIONNA1RE ENCYCLOPEDIQUE DE THEORIE ET DE PHILOSOPHIE DU DROIT
LAW AND
aux pp. 85-88.
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de prrtendues r~gles de droit qui transcendent les fronti~res. II est
dommage qu'on n'ait pas puis6 plus abondamment dans l'analyse
jurisprudentielle effectude pour le compte du ministare. Cette derni~re
aurait certes pu jeter un 6clairage sur les interprdtations que les juges
font de la loi.
Enfin, une troisi~me explication r6side dans le fait que les analyses
frministes du droit ont elles-m~mes influenc6 la direction qu'a prise la
loi et l'interpr6tation qu'en ont donnde les tribunaux. I1s'agit 1 d'une
explication que je considre tout aussi plausible que les deux premieres.
Dans la perspective f6ministe, le droit, comme tout autre discours,
relive du politique. Or, le mouvement f6ministe, h l'instar des autres
mouvements, cherche influencer la politique dans la direction qu'il
juge la plus acceptable. La strat6gie privilrgire consiste peindre un
portrait catastrophique de certaines interpr6tations jug6es inacceptables.
Pour 6viter les critiques, les juges, leur tour, 6viteront les interpr6tations ainsi d6crires, ce qui expliquerait pourquoi la jurisprudence
canadienne n'a pas suivi le courant amrricain en mati~re d'ordonnance
de garde conjointe et d'ordonnance de soutien pour une p6riode limit6e
dans le cas des femmes dans la cinquantaine sans experience sur le
march6 du travail.
Malgr6 les faiblesses quant A l'analyse de statistique et quant A
l'interprrtation des donnres de I'EVALUATION
DE LA Loi
SUR LE
il s'agit l,
mon avis, d'une recherche socio-juridique
importante et l'une des premieres A6valuer une loi en mati~re de droit
de la famille. C'est une pratique dont les provinces devraient s'inspirer
pour 6valuer leurs propres lois en la mati~re. Ces derni~res ont un
impact tout aussi important que la loi sur le divorce puisqu'elles
traitent du partage des biens A la rupture du mariage. Weitzman l'a
montr6, tous ces aspects jouent ensemble sur les questions de garde et
des pensions alimentaires. Bien que la r6partition des biens relive de
la comp6tence provinciale, en omettant d'6valuer aussi cet aspect, les
DIVORCE,
auteurs et auteures de
I'EVALUATION
DE LA Loi SUR LE DIVORCE,
contrairement A Weitzman, ne peuvent avoir une vue compl~te des
n6gociations complexes qui ont lieu lors de la sdparation du couple.
Donald Poirier*
* Professeur titulaire, tcole de droit, Universit6 de Moncton.