Le développement durable dans les marchés publics, une évolution

Transcription

Institut d'Etudes Politiques de Lyon
Université Lumière Lyon 2
Le développement durable dans les
marchés publics, une évolution complexe
Mémoire soutenu le 7 septembre 2007 par
Frédéric PICHON
Master Professionnel Management du secteur public : collectivités et partenaires
Année universitaire 2006-2007
Sous la direction de Christian DEBIEVE, Consultant
spécialisé en achat public Président du jury
Membres du jury : Denis ROQUIER Directeur national des concours de la fonction publique territoriale
au CNFPT Patricia BRAVARD Responsable du service marchés – achats de l’Office Public de
l’Habitat Loire Habitat Maître de stage
Table des matières
Remerciements . .
INTRODUCTION . .
I- La prise en compte progressive du développement durable dans le droit des marchés
publics . .
A- Des évolutions internes sous l’impulsion du droit communautaire . .
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1°) L’acception extensive du développement durable dans les achats publics par la
CJCE . .
11
2°) Le développement durable sous l’empire du Code des Marchés Publics de 1966
..
18
3°) Le Code des Marchés Publics 2001 : les prémices pour des achats publics
durables . .
21
B- Les Codes des Marchés Publics 2004 et 2006 : les progrès de l’intégration du
développement durable aux marchés publics . .
23
1°) Le Code des Marchés Publics 2004 sous le sceau des directives
communautaires . .
23
2°) Le Code des Marchés Publics 2006 : la possibilité de prendre en compte le
développement durable à chaque étape du marché . .
28
3°) La Stratégie Nationale de Développement Durable appliquée aux marchés
publics . .
II- Verdir n’est pas mûrir : le long cheminement vers des achats publics durables . .
A. Les risques liés à un marché public intégrant des aspects du développement durable
..
1°) Une sécurité juridique imparfaite . .
2°) Des risques économiques contraignants . .
3°) L’effectivité des achats socialement responsables à travers les clauses
d’insertion en question . .
B- Des lacunes de l’achat public durable en France à dépasser . .
1°) Des réticences ancrées dans les pratiques . .
2°) Pour des achats systématiquement durables . .
CONCLUSION . .
BIBLIOGRAPHIE SÉLECTIVE . .
[1] Ouvrages généraux sur les marchés publics . .
[2] Rapports et documents officiels assimilés . .
[3] Articles – Revues juridiques . .
[3.1] Articles juridiques ciblés sur les aspects sociaux . .
[3.2] Articles juridiques ciblés sur les aspects environnementaux . .
[3.3] Articles juridiques traitant du développement durable dans sa globalité… . .
[4] Articles – Revues spécialisées . .
[5] Enquêtes sur l’achat public durable . .
[6] Ressources en ligne . .
[6.1] Comptes-rendus de manifestations liées à l’achat public écoresponsable . .
[6.2] Articles liés à la commande publique écoresponsable . .
[6.3] Guides issus des retours d’expériences locaux . .
[6.4] Guides officiels relatifs à l’achat public durable . .
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[6.5] Chartes et déclarations d’intention locales . .
[7] Autres sources en ligne . .
ANNEXES . .
Exemple-type d’une démarche d’achats écoresponsables . .
Illustration de conditions d’exécution en faveur de l’insertion professionnelle . .
Exemple de délibération relative aux références de développement durable dans les
achats publics . .
Fiche-Produit relative à la fourniture écoresponsable de papier . .
RESUME . .
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Remerciements
Remerciements
Avant d’entrer dans le vif du sujet, je tiens à remercier les personnes qui ont contribué
à l’élaboration de ce mémoire. Jusqu’en juillet, mon stage à Loire Habitat a été l’occasion
d’échanges sur l’achat public écoresponsable, quand bien même il ne s’agissait pas de la mission
proposée. Les techniciens de l’Office et les responsables m’ont rapporté leurs expériences. Surtout,
le service marchés-achats dirigé par Mme BRAVARD-ROYER, qui m’a fait le plaisir d’être
également membre du jury de soutenance, a été le cadre de réflexions utiles et précieuses.
M. ROQUIER m’a fait l’honneur de participer au jury.
Je remercie également M. Christian DEBIEVE pour son concours lors de l’élaboration et de
la rédaction de ce mémoire.
Enfin, je remercie Nathalie, soutien indispensable, ne fût-ce que dans la période de rédaction
de ce mémoire.
Frédéric Pichon - 2007
5
Le développement durable dans les marchés publics, une évolution complexe
INTRODUCTION
er
La cinquième édition de la semaine du développement durable s’est déroulée du 1 au
7 avril dernier, avec une ampleur et une médiatisation sans précédent. En mai, suite à
l’élection présidentielle a été créé un « super ministère » de l’écologie, du développement et
de l’aménagement durables, avec à sa tête le seul ministre d’État du gouvernement. Dans
la foulée, le lancement d’un « Grenelle de l’environnement » le 6 juillet a été une étape
supplémentaire dans la prise de conscience de la nécessité d’agir et de dépasser les mots.
Le 15 juillet a été inauguré le système Velib’ de mise à disposition, à moindre coût pour les
usagers, de vélos en de nombreux points de Paris.
Le développement durable a ainsi pris une ampleur nouvelle en France au cours des
derniers mois : la richesse de l’actualité traduit l’ouverture des politiques et de la société
aux enjeux écologiques. Au demeurant, si « l’écologie est un problème culturel », comme
l’affirme Nicolas Hulot, et que « le respect de l’environnement passe par un grand nombre
1
de changements comportementaux » , les habitudes de consommation et de réflexion
semblent s’ouvrir aux enjeux environnementaux. En décembre 2006, 64 % des français
affirmaient avoir déjà entendu parler de développement durable. Parmi eux, 86 % estimaient
avoir un rôle à jouer en matière de développement durable au même titre que les autres
2
acteurs de la société, comme l’État ou les entreprises . Ces proportions ont assurément
augmenté au gré de l’irruption dans l’actualité d’évènements participant du développement
durable. Néanmoins, cette notion est trop souvent réduite dans les médias à l’écologie.
Or un développement soutenable n’intègre pas uniquement des préoccupations d’ordre
environnemental ; et si la popularité de cette thématique est croissante depuis le début des
années 2000, sa définition est connue depuis 20 ans.
Le développement durable est, selon la définition proposée en 1987 par la Commission
mondiale sur l’environnement et le développement (dite Commission Brundtland), « un
développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des
générations futures de répondre aux leurs. Deux concepts sont inhérents à cette notion : le
concept de " besoins ", et plus particulièrement des besoins essentiels des plus démunis, à
qui il convient d’accorder la plus grande priorité, et l’idée des limitations que l’état de nos
techniques et de notre organisation sociale impose sur la capacité de l’environnement à
3
répondre aux besoins actuels et à venir » . Le développement durable vise donc d’une part
à préserver, améliorer et valoriser les ressources naturelles sur le long terme, en diminuant
le risque et les impacts environnementaux ; d’autre part, son objectif est la satisfaction des
besoins de l’homme en matière de santé, de logement, de consommation, d’éducation,
d’emploi, de culture… selon un principe d’équité sociale basé sur la lutte contre l’exclusion,
sur la réduction des inégalités ou sur la promotion de la diversité culturelle ; enfin, le
développement durable tend à assurer une croissance économique dans le but de favoriser
1
2
Nicolas Hulot, Revue Ma planète, Novembre Décembre 1995. Source : Wikipédia [7]
IFOP, Baromètre de la communication gouvernemental - décembre 2006. Site du Ministère de l'Écologie, de l'Aménagement
et du Développement Durables [7]
3
Extrait du chapitre 2 du rapport Notre avenir à tous, consultable sur le site du Ministère de l'Écologie, de l'Aménagement
et du Développement Durables [7]
6
INTRODUCTION
la création de richesses pour tous en utilisant de manière raisonnée les ressources et les
milieux naturels.
Malgré ces objectifs humanistes, le développement durable ne fait toutefois pas
l’unanimité. La notion même de développement accolée à celle de durable sous-tend le
maintien d’une logique économique capitaliste et productiviste qui s’est traduite par des
effets nocifs, dont l’ampleur a conduit à l’émergence du concept de développement durable
pour en limiter les impacts. L’appropriation du concept par des groupes industriels, dont
l’activité conduit directement ou indirectement à renforcer les problèmes environnementaux,
crée également un flou sur la portée du développement durable. Toutefois, « l’équivoque
de l'expression "développement durable" garantit son succès, […] d'autant que, puisque
le développement est proclamé durable, donc implicitement sans effets négatifs, il est
4
consacré comme le modèle absolu à généraliser sur l'ensemble de la planète » . En
outre, les opposants à cette notion la caractérisent comme un oxymore, puisque moins
de 20 % de la population mondiale consomme plus de 80 % des ressources naturelles :
le développement durable ne saurait être qu’une conception occidentale, à laquelle il faut
5
substituer celle de décroissance soutenable .
Le développement durable est-il pour autant un mirage ? S’il peut être jugé insuffisant,
« le peu que l’on peut faire, le très peu que l’on peut faire, il faut le faire, pour l’honneur,
6
mais sans illusion » . La nécessité de prendre en compte le développement durable
est provoquée par trois déséquilibres portés par la mondialisation de l’économie et de
l’information. Le premier, économique, se traduit par le creusement des inégalités entre
les pays riches et les pays pauvres et par l’affaiblissement de la gouvernance locale au
profit des institutions internationales dont la logique est avant tout économique, comme
7
le Fonds Monétaire International . La deuxième raison de l’émergence du développement
durable est d’ordre sociale : l’accélération de l’exode rural au niveau mondial (désormais
plus de 50 % de la population mondiale vit en ville) crée des situations de précarité nouvelles
et a des conséquences sociales néfastes (paupérisation, exclusion). Enfin, le troisième
déséquilibre rendant nécessaire la prise en compte du développement durable, le plus
important également, est d’ordre environnemental : les activités économiques, notamment
depuis les révolutions industrielles du XVIII° et du XIX° siècles, ont pour corollaires un
épuisement des ressources naturelles, une émission exponentielle de substances nocives
et une production de déchets dont certains peuvent être problématiques, comme les déchets
ultimes issus des centrales nucléaires. L’activité humaine influe sur son milieu ; au-delà du
débat sur le dérèglement climatique, certains phénomènes naturels sont directement liés
à la pollution d’origine humaine, tels le trou dans la couche d’ozone, les pluies acides, la
déforestation ou encore l’effet de serre. La prise en compte du développement durable dans
les activités humaines est donc, à défaut d’une solution radicale, la moins mauvaise des
solutions actuellement possible.
La portée planétaire des problèmes évoqués nécessitait une concertation au niveau
international : la pollution et ses conséquences, tout comme la mondialisation, ne
connaissent pas les frontières. Ainsi, depuis la Conférence des Nations Unies sur
4
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DENEUX Marcel, Rapport au Sénat sur l'évaluation de l'ampleur des changements climatiques. Source : Wikipédia [7]
Voir notamment l’Institut d'études économiques et sociales pour la décroissance soutenable
MONOD Théodore, Dictionnaire humaniste et pacifiste – Thèmes et valeurs d’un penseur du XX° siècle, Éditions de Poche,
J’ai Lu, février 2007
7
La littérature du prix Nobel d’économie Joseph E. Stiglitz est sur ce point assez équivoque, avec notamment La grande
désillusion, Éditions Fayard, janvier 2002.
7
l’environnement humain à Stockholm en 1972, plusieurs conférences mondiales sur
l’écodéveloppement puis sur le développement durable ont eu lieu, dont le point d’orgue fut
la signature à Kyoto en décembre 1997 d’un protocole de réduction des émissions de gaz
à effet de serre engageant les 168 pays parties à diminuer à l’horizon 2012 leurs émissions
de six gaz de 5,2 % par rapport aux niveaux de 1990. Dans cette perspective l’intégration
des enjeux de développement durable est devenue juridiquement contraignante pour ce
qui concerne les activités économiques. Les engagements internationaux ont eu comme
conséquences des bouleversements des droits communautaire et interne pour la France à
partir de la fin des années 1990, période caractérisée par ce qu’Yves Jégouzo qualifie de
8
« judiciarisation de l’environnement » .
L’action en faveur du développement durable reste bien sûr possible à tous les niveaux
de la société : État, collectivités locales, associations, entreprises, individus. La pertinence
du niveau d’action ne pose pas de difficultés particulières. « Agir local, penser global »
représente la philosophie du développement durable. Néanmoins certains comportements
de consommation ont des répercussions plus grandes. Parmi les consommateurs, les
personnes publiques, c’est-à-dire les personnes morales de droit public, ont un rôle
particulier à jouer. En effet, dans les relations avec les administrés et à travers la participation
à l’activité économique, les politiques publiques peuvent influencer les modes de décision
et les orientations stratégiques des acteurs. Ainsi, la conférence des Nations Unies sur
l’environnement et le développement qui se déroula en juin 1992 à Rio fut marquée
par l’adoption de 27 principes et 2500 recommandations liés au développement durable,
un véritable Programme d’actions pour le XXI° siècle. Parmi ces préconisations figure
la mise en place d’Agendas 21 par les collectivités locales. Ces programmes d’actions
locales doivent permettre de répondre à des objectifs d’équité sociale et d’amélioration de
l’environnement, des objectifs de démocratisation des modes de prise de décision au niveau
local et des objectifs de solidarité, traduits par l’application des principes de précaution
ou de subsidiarité, lequel permet de traiter les problèmes à l’échelon pertinent. Plus de
9
300 démarches d’Agenda 21 ont été initiées en France par les collectivités locales . Parmi
ces programmes d’actions en faveur du développement durable, nombreux sont ceux qui
intègrent un volet relatif aux achats publics.
En effet les achats des pouvoirs adjudicateurs représentent un marché estimé à 137
10
milliards d’euros en 2003, soit environ 15 % du Produit Intérieur Brut . Les pouvoirs
adjudicateurs sont définis à l’article 2 du Code des Marchés Publics paru au décret n
er
° 2006-975 du 1 août 2006, comme l’État et ses établissements publics autres que
ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les
établissements publics locaux. Leurs achats sont des achats publics ; pour cela, les
pouvoirs adjudicateurs doivent passer des marchés publics, régis par le Code du même
nom et définis par celui-ci comme « les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs
adjudicateurs définis à l’article 2 et les opérateurs économiques publics ou privés pour
répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services ». Par leur
importance économique et en tant qu’outil contractuel, les achats publics apparaissent
donc comme un puissant levier pour intégrer le développement durable. De tels achats
8
Yves JÉGOUZO, La Constitution et l’environnement, Quelques réflexions sur le projet de charte de l’environnement, Cahiers
du Conseil Constitutionnel n° 15, Éditions Dalloz-Sirey, 2004. 178 p
9
Site portail des démarches Agenda 21 en France [7]
10
http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/daj/oeap/analyse_economique/
analyse_economique_commande_publique.html [7]
8
INTRODUCTION
sont dits durables si leurs effets sur la santé humaine ou encore sur l’environnement sont
moindres ou sont réduits en comparaison des produits ou des services concurrentiels
qui répondent aux mêmes besoins. Un produit durable comporte au moins une des
caractéristiques suivantes : il est recyclable, biodégradable, son emballage est minimal, il
optimise l’utilisation des ressources, son contenu et l’utilisation de substances toxiques dans
le cadre de la production sont minimaux, sa fabrication favorise la lutte contre l’exclusion et
le chômage… Il existe différentes déclinaisons des achats publics durables en fonction du
domaine du développement durable pris en compte. Ainsi les achats verts contiennent une
dimension environnementale, tandis que la commande publique socialement responsable
se préoccupe des droits sociaux et des conditions de travail ; on parle encore d’achats
écoresponsables, d’achats éthiques, équitables, solidaires… Il s’agit là de dépasser l’aspect
globalement consumériste de l’achat public pour s’inscrire dans une démarche considérée
comme plus citoyenne de l’achat.
Néanmoins l’adéquation entre marchés publics et développement durable ne va pas
de soi : au niveau international, les Accords sur les Marchés Publics, qui font partie des
Accords de l’Organisation Mondiale du Commerce, ne mentionnent pas le développement
durable. Le préambule de ces Accords sur les Marchés Publics fait cependant référence
au sixième considérant du préambule des Accords de l’OMC, qui reconnaît la nécessité
d’agir conformément aux principes de développement durable et de protéger et préserver
l’environnement. Le développement durable n’apparaît donc qu’indirectement dans les
accords internationaux relatifs à la commande publique. En droit interne, sous l’empire
du Code des Marchés Publics issu du décret n°66-887 du 28 novembre 1966 relatif aux
collectivités locales modifiant et complétant le décret n° 64-729 du 17 juillet 1964 portant
codification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics pour l’État, l’adjudication
était purement économique. Quoique la notion de développement durable fût apparue
sous le règne de ce Code, aucun de ses articles ne faisait référence à l’environnement
ou à des aspects sociaux dans les marchés publics. L’entrée en vigueur d’un nouveau
Code des Marchés Publics instauré par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 était avant
tout une réponse aux exigences de simplification et de sécurisation juridique des achats
publics. L’échec de la mise en application de ce Code au regard de ses ambitions (seuils
d’application trop rigides, nomenclature des achats inadaptée…) a entraîné la rédaction
d’un nouveau texte. Le Code des Marchés Publics issu du décret 2004-15 du 7 janvier 2004
fut une réponse temporaire jusqu’à l’entrée en vigueur du Code des Marchés Publics 2006,
lequel permet la mise en conformité du droit français au regard du droit communautaire. La
nécessaire transposition des directives 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination
des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des services postaux et 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination
des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services
avait de fait révélé des inadaptations sensibles du Code des Marchés Publics 2004. Le Code
des Marchés Publics 2006 comprend ainsi les nouveautés apportées par les directives :
nouvelles procédures, dématérialisation et possibilités de formuler les besoins sous la forme
de spécifications techniques.
Quid du développement durable ? Si la nécessité d’adopter de nouveaux textes relatifs
à la commande publique trouve ses sources dans l’obsolescence des règles applicables, les
nouvelles versions ont été néanmoins l’occasion d’intégrer au cadre juridique des marchés
publics des éléments de prise en compte du développement durable. Il n’en reste pas moins
que le développement durable ne fait pas partie des règles fondamentales de la commande
publique, voire s’y oppose. Aussi, la priorité pour les pouvoirs adjudicateurs est l’efficacité
de leurs achats publics et la bonne gestion des deniers publics. Le dernier Code des
9
Marchés Publics, comme les directives communautaires, ont mis en place des procédures
et des obligations légales pour atteindre ces objectifs. Le développement durable, s’il se
traduit par une atteinte à la libre concurrence, peut par conséquent entrer en contradiction
avec les trois grands principes d’origine communautaire de la commande publique que
sont la liberté d’accès aux marchés publics, la transparence des procédures et l’égalité
de traitement des candidats. Des achats durables doivent donc être compatibles avec ces
principes d’inspiration économique, et non l’inverse : le développement durable n’est pas
une finalité en soi. Pourtant, relativement à l’importance des montants des achats publics
et aux engagements internationaux, subsiste une ambigüité que ne lève pas l’article 6
de la Charte de l’environnement adoptée le 28 février 2005 qui fait obligation à toutes
les politiques publiques, y compris les achats publics, de promouvoir un développement
durable et, à cet effet, de concilier la protection et la mise en valeur de l’environnement,
le développement économique et le progrès social. Cette charte de l’environnement a été
intégrée au bloc de constitutionnalité, située au sommet de la hiérarchie des normes en
droit interne.
Cette ambigüité entre préservation à long terme des conditions et du cadre de vie et
logique de rentabilité immédiate, décisions politiques et volontés sociétales, cadre juridique
et impératifs économiques, constituera la problématique centrale de ce mémoire : le
développement durable est-il soluble dans les marchés publics ? Ce questionnement
revêt différentes dimensions : comment le Code des Marchés Publics 2006 permet-il
de respecter les principes de développement durable dans les achats publics ? Les
dispositions légales relatives au développement durable dans les achats publics sont-elles
compatibles avec une bonne gestion des deniers publics ? Le Code des Marchés Publics
2006 est-il l’aboutissement de la prise en compte du développement durable dans les
marchés publics ? L’intérêt de tels questionnements n’est pas de trancher sur la place du
développement durable dans les marchés publics ou sur l’efficacité des avantages procurés
par la prise en compte de la protection de l’environnement ou de la promotion du progrès
social au moment d’une commande publique, mais de montrer quelles sont les marges
d’action possibles. A travers ces éléments, il est tout de même possible de donner des
indications sur l’opportunité de développer à travers les marchés publics les éléments
sociaux, environnementaux et économiques prônés par les défenseurs du développement
durable.
Ainsi, comme cela a déjà été abordé, le droit des marchés publics a connu plusieurs
bouleversements au cours des dernières années, en droit communautaire comme en
droit interne. La dernière évolution, le Code des Marchés Publics 2006, fait une place
particulière aux enjeux environnementaux et sociaux. Mais ce texte est également le fruit
d’une évolution juridique amorcée dès 1988 par la Cour de Justice des Communautés
Européennes (CJCE). La prise en compte progressive du développement durable dans
le droit des marchés publics (I) qui en a résulté donne aux acheteurs publics la capacité
et la légitimité juridiques de s’engager dans des achats écoresponsables, grâce également
à des appuis techniques et administratifs. Pourtant, si les marchés publics peuvent, voire
doivent, intégrer le développement durable, de nombreuses difficultés font obstacle à une
généralisation de l’achat public durable. L’évolution culturelle nécessaire aux modifications
comportementales de l’Administration comme le faible recul par rapport aux démarches
initiées témoignent de la fragilité de la situation de l’achat écoresponsable. Le chemin vers
la généralisation de l’achat public durable est encore long (II).
10
I- La prise en compte progressive du développement durable dans le droit des marchés publics
I- La prise en compte progressive du
développement durable dans le droit des
marchés publics
Le cadre juridique des marchés publics a peu à peu laissé entrer le développement durable
dans son champ. Non sans mal, notamment en droit interne, où le juge administratif n’affiche
pas la même volonté que le juge communautaire. Ainsi, c’est par la voie législative que
l’intégration du développement durable aux marchés publics a été réalisée, sous l’impulsion
du droit communautaire (A). Les versions successives du Code des Marchés Publics depuis
2001 ont été marquées par une prise en compte croissante des aspects environnementaux
et sociaux. Le Code des Marchés Publics 2006 est le plus abouti dans ce domaine (B). Les
acheteurs disposent en outre d’outils pour mettre en œuvre le développement durable dans
leurs procédures.
A- Des évolutions internes sous l’impulsion du droit
communautaire
Depuis 1988, la CJCE a consacré la possibilité d’introduire le développement durable
dans les marchés publics (1°), d’abord à travers les conditions d’exécution sociales
d’un marché, puis en recourant aux critères d’attribution environnementaux. En France,
le Code des Marchés Publics ne prévoyait pas le développement durable, et le juge
administratif a maintenu ce régime (2°). C’est donc par la voie législative qu’ont été introduits
l’environnement et le social dans les marchés, à partir du Code des Marchés Publics paru
en 2001 (3°).
1°) L’acception extensive du développement durable dans les achats
publics par la CJCE
L’arrêt Beentjes de 1988 marque l’intronisation, à travers des éléments sociaux, du
développement durable dans le droit de la commande publique (a). Malgré les réticences
de la Commission Européenne (b), la logique de la CJCE s’est traduite par une extension
à l’environnement, et ce à différentes phases d’un achat public (c). Néanmoins, si un critère
d’attribution environnemental ou social est possible, des limites d’ordre général encadrent
ces critères (d).
a- La prise en compte d’aspects sociaux dans les marchés publics : l’arrêt
Beentjes de la CJCE
En 1988, la CJCE est amenée à examiner pour la première fois la légalité de l’intégration
d’éléments sociaux dans un marché public. En l’espèce, le ministère de l’agriculture et de
11
la pêche des Pays-Bas avait prévu dans un marché de travaux des clauses sociales, visant
à promouvoir l’emploi des femmes et à favoriser l’emploi de personnes en situation de
chômage de longue durée, pour lesquelle les candidats devaient démontrer leur aptitude.
Le pouvoir adjudicateur avait donc privilégié une entreprise capable d’assumer un niveau
d’insertion professionnelle élevé. L’entreprise non retenue Beentjes BV, qui proposait
pourtant l’offre la moins disante, avait attaqué la décision du pouvoir adjudicateur en tant
qu’elle violait les dispositions de la directive 71/305 du Conseil du 26 juillet 1971 portant
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux. La CJCE était
donc conduite à se prononcer sur le caractère légal de l’exclusion d’un soumissionnaire
pour incapacité de l’entrepreneur d’employer des chômeurs de longue durée.
De fait, la Cour devait répondre à deux questions relatives à l’intégration d’éléments
sociaux dans un marché public. L’arrêt du 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes BV
contre État des Pays-Bas, apporte des réponses favorables au développement durable.
Tout d’abord, le fondement de l’exclusion de Beentjes BV s’analyse-t-il en une condition
d’exécution ou en un critère d’attribution du marché ? Pour la CJCE, l’obligation d’emploi
de chômeurs de longue durée correspond à une condition d’exécution, puisqu’« une
telle condition n’a trait ni à la vérification de l’aptitude de l’entrepreneur ni aux critères
d’attribution du marché ». Les conditions d’exécution sont des prescriptions que l’offre
proposée doit respecter. En second lieu se posait alors la question de la légalité d’une
condition d’exécution d’un marché public tendant à imposer que les entreprises candidates
emploient des chômeurs de longue durée. La CJCE valide cette hypothèse dans la mesure
où elle respecte les principes fondamentaux posés par le Traité et notamment le principe
de non discrimination en raison de la nationalité. Cet arrêt consacre donc pour la première
fois l’intégration du développement durable dans les marchés publics en reconnaissant le
caractère légal de conditions sociales d’exécution.
Néanmoins, les différents commentaires de l’arrêt soulevèrent rapidement des
ambigüités ; certains, comme la Commission, estimant que le recours à un critère
d’attribution environnemental ou social semblait exclu dans les conclusions de la CJCE. La
distinction entre conditions d’exécution du marché et critères d’attribution est une constante
qui représente la difficulté récurrente s’agissant de l’intégration des considérations
environnementales ou sociales dans les marchés publics. Les critères d’attribution sont les
critères permettant à l’acheteur public de classer les offres selon qu’elles répondent au
mieux aux critères établis et ainsi de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. Un
critère est dit additionnel quand il n’est mobilisé que dans le but de départager deux offres
équivalentes et classées ex aequo après application des critères principaux. Par exemple,
dans cette affaire Beentjes, la CJCE a estimé que la condition d’emploi de chômeurs de
longue durée était une « condition particulière supplémentaire ». La commission a interprété
cette formule comme interdisant le mieux-disant social dans le cadre de l’attribution et
limitant la possibilité d’utiliser cette clause comme une condition d’exécution principale du
marché.
Ce n’est qu’en l’an 2000 que la CJCE précisa sa position et les interprétations à donner
sur son arrêt Beentjes de 1988 dans un arrêt du 26 septembre 2000, Commission contre
République Française. En l’espèce, la région Nord-Pas-de-Calais et le Département du Nord
avaient passé un marché public de travaux relatif à la construction et à la maintenance de
divers bâtiments scolaires incluant un critère lié à la lutte contre le chômage. Parce qu’il
s’agissait d’un critère d’attribution et non pas d’une condition d’exécution du marché, et
en lien avec son interprétation restrictive de l’arrêt Beentjes, la Commission Européenne
avait attaqué la décision de la commission d'appel d'offres. Ce fut donc l’occasion pour la
12
CJCE de préciser les conditions d’utilisation des critères d’insertion sociale et d’indiquer
le sens à donner à la jurisprudence Beentjes. La CJCE affirme que dans l’arrêt Beentjes,
elle n’avait pas interdit le recours à de tels critères, à condition qu’ils soient justifiés par
l’objet du marché et accessoires par rapport aux autres critères d’attribution. La CJCE
affirme donc la légalité d’un critère d’attribution à caractère social pour déterminer le choix
de l’offre économiquement la plus avantageuse en se référant à sa jurisprudence de 1988.
Un tel critère est légal sous réserve du respect des principes fondamentaux du droit
communautaire et des règles procédurales applicables à la passation des marchés publics.
L’arrêt Beentjes, complété par l’arrêt Commission contre France, est fondateur de
l’achat public écoresponsable d’un point de vue juridique. Ces deux jurisprudences
témoignent en outre de l’importance de la Cour de Luxembourg dans la légitimation des
achats durables comme des divergences avec la Commission Européenne.
b- Les divergences entre la Commission Européenne et la CJCE
Suite aux arrêts Beentjes et Commission contre France, la Commission Européenne a
affiché des désaccords relatifs à l’intégration du développement durable dans les marchés
publics, notamment sur la portée des critères de sélection sociaux des candidatures et des
offres. Les oppositions entre ces deux institutions communautaires ont toutefois profité à
l’achat public durable, par l’affinement de son cadre juridique et par son importance dans
les débats de l’Union Européenne. A la différence de la CJCE qui n’est amenée à se
prononcer sur les aspects du droit que lors de la survenance d’un litige remontant jusqu’à
elle, la Commission Européenne bénéficie d’une certaine liberté pour exprimer sa position
sur l’intégration du développement durable dans la commande publique. Ainsi, dans son
livre vert « Les marchés publics dans l’Union Européenne » paru en 1997, la Commission
ne traite pas directement des achats écoresponsables mais considère que l’ouverture des
marchés publics à la concurrence permet d’obtenir une allocation efficace des deniers
publics en assurant les meilleurs résultats possibles en termes de qualité et de coût, tout
en permettant aux entreprises de tirer profit du marché unique. Cette approche traduit une
conception fondamentalement économique de l’achat public, dans laquelle la concurrence,
principe général du droit communautaire, est un moyen et une fin.
Ensuite, dans une communication du 11 mars 1998, la Commission reconnait que
« l’objectif d’une utilisation optimale des deniers publics n’exclut pas la prise en compte
d’aspects d’ordre écologique, social et de protection des consommateurs, ni ne nécessite
une modification des règles actuelles. Il est cependant nécessaire de définir des orientations
précises sur les possibilités offertes aux organismes acheteurs de prendre en considération,
dans leurs procédures de passation de marchés, des critères environnementaux et sociaux,
dans le respect des règles communautaires, notamment des principes de transparence et
de non discrimination ainsi que des règles sur les marchés publics. De telles orientations
sont aussi nécessaires si l’on veut mettre les fournisseurs européens sur un pied
d’égalité » : la logique affichée, malgré l’ouverture à l’éventualité de critères d’attribution
environnementaux ou sociaux, est celle de la subordination du développement durable
à la logique de rentabilité et à l’objectif implicite de concurrence effective dans l’Union
Européenne. La méfiance affichée de la Commission Européenne est cependant logique au
regard des objectifs qui lui sont alors assignés, dont les principaux relèvent de l’économique
(gardienne des Traités, garante de la libre concurrence et de l’achèvement du marché
intérieur…). Toutefois, en juin 2001, le Conseil européen, réuni à Göteborg, après examen
du rapport de la Commission Européenne « Développement durable en Europe pour un
monde meilleur : stratégie de l'Union européenne en faveur du développement durable »,
13
a mis au point la première stratégie européenne de développement durable, dont le respect
incombe à la Commission.
Les différences entre la Commission Européenne et la CJCE sur l’intégration du
développement durable dans le cadre juridique des achats publics se sont toutefois
maintenues par la suite. La Commission Européenne a eu l’occasion d’affirmer une vision
toujours restrictive des achats publics écoresponsables à travers deux communications
interprétatives intitulées « Le droit communautaire applicable aux marchés publics et les
possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans les dits marchés » et
« Le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d’intégrer des
aspects sociaux dans lesdits marchés » (Journal Officiel des Communautés Européenne
n° C333 du 28 novembre 2001). La Commission reconnaît néanmoins dans ces
communications qu’il est possible d’exclure en phase candidature d’un marché public un
soumissionnaire ayant fait l’objet d’une condamnation ayant autorité de chose jugée pour
non respect de la législation nationale sur l’environnement ou le droit social. Toutefois,
elle exclut certaines modalités de prise en compte du développement durable dans les
marchés publics. Par exemple, les règles permettant d’évaluer la situation économique
et financière des candidats ne doivent pas permettre de tenir compte de considérations
environnementales ou sociales ; ou encore, la Commission conditionne la validité des
critères d’attribution pouvant affecter la valeur d’une offre à leur traduction économique.
La Commission de Bruxelles affiche donc une certaine pusillanimité, en contradiction
avec le volontarisme en matière d’achats durables du juge communautaire. Les directives du
31 mars 2004 seront l’occasion d’un rapprochement des deux points de vue. Entre temps, la
CJCE va étendre sa position des arrêts Beentjes et Commission contre France aux aspects
environnementaux des marchés publics.
c- L’extension de la logique communautaire aux aspects environnementaux
des marchés publics
La jurisprudence de la CJCE avait admis la possibilité de recourir à des conditions
d’exécution ou à des critères de sélection des candidats ou de classement des offres
d’inspiration sociale. Les arrêts Concordia Bus Finland et Wienstrom marquent l’extension
de la logique d’intégration du développement durable dans les marchés publics aux aspects
environnementaux, mais également la confirmation de la possibilité d’en faire des critères
d’attribution.
Tout d’abord, l’arrêt Concordia Bus Finland Oy Ab de la CJCE en date du 17 septembre
2002 peut être analysé comme le pendant environnemental de l’arrêt Beentjes. En l’espèce,
le conseil municipal d’Helsinki avait décidé en août 1997 de soumettre progressivement à
adjudication l’ensemble du réseau d’autobus urbains de la ville. Selon l’avis de marché, pour
chacun des sept lots, trois critères étaient pris en compte pour le jugement des offres : le
prix global demandé pour l’exploitation, la qualité du matériel (ici, les autobus) et la gestion
par l’entrepreneur de la qualité et de l’environnement. Le lot n°6 fut attribué à l’entreprise
commerciale municipale de transports, HKL, celle-ci étant considérée globalement comme
la plus avantageuse sur le plan économique. L’entreprise la moins-disante, Concordia,
intenta alors un recours en annulation, en faisant valoir notamment que l’attribution de
points supplémentaires pour un matériel moins polluant en termes d’émissions d’azote et
de niveaux sonores inférieurs à certains plafonds (éléments prévus dans le règlement de
consultation) était inéquitable et discriminatoire car un seul soumissionnaire, HKL, avait
la possibilité de proposer des autobus fonctionnant au gaz naturel. Cette affaire relative
à l’intégration d’un critère environnemental pour l’achat de bus d’une collectivité soulevait
14
plusieurs questions : un tel critère est-il valable ? Si oui, quelles sont les modalités de
recevabilité d’un critère environnemental ?
La CJCE confirme la légalité d’un critère relevant du développement durable en
appliquant une logique similaire à sa jurisprudence relative aux aspects sociaux d’un
marché. Elle précise par ailleurs qu’un critère environnemental doit être en rapport avec
l’objet du marché et doit constituer un moyen de détermination de l’offre économiquement
la plus avantageuse, dans le respect des conditions procédurales fixées par les directives
relatives aux marchés publics en vigueur. C’est le cas en l’espèce selon la CJCE, qui ajoute
que ce critère est conforme aux exigences de protection de l’environnement reconnues
par l’Union Européenne. En effet, contrairement aux communications interprétatives
du 28 novembre 2001 de la Commission Européenne, la CJCE estime qu’un critère
environnemental ne doit pas obligatoirement revêtir un caractère économique ou présenter
un avantage de cette nature. En outre le critère de la gestion par l’entrepreneur de la
qualité et de l’environnement n’est pas discriminatoire dans ce cas, puisqu’il n’élimine pas la
concurrence et ne confère pas une liberté inconditionnée de choix au pouvoir adjudicateur.
En effet, l’entreprise requérante, Concordia, a obtenu un autre lot mis en concurrence
au cours de cette procédure, nonobstant l’exigence explicite de véhicules fonctionnant au
gaz. Les liens entre HKL, entreprise commerciale municipale, et le pouvoir adjudicateur ne
sont donc pas de nature à restreindre la concurrence ou à conférer à ladite entreprise un
avantage concurrentiel décisif.
L’arrêt Concordia Bus Finland légitime donc la prise en compte pour l’attribution d’un
marché public de la santé de la population à moyen ou à long terme, dont l’évaluation
économique ne peut être ni immédiate ni limitée au territoire d’exécution du marché.
Cette conception élargie de l’offre économiquement la plus avantageuse offre donc aux
pouvoirs adjudicateurs la liberté d’introduire dans leurs appels d’offres des critères qui ne
sont pas expressément mentionnés par les directives, qui ne présentent pas une nature
purement économique et qui servent l’intérêt général. La CJCE sera amenée à préciser
les éléments de validité d’un critère d’attribution estampillé développement durable dans
l’arrêt Wienstrom (CJCE, 4 décembre 2003, EVN AG et Wienstrom GmbH contre Republik
Österreich).
En l’occurrence, la question était de savoir si l’utilisation d’un critère d’attribution
exigeant la fourniture d’électricité d’origine renouvelable est autorisée pour le choix de l’offre
économiquement la plus avantageuse. Le critère en cause était affecté d’un coefficient
de 45 % et exigeait du soumissionnaire, sans imposer de date de fourniture déterminée,
qu’il indique la quantité d’électricité produite à partir de sources d’énergies renouvelables
qu’il serait en mesure de fournir à une clientèle non déterminée. La quantité la plus
importante proposée devait bénéficier du maximum de points, et seule était prise en compte
la fraction dépassant la consommation prévisible dans le cadre de l’appel d’offres. Parmi les
problématiques auxquelles la Cour était confrontée figurent la légalité de ce critère et celle
sous-jacente de la validité d’un critère relatif à la préservation de l’environnement et donc
ne procurant pas un avantage immédiat. Dans la continuité de la jurisprudence Concordia
Bus Finland, le juge communautaire répond par l’affirmative à ces questions : de manière
générale, un critère d’attribution environnemental est donc valable quand bien même il
ne procure pas un avantage susceptible d’évaluation économique immédiate. Mais un tel
critère ne doit pas conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix et
doit respecter les principes applicables aux critères d’attribution.
Dans un second temps, la CJCE était invitée à examiner la validité de l’application
d’un coefficient de 45 % pour un critère environnemental. La Cour assortit sa réponse
15
favorable d’une limite. La pondération des critères ne doit pas entraver le choix par le
pouvoir adjudicateur de l’offre économiquement la plus avantageuse : créditer le critère
environnemental d’une importance de l’ordre de 45 % ne doit pas empêcher une évaluation
synthétique des critères d’attribution. Mais en constatant que la Communauté Européenne
attache une importance particulière à la préservation de l’environnement et notamment à la
réduction des émissions de gaz à effet de serre en prônant le recours aux énergies d’origine
11
renouvelable , la CJCE reconnaît que le niveau de la pondération est dans ce cas justifié.
Le juge communautaire accepte donc que l’acheteur puisse faire un achat plus coûteux pour
un service rendu rigoureusement identique (ici, la fourniture d’électricité) sans que l’offre
retenue ne lui apporte un quelconque bénéfice directement appréciable sur son territoire.
Cela revient-il à valider tout critère d’intérêt général qui serait justifié par l’importance
12
accordée à son objet par les politiques communautaires ? La question reste ouverte
même si la CJCE n’a aucunement sous-entendu une telle possibilité. Le rôle des critères
d’attribution n’est pas de mettre en œuvre des politiques communautaires ou autres mais
de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle répondant
le mieux aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur. Sans aller jusqu’à subordonner
la validité d’un critère à son objet en lien avec un objectif d’intérêt général ou d’origine
politique, la jurisprudence de la CJCE traduit un détachement des marchés publics
d’une logique trop économique prônée par la Commission Européenne : la dimension
immédiatement économique d’un critère n’est pas une condition de validité. Le choix d’un
critère environnemental ainsi que sa pondération sont libres dès lors qu’ils concourent au
choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Une question subsidiaire relative au critère de la fourniture d’électricité d’origine
renouvelable était également soumise à l’appréciation de la Cour : un critère imposant
aux soumissionnaires de fournir davantage d’électricité issue d’énergies renouvelables que
nécessaire pour la stricte exécution du marché est-il légal ? La réponse de la CJCE sur
ce point est sans équivoque. Un tel critère ne peut être valide car il ne correspond pas à
l’objet du marché qui est la seule quantité d’énergie nécessaire au pouvoir adjudicateur.
L’attribution de points en fonction d’une production supplémentaire est sans rapport avec
l’objet précis du marché. Cela revient en outre à favoriser les entreprises ayant une capacité
de production plus importante, sans toutefois que cette importance soit nécessaire à la
satisfaction des besoins de l’acheteur public. Le critère crée donc une discrimination et ne
concourt pas à la satisfaction du besoin défini par le pouvoir adjudicateur.
Cette dernière réponse du juge communautaire apporte des éléments sur les conditions
de validité des critères d’attribution des marchés publics. La jurisprudence de la CJCE est
étoffée sur ce sujet, et soumet les critères environnementaux et sociaux à un corpus de
règles relevant du droit commun.
d- Les critères de développement durable, des critères comme les autres
La CJCE a eu l’occasion de préciser les conditions d’utilisation de clauses et de critères
relevant du développement durable dans les marchés publics. Il ressort du processus
jurisprudentiel que les critères doivent être liés à l’objet du marché, qu’ils ne doivent pas être
11
« (…) C’est précisément dans cette perspective que la directive 2001/77 vise à favoriser, par l’utilisation de la puissance
des forces du marché, une augmentation de la contribution des sources d’énergie renouvelables dans la production d’électricité sur
le marché intérieur, objectif qui, selon son deuxième considérant, se situe au premier rang des priorités de la Communauté »
12
GUILLOU Yves-René et son équipe de droit public des affaires et de la régulation. Environnement et marchés publics :
évolution des modalités juridiques d’intégrations des considérations environnementales dans les marchés publics. p. 12 à 16 [6.2.1].
16
discriminatoires et ne pas conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix exagérée,
afin de respecter les principes généraux du droit de la commande publique. Ces éléments
de validité sont strictement identiques, et ce quelle que soit la nature du critère d’attribution.
Néanmoins, la jurisprudence relative aux critères environnementaux et sociaux a pu être
l’occasion de consolider le cadre juridique des critères d’attribution des marchés publics.
Tout d’abord, l’arrêt de la CJCE du 28 mars 1985, Commission contre Italie, consacre le
rôle des acheteurs publics : le pouvoir adjudicateur doit disposer d’une certaine liberté pour
apprécier les offres soumises et prendre une décision sur la base de critères d’attribution
quantitatifs et qualitatifs variables et adaptés en fonction des caractéristiques du marché
en question. La reconnaissance de la pluralité et de la diversité des critères constitue une
première remise en cause de l’hégémonie du seul critère « prix » dans le droit des marchés
publics.
L’affaire SIAC Construction Ltd contre County Council of the Country of Mayo, examinée
par la CJCE le 18 octobre 2001, est le prétexte à une question préjudicielle : les
critères pouvant être retenus à titre de critères d’attribution d’un marché public à l’offre
économiquement la plus avantageuse sont-ils énumérés de manière limitative par les
directives sur les marchés publics ? Le juge communautaire précise sa position : dès lors
qu’est employée l’expression « par exemple », les possibilités de critères d’attribution ne
sauraient se réduire aux seuls cas cités par les directives. Un pouvoir adjudicateur peut donc
fixer des critères visant à obtenir des avantages non susceptibles d’évaluation objective
immédiate, notamment des critères n’étant pas de nature purement économique, comme
les critères environnementaux et sociaux.
Une autre modalité de validité des critères est le lien avec l’objet du marché. Cette
condition est essentielle et a été rappelée maintes fois par le juge communautaire. L’arrêt
CJCE du 19 juin 2003 Gesellschaft für Abfallentsorgungs – Technik GmbH (GAT) contre
Österreichische Autobahnen und Schnellstraben AG (ÖSAG) fut l’occasion de reprendre
les différents éléments énoncés au fil des arrêts Beentjes, Commission contre France,
Concordia Bus Finland, Wienstrom, SIAC… En conséquence, les critères d’attribution
ne doivent pas conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix ;
ils doivent être expressément mentionnés soit dans l’avis de marché soit dans le cahier
des charges, comme l’a confirmé l’arrêt CJCE du 16 octobre 2003 Traunfeller GmbH
contre Österreichische Autobahnen und Schnellstraben-Finanzierungs-AG ; ils doivent
enfin respecter tous les principes fondamentaux du droit communautaire et notamment le
principe de non discrimination. Outre le lien avec l’objet du marché, les limites des critères
d’attribution résultent du principe selon lequel la procédure d’adjudication d’un marché public
doit respecter à tous les stades tant le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires
potentiels que le principe de transparence, afin que tous les opérateurs économiques
disposent des mêmes chances dans la formulation et l’examen des termes de leurs offres
(CJCE, 12 décembre 2002, Universale-Bau).
D’autres conditions subsidiaires de recevabilité d’un critère ont été dégagées par la
13
doctrine . Les critères doivent être compris de la même manière par le pouvoir adjudicateur
et par tous les candidats à la consultation en respect du principe d’intelligibilité. De plus,
les critères constituent une aide à la sélection non discriminatoire : ils doivent être sélectifs
et permettre de classer les offres. En outre, l’exhaustivité des critères garantit une libre
concurrence et permet au pouvoir adjudicateur de juger les offres en fonction de ses
propres exigences. Enfin, la doctrine a mis en avant la non-redondance des critères :
deux critères ne doivent pas avoir pour objet d’évaluer les offres sur des caractéristiques
13
JACOB Maxime, RAVENEL Pierre, Le choix des offres : critères, pondération, évaluation. Contrats Publics n°67 p.55 [3.3.2]
17
similaires. L’ensemble de ces conditions est donc applicable aux critères environnementaux
ou sociaux, au même titre que des critères quantitatifs ou qualitatifs (esthétique des produits
par exemple).
Conditions d’exécution du marché, critères de sélection des candidatures et de choix de
l’offre économiquement la plus avantageuse, aspects environnementaux comme sociaux :
la jurisprudence communautaire est venue étayer la possibilité d’intégrer le développement
durable dans les marchés publics. Le droit interne a de son côté débuté sa mutation en
2001, après des années de refus jurisprudentiel.
2°) Le développement durable sous l’empire du Code des Marchés
Publics de 1966
Nonobstant les évolutions du droit communautaire, le juge administratif français s’est
toujours montré réservé sur l’intégration du développement durable dans les marchés
publics, sous l’empire du Code des Marchés Publics de 1966 (b). Le dogme de la neutralité
de la commande publique (a) en est la principale explication.
a- Une incompatibilité a priori entre développement durable et commande
publique
L’irruption du développement durable dans les marchés publics a remis en cause certains
principes du droit de la commande publique au niveau communautaire, avec par exemple la
possibilité de prévoir des critères d’attribution insusceptibles d’une évaluation économique
immédiate. En France, le cadre juridique de la commande publique a jusqu’en 2001 été
influencé par le décret n°66-887 du 28 novembre 1966 relatif aux collectivités locales
modifiant et complétant le décret n° 64-729 du 17 juillet 1964 portant codification des
textes réglementaires relatifs aux marchés publics pour l’État. Malgré de nombreuses
évolutions (loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ; l oi n°
85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports
avec la maîtrise d'œuvre privée ; loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence
et à la régularité des procédures de marché et soumettant la passation de certains
contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ; loi n° 93-122 du 29
janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques…), la philosophie originelle était celle de
l’attribution du marché à l’offre économiquement la moins disante.
Ainsi, l’article 84 du Code des Marchés Publics de 1966 énonçait : «
La
procédure des marchés passés par adjudication comporte une ouverture des offres
et une attribution provisoire du marché en séance publique. La personne responsable
du marché doit fixer un prix maximum au-delà duquel aucune attribution ne peut être
prononcée. L'attribution provisoire du marché est faite au moins disant s'il a été reçu
au moins une offre répondant aux conditions de l'adjudication
». Ce principe de
l’adjudication s’oppose à toute prise en compte de critères extra-financiers pour le jugement
des offres : le Code des Marchés Publics
de 1966 n’intégrait d’ailleurs aucune
mention
relative aux piliers de ce qui n’était pas encore appelé développement
durable. Le principe même de développement durable est en effet relativement récent.
Toutefois aucune considération environnementale ou sociale n’était envisagée sous l’empire
du Code des Marchés Publics 1966, même après la jurisprudence Beentjes.
18
L’attribution d’un marché public par adjudication rejoint le principe de neutralité de la
commande publique. Cette neutralité revêt deux dimensions : d’une part elle se traduit par
l’absence d’un quelconque intérêt de l’acheteur public, celui-ci ne devant pas entretenir de
relations privilégiées avec des opérateurs économiques susceptibles de soumissionner à
des marchés publics relevant de cet acheteur (cette acception prévaut encore) ; d’autre part,
la neutralité des achats publics, dans une logique capitaliste-libérale remontant au début
du XX° siècle, correspond à l’absence d’orientation économique, seuls pouvant être pris
en compte dans une consultation des critères de sélection des offres justifiés par l’objet
du marché et lui seul. La neutralité de la commande publique prohibe donc tout critère ne
permettant pas une évaluation objective immédiate des offres. Sous cet aspect, ce principe
s’oppose donc à toute introduction du développement durable dans les marchés publics.
Ainsi, un décret du Président Millerand du 10 août 1899 imposait d’insérer dans les marchés
publics des clauses relatives aux conditions de travail, concernant notamment le repos
hebdomadaire (on parlerait de nos jours de commande publique socialement responsable).
Ce décret ne fut jamais mis en œuvre.
La neutralité dans son premier sens résulte notamment du principe d’égalité de
traitement des candidats, consacré en droit communautaire par l’arrêt CJCE du 3 décembre
2001, Bent Mousten Vestergaard contre Spottrup Boligselskab. En conséquence, toute
mesure de discrimination ou de préférence en faveur de catégories de soumissionnaires
défavorisés apparaît illégale, tout comme la prise en compte de critères environnementaux
ou sociaux pour la sélection des candidatures et des offres. Ce principe a été affirmé par le
Conseil d’État dans un arrêt Société Wanner Isofi Isolation du 13 mai 1987.
b- L’inflexibilité du juge administratif
Dans un cadre juridique peu propice au développement durable, le juge administratif
français n’a pas fait preuve de velléités d’ouverture à l’environnement et au social dans les
marchés publics.
L’arrêt Société Wanner Isofi Isolation du 13 mai 1987 est éloquent : dans ses
conclusions, le Conseil d’État affirme que « l’achat public ne doit satisfaire d’autre but
que celui de la satisfaction aux meilleures conditions des besoins de l’acheteur ».
Cette interprétation laisse peu de place aux aspects non économiques. Un an avant la
jurisprudence communautaire Beentjes, les orientations du droit administratif français sont
donc sensiblement divergentes. La jurisprudence inflexible du Conseil d’État trouve une
autre référence avec l’arrêt FFB / FNTP du 10 mai 1996. En l’espèce, une circulaire
interministérielle du 29 décembre 1993 autorisait l’insertion d’un critère additionnel relatif à la
création d’emplois et à la formation professionnelle en sus des critères d’attribution visés par
les articles 97 et 300 du Code des Marchés Publics alors en vigueur. Pour aussitôt préciser :
« La qualité de l’offre relative au critère additionnel d’emploi et de formation de demandeurs
d’emploi ne peut, en elle-même, compenser des garanties techniques ou financières non
satisfaisantes, une offre insuffisamment adaptée aux besoins exprimés par la collectivité
publique ou un prix inférieur à celui d’un concurrent. Les propositions qui pourraient être
faites à ce titre ne sauraient favoriser un candidat par rapport à d’autres entreprises qui
auraient présenté des offres équivalentes, notamment au regard du critère du prix et de la
14
qualité technique de la prestation » . Ce critère additionnel ne pouvait donc pas influer sur
le choix de l’offre retenue.
14
Point « III- Mise en œuvre des nouveaux critères b- Modalités d’application de ce critère » de la circulaire.
19
Saisi d’une demande d’annulation de la circulaire par les fédérations du bâtiment et
des travaux publics, le Conseil d’État considéra que les dispositions attaquées « constituent
une simple déclaration d’intentions, destinée à marquer l’intérêt porté par les cocontractants
aux questions relatives à l’emploi et à la formation professionnelle sans que cette
déclaration d’intentions puisse constituer un critère de choix qui se substituerait aux
critères réglementaires des articles 97 et 300 du Code des Marchés Publics, ou même se
bornerait à compléter ces critères réglementaires ». La circulaire n’est donc pas impérative.
L’introduction de ce critère, qui n’en est pas un, représente donc une manifestation de
l’intention de l’acheteur public d’encourager les propositions des candidats en matière
sociale. Il convient de noter que dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement
avait déclaré qu’utiliser tout autre objectif qu’économique dans les marchés publics pouvait
15
constituer une erreur de droit .
Une autre illustration de cette réserve en droit interne concerne le refus de l’utilisation
d’un critère d’attribution à caractère social. Dans un jugement du 30 novembre 1999, affaire
Préfet du Bas-Rhin contre Communauté Urbaine de Strasbourg, le Tribunal Administratif de
Strasbourg était amené à se prononcer sur un règlement de consultation d’un marché de
nettoyage et de balayage prévoyant explicitement un critère autonome lié à la présentation
d’un mémoire de démarche d’insertion professionnelle. Ce critère est jugé illégal dans la
mesure où le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution est insuffisant. Et
ce, « quand bien même l’objet du marché se prête assez bien à une démarche d’insertion
professionnelle dans la mesure où le niveau de qualification requis pour l’exécution des
tâches est relativement facile à atteindre ».
La jurisprudence Commune de Gravelines du 25 juillet 2001 marque un tournant
dans la position jusqu’alors intangible du juge du Palais-Royal et par conséquent des
différents juges administratifs de l’ordre juridique. Dans le cas présent, un marché de
travaux relatif à la réhabilitation d’une décharge sur la commune de Gravelines prévoyait
dans son règlement de consultation un critère relatif aux propositions en matière de
création d’emplois, d’insertion et de formation professionnelle. Malgré les évolutions en
droit communautaire (notamment les arrêts Beentjes et Commission contre France), le
Conseil d’État a jugé que « la commune ne pouvait légalement retenir, pour apprécier
les offres des entreprises, un critère de sélection relatif aux propositions faites par les
soumissionnaires en matière de création d’emplois, d’insertion et de formation », avant de
préciser que les critères d’attribution, quels qu’ils soient, doivent être en rapport avec l’objet
du marché ou ses conditions d’exécution. Les conclusions (toutes n’ont pas été suivies)
du Commissaire du gouvernement Denis Piveteau allaient plus loin et ne laissaient pas
entrevoir une quelconque inflexion du droit national : « la dépense publique qui s’effectue à
l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que de la réalisation du
16
meilleur achat au meilleur coût » . La position du juge administratif est certes plus souple,
puisque l’interdiction d’un critère social de sélection des offres n’est pas formelle, mais le
décalage avec le droit communautaire est prégnant. Se pose alors la question de savoir si un
critère social peut entretenir un rapport suffisant avec l’objet du marché quand celui-ci n’est
pas expressément social, situation pour laquelle le juge français reconnaît la validité d’un
critère de cette nature. De ce point de vue la jurisprudence française incite à la prudence,
comme le démontre cet arrêt Commune de Gravelines.
15
16
20
Droit des marchés publics. Éditions du Moniteur. Point III.430.2 p. 31 [1]
Ibid. p. 34
A l’aube du Code des Marchés Publics 2001, le cadre juridique de la commande
publique, notamment la jurisprudence nationale, est donc peu enclin à l’achat public
écoresponsable. La nécessité d’une réforme par voie législative en est l’ultime illustration.
3°) Le Code des Marchés Publics 2001 : les prémices pour des achats
publics durables
La réforme du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant Code des Marchés Publics
marque l’intronisation du développement durable dans le cadre de la commande publique
nationale (b). Les enjeux économiques et environnementaux liés aux marchés publics sont
en effet majeurs (a).
a- Les marchés publics, supports du développement durable
L’utilisation des marchés publics comme levier pour le développement durable est légitimée
par les potentialités offertes par la puissance financière des achats publics. Les différentes
controverses juridiques n’auraient pas atteint de telles proportions si l’enjeu avait été mineur.
Les marchés publics, de par leur importance, peuvent être un moyen de favoriser le
développement durable de la société.
Ainsi, la Commission Européenne estime pour l’année 2002 à environ 1500 Milliards
d’euros (soit plus de 16 % du PIB de l’Union Européenne) le montant total des achats
17
publics . Par ailleurs, 80 % des achats des collectivités ont une incidence sur le marché
18
local donc les marchés publics sont un moyen d’inciter les opérateurs économiques à
déployer une stratégie tenant compte du développement durable, par l’utilisation de clauses
ou de critères écologiques ou sociaux. En outre, la Commission Européenne a cofinancé un
projet de recherche ayant pour but d’évaluer scientifiquement les avantages potentiels pour
l’environnement de l’adoption à grande échelle de marchés publics écologiques à travers
19
l’Union Européenne .
Il en ressort que si tous les pouvoirs publics à travers l’Union Européenne se
fournissaient en électricité dite verte, cela permettrait d’économiser l’équivalent de 60
millions de tonnes de CO2, soit 18 % de l’engagement de l’Union Européenne en faveur
de la réduction des émissions de gaz à effet de serre dans le cadre du protocole de
Kyoto. L’économie serait pratiquement du même ordre si les pouvoirs publics optaient pour
des bâtiments à Haute Qualité Environnementale (HQE®). Dans la même logique, cette
étude démontre que si tous les pouvoirs publics à travers l’Union Européenne s’équipaient
d’ordinateurs à plus faible consommation énergétique, incitant ainsi l’ensemble du marché
à faire de même, il en résulterait une économie de 830 000 tonnes de CO2. En outre, si
tous les pouvoirs publics européens optaient pour l’installation de toilettes et de robinets
efficaces dans leurs bâtiments, la consommation d’eau serait réduite de 200 millions de m³
(soit 0,6 % de la consommation totale des ménages dans l’Union Européenne). Bien que
ces estimations soient basées sur des hypothèses assez improbables à moyen terme, elles
sont une démonstration de l’utilité des achats publics. Les marchés publics peuvent donc
être un support du développement durable, et dans la mesure où les pouvoirs publics se
17
18
COMMISSION EUROPEENNE, Acheter vert ! Un manuel sur les marchés publics écologiques. P.5-6 [6.4]
AGENCE REGIONALE POUR L’ENVIRONNEMENT ET LE DEVELOPPEMENT SOUTENABLE EN BOURGOGNE. Guide
pour les achats écoresponsables de fournitures. Décembre 2006. P.1 [6.3]
19
COMMISSION EUROPEENNE, op. cit. p.5 [6.4]
21
sont donnés comme priorité d’agir en faveur de l’environnement aux niveaux internationaux
et européens, la commande publique constitue un des moyens d’action directe les plus
puissants.
Le recours aux achats publics comme support du développement durable peut
également se traduire par des externalités positives pour les pouvoirs adjudicateurs. De fait,
les achats verts sont des achats de qualité dont l’équilibre économique intègre l’ensemble
des coûts prévisibles à moyen et à long termes. Ils s’opposent donc à tous les achats dont
l’objectif se limite à la dépense immédiate et qui s'avèrent générateurs de surcoûts pour
la collectivité publique au cours de leur utilisation. Ces surcoûts s’entendent en termes de
mauvaise qualité des prestations, d’avenants en matière de construction, de dommages et
de pollutions, de fiabilité des entreprises qui rendent le service après-vente impossible ou
encore d’infractions au droit du travail, etc. Les achats durables incitent donc à une bonne
gestion des deniers publics.
Malgré ces avantages et une évolution de la jurisprudence communautaire, il aura fallu
attendre 2001 pour voir le développement durable intégrer le droit de la commande publique
en France.
b- Une ouverture timorée au développement durable dans le texte
L’entrée en vigueur définitive du Code des Marchés Publics 2001 en septembre 2001, six
mois après sa parution au Journal Officiel, s’accompagne de multiples bouleversements
pour les acheteurs publics. Parmi ces changements, un seul concerne les achats publics
durables. Il s’agit de l’article 14 : « La définition des conditions d'exécution d'un marché dans
les cahiers des charges peut viser à promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des
difficultés particulières d'insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l'environnement.
Ces conditions d'exécution ne doivent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des
candidats potentiels ». L’acheteur public peut ainsi imposer un comportement déterminé à
son cocontractant à travers les conditions d’exécution du contrat. L’ouverture au social et à
l’environnemental est cependant limitée : un pouvoir adjudicateur pouvait exiger du titulaire
du marché qu’il utilise des procédés de fabrication respectant des normes antipollution,
mais ne pouvait pas déclarer un candidat vainqueur d’un appel d’offres au motif que son
20
offre était écologiquement meilleure . D’autre part, seules sont concernées dans ce Code
des Marchés Publics les clauses d’exécution, alors que la jurisprudence communautaire a
d’ores et déjà légalisé les critères d’attribution sociaux.
Une ordonnance du tribunal administratif de Montpellier en date du 31 juillet 2001
considérait cependant que « les travaux devant se dérouler dans une zone écologiquement
sensible, le maître de l’ouvrage pouvait légalement insérer, dans le règlement de la
consultation, un critère additionnel de sélection des entreprises imposant à ces dernières
de préciser les mesures qu’elles entendaient prendre en ce qui concerne la protection
de l’environnement, lequel présente en l’espèce, tant avec l’objet du marché qu’avec ses
conditions d’exécution, un rapport suffisant au sens des dispositions sus-rappelées de
l’article 53-2 du Code des Marchés Publics ». La combinaison de l’article 14 et de l’article
53 relatif aux critères de choix des offres du Code des Marchés Publics 2001 constituait
dans cette perspective un premier pas vers la reconnaissance du critère environnemental
dans les marchés publics. En effet, l’article 53 admet les critères additionnels justifiés par
20
CHABANOL Daniel, JOUGUELET Jean-Pierre, BOURRACHOT François. Droits et obligations des signataires des marchés de
travaux. Collection analyse juridique. 2005. p.194 [1]
22
l’objet du marché ou ses conditions d’exécution, qui peuvent être d’ordre environnemental
comme le précise l’article 14.
De facto, les considérations sociales ont des conséquences plus rigoureuses et
automatiques lorsqu’elles sont intégrées aux conditions d’exécution. En effet, en tant que
critères de choix, la pondération ou la hiérarchisation peut en atténuer l’importance. Le
système des clauses d’exécution est donc plus brutal que la mise en œuvre des critères
d’attribution : l’entreprise est éliminée dès lors qu’elle ne répond pas au cahier des charges,
soit qu’elle n’y réponde pas du tout, soit qu’elle n’y réponde pas suffisamment, sans que
son offre, irrecevable parce que non conforme, ne soit examinée par les organes du pouvoir
adjudicateur. Le respect de clauses environnementales ou sociales rend l’offre conforme,
mais le degré d’engagement d’une entreprise ne fait pas l’objet d’une valorisation pour le
choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Le Code des Marchés Publics 2001 représente donc une ouverture timorée au
développement durable. Mais la dynamique de l’achat écoresponsable est dès lors
enclenchée. L’influence du droit communautaire fait son œuvre, malgré les réticences du
juge français. Cet ascendant européen va se poursuivre à travers les directives marchés
publics de 2004. Mais le droit interne connaît également une mutation rapide, avec deux
nouveaux Codes des Marchés Publics porteurs du développement durable.
B- Les Codes des Marchés Publics 2004 et 2006 : les
progrès de l’intégration du développement durable
aux marchés publics
La prise en compte progressive du développement durable dans le droit interne de la
commande publique connaît deux étapes majeures en seulement trois ans. Tout d’abord le
Code des Marchés Publics 2004 développe les possibilités pour les pouvoirs adjudicateurs
de procéder à des achats écoresponsables (1°). Le Code des Marchés Publics version 2006
poursuit le processus (2°), dans un contexte favorisé par les premiers retours d’expériences
et les affichages politiques en faveur de l’achat public durable (3°).
1°) Le Code des Marchés Publics 2004 sous le sceau des directives
communautaires
Le Code des Marchés Publics paru en janvier 2004 consacre plusieurs articles au
développement durable (b), en tentant de transposer par anticipation les dispositions des
directives communautaires du 31 mars de la même année (a). Après sa parution, ce Code
des Marchés Publics connaîtra des apports en matière d’achats écoresponsables (c).
a- Les directives communautaires du 31 mars 2004
Les positions parfois contradictoires de la CJCE et de la Commission Européenne trouvent
un terrain d’entente avec les directives marchés publics du 31 mars 2004. L’impulsion
du droit communautaire en matière d’achats publics durables en sort renforcée, même si
subsistent certains questionnements.
23
Ces textes communautaires ne sont pas créés ex nihilo. Les directives 92/50/CEE,
93/36/CEE et 93/37/CEE couvrant respectivement les achats de fournitures, services,
travaux sont abrogées et refondues en un seul texte, tandis que les secteurs spéciaux
encadrés par la directive 93/39/CEE portant sur la coordination des procédures de
passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des
télécommunications font l’objet d’un traitement différencié. Désormais, le droit des marchés
publics fait référence aux directives 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination
des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des services postaux, dite directive secteurs spéciaux, et 2004/18/CE du 31
mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux, de fournitures et de services, dite directive secteurs classiques. Si l’objet premier
n’est pas le développement durable, dès leurs premiers considérants, les deux directives
précisent qu’elles ont pour finalité « de clarifier comment les pouvoirs adjudicateurs peuvent
contribuer à la protection de l’environnement et à la promotion du développement durable »
à travers leurs achats publics. Elles n’ont donc pas pour objet la satisfaction d’objectifs
sociaux ou environnementaux mais visent à assurer une « concurrence effective entre les
entreprises » et à optimiser les conditions de l’achat public « dans le cadre du marché unique
de l’Union Européenne ».
Les directives marchés publics représentent par ailleurs la synthèse des positions
de la Commission Européenne et de la CJCE en matière d’achat public durable : si la
jurisprudence de la Cour n’est pas reprise dans son intégralité, les objections de Bruxelles ne
sont pas non plus prédominantes. Avant 2004, aucune directive ne mentionnait la possibilité
de conditions d’exécution ou de critères environnementaux ou sociaux. Si les directives de
2004 réaffirment en outre la nécessité de respecter les principes de la commande publique,
y compris, et surtout, lorsque des éléments de développement durable sont inclus dans
une procédure, le résultat témoigne d’une évolution des termes concernant la sélection des
candidatures, le jugement des offres, ou encore les critères d’attribution.
Ainsi, les modalités de sélection des candidats susceptibles de présenter une offre
prévoient la possibilité d’exclure une candidature pour non paiement des cotisations
sociales, ou pour non-respect d’une législation nationale sur l’environnement ou le droit
social. La directive secteurs classiques confirme en outre que la vérification de l’aptitude des
candidats à présenter une offre doit se faire sur la base de critères fondés sur la capacité
économique, financière et technique des candidats. L’article 48-1 de la directive 2004/18
prévoit ainsi que « la directive détermine les moyens par lesquels la preuve de la capacité
technique d’un candidat peut être apportée. (…) L’objectif de la phase de sélection est de
choisir les soumissionnaires que le pouvoir adjudicateur juge capable d’exécuter le marché
en question. Les différentes exigences doivent donc avoir un lien direct avec l’objet du
marché en question ». En outre, les directives ne prévoient pas la possibilité d’intégrer
des considérations environnementales ou sociales pour évaluer la situation économique
et financière des candidats, conformément à la position de la Commission que la CJCE
n’a jamais eu l’occasion d’invalider. Par contre, pour ce qui concerne la capacité technique
et professionnelle des candidats, les deux textes envisagent la possibilité d’exiger une
expérience ou des équipements particuliers, de vérifier la composition et l’encadrement du
personnel de l’entreprise, d’analyser le système qualité mis en place, voire de demander
si l’entreprise s’engage dans un Système de Management Environnemental (EMAS). A ce
stade de la passation d’un marché, l’article 48-2 f de la directive secteurs spéciaux donne
la possibilité aux pouvoirs adjudicateurs d’exiger des candidats « pour les marchés de
travaux et de services et uniquement dans les cas appropriés l’indication des mesures de
gestion environnementale que l’opérateur économique pourra appliquer lors de la réalisation
24
du marché ». Le flou du libellé (quels sont les « cas approprié » ?) n’a pas été levé
puisqu’aucune précision n’a été apportée depuis en droit communautaire. Il n’existe de plus
pas d’équivalent au niveau social.
Les deux directives innovent également en matière de critères d’attribution des
marchés : elles consacrent la règle de l’offre économiquement la plus avantageuse ou, le
cas échéant, celle du prix le plus bas. Selon les directives les critères d’attribution pour
déterminer quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse doivent être portés à la
connaissance des candidats dans l’avis d'appel public à la concurrence. Des critères non
susceptibles d’une évaluation économique immédiate (donc environnementaux ou sociaux,
mais aussi esthétique, liés à l’organisation de l’entreprise…) peuvent être utilisés. La mise
en application a été rappelée ultérieurement par l’arrêt Sintesi de la CJCE en date du 7
octobre 2004 : la législation nationale ne peut, de manière générale et abstraite, priver un
pouvoir adjudicateur de la possibilité de prévoir dans son appel d’offres qu’il choisira l’offre
économiquement la plus avantageuse, laquelle sera basée sur des critères quantitatifs et
qualitatifs. Toutefois, la directive secteurs classiques n’intègre pas de critère social parmi
les critères d’attribution des marchés expressément mentionnés par l’article 53, sans pour
autant les interdire, mais contient une disposition relative à la condition sociale d’exécution à
21
l’article 26 . L’aspect environnemental est repris de la jurisprudence Concordia Bus Finland
et est expressément cité au titre des critères de choix de l’offre économiquement la plus
avantageuse comme au titre des conditions d’exécution.
Un des autres apports des directives relatif à l’achat public écoresponsable concerne
la faculté pour le pouvoir adjudicateur d’utiliser les écolabels dans la détermination des
22
spécifications techniques . Un écolabel est attribué à un produit par une organisation de
certification, garantissant que le produit concerné a un impact réduit sur l'environnement en
23
comparaison avec des produits similaires . Les spécifications techniques peuvent y faire
référence ; ces dernières sont définies comme « l'ensemble des prescriptions techniques
contenues notamment dans les cahiers des charges, définissant les caractéristiques
requises d'un matériau, d'un produit ou d'une fourniture et permettant de les caractériser de
manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destinés par le pouvoir adjudicateur »
pour ce qui concerne les marchés de travaux, ou comme les « spécifications figurant dans
un document définissant les caractéristiques requises d'un produit ou d'un service », dans
24
les marchés de fournitures et de services . Les pouvoirs adjudicateurs doivent établir
dans la mesure du possible des spécifications techniques qui tiennent compte des critères
d’accessibilité pour les personnes handicapées.
Quant aux conditions d’exécution d’un marché, elles peuvent selon le considérant 33 de
la directive secteurs classiques « avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle
sur le chantier, l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion,
21
« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions particulières concernant l'exécution du marché pour autant
qu'elles soient compatibles avec le droit communautaire et qu'elles soient indiquées dans l'avis de marché ou dans le cahier
des charges. Les conditions dans lesquelles un marché est exécuté peuvent notamment viser des considérations sociales et
environnementales »
22
Article 23-6 : « Lorsque les pouvoirs adjudicateurs prescrivent des caractéristiques environnementales en termes de
performances ou d'exigences fonctionnelles, telles que visées au paragraphe 3, point b), ils peuvent utiliser les spécifications détaillées
ou, si besoin est, des parties de celles-ci, telles que définies par les écolabels européens, (pluri)nationaux, ou par tout autre écolabel
(…) »
23
24
Définition issue du site d’actu-environnement [7].
Point 1-a et 1-b de l’annexe VI de la directive 2004/18/CE.
25
de lutter contre le chômage ». Néanmoins les directives ne prévoient pas d’équivalent au
système EMAS pour une éventuelle sélection des candidatures au niveau social.
Les directives marchés publics du 31 mars 2004 consacrent en fin de compte diverses
dispositions aux achats publics écoresponsables. Une place plus importante est faite aux
éléments environnementaux, pourtant consacrés postérieurement aux éléments sociaux
par la CJCE. Ceux-ci sont limités aux conditions d’exécution, leur utilisation en tant que
critère n’étant pas clarifié par les directives.
b- Les nouveautés du Code 2004 relatives aux achats écoresponsables
Le Code des Marchés Publics 2004 issu du décret 2004-15 du 7 janvier 2004 est paru
avant les directives communautaires, mais ces dernières ont connu un long processus
de rédaction amorcé par les réponses envoyées par les pouvoirs adjudicateurs suite à la
publication du livre vert de la Commission le 27 novembre 1996. L’esprit de la directive
et les orientations principales étaient donc connus. Ce Code anticipe ainsi les principales
dispositions des directives communautaires du 31 mars 2004 relatives aux marchés publics.
La version 2004 du Code des Marchés Publics conserve l’apport du Code 2001 et met en
place de nouveaux éléments en élargissant la prise en compte du développement durable
à différents stades de la procédure de passation.
Tout d’abord, la rédaction de l’article 14 reste inchangée et admet donc la possibilité
d’objectifs sociaux ou environnementaux dans les conditions d’exécution. Le Code 2004
étend en revanche les aspects de développement durable aux phases d’admission des
candidatures et de sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse. Il est ainsi
possible de demander aux opérateurs économiques des renseignements permettant
d’évaluer leurs capacités professionnelles, notamment sur leur savoir-faire en matière de
protection de l’environnement. Tel est l’objet de l’article 45 du Code des Marchés Publics
2004 : « A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1º Des renseignements
permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat.
(…) Au titre de ces capacités professionnelles, peuvent figurer des renseignements sur le
savoir-faire des candidats en matière de protection de l'environnement (…) ».
En outre, le critère de la performance en matière de protection de l’environnement fait
son entrée dans le Code à l’article 53 : « (…) II. - Pour attribuer le marché au candidat qui
a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur
divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur
technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de
l'environnement, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service
après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations.
D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché.». Il
s’agit là d’une adaptation libre des innovations communautaires, notamment par rapport à
la capacité des candidats et aux critères de sélection (plus particulièrement par rapport à
25
l’article 48-2 f de la directive secteurs spéciaux) . La directive fait par ailleurs référence aux
« caractéristiques environnementales » pour les critères et non aux « performances » (article
53-1-a de la directive secteurs classiques). Enfin, le Code des Marchés Publics 2004, dans
sa version originelle, s’aligne sur les directives communautaires du 31 mars 2004 en ne
citant pas de critère d’attribution social.
25
HEINTZ Mathieu, La transposition des critères sociaux, environnementaux et économiques. CONTRATS PUBLICS.
Novembre 2005 p. 44 [3.3.1]
26
Quel est le bilan du Code des Marchés Publics 2004 en termes d’intégration
du développement durable ? Malgré l’explicitation des articles 14, 45 et 53, certains
commentateurs ont dénoncé « une réforme composite sans réelle portée en ce qui concerne
26
les critères environnementaux » . Selon cette analyse, les dispositions consacrées ne
sont d’aucune utilité pour nombre de marchés et risquent d’être utilisées comme un
moyen de détourner les grands principes qui régissent la passation des marchés publics.
Cette remarque montre également l’ampleur de la tâche concernant l’évolution vers une
commande publique écoresponsable.
c- Les apports ultérieurs favorisant l’intégration du développement durable
Nonobstant les efforts d’anticipation des directives communautaires, le législateur fut amené
à compléter le Code des Marchés Publics 2004. Ainsi le décret n° 2004-1298 du 26
novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'État et des
collectivités territoriales a rajouté un point IV à l’article 54 du Code des Marchés Publics
concernant les marchés réservés aux ateliers protégés et aux centres d’aide par le travail :
« (…) IV. - Certains marchés ou certains lots d'un marché peuvent être réservés aux ateliers
protégés mentionnés à l'article L. 323-31 du code du travail ou aux centres d'aide par le
travail mentionnés à l'article L. 344-2 du code de l'action sociale et des familles. Dans ce cas,
l'exécution de ces marchés ou de ces lots est réalisée majoritairement par des personnes
handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent
exercer une activité professionnelle dans des conditions normales ». Ces dispositions sont
conformes au droit communautaire, et notamment au considérant 28 de la directive 2004/18/
27
CE et à l’article 19 de cette même directive.
Mais les apports ultérieurs à l’entrée en vigueur du Code des Marchés Publics 2004 ont
aussi été l’occasion d’une affirmation de la volonté du législateur d’encourager les achats
publics écoresponsables. Tout d'abord, l’article 58 de la loi n°2005-32 du 18 janvier 2005 de
programmation pour la cohésion sociale insère à l’article 53 du Code des Marchés Publics
2004 le critère de « performance dans l’insertion professionnelle des publics en difficulté » et
va donc plus loin que l’article 53 des directives communautaires qui ne précise pas ce critère
dans la liste des exemples cités. L’utilisation de ce critère social est toutefois subordonnée
à des conditions de validité, comme le lien avec l’objet du marché, sur lequel le Conseil
d’État a toujours affiché sa rigueur.
Quant aux articles 29 et 38 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des
droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, ils
modifient l’intitulé de la section 3 du chapitre 3 du Titre III du Code des Marchés Publics
2004. Cette section porte ainsi sur « les conditions d’accès à la commande publique relative
à la situation fiscale et sociale des candidats ou au respect de l’obligation d’emploi des
travailleurs handicapés ou aux difficultés des entreprises ». En outre, est ajouté au Code
des Marchés Publics un article 44-1 qui prévoit que « ne sont pas admises à concourir aux
26
GUIBAL M., Le nouveau Code des Marchés Publics : une réforme composite, cité dans LAVOILLOTE, Marie Pierre,
L’environnement dans le nouveau Code des Marchés Publics – L’affirmation du contrat au service de l’environnement. AJDA p.2084
[3.2]
27
« (…) de tels ateliers pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales.
Dès lors, il convient de prévoir que les États membres puissent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés
publics à de tels ateliers ou en réserver l'exécution dans le cadre de programmes d'emplois protégés ».
27
28
marchés publics les personnes assujetties à l’obligation définie à l’article L.323-1 du Code
du Travail qui, au cours de l’année précédent celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement
de la consultation, n’ont pas souscrit la déclaration visée à l’article L. 323-8-5 du même code,
ou n’ont pas, si elles en sont redevables, versé la contribution visée à l’article L.323-8-2
de ce code ». Cette obligation est également étendue aux délégations de service public.
Pour contrôler le respect de cette obligation, le législateur modifie par la même occasion
l’article 45-1 du Code des Marchés Publics, qui porte sur les capacités professionnelles,
techniques et financières du candidat et qui énonce désormais qu’au titre des capacités
professionnelles, l’entreprise peut être amenée à faire figurer dans sa candidature des
« renseignements relatifs au respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés
prévus à l’article L. 323-1 du Code du Travail ».
Avec ces ajouts, le Code des Marchés Publics 2004 va plus loin en matière sociale
que ne le font les directives. Dans l’attente du Code des Marchés Publics 2006, celles qui
sont encore les « personnes responsables du marché » disposent donc de plusieurs bases
juridiques pour mettre en œuvre une démarche d’achat écoresponsable.
2°) Le Code des Marchés Publics 2006 : la possibilité de prendre en
compte le développement durable à chaque étape du marché
er
Le Code des Marchés Publics issu du décret n° 2006-975 du 1 août 2006, toujours
en vigueur, propose des nouveautés pour intégrer le développement durable dans les
marchés publics, tout en s’appuyant sur le corpus législatif existant. De la définition du
besoin (a) aux critères d’attribution (c) en passant par les désormais classiques conditions
d’exécution (b), le Code des Marchés Publics prévoit la prise en compte d’aspects sociaux
ou environnementaux, qu’il étend à d’autres aspects de la passation d’un marché (d).
a- Définition du besoin
Les versions 2001 et 2004 du Code des Marchés Publics mentionnaient à l’article 14
des éléments du développement durable. Dans le Code 2006, celui-ci apparaît en tant
que tel dès l’article 5, preuve de son importance croissante. Ainsi dès la définition des
besoins, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte des objectifs de développement
durable. L’insertion de cette disposition est le fruit de longs débats parlementaires : les
discussions relatives au Code des Marchés Publics 2004 avaient posé la question du
développement durable au stade de la définition des besoins, avant que cette hypothèse
soit écartée. En outre l’article 5 de l’avant-projet de Code des Marchés Publics 2006
énonçait : « […] Le ou les marchés ou accord-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur
ont pour objet de répondre à ces besoins, tout en prenant en compte des préoccupations
29
de développement durable » . La rédaction définitive apparaît plus impérative et traite
d’objectifs de développement durable : « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire
sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non
précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement
durable ». L’emploi du présent de l’indicatif suggère que la prise en compte des objectifs du
développement durable devient une obligation du droit positif de la commande publique.
28
« Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires
de la présente section dans la proportion de 6 p. 100 de l'effectif total de ses salariés Pour les entreprises à établissements multiples,
cette obligation d'emploi s'applique établissement par établissement »
29
28
Code des Marchés Publics 2006 : les grands principes de la réforme. CONTRATS PUBLICS n° 58. p.9 [3.3.2]
Au stade de l’expression des besoins, l’article 6 du Code des Marchés Publics 2006
permet, voire impose, le recours à des spécifications techniques : « I- Les prestations
qui font l'objet d'un marché ou d'un accord-cadre sont définies, dans les documents de
la consultation, par des spécifications techniques formulées : 1º Soit par référence à des
normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats (…) ; 2º Soit
en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment
précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché et
au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques
environnementales (…) VII. - Lorsque les performances ou les exigences fonctionnelles
définies en application du 2º du I comportent des caractéristiques environnementales,
celles-ci peuvent être définies par référence à tout ou partie d'un écolabel pour autant :
1º Que cet écolabel soit approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou
des prestations faisant l'objet du marché ; 2º Que les mentions figurant dans l'écolabel
aient été établies sur la base d'une information scientifique ; 3º Que l'écolabel ait
fait l'objet d'une procédure d'adoption à laquelle ont participé des représentants des
organismes gouvernementaux, des consommateurs, des fabricants, des distributeurs et des
organisations de protection de l'environnement ; 4º Que l'écolabel soit accessible à toutes
les parties intéressées. Le pouvoir adjudicateur peut indiquer, dans les documents de la
consultation, que les produits ou services ayant obtenu un écolabel sont présumés satisfaire
aux caractéristiques environnementales mentionnées dans les spécifications techniques
mais est tenu d'accepter tout moyen de preuve approprié.».
L’acheteur public peut donc solliciter un matériau de base plus respectueux de
l’environnement (bois, produits recyclés ou renouvelables…), imposer un processus de
production (une source d’énergies renouvelables pour la fourniture d’électricité), décrire ses
besoins en termes de performances et d’exigences fonctionnelles (par exemple, obtenir
une température constante de locaux comprise entre 22 et 25 degrés) en précisant que
les moyens de climatisation et de chauffage ne devront pas dépasser certains niveaux de
consommation énergétique, ou encore exiger des produits écolabellisés. Comme indiqué à
l’article 23-6 de la directive communautaire relative aux secteurs classiques, le recours à
des écolabels est une possibilité pour le pouvoir adjudicateur mais ne doit pas lui permettre
d’exiger des produits certifiés en fonction d’un label déterminé. Pour la première fois sont
donc consacrés les écolabels en droit interne. Il convient ici de relever qu’il n’existe pas
d’écolabel privé et que les écolabels en vigueur sont révisés tous les trois ans. D’autre
part, la mention d’un écolabel ne saurait se traduire par une atteinte disproportionnée à la
liberté d’accès à la commande publique. Cette hypothèse a été confirmée par le Tribunal
30
Administratif de Nice , dans un jugement du 30 mars 2006. Les juges Niçois ont annulé un
marché à procédure adaptée pour lequel la collectivité avait imposé dans ses spécifications
techniques la norme NF environnement. Il y a manquement aux obligations de mise en
concurrence dans la mesure où les produits devaient être certifiés par le label sans mention
de la possibilité de proposer des produits aux caractéristiques équivalentes.
De nombreux normes et labels peuvent faciliter la passation de marchés publics
écoresponsables : NF Environnement, Écolabel européen (symbolisé par une fleur), Energy
Star (ce label garantit un niveau minimal d’efficacité énergétique et une consommation
minime de l’appareil en veille ; ce label a été popularisé dans les années 1990 par une
directive du président des États-Unis engageant tous les départements de l’administration
fédérale à s’approvisionner en ordinateurs à faible consommation d’énergie ; ainsi la
30
ACP FORMATION, La référence à un écolabel permet-elle de garantir le succès d’une consultation ? Lettre d’information
du 29 juin 2007. [6.2.2]
29
quasi totalité du marché des PC prend en compte la faible consommation électrique des
31
produits informatiques ), labels FSC (Forest Stewartship Council) ou PEFC (programme
de reconnaissance des certifications forestières) pour le bois, le label de l’agriculture
biologique, le label OEKO-TEK pour les textiles…
Ainsi, le Code des Marchés Publics 2006 permet aux pouvoirs adjudicateurs d’intégrer
le développement durable dès le début du processus d’achat, au moment de la définition
du besoin.
b- Conditions d’exécution
Comme dans les versions 2001 et 2004 du Code des Marchés Publics, la mouture 2006
consacre, en le nommant, le développement durable à travers les conditions d’exécution
des marchés à l’article 14 : « Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre
peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en
compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique,
protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social ». Les soumissionnaires
doivent respecter le cahier des charges et l’intégration d’éléments environnementaux ou
sociaux devient donc une obligation, sans quoi la candidature sera non conforme et déclarée
irrégulière. En effet, au sens de l’article 35-I du Code des Marchés Publics 2006, « une
offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir
adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel
public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ».
La pratique des achats écoresponsables apporte des exemples de conditions
d’exécution favorables au développement durable : dans une réponse à la question écrite
n°102 882 publiée au JO du 28 novembre 2006, le Ministre de l’Économie, des Finances et
de l’Industrie cite la livraison en vrac plutôt qu’en emballages individuels, la récupération ou
32
la réutilisation des éventuels emballages… Les conditions d’exécution peuvent également
concerner l’élimination et les modalités de tri des déchets issus de la démolition ou des
travaux publics. Les enjeux environnementaux pour le BTP s’élèvent à 343 millions de
33
tonnes de déchets en 2004, soit 91 % des déchets des activités économiques en France .
Le cahier des charges d’un marché de travaux peut imposer le tri des déchets selon
leur nature et leur composition, exiger la réduction de la quantité de déchets produits,
prescrire la réduction de la taille des déchets solides par concassage ou encore prévoir une
revalorisation des déchets quand cela est possible (réutilisation en tant que remblais par
exemple).
Mais comme cela a déjà été abordé, le recours aux seules conditions d’attribution pour
favoriser le développement durable dans les marchés publics fonctionne en « tout ou rien » :
soit un opérateur économique est capable de répondre à la prescription de l’acheteur public
et est en mesure de présenter une offre ; soit il ne peut que partiellement répondre, et
dès lors sa candidature est rejetée. Les clauses d’exécution sociales ou environnementales
doivent donc être utilisées en connaissance de causes afin de ne pas évincer un trop grand
nombre de candidats potentiels capables de répondre au besoin du pouvoir adjudicateur.
31
32
CARPE. Guide CARPE de l’achat public responsable. Juillet 2005. P.5. [6.3]
Comment mettre en œuvre l’intégration du développement durable dans la commande publique ? CONTRATS ET MARCHES
PUBLICS. Février 2007. p. 35-36. [3.3.2]
33
BITTER Maxime, DEVIGE-STEWART Thierry, VAYSSE Françoise, Les entreprises mettent le cap sur le développement
durable. LE MONITEUR. 22 juin 2007. p. 61 [4]
30
Pour diversifier sa logique, l’acheteur public peut donc recourir à des critères de sélection
des candidatures et de jugement des offres relevant du développement durable.
c- Critères de sélection des candidatures et de jugement des offres
L’article 45 du Code des Marchés Publics 2006 approfondit les possibilités ouvertes sous
l’empire du Code 2004 quant au savoir-faire des candidats en matière de protection de
l’environnement : « (…) II. − Le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs
économiques qu’ils produisent des certificats de qualité. (…) Pour les marchés de
travaux et de services dont l’exécution implique la mise en œuvre de mesures de
gestion environnementale, ces certificats sont fondés sur le système communautaire
de management environnemental et d’audit (EMAS) ou sur les normes européennes
ou internationales de gestion environnementale. Dans les cas prévus aux trois alinéas
précédents, le pouvoir adjudicateur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que
les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres États membres. (…) IV. −
Peuvent également être demandés, le cas échéant, des renseignements sur le respect
de l’obligation d’emploi mentionnée à l’article L. 323-1 du code du travail (…) ». Le
système communautaire de management environnemental et d’audit vise à promouvoir
une amélioration continue des résultats environnementaux de toutes les organisations
européennes, quel que soit leur secteur, en organisant et en mettant en œuvre des
systèmes de management environnementaux évalués objectivement et périodiquement, en
organisant la formation et la participation active du personnel et l’information du public et
34
des autres parties intéressées . Le système EMAS va plus loin que la norme ISO 14001
car il oblige au respect permanent de la réglementation environnementale et impose une
communication fréquente prenant la forme d’un rapport public.
D’autre part, l’article 53 reprend les possibilités de critères relevant du développement
durable pour le jugement des offres évoquées dans le Code des Marchés Publics 2004 :
« I. − Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la
plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères
non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur
technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection
de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en
difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service aprèsvente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution.
(…) ». Aucune nouveauté relative aux critères d’attribution n’est donc à mentionner. Les
critères environnementaux ou sociaux devront être « justifiés par l’objet du marché ou
ses conditions d’exécution », être expressément mentionnés dans l’avis de marché ou
le règlement de consultation, et respecter les principes fondamentaux de la commande
publique rappelés à l’article 1 du Code des Marchés Publics. Le manuel d’application du
Code des Marchés Publics 2006 précise au point 12.1 que « les critères doivent être
objectifs, opérationnels et non discriminatoires, c’est-à-dire qu’ils doivent être liés à l’objet
du contrat pour éviter les contraintes inutiles ».
Au demeurant, le Code des Marchés Publics 2006 prévoit à l’article 50 la possibilité
de variantes : « Lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour
attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir
adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents
de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne
sont pas admises. Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales
34
Extraits du règlement CE n° 761-2001 du 19 mars 2001 permettant la participation volontaire des organisations à un système EMAS
31
que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules
les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération.
Les variantes sont proposées avec l’offre de base (…) ». Les acheteurs publics peuvent
donc autoriser les candidats à présenter des variantes à leur offre de base et demander
des variantes offrant une meilleure performance environnementale. Cette possibilité permet
peu d’applications dans le domaine social. Enfin, à défaut d’indication dans l’avis d'appel
public à la concurrence, les variantes ne sont pas autorisées. Les variantes sont toutefois
admises dans les marchés à procédures adaptées, même dans le silence des documents de
la consultation : les opérateurs économiques peuvent alors prendre l’initiative de valoriser
leur expertise environnementale. L’article 28 du Code des Marchés Publics 2006 donne
une définition des procédures adaptées : « Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux
seuils mentionnés au II de l’article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux
peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées
par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à
satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y
répondre ainsi que des circonstances de l’achat ».
d- Les autres éléments relatifs au développement durable prévu par le Code
des Marchés Publics 2006
Outre la définition du besoin, les conditions d’exécution et les critères d’attribution, le Code
des Marchés Publics 2006 contient plusieurs dispositions concernant le développement
durable. L’article 15 relatif aux marchés réservés succède à l’article 54-IV du Code 2004 :
« Certains marchés ou certains lots d'un marché peuvent être réservés à des entreprises
adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail mentionnés aux articles
L. 323-31 du code du travail et L. 344-2 du code de l'action sociale et des familles, ou à des
structures équivalentes, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes
handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent
exercer une activité professionnelle dans des conditions normales ». Ce droit de préférence
trouve une application dans l’allotissement consacré comme la règle par l’article 10 du Code
des Marchés Publics. Certains lots pourront de cette manière être réservés aux organismes
mentionnés à l’article 15 du Code des Marchés Publics. L’allotissement permet en effet de
moduler la consistance des lots selon le niveau de technicité requis de sorte que le pouvoir
adjudicateur dispose d’une certaine liberté pour utiliser, s’il le désire, cet article.
D’autre part, l’article 30 rend possible le passage en procédure adaptée des marchés
dont l’objet est l’insertion sociale : « I - Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet
des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l'article 29 peuvent être passés,
quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par
l'article 28. (…) III. - Lorsqu'un marché ou un accord-cadre a pour objet à la fois des
prestations de services mentionnées à l'article 29 et des prestations de services qui n'y sont
pas mentionnées, il est passé conformément aux règles qui s'appliquent à celle de ces deux
catégories de prestations de services dont le montant estimé est le plus élevé ». Le passage
en procédure adaptée n’est possible que dans la mesure où l’objet principal du marché
est l’insertion. Les pouvoirs adjudicateurs ne doivent pas utiliser les facilités offertes pour
soustraire un marché aux obligations prévues dans le cadre des procédures formalisées :
par exemple, la réalisation de travaux venant se greffer sur un marché d’insertion doit être
accessoire sous peine de voir le juge requalifier le marché. Les critères d’évaluation doivent
donc accorder une place prépondérante à la qualité de l’insertion et dans une moindre
mesure à la qualité des travaux réalisés. Dans ce cadre, les critères à caractère social sont
parfaitement admis.
32
L’article 53-IV (correspondant à l’article 54 des Codes des Marchés Publics 2004
et 2001 et 261 du Code de 1966) prévoit en outre que « IV. - 1° Lors de la passation
d'un marché, un droit de préférence est attribué, à égalité de prix ou à équivalence
d'offres, à l'offre présentée par une société coopérative ouvrière de production, par un
groupement de producteurs agricoles, par un artisan, une société coopérative d'artisans
ou par une société coopérative d'artistes ou par des entreprises adaptées. 2° Lorsque les
marchés portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par
des artisans ou des sociétés d'artisans ou des sociétés coopératives d'artisans ou des
sociétés coopératives ouvrières de production ou des entreprises adaptées, les pouvoirs
adjudicateurs contractants doivent, préalablement à la mise en concurrence, définir les
travaux, fournitures ou services qui, à ce titre, et dans la limite du quart du montant de ces
prestations, à équivalence d'offres, seront attribués de préférence à tous autres candidats,
aux artisans ou aux sociétés coopératives d'artisans ou aux sociétés coopératives ouvrières
de production ou à des entreprises adaptées. 3° Lorsque les marchés portent, en tout
ou partie, sur des travaux à caractère artistique, la préférence, à égalité de prix ou à
équivalence d'offres prévue au 2°, s'exerce jusqu'à concurrence de la moitié du montant de
ces travaux, au profit des artisans d'art ou des sociétés coopératives d'artistes ». Cet article
consacre également un droit de préférence en faveur de certains opérateurs économiques.
Cette disposition est autorisée par le considérant 25 de la directive secteurs classiques du
31 mars 2004.
Le cadre juridique de l’achat public écoresponsable s’est donc précisé au fil des années
2000 et des Codes des Marchés Publics successifs. Les collectivités désireuses de faire
des achats durables disposent donc de la légitimité juridique à agir avec le Code 2006, le
plus abouti en la matière. Pour faciliter les démarches, des outils sont mis à disposition
des acheteurs, dans le cadre notamment de l’affirmation politique de la prise en compte du
développement durable.
3°) La Stratégie Nationale de Développement Durable appliquée aux
marchés publics
L’impulsion politique créée par la mise en place d’une Stratégie Nationale de
Développement Durable a eu comme conséquence l’adoption d’un Plan National d'Action
pour des Achats Publics Durables(a). Ce plan fixe des objectifs en matière d’achat
écoresponsable que les différents guides officiels (b) doivent permettre d’atteindre. En
parallèle, la mutualisation des expériences (c) facilite les démarches nouvelles.
a- Le Plan National d'Action pour des Achats Publics Durables
Si le cadre juridique de la commande publique prévoit des possibilités et quelques
obligations en vue d’intégrer le développement durable dans les marchés publics, des
décisions politiques ont été prises pour inciter les acheteurs publics. Parmi elles, la Stratégie
Nationale de Développement Durable en date du 3 juin 2003 fixe sept objectifs principaux,
dont un est consacré à l’évolution « Vers un État exemplaire », notamment par l’acquisition
de produits et de services intégrant une meilleure qualité environnementale. La Stratégie
Nationale de Développement Durable fixe le cadre général de la politique environnementale
de la France et prévoit ainsi l’intégration du développement durable dans le fonctionnement
de l’administration, notamment en développant les démarches d’écoresponsabilité au sein
des services de l’État.
33
Adoptée trois ans plus tard par le Conseil en juin 2006, la Stratégie Européenne
de Développement Durable, demande aux États membres de s’efforcer d’atteindre d’ici
2010 un niveau moyen de marchés publics respectueux du développement durable égal
à celui atteint actuellement par les États les plus performants. En conséquence, le
Comité Interministériel pour le Développement Durable du 13 novembre 2006 a actualisé
la Stratégie Nationale de Développement Durable afin d’y intégrer l’adoption d’un Plan
National d’Actions pour des Achats Publics Durables. Ce plan a pour objectif de faire de la
France, d’ici 2009, l’un des pays de l’Union Européenne les plus engagés dans la mise en
œuvre du développement durable dans la commande publique. La France fait partie des huit
35
États-membres à avoir adopté un plan national d’action pour les achats verts à l’été 2007 .
Le Plan National d'Action pour des Achats Publics Durables a par conséquent été
adopté fin mars 2007 et sera révisé en 2009 en fonction des résultats obtenus tant
au niveau de l’évolution des comportements et des pratiques par les acheteurs publics
que par le positionnement de la France au niveau européen. Ce plan ne revêt pas
de caractère juridiquement contraignant mais s’inscrit dans une logique incitative de
détermination d’objectifs. Il préconise une méthode progressive pour passer à l’acte : en
premier lieu vient l’implication des décideurs politiques et administratifs, pour déterminer une
responsabilité claire. Il faut ensuite mettre en place une démarche d’amélioration continue.
Avant la réalisation d’un achat durable, il est impératif d’approfondir l’analyse préalable
des besoins, de sensibiliser les agents et d’accompagner toutes les parties concernées,
partenaires institutionnels et opérateurs économiques. Pour concrétiser une démarche
d’achat écoresponsable, un pouvoir adjudicateur a intérêt à cibler des achats facilement
susceptibles d’intégrer le développement durable. Enfin, un dispositif de suivi est nécessaire
pour évaluer les marchés et la progression globale de la collectivité.
Ce Plan National d'Action pour des Achats Publics Durables fait également office de
guide pour adopter une démarche d’achat public écoresponsable. D’autres documents
existent : le Ministère de l'Écologie et du Développement Durable (devenu Ministère
de l'Écologie, de l'Aménagement et du Développement Durables depuis mai 2007), le
Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie (devenu Ministère de l'Économie,
des Finances et de l'Emploi en mai 2007), et d’autres organismes publics comme l’ADEME
ont coordonné leurs actions afin de mettre à disposition des acheteurs publics des guides
méthodologiques.
b- Les guides méthodologiques officiels
note du tire
36
Différents guides édités par des organismes officiels permettent aux acheteurs publics
de faciliter leurs démarches d’achats durables. D’origines internationale, européenne, ou
nationale, globaux ou consacrés à un type d’achat particulier, ils sont l’illustration de la
nécessité d’accompagner les pouvoirs adjudicateurs qui se lancent dans une politique
d’achat écoresponsable.
Au niveau international, l’Organisation de Coopération et de Développement
Économiques a publié plusieurs rapports relatifs à l’intégration du développement durable
dans les marchés publics. Parmi eux, les exposés « Marchés publics et environnement :
Problèmes et solutions pratiques » d’août 2000 et « La performance environnementale des
35
POHARDY Aude, Le plan national d’action pour des achats publics durables. LE COURRIER JURIDIQUE DES FINANCES
ET DE L’INDUSTRIE. Mai - juin 2007. p. 162 [3.3.2]
36
34
Voir le point [6.4] de la bibliographie
marchés publics – Vers des politiques cohérentes » de Novembre 2003 intègrent des retours
d’expériences et font le lien entre l’achat public et l’achat privé. La légitimité de ces guides
tient à leur dimension internationale.
Sur le plan Communautaire, la Commission Européenne est l’auteur du guide « Achetez
vert ! Un manuel sur les marchés publics écologiques », paru en août 2004. Sa dimension
prescriptive en fait encore un outil d’actualité. Ce guide recommande par exemple de
travailler sur l’intitulé du marché pour y faire figurer de manière explicite une référence au
développement durable : plutôt qu’un « marché de fournitures en papeteries » mentionnant
le respect de l’écolabel européen, mieux vaut intituler son marché « Fournitures de papiers
écolabellisés ». Même s’il a mis plus d’un an à être traduit, ce guide fait référence dans
l’Union Européenne.
En France, l’arrêté du 9 janvier 2004 portant création du groupe permanent d’étude
des marchés - développement durable, environnement, suppléé en 2007 par le groupe
d’étude des marchés développement durable, environnement (GEM-DDEN), rattaché à
l’observatoire économique de l’achat public issu de l’article 132 du Code des Marchés
Publics, est l’organe officiel de publication des guides de l’acheteur public. Son rôle est
de tenir à disposition du public et des acheteurs une information synthétique relative aux
aspects techniques et économiques de la commande publique écoresponsable. Parmi ses
publications figurent des guides consacrés au « bois, matériau de construction », à l’achat
de « services d’efficacité énergétique », à l’achat de papier ou encore de produits. Le dernier
guide rendu public en juillet 2007 concerne la « Commande publique et l’accès à l’emploi
des personnes qui en sont éloignées – Guide à l’attention des acheteurs ». Il précise dans
son introduction que « les acheteurs publics ont besoin d’être sécurisés juridiquement et
accompagnés techniquement tant pour définir les clauses sociales orientées vers l’emploi
que pour en contrôler l’exécution ». D’autres publications sont prévues, notamment sur le
textile ou la qualité environnementale des bâtiments publics. En outre, une circulaire du
Premier Ministre du 5 avril 2005 relatif aux achats publics de bois et de dérivés présente
les possibilités de participer à une meilleure gestion des forêts dans le monde à travers les
achats publics. Enfin, des sites internet de sensibilisation et de promotion de l’achat public
durable ont été créés, dont un est consacré à l’écoresponsabilité (sous la responsabilité
du Ministère de l'Écologie, de l'Aménagement et du Développement Durables) et un aux
37
écolabels .
c- Guides méthodologiques et retours d’expériences
Note du titre
38
Avant même le Code des Marchés Publics 2006 et les publications officielles, plusieurs
collectivités se sont lancées dans le développement durable à travers leurs marchés publics.
39
Plus de 400 actions avaient été ainsi recensées fin 2005 , dans le cadre d’Agenda 21 dans
la plupart des cas. Par exemple, le Conseil Général de la Loire a opté depuis 2005 pour une
37
38
Voir le point [7] de la bibliographie
Voir le point [6.3] de la bibliographie
39
AACT – JARGOIS Béatrice, Développement durable et commande publique : quelques éléments de réflexion... Juin 2006.
p.5 [6.2.2]
35
systématisation des critères relatifs au développement durable dans ses marchés publics,
40
pondérés à hauteur de 10 % .
Certains acteurs locaux ont mis à profit leurs démarches liées au développement
durable pour promouvoir l’achat écoresponsable avec la mise en ligne de guides
méthodologiques. Alterre Bourgogne (agence régionale pour l’environnement et le
développement soutenable en Bourgogne) est particulièrement active dans ce domaine.
Ses guides relatifs à l’éclairage public, aux marchés de travaux et aux marchés de
fournitures proposent des fiches produits indiquant les enjeux et les critères envisageables.
Par exemple, exiger un bois certifié FSC ou équivalent pour la fabrication du mobilier de
bureau.
Les grandes villes jouent également un rôle en condensant leurs retours d’expériences :
le guide de l’achat durable de bois de la ville de Lyon fut un des premiers publiés en
novembre 2003. En avril 2004, la ville de Paris publiait un guide à l’attention des acheteurs
publics relatif à « L’insertion par l’économique à travers la commande publique ». Au
niveau européen, l’association Cities As Responsible Purchasers in Europe (Les villes
européennes, acheteurs responsables) a publié en 2006 un guide de l’achat public
responsable. Le Conseil Général des Hauts de Seine avait publié un guide à l’intitulé
similaire en novembre 2004. Enfin, citons le « guide de l’achat éthique pour les acheteurs
publics », consacré à la valorisation des droits humains à travers les marchés publics, mis
en ligne en septembre 2006 par le Conseil Régional Nord-Pas-de-Calais en lien avec le
Collectif « De l’Éthique sur l’Étiquette ».
Ces guides sont le fruit d’expériences réussies ou non en matière d’achats durables.
Ils permettent aux acheteurs publics de disposer de nouveaux critères relevant du
développement durable pour lesquels l’expérimentation a réussi (ce qui ne garantit pas leur
validité juridique dans tous les cas) : niveau sonore en dB, taux d’émission en CO2, durabilité
des produits, consommation énergétique des équipements en fonctionnement et en veille,
teneur en métaux lourds, quantités d’emballages utilisées…
D’autres outils sont à la disposition des acheteurs publics : de nombreuses rencontres
sont organisées chaque année et les formations à l’achat écoresponsable se multiplient
dans le sillage de l’Institut de FORmation de l’Environnement, créé par un arrêté
interministériel du 9 juillet 2001, sous la forme d'un service à compétence nationale du
Ministère de l'Écologie, de l'Aménagement et du Développement Durables.
L’acheteur public n’a donc jamais disposé d’autant de légitimité juridique à agir, d’autant
d’appuis techniques et administratifs pour s’engager dans des achats écoresponsables. De
ce point de vue, le développement durable apparaît soluble dans la commande publique.
Pourtant, si les marchés publics peuvent, voire doivent, intégrer le développement durable,
et notamment l’environnement, long est le chemin qui mène à une banalisation des achats
publics durables en France.
40
YVARS Guillaume, Intégration de critères environnementaux et sociaux de la commande publique du conseil général de
la Loire. 2005 [6.5]
36
II- Verdir n’est pas mûrir : le long cheminement vers des achats publics durables
II- Verdir n’est pas mûrir : le long
cheminement vers des achats publics
durables
Le verdissement des marchés publics doit être relativisé : les outils existent, mais leur
utilisation est encore limitée. En outre, le recul est encore trop faible pour augurer de
l’efficacité d’une politique d’achats durables. De plus, certains éléments du cadre juridique
actuel restreignent les possibilités offertes aux pouvoirs adjudicateurs, dont les habitudes
ne favorisent pas toujours le passage à l’acte. Conséquemment, hormis pour certaines
collectivités de taille importante, le fait d’acheter vert ne pourra se faire qu’après maturation
des consciences et des projets. Ainsi, les risques liés à l’intégration du développement
durable dans les marchés publics (A) sont un facteur de limitation, tout comme les lacunes
de l’achat public durable en France (B).
A. Les risques liés à un marché public intégrant des
aspects du développement durable
La persistance de problèmes juridiques (1°) et les difficultés d’ordre économique (2°) sont
deux éléments majeurs limitant l’extension de l’achat public écoresponsable. L’effectivité du
développement durable peut également être questionnée à travers les clauses d’insertion
sociale (3°).
1°) Une sécurité juridique imparfaite
Malgré les évolutions du cadre juridique, la position du juge administratif français n’incite
pas les acheteurs (a), confrontés au dilemme de la sécurisation de leurs achats (b).
a- La position du juge administratif en question
L’inflexibilité du juge administratif sous l’empire du Code des Marchés Publics de 1966
n’a pas laissé place à une acception extensive du développement durable dans le cadre
juridique de la commande publique avec l’entrée en vigueur des nouveaux Codes des
Marchés Publics à partir de 2001.
La controverse de l’article 5 du Code des Marchés Publics 2006 en est l’archétype :
quelle sera la position du juge administratif face à l’obligation de prendre en compte des
objectifs de développement durable au stade de la définition des besoins ? L’article 5 estil l’illustration d’une volonté politique avant tout symbolique ? Quelle est la portée de la
37
41
prise en compte « d’objectifs de développement durable » ? Selon Jérôme Michon , il
faudra attendre quelques années avant de voir la jurisprudence considérer comme illégal un
marché qui n’aurait pas respecté au stade de la définition des besoins la prise en compte de
tels objectifs. En outre, pour de nombreuses collectivités publiques, la rédaction de l’article 5
du Code des Marchés Publics témoigne plus de la manifestation d’un affichage politique que
de la réelle mise en œuvre d’une politique d’achats durables dans le cadre de la passation
de leurs marchés publics. Les explications fournies dans les rapports de présentation prévus
42
à l’article 79 du Code des Marchés Publics sont souvent évasives .
Se pose de plus la question de la sanction encourue par un pouvoir adjudicateur qui
43
définirait ses besoins sans prendre en compte le développement durable . En premier lieu,
la sanction du défaut de définition suffisante des besoins n’apparaît qu’indirectement, à
l’occasion du contrôle opéré par le juge sur le respect d’autres obligations incombant au
pouvoir adjudicateur. C’est le cas lorsque le juge sanctionne l’imprécision de la définition des
besoins, ce qui vicie les documents de consultation et constitue de ce fait une violation des
obligations de publicité (jurisprudence du Conseil d’État, 29 décembre 1997, département
de Paris). En second lieu, la notion « d’objectifs de développement durable » ne paraît pas
suffisamment précise pour servir de base à une telle sanction. Si l’on peut définir ce qu’est un
critère d’attribution exigeant une performance en matière de protection de l’environnement
ou une condition d’exécution intégrant une caractéristique environnementale, un objectif
de développement durable est par hypothèse beaucoup plus large et, par construction,
beaucoup plus flou. L’article 14 du Code des Marchés Publics 2006, qui ouvre la possibilité
d’intégrer des préoccupations environnementales dans les conditions d’exécution des
marchés ou des accords-cadres, mentionne d’ailleurs des « éléments à caractère (…)
environnemental qui prennent en compte des objectifs de développement durable », ce
qui montre bien que ces objectifs ne sauraient à eux seuls directement recevoir une
application juridique. « L’insertion d’une telle obligation dans le code 2006 permet donc
certainement une meilleure prise en compte des préoccupations environnementales dans
les marchés publics et les accords-cadres, mais on est encore loin d’une obligation juridique
44
véritablement contraignante et, à ce titre, susceptible d’être sanctionnée par le juge » .
La controverse de l’article 5 alimente donc les débats doctrinaires, dans l’attente d’une
jurisprudence confirmant ou infirmant la position réservée des commentateurs.
Le Conseil d’État a d’ores et déjà eu l’occasion de se prononcer sur le Code des
Marchés Publics 2006 suite à la remise en cause de certains articles par des organisations
professionnelles du secteur du bâtiment et des travaux publics et par des représentants
de la profession d’avocat. Mais dans son arrêt du 9 juillet 2007, le Conseil d’État n’a pas
eu à traiter des aspects relatifs au développement durable. En conséquence les précisions
sont celles apportées par le Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Emploi à travers
les questions parlementaires. Or ces réponses sont de simples indications et ne peuvent
prétendre à une valeur juridique similaire à celle d’une jurisprudence. Néanmoins elles
précisent la volonté du législateur. Dans une réponse à la question écrite n° 25167 du
41
MICHON Jérôme, Le cadre juridique de la commande publique responsable – Nouveau Code des Marchés Publics adopté
le 1er août 2006. Septembre 2006 p.1 [6.2.1]
42
43
44
38
Code des Marchés Publics 2006 : les grands principes de la réforme. CONTRATS PUBLICS n° 58. p.9 [3.3.2]
Droit des marchés publics. Éditions du Moniteur. Point III.300.1 p.9-10 [1]
Ibid. p.9
45
sénateur Bernard Piras publiée dans le Journal Officiel du Sénat du 9 novembre 2006 ,
le Ministre précise que l’obligation de respect d’objectifs de développement durable pèse
sur le pouvoir adjudicateur. Au demeurant, celui-ci n’a pas à se justifier de la non prise
en compte de ces objectifs vis-à-vis des opérateurs économiques mais seulement envers
les organismes de contrôle des marchés (contrôle de légalité ou chambre régionale des
comptes). L’utilisation du rapport de présentation prévu à l’article 79 du Code des Marchés
Publics est ici recommandée par le ministère. Néanmoins, cette réponse ministérielle reflète
une certaine hésitation sur la portée de l’article 5. En outre, elle occulte la nécessité, pour
des achats efficaces, de la définition préalable des besoins, qui n’est pas seulement une
obligation juridique.
D’autre part, aucun texte ne légitime la prise en compte de critères éthiques et
équitables dans les marchés publics et rien ne permet aux pouvoirs adjudicateurs de
s’assurer qu’ils participent ainsi au développement durable. Les pratiques sont pourtant
nombreuses, surtout pour ce qui concerne les produits alimentaires, comme en région
46
Rhône-Alpes . Le commerce équitable comprend les trois volets du développement
durable : économique (meilleure rétribution du producteur), social (reconnaissance d’un
minimum de droits sociaux aux travailleurs) et environnemental (utilisation de produits
naturels, utilisation raisonnable des ressources). En outre la ville de Lille a systématisé
47
les clauses éthiques dans ses marchés publics à travers une délibération . Ces clauses
se traduisent par le respect de droits sociaux fondamentaux : interdiction du travail forcé,
de l’exploitation des enfants, respect de la liberté d’organisation et du droit de négociation
collective (liberté syndicale), non discrimination, rémunération au moins équivalente au
salaire minimum légal, respect des règles fixant la durée maximale du travail, rémunération
des heures supplémentaires et respect des conventions de l’Organisation Internationale du
Travail.
Cette lacune réglementaire relative aux aspects éthiques et sociaux n’est pas comblée
par les directives marchés publics du 31 mars 2004. Il est de plus difficile d’inclure des
normes éthiques dans les procédures de passation des marchés publics dans la mesure
où ces normes ne se réfèrent pas à des caractéristiques visibles du produit mais à des
48
aspects en amont de la chaîne logistique . De plus, bien que la CJCE les ait légitimés (arrêt
Beentjes et Commission contre France), les directives du 31 mars 2004 ne prévoient pas
explicitement de critères sociaux pour le jugement des candidatures et des offres. Malgré
son inscription dans la loi française, on peut supposer que le juge administratif appliquera
strictement les principes liés aux critères d’attribution des marchés publics, à commencer
par le lien avec l’objet du marché, ce qui, en matière sociale, laisse une faible marge de
manœuvre. En outre la crainte de voir des marchés attribués à des associations d’insertion
sélectionnées pour des causes de voisinage voire d’électoralisme peuvent inciter le juge
49
administratif à la prudence et à la rigueur .
45
Doit-on justifier l’absence d’objectif de développement durable dans la définition du besoin ? CONTRATS ET MARCHES
PUBLICS. Avril 2007. p. 31. [3.3.2]
46
REGION RHONE ALPES, Engager sa collectivité locale dans une démarche de commerce équitable Méthodes, expériences,
acteurs. Mai 2007. [6.3]
47
INSTITUT DE LA GESTION PUBLIQUE ET DU DEVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE, Échanges de pratiques sur les achats
écoresponsables – Compte-rendu du lundi 3 octobre 2005. p.31 [6.1]
48
49
CARPE, Op. Cit. p.27
DUFOURCQ Elizabeth, Rapport préliminaire sur la prise en compte des exigences et des critères sociaux dans les marchés
publics. La Documentation Française. Mai 2005. p.16 [6.4]
39
Le cadre juridique de la commande publique écoresponsable révèle des zones
d’incertitudes. L’acheteur public n’est pas toujours à même de dépasser ces risques
juridiques.
b- Un arbitrage difficile pour l’acheteur
L’acheteur public cherche avant tout à sécuriser ses achats. L’existence d’une incertitude
juridique et le maintien de certaines croyances en matière d’achats durables limitent
encore fortement le passage à l’acte. La priorité pour les pouvoirs adjudicateurs est de
respecter les obligations légales prévues par le Code des Marchés Publics 2006 : les
obligations de publicité, de délais, le respect des seuils et des procédures sont autant de
contraintes. Le moindre écart peut se traduire par une annulation de la procédure en cas
de recours précontentieux d’un concurrent évincé. L’incorporation d’éléments relevant du
développement durable, dont les bases légales existent mais pour lesquelles subsistent une
appréhension, est une difficulté supplémentaire dans le métier d’acheteur.
De fait, l’image d’un achat durable dangereux, illégal, voire susceptible de constituer
50
un fait délictuel à l’instar du délit de favoritisme demeure répandue . En outre surgissent
des difficultés pour bâtir un cahier des charges ouvert lors de la mise au point d’un marché
intégrant des éléments de développement durable. Le risque de limiter la concurrence voire
de créer une discrimination peut être la conséquence du recours à une solution existant
sur le marché pour mettre au point son cahier des charges. Ce risque est encore plus
élevé dans le cadre de produits nouveaux à caractère environnemental puisqu’il y a peu de
solutions connues par l’acheteur. L’arbitrage en faveur d’un achat durable n’est pas favorisé
dans ce cas. En outre, les ambivalences concernant les critères d’attribution sociaux
n’invitent pas à les retenir car il existe un risque juridique pour tous les marchés dont l’objet
n’est pas expressément de nature sociale. Par conséquent, les pouvoirs adjudicateurs les
évitent, comme à Paris, où le guide de l'insertion par l'économie à travers la commande
publique contient un titre relatif aux aspects sociaux intitulé « impossibilité d’en faire des
51
critères de choix » .
Les retours d’expériences illustrés par la jurisprudence ne sont pas non plus des signes
encourageants. La compatibilité entre achat durable et principes généraux du droit de la
commande publique est parfois litigieuse. La Cour Administrative d’Appel de Paris, dans
52
ses conclusions du 20 juillet 2004 sur l’affaire Société SITA Ile de France , a par exemple
condamné la ville de Paris. Dans l’espèce, lors de la mise en concurrence d’un marché
de collecte des ordures ménagères, la ville avait lié la protection de l’environnement à
l’utilisation de moteurs ayant les émissions polluantes les plus basses sur les véhicules
de collecte. Le pouvoir adjudicateur avait retenu au titre de la valeur technique de
l’offre l’indicateur de pollution des véhicules et justifiait son choix final par la nature
des motorisations proposées, mixte pour le candidat retenu par la commission d'appel
d'offres, tout diesel pour le candidat requérant dont l’offre avait été rejetée. Or ce dernier
présentait une meilleure offre au regard des critères annoncés dans le règlement de
50
GROUPE DE COLLECTIVITÉS FRANCILIENNES POUR UNE COMMANDE PUBLIQUE RESPONSABLE - MICHON
Jérôme, Compte-rendu de l’atelier du 25/04/2006 : Le cadre juridique de la commande publique responsable et la démarche de gestion
de projets appliquée aux achats responsables. Mai 2006. P. 1 [6.1]
51
VILLE DE PARIS. L’insertion par l’économique à travers la commande publique – Guide à l’attention des acheteurs publics.
Avril 2004 p.9 [6.3]
52
Critères d’attribution des marchés publics – Conclusions de Victor Haïm Commissaire du gouvernement, CAA de Paris, 20
juillet 2004. AJDA. 17 janvier 2005, p. 95 à 98. [3.2]
40
consultation (valeur technique et prix). La commission d’appel d’offres a donc porté atteinte
au principe d’égalité entre les candidats en départageant les offres sur la nature des moteurs
équipant les véhicules. Ce « nouveau critère » est alors illégal, quand bien même il apporte
un mieux-être environnemental.
En outre, les marges de manœuvre juridiques sont limitées et les éventuelles
nouveautés risquent d’être retoquées : le Tribunal Administratif de Bordeaux, dans un
jugement du 5 décembre 2006, a condamné la commune de Bègles. Celle-ci avait demandé
à ses services de faire figurer dans ses documents de marchés publics une clause de
mieux disant social permettant d'évincer les entreprises soumissionnaires ayant recours
au Contrat Nouvelle Embauche. Le juge administratif a annulé cette délibération pour
méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats. L’offre économiquement
la plus avantageuse doit se fonder uniquement sur des critères en lien avec l'objet du
marché. Il ne peut donc y avoir de discrimination fondée sur la nature des contrats de travail.
Il convient par ailleurs de noter que depuis 2001, trois nouveaux codes sont venus
modifier des pratiques « traditionnelles ». La stabilisation des nouvelles façons de travailler
(nouvelles procédures, nouvelles modalités de publicité, nouvelles obligations) accaparent
encore la concentration de certains acheteurs publics, qui se consacrent alors moins
au développement durable. Le Code des Marchés Publics 2006 peut même inspirer la
méfiance : l’arrêt du Conseil d’État du 9 juillet 2007, concernant la légalité du Code des
Marchés Publics 2006 et de la circulaire du 3 août 2006, a annulé les dispositions du Code
relatives à la possibilité de fixer un nombre minimum de Petites et Moyennes Entreprises
(PME) admises à déposer une offre pour un marché, pour cause de discrimination.
La fragilisation d’une des mesures phares du Code 2006 ne favorise pas la confiance
des acteurs dans les autres nouveautés apportées par ce texte, comme celles liées au
développement durable. Enfin, ces Codes successifs se sont traduits par un effet d’usure :
de nombreux documents, formels ou non, mis en place depuis 2001 dans des collectivités
pour favoriser les achats durables n’ont pas été efficients, ou n’ont pas été remis à jour
en fonction des directives communautaires et du nouveau Code des Marchés Publics (cas
53
de la charte des achats durables de la ville d’Orléans , du guide relatif à l’insertion par
l’économique à travers la commande publique de Paris…).
Un autre problème est lié à la faiblesse de la concurrence dans les secteurs d’activité
liés au développement durable. Ne risque-t-il pas d’y avoir discrimination si le pouvoir
adjudicateur définit son besoin en incluant des aspects environnementaux et en décrivant
par conséquent un produit pour lequel le nombre d’entreprises susceptibles de répondre
est très faible ? Un pouvoir adjudicateur peut ne vouloir que des fenêtres en bois dans
la mesure où il existe une concurrence forte pour ce type de produit spécifique ; il n’y a
donc pas d’atteinte abusive à la concurrence et à l’égalité d’accès à la commande publique
dans ce cas. Mais à partir de combien de candidats potentiels un acheteur se situe-t-il dans
le cadre de la légalité ? La réponse dépend du montant et de la nature du marché. Ce
problème d’une concurrence insuffisante contient également une dimension économique
avec le risque que le marché soit déclaré infructueux faute de candidats.
2°) Des risques économiques contraignants
En matière d’achats écoresponsables, deux risques économiques sont mis en avant :
l’infructuosité du marché (a), et le surcoût à l’achat (b).
53
VILLE D’ORLEANS. Marchés publics et développement durable – La charte des achats durables – La ville d’Orléans poursuit
son engagement. 2005 [6.5]
41
a- Le péril de l’infructuosité
Au delà des difficultés juridiques, la mise en pratique de l’achat durable peut se révéler
54
être une impasse faute de fournisseurs , ou en raison de la présence d’un seul fournisseur
capable de répondre au cahier des charges. Certains secteurs d’activité du BTP sont
marqués par une pénurie de fournisseurs pour leurs activités classiques. Par exemple
dans la Loire, les pouvoirs adjudicateurs sont confrontés à des difficultés pour trouver
des candidats pour la maçonnerie, les sols souples, les sols minces - carrelage – faïence
55
ou la menuiserie intérieure . L’intégration d’aspects sociaux ou environnementaux est un
facteur aggravant et de tels marchés sont plus souvent confrontés à infructuosité. Les
guides méthodologiques font fréquemment mention des premières tentatives avortées de
commande publique écoresponsable. Le Conseil Régional de Bourgogne avait notamment
lancé un marché de fournitures de bureau en intégrant un critère environnemental pondéré
56
à hauteur de 30 % . Toutefois, si les réponses concernant les produits courants étaient
compatibles, les stylos faisaient figure d’exception car aucun échantillon ne correspondait
aux attentes du pouvoir adjudicateur. Les matériaux de fabrication ne permettaient pas la
conservation et la recharge des stylos. Après déclaration sans suite du marché, le second
appel d’offres a modifié son libellé et une entreprise a pu répondre en proposant des produits
rechargeables en bois, suffisamment esthétiques pour permettre une utilisation en interne
comme en externe.
Un autre risque économique est lié à l’intégration de conditions d’exécution
environnementales ou sociales dans les marchés publics. Celles-ci, en tant qu’elles figurent
au cahier des charges du marché, sont en effet impératives : l’entreprise doit les prendre en
compte au même titre que les conditions techniques sous peine de voir son offre déclarée
irrégulière. Une entreprise qui n’est pas en mesure de satisfaire ces clauses n’est donc pas
en mesure de répondre. Le risque d’éviction peut être analysé au préalable en vérifiant le
nombre d’opérateurs économiques susceptibles de présenter une offre complète.
Mais si le péril de l’infructuosité est une réalité, les marchés publics peuvent néanmoins
jouer un rôle à travers les signaux envoyés au secteur privé. Les efforts faits par les
candidats en matière environnementale sont récompensés lors du choix de l’offre par
l’instauration de critères. Cette incitation à la R&D dans le domaine du développement
durable est essentielle. En septembre 2005, sur les cinquante entreprises implantées en
57
France titulaires du label écologique communautaire, dix-neuf étaient des PME . Leur rôle
est donc majeur dans le développement durable mais ces petites entités porteuses de
productions innovantes et labellisées sont insuffisamment structurées pour répondre aux
appels d’offres. Ainsi un secteur économique peut être localement déficient (exemple des
58
difficultés d’approvisionnement en produits « bio » à Pamiers dans l’Ariège ). A l’inverse les
grosses structures répondent avant tout aux marchés dépassant les seuils de formalisation
54
55
56
DYCKMANS Sandrine, Acheteurs éco-responsables recherchent fournisseurs désespérément. Octobre 2004. [6.2.2]
Données issues du stage à Loire Habitat de mai à juillet 2007 – cf. rapport de stage.
GALLAS Marie, L’achat de fournitures de bureau, cité dans CONSEIL REGIONAL DE BOURGOGNE, Marchés publics : pour
une démarché écoresponsable – Compte-rendu des interventions des rencontres de Dijon du 5 décembre 2006. Décembre 2006.
p. 12 [6.1]
57
58
Site du Ministère de l'Écologie, de l'Aménagement et du Développement Durables relatif aux écolabels [7]
DYCKMANS Sandrine, Pamiers court derrière les fournisseurs pour alimenter sa cantine en produits « bio ». 5 octobre
2004. [6.2.2]
42
59
des procédures et donc plus volumineux d’un point de vue financier. Or les marchés
intégrant des clauses ou des critères de développement durable sont généralement des
petits marchés, notamment lorsqu’une collectivité débute dans l’achat écoresponsable. Le
risque d’infructuosité peut donc freiner la mise en place d’une politique d’écoresponsabilité
de la part des personnes publiques.
60
L’enquête 2006 de Factea Sourcing sur les pratiques d’achats durables fait le point
61
sur les « freins à la mise en œuvre pérenne d’une politique achats durables » . Les
quarante collectivités interrogées identifient comme étant le frein le plus important le manque
apparent de références du marché fournisseur. D’autres illustrations sont mentionnées dans
les différents guides à l’attention des acheteurs publics. Le Conseil Régional de Bourgogne,
pionnier en matière d’achats écoresponsables, a ainsi connu des difficultés au niveau
62
de l’offre dans ses premiers marchés de véhicules propres en 2004-2005 . Le manque
de stations d’approvisionnement en GPL et GNV (34 stations sur l’ensemble du territoire
Bourguignon), l’absence de formation des garagistes à l’entretien et à la réparation de ce
type de véhicules et l’arrêt de la production de véhicules électriques dans l’attente par les
constructeurs de nouvelles générations de batterie limitaient l’opportunité d’acquérir des
véhicules propres.
Une autre limite économique de l’efficience des achats publics écoresponsables
concerne la pratique de la sous-traitance ou de la cotraitance. En effet, lors de l’intégration
de clauses de développement durable dans un marché public, la personne publique poursuit
un objectif d’incitation sur la structure de l’offre. Cependant l’effet incitatif ne fonctionne
pas toujours si l’entreprise titulaire du marché sous-traite les produits, services ou travaux
comportant des éléments environnementaux. Il est toutefois admis que ce phénomène peut
limiter l’infructuosité.
Enfin, le péril de l’infructuosité, s’il est souvent invoqué pour refuser les achats publics
durables, n’est pas systématique. Les craintes parfois infondées des acheteurs peuvent
être levées par l’application de solutions simples contre l’infructuosité, préconisées par
la plupart des guides méthodologiques. Ceux-ci recommandent d’engager une démarche
écoresponsable par des marchés portant sur des produits pour lesquels les pratiques sont
facilitées par une multiplicité d’expériences et une offre suffisante : papier recyclé, produits
phytosanitaires, bois, éclairage public, peintures et solvants, produits d’entretien.
L’infructuosité des marchés publics responsables est certes une possibilité.
Néanmoins, l’assimilation de l’importance du développement durable, d’un point de vue
économique en tant qu’image notamment, devrait se traduire par une hausse significative
du nombre de produits et de domaines concernés. En l’occurrence, qui dit développement
durable dit croissance durable et rentable (il suffit pour cela de se référer aux innombrables
publicités ventant le caractère durable ou écologique de produits peu respectueux de
l’environnement au demeurant).
59
60
Actuellement 210 000 euros pour les marchés de travaux, de fournitures et de services passés par les collectivités territoriales
FACTEA SOURCING. Quelle politique achats durables pour les collectivités territoriales ? Enquête et bilan opérationnel sur
la politique « achats durables » des collectivités territoriales. Novembre 2006 [5]
61
62
Ibid. p. 33
MARIE Dominique, La politique d’achats « véhicules propres », cité dans CONSEIL REGIONAL DE BOURGOGNE, Marchés
publics : pour une démarché écoresponsable – Compte-rendu des interventions des rencontres de Dijon du 5 décembre 2006.
Décembre 2006. p. 11 [6.1]
43
b- Un surcoût initial à relativiser
La rareté de l’offre peut être à l’origine d’un surcoût des prix proposés comparativement
à des offres classiques n’intégrant pas la protection de l’environnement ou la promotion
de l’emploi. A l’achat, un produit ou un service respectueux du développement durable
est plus coûteux qu’un produit ou un service lambda car il s’agit souvent d’une offre
innovante, comportant un apport technologique supérieur, nécessitant des conditions de
production plus longues, favorisant l’insertion professionnelle de travailleurs handicapés
dont la productivité est limitée, etc.
Au demeurant, dans le cadre d’une démarche HQE, qui consiste à maîtriser les impacts
des bâtiments sur l’environnement extérieur et créer un environnement intérieur sain et
confortable, les surcoûts initiaux sont inévitables et de l’ordre de 2 à 10 % par rapport
à une construction utilisant des matériaux classiques. Néanmoins ces quelques points
supplémentaires peuvent représenter un obstacle pour les bailleurs sociaux. Ces derniers
sont en effet grandement dépendants des subventions publiques qui leur sont accordées
dans le cadre de l’aménagement urbain par exemple. Bien qu’il existe des subventions
particulières au titre d’une démarche HQE (octroyées par l’ADEME notamment), un projet
de construction HQE nécessite l’apport financier de fonds propres, souvent limités chez les
63
bailleurs sociaux. La démarche HQE contient quatre piliers : éco-construction (chantier à
faibles nuisances, relation harmonieuse des bâtiments avec leur environnement immédiat,
choix intégré des procédés et produits de construction), éco-gestion (gestion de l’énergie, de
l’eau, des déchets d’activité, de l’entretien et de la maintenance), confort (hygrothermique,
acoustique, visuel et olfactif) et santé (qualité sanitaire de l’air, de l’eau et des espaces).
Bien que l’amortissement de l’investissement soit plus rapide compte tenu de la diminution
des charges de fonctionnement, peu nombreux sont les maîtres d’ouvrage qui franchissent
le pas.
Néanmoins, en matière de construction comme pour les produits et les services, le
surcoût initial à l’achat d’un produit durable est compensé à l’usage. Afin de prendre
en compte cet équilibre, les acheteurs peuvent utiliser le critère du coût global pour
l’attribution du marché à l’offre économiquement la plus avantageuse. Celui-ci inclut les
coûts d’utilisation du produit, traduit les économies réalisées au cours de l’utilisation du
produit : consommation d’énergie, résistance à l’usage, structure rechargeable, recyclabilité
des composants, biodégradabilité… Selon l’ADEME, le coût global sur 15 000 heures d’une
ampoule classique à incandescence est de 126,9 euros (6,9 euros à l’achat et 120 euros
à l’utilisation) contre 34,7 euros pour des ampoules fluo-compactes (10,7 euros à l’achat
64
et 24 euros à l’utilisation) . En conséquence, « acheter vert n’est pas forcément acheter
plus cher », comme le proclamait Herbet Aichinger, chef d’unité à la direction générale
de l’environnement de la Commission européenne, lors du lancement officiel du Manuel
65
européen « Achetez vert » le 29 octobre 2004 .
Le surcoût financier de l’achat écoresponsable est également à relativiser pour ce qui
concerne certains métiers du bâtiment. De fait, les pratiques professionnelles en vigueur
63
BOUDEAU Frédéric, Villenave-d’Ornon, une piscine construite dans le respect de la démarché HQE. MARCHES PUBLICS.
N°59 Août septembre 2005 [3.2]
64
65
Voir le site de l’ADEME, rubrique « Économies d’énergie » [7]
HUGON Danyèle, Les performances environnementales des entreprises dans les marchés publics – Recommandations de
la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris. Juin 2005. P. 9 [6.2.2]
44
66
permettent de connaître les secteurs à forte intensité de main d’œuvre . Ainsi, le prix d’un
lot peinture intérieure est composé à 70 % de coût de main d’œuvre. Le chiffre est de
50 % pour la maçonnerie et proche de 40 % dans le domaine des travaux publics. Par
conséquent, dans ces secteurs, la part de la main d’œuvre est primordiale, donc le surcoût
dû par exemple à une peinture plus écologique n’impacte pas sensiblement le prix final
d’un lot peinture dans un marché public. Exiger une peinture répondant aux exigences du
label NF environnement se traduit donc par un mieux-être environnemental sans sacrifice
financier pour la personne publique. En effet, les peintures écolabellisées ne contiennent
pas de métaux lourds comme le plomb, l'arsenic, le cadmium ou le mercure ; les teneurs en
hydrocarbures et en composés organiques volatils sont en outre strictement limitées.
Néanmoins, la démarche achat durable suppose selon Philippe Schiesser, une politique
67
d’achats formalisée (seulement 17 % des collectivités en sont dotés selon une étude du
68
cabinet Factea Consulting ), une personne dédiée à l’opération (les petites collectivités n’en
ont souvent pas les moyens), une analyse des enjeux de développement durable pour les
catégories de produits cibles (cette démarche peut nécessiter l’aide d’un prestataire externe
donc payant) et des résultats vérifiables. D’un point de vue financier, accéder aux achats
durables ne semble donc pas à la portée de tous les pouvoirs adjudicateurs. En outre les
petites collectivités ne peuvent se tourner que depuis très peu de temps vers des centrales
d’achats pour effectuer des achats écoresponsables. De fait, l’UGAP a notifié son premier
marché de véhicules propres en juillet 2007. Il s’agit d’un marché à bons de commandes de
véhicules particuliers standards ou spécifiques dont le montant sur trente mois doit osciller
entre 190 et 600 millions d’euros HT. Un marché de papier éco-labellisé avait également
69
été notifié en juillet 2007 (marché inférieur à 1 million d’euros HT) . Néanmoins, la place
des produits durables dans le catalogue de l’UGAP est minime : les véhicules propres sont
beaucoup moins nombreux que les 4x4.
L’environnement semble donc rester une préoccupation de pays riches et l’achat
durable une préoccupation de collectivités très engagées ou disposant de plus de moyens
que les autres. C’est ainsi que plus les collectivités sont de taille importante, plus elles
intègrent le développement durable et perçoivent le Code des Marchés Publics 2006
70
comme pouvant favoriser le développement durable . Dans les autres collectivités, les
réticences affichées ne sont toutefois pas toujours fondées. Celles liées au surcoût de
l’achat écoresponsable sont souvent injustifiées. Les difficultés liées à l’annualité des
budgets et au cloisonnement des budgets d’investissement et de fonctionnement (lorsqu’un
article budgétaire est lié à l’acquisition d’un produit et un autre à sa maintenance) ne sont
pas crédibles au regard des nombreuses évolutions de l’encadrement juridique des budgets
des personnes publiques (loi organique relative aux lois de finances du 1er août 2001,
pluriannualité des budgets…). Néanmoins, la gestion des contraintes budgétaires de court
66
OBSERVATOIRE ÉCONOMIQUE DE L’ACHAT PUBLIC. Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en
sont éloignées- Guide à l’attention des acheteurs publics. Juillet 2007. P.29 [6.4]
67
ECOEFF, La Commission publie des lignes directrices relatives à des procédures de passation de marchés respectueuses
de l'environnement. 5 juillet 2001. [6.2.1]
68
Etude citée dans BEUREY Thierry - EVS Conseil, De l’intérêt des collectivités locales pour l’achat responsable. Novembre
2006. [6.2.2]
69
Cf. le site de l’UGAP [7], notamment la déclaration des marchés conclus au cours de l’année 2006 en vertu de l’article 133
du Code des Marchés Publics 2006
70
DELUZ Sophie, EMERY Cyrille, Marchés publics : les praticiens jugent le code 2006. LE MONITEUR. 1er juin 2007. p. 73. [4]
45
terme (au mieux sur une mandature, soit six ans dans une mairie) laisse peu de place au
long terme induit par une politique d’achats durables.
Le surcoût à l’achat pour un produit durable doit donc être relativisé. La possibilité
de prendre en compte les coûts de fonctionnement, de maintenance, d'entretien et
d'exploitation lors de la passation du marché, avec le critère du coût global, favorise les
produits respectueux de l’environnement ou intégrant d’autres aspects du développement
durable.
3°) L’effectivité des achats socialement responsables à travers les
clauses d’insertion en question
L’achat public socialement responsable traduit les préoccupations du pouvoir adjudicateur
en matière d’emploi et d’insertion professionnelle. Mais le mécanisme des clauses
d’insertion (a) est-il l’assurance de résultats positifs (b) ?
a- Le mécanisme des clauses d’insertion
Un marché public peut satisfaire aux objectifs de développement durable prévu à l’article 5
du Code des Marchés Publics en intégrant des conditions d’exécution sociales d’insertion
professionnelle des publics en difficulté. L’article L. 322-4-16 du Code du travail relatif aux
structures d’insertion par l’activité économique définit ces publics en difficulté : « L’insertion
par l’activité économique a pour objet de permettre à des personnes sans emploi
rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières de bénéficier de contrats
de travail en vue de faciliter leur insertion sociale et professionnelle. Elle met en œuvre des
modalités spécifiques d’accueil et d’accompagnement ».
Sont ainsi concernés les demandeurs d’emploi de longue durée (plus de 12 mois
d’inscription au chômage), les allocataires du Revenu Minimum d’Insertion, les publics
reconnus travailleurs handicapés au sens de l’article L. 323-3 du Code du travail,
les bénéficiaires de l’Allocation Spécifique de Solidarité, de l’Allocation d’Insertion, de
l’Allocation parent isolé, de l’Allocation Adulte Handicapé ou de l’Allocation d’Invalidité,
les jeunes de niveau infra 5, c’est-à-dire de niveau inférieur au CAP/BEP, les personnes
prises en charge dans le dispositif d’Insertion par l’Activité Économique et les personnes
employées dans les Groupement d’Employeurs pour l’Insertion et la Qualification (GEIQ)
71
et dans les associations poursuivant le même objet . L’intégration de clauses d’insertion
sociale dans les marchés publics est plus adaptée aux marchés de travaux dont l’éventuelle
durée, la localisation et le montant se prêtent à l’emploi de publics en difficulté. Néanmoins,
prévoir une condition d’exécution imposant 50 % de publics en difficulté pour exécuter un
marché serait de facto discriminatoire car seules les structures spécialisées seraient en
72
mesure de répondre . Un tel marché relèverait plutôt de l’article 15 du Code des Marchés
Publics 2006.
En outre, les modalités d’insertion ne sont pas limitatives. L’intégration d’une clause
relative à l’insertion professionnelle des publics en difficulté doit préserver la liberté
d’organisation des soumissionnaires. Le maître d’ouvrage ne saurait imposer le recours
à un partenaire ou à une catégorie d’entreprise prédéterminée par ses soins (Tribunal
71
OBSERVATOIRE ÉCONOMIQUE DE L’ACHAT PUBLIC. Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en
sont éloignées - Guide à l’attention des acheteurs publics. Juillet 2007. P.9 [6.4]
72
46
Ibid. P.27
Administratif de Paris, 27 juin 2000, Gaborit et associés). Le recours à la sous-traitance
avec une entreprise d’insertion ou une autre structure d’insertion par l’activité économique,
le recours à des organismes qui mettent à disposition des salariés en insertion dans les
conditions légales et réglementaires fixées par le Code du travail, l’utilisation des salariés
occupant des emplois mutualisés dans le cadre d’un GEIQ ou de toute autre association de
même nature et l’embauche directe de personnes en difficulté d’insertion sont exécutoires.
Tous les types de contrats sont par ailleurs possibles, comme l’a rappelé le juge administratif
dans la jurisprudence Bègles du 5 décembre 2006.
Enfin, le regroupement des acheteurs publics sur un même territoire rend plus efficace
les clauses d’insertion dans les marchés publics, à condition de coordonner les actions. La
possibilité de conventionnement facilite les démarches. Ainsi, une « charte locale d’insertion
– Promotion de l’emploi au travers des marchés publics – Applicable au porteur de projet
et aux maîtres d’ouvrage contractant avec l’Agence Nationale pour le Renouvellement
Urbain » (ANRU) a été signée le 11 avril 2005 par la ville de Saint Etienne et différents
partenaires, comme les bailleurs sociaux publics et privés. Cette convention regroupe de
nombreux acteurs (ANRU, collectivités, Plan Local pour l’Insertion et l’Emploi, missions
locales…) concernés par l’insertion professionnelle.
b- Les difficultés rencontrées : l’exemple de Saint-Etienne
La charte signée dans l’agglomération stéphanoise vise à « restructurer, dans un objectif de
développement durable, les quartiers classés en Zone Urbaine Sensible. Les signataires
de la charte s’engage à un objectif d’insertion au minimum égal à 5 % du nombre total
d’heures travaillées dans le cadre des travaux d’investissement du projet financés par
l’ANRU, réservés aux habitants des quartiers classés en ZUS ; d’autre part, la charte prévoit
un objectif d’insertion au minimum égal à 10 % des embauches directes ou indirectes
effectués dans le cadre de la gestion urbaine de proximité et de la gestion des équipements
73
faisant l’objet d’aides de l’ANRU, réservés aux habitants des ZUS » . Un marché public ne
peut en principe pas faire référence à la zone d’habitation des publics concernés par une
clause sociale. Le législateur a toutefois accordé une dérogation à l’ANRU, en application
er
de la loi n° 2003-710 du 1 août 2003 d’orientation et de programmation pour la ville et
la rénovation urbaine. En conséquence, les signataires d’une charte avec cet organisme
doivent s’engager à réserver 5 % des heures travaillées dans le cadre des investissements
financés par l’ANRU aux habitants des zones urbaines sensibles en difficultés d’insertion
professionnelle.
La convention signée à Saint-Etienne représente pour la totalité des opérations
concernées 2005-2008 un montant global proche de 212,6 millions d’euros. Le potentiel
d’heures d’insertion est donc élevé. En effet, le concours de l’ANRU s’élève à environ
54 millions d’euros, ce qui peut se traduire par un effort d’insertion de l’ordre de 1,35
millions d’euros (en se basant sur un taux moyen de 50 % de main d’œuvre et un taux
d’insertion de 5 %). Dans l’hypothèse d’un coût moyen horaire charges comprises de 30
euros, ce sont donc 45 000 heures d’insertion professionnelle potentielles que permet la
charte. Néanmoins, le nécessaire suivi des conditions d’exécution et du respect de leurs
obligations par les cocontractants est une difficulté récurrente de ces clauses. Les pénalités
en cas de non respect des engagements contractuels relatifs à l’insertion posent problème :
l’entreprise n’est pas toujours responsable des carences constatées. En effet, les absences
73
LOIRE HABITAT. Promotion de l’emploi au travers des marchés publics – Charte locale d’insertion – Applicable au porteur de
projet et aux maîtres d’ouvrage contractant avec l’ANRU. Version du 10 novembre 2006. p.2 [6.5]
47
imprévues et les retards sont souvent en cause lorsque les bénéficiaires de l’insertion sont
proposés par un organisme extérieur comme les missions locales. Néanmoins, les résultats
de l’insertion sont globalement satisfaisants. La charte d’insertion locale de Saint-Etienne,
étendue en 2006, n’a toutefois pas encore fait l’objet d’un traitement statistique public. Au
plan national, pour 53 territoires recensés entre 2002 et 2006 pour avoir mis en œuvre des
clauses sociales dans les marchés de travaux ou de services, plus de deux millions d’heures
74
d’insertion ont été recensées en faveur des publics éloignés de l’emploi . Les entreprises
sont en outre favorables à ces clauses, attendu que la formation des bénéficiaires de
l’insertion professionnelle est financée par des fonds publics. Le coût d’un emploi pourvu
dans le cadre d’un conventionnement avec l’ANRU est d’environ 1 000 euros, sachant
qu’environ les 2/3 des personnes recrutées dans ce cadre restent dans l’emploi à l’issue
75
de l’exécution du marché public .
Les différents risques juridiques, économiques, et pratiques liés à un marché public
intégrant des aspects du développement durable montrent donc que le cheminement vers
une généralisation des achats verts est encore long. Associés à des craintes persistantes,
ces risques constituent un frein puissant.
B- Des lacunes de l’achat public durable en France à
dépasser
La prise en compte du développement durable dans la société suppose des changements
culturels et comportementaux. Les acheteurs ne sont pas étrangers à cette évolution, mais
les réticences constatées étant ancrées dans les pratiques (1°), il est nécessaire d’encadrer
plus fortement les achats publics écoresponsables, pour en faire une modalité d’achat
ordinaire (2°).
1°) Des réticences ancrées dans les pratiques
La nouveauté du développement durable dans le Code des Marchés Publics explique en
partie les réticences des acheteurs publics (b) à respecter les obligations légales et à
utiliser les possibilités offertes par le Code en matière d’achats durables. Surtout, l’impulsion
nécessaire à la démarche fait globalement défaut (a). En outre, la position des opérateurs
économiques ne facilite pas toujours la mise en pratique de l’achat public écoresponsable
(c).
a- La nécessité d’une volonté commune
74
Alliance Villes Emploi, Ministère de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement, Conseil national de l’insertion par l’activité
économique, Clauses sociales et promotion de l’emploi dans les marchés publics. Guide en direction des donneurs d’ordre », cité
dans MINISTÈRE DE L'ÉCOLOGIE, DE L'AMÉNAGEMENT ET DU DÉVELOPPEMENT DURABLES, Plan national d’action pour des
achats publics durables. Mars 2007. P.3 [2]
75
Interview de Maurice BURDIN, Le dispositif emploi de Grenoble-Alpes Métropole. Article du dossier Du bon usage des
aspects sociaux, CONTRATS PUBLICS. Décembre 2005, p.62-63 [3.1]
48
Une politique d’achats durables ne s’improvise pas : il faut une volonté, notamment politique,
forte, et une stratégie. Les changements de comportements induits par une telle démarche
supposent en outre une modification du management dans les administrations.
76
Les expériences montrent que le niveau d’implication des élus et des directeurs
conditionne le niveau des objectifs, fondés sur la réponse politique à la question « quel
est le surcoût acceptable pour la collectivité ? ». L’impulsion des dirigeants peut se
traduire par une délibération générale qui est un signe fort d’un engagement en faveur
du développement durable, lequel pourra ainsi prendre les achats publics comme moyen
d’action. Une délibération est en effet un acte exécutoire et officiel, au contraire d’une
simple motion, d’une résolution ou d’une note interne, dont les effets peuvent être purement
déclaratifs. Il existe de nombreux exemples-types de délibération ou de motion sur le thème
77
du développement durable et plus précisément des achats durables . La volonté politique
permet de légitimer la démarche d’achats écoresponsables auprès des services en interne
et des opérateurs économiques en externe.
Toutefois, les achats sont encore trop souvent conçus et perçus par les personnes
publiques comme un moyen de fonctionnement déconnecté des objectifs de leurs
78
politiques . Ainsi, les achats publics ne reflètent pas systématiquement les politiques
économiques, environnementales et sociales, ce qui prive ces dernières d’un instrument
de soutien efficace. Il résulte également de cette situation des incohérences, par exemple
lorsqu’une collectivité locale investit dans la gestion rationnelle des déchets sur son
territoire mais n’intègre pas de critères de fin de vie (biodégradabilité, part de composants
recyclables…) pour les matériaux et les produits qu’elle acquiert. Ces incohérences sont
source d’inefficacité et suscitent des coûts qui auraient pu être évités. Elles contribuent
d’autre part à rendre peu crédibles, aux yeux des opérateurs économiques et des citoyens,
les objectifs affichés et les politiques menées. Une démarche achat durable est d’autant plus
efficace qu’elle est coordonnée aux autres actions de la collectivité. Ce constat explique
notamment le succès des Agendas 21.
La réussite d’une politique d’achats durables passe ensuite par l’implication de
l’ensemble des acteurs. Les élus en premier lieu, porteurs du projet ; le service marchésachats, responsable de la mise en œuvre de la démarche ; les acheteurs, qui doivent être
formés ; les fournisseurs, qui doivent être informés ; les citoyens, qui doivent être incités
à adopter une consommation responsable. La communication interne comme externe est
donc un aspect primordial dans une stratégie d’achats durables. La mise en place d’un
comité pilote au sein d’une administration, ou d’un groupe pilote quand plusieurs collectivités
collaborent pour mettre en place une politique commune d’achats écoresponsables, peut se
traduire par l’intégration d’un pilotage transversal. La sensibilisation, la mobilisation voire la
motivation de tous les acteurs est un préalable nécessaire à la concrétisation des objectifs.
En effet, rien ne sert d’acheter des ampoules dites à économie d’énergie si les lumières ne
sont pas éteintes lorsqu’une pièce est inoccupée (durant le temps de pause déjeuner par
76
Par exemple : POLIAUTRE Danièle, Développement durable et éclairage public : l’expérience de la mairie de Lille, cité
dans INSTITUT DE LA GESTION PUBLIQUE ET DU DEVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE, Échanges de pratiques sur les achats
écoresponsables – Compte-rendu du lundi 3 octobre 2005. Octobre 2005. p. 31-32 [6.1]
77
Voir le site du collectif « De l’éthique sur l’étiquette » pour un exemple de motion sur l’achat éthique [7] Pour un exemple
de délibération sur l’achat public socialement responsable : LOQUET Patrick, Réussir la prise en compte de l’insertion sociale et
professionnelle, Article du dossier Du bon usage des aspects sociaux, CONTRATS PUBLICS, Décembre 2005, p. 60 [3.1]
78
La plupart des guides à l’attention des acheteurs insistent sur l’apport du raccordement d’une démarche achats durables
à une politique environnementale globale au sein des collectivités
49
exemple). La responsabilisation de tous les acteurs est nécessaire, notamment en interne.
Le rôle du management est donc de s’assurer de la pénétration au sein des services de
la démarche globale de développement durable. La volonté commune indispensable à la
mise en place d’une politique achats durables ne souffre pas d’exception. Un lobbying
interne peut être nécessaire si des réticences infondées sont affichées par des élus ou des
79
responsables de service .
Une fois le consensus installé et la stratégie définie, il convient d’analyser l’état des
marchés existants afin de repérer les éventuelles traces de développement durable et les
marchés sur lesquels une action est possible. L’éventualité de l’acquisition de matériels
d’occasion (avec le risque qu’ils soient de conception dépassée et moins respectueuse
de l’environnement) ou de la location doit être envisagée dès ce stade. Il revient au
service marché-achats de recenser les référentiels techniques existants et de déterminer
les modalités d’intégration du développement durable aux achats publics. Pour s’assurer
du respect des obligations du cocontractant, le service peut insérer dans le cahier des
clauses administratives de nouvelles pénalités, des clauses financières incitatives liées
à des axes de progrès, afin d’inciter le cocontractant à se mobiliser pleinement, etc.
L’existence préalable d’une politique achat est un atout dans la mise en place d’une
démarche d’achats écoresponsables. En effet, afin de prévenir tout risque d’infructuosité, il
est préférable de connaître les offres à caractère durable disponibles sur le marché. Le cas
échéant, le recours à une expertise externe (guides méthodologiques, cabinets de conseils)
pour déterminer les besoins sous un angle de développement durable et pour évaluer le
niveau de performance sociale ou environnementale d’une offre est un palliatif. Auparavant,
l’analyse approfondie des besoins réels des utilisateurs de produits et services peut être
l’occasion de réajuster les quantités aux consommations. De fait, certaines collectivités
fonctionnent dans une logique de moyens et non de résultats ; une politique d’achats
durables peut être l’occasion d’impulser une logique rationnelle de consommation des
crédits budgétaires. Intégrer des critères environnementaux ou sociaux nécessite donc une
réflexion en amont et notamment dans la définition des besoins : l’achat le plus durable est
celui que l’on ne fait pas. L’acquisition d’objets promotionnels jetables constitue ainsi une
80
aberration tant économique qu’écologique .
L’implication de tous les acteurs est la condition sine qua non de la réussite d’une
politique d’achats durables. Ce qui signifie également que la moindre défection d’un
décideur est une lacune difficile à surmonter. En outre, les réticences face à l’achat public
écoresponsable peuvent être dues aux difficultés des acheteurs publics à déterminer le
champ de ces achats.
b- Les difficultés des acheteurs
Les acheteurs publics, malgré la profusion d’outils de savoir en la matière, n’ont parfois pas
la compétence pour déterminer une politique d’achats écoresponsables, ou bien utilisent
le développement durable comme un prétexte pour détourner les règles de la commande
publique. Le cadre juridique et les retours d’expériences déterminent un champ d’application
qui, sans être exhaustif, élimine certaines pratiques. Ainsi, faire des achats durables ne
79
CONSEIL GENERAL DES HAUTS-DE-SEINE, Encourager une commande publique écoresponsable dans les Hauts-de-
Seine. Mars 2005. P.[6.3]
80
50
PASQUIER Sarah, Achats publics durables : en parler pour mieux les passer ! 22 janvier 2007 [6.2.2]
81
signifie pas imposer l’origine géographique des matériaux utilisés sur un chantier (hors
exceptions liées aux matériaux utilisés pour la rénovation de bâtiments historiques ou
dont l’architecture nécessite des matériaux précis). Toutefois, l’intégration d’un critère de
performance de l’offre en matière de protection de l’environnement peut permettre de
privilégier une entreprise s’approvisionnant dans la région d’exécution du chantier par
rapport à un candidat se fournissant à l’étranger, par exemple en Chine.
Une politique d’achats durables ne se traduit pas non plus par un favoritisme envers
les fournisseurs locaux. Il peut être tentant, en prétextant des effets bénéfiques sur
l’environnement, d’insérer un critère d’attribution lié à la proximité du fournisseur (moindres
déplacements, rapidité d’exécution…). Mais un tel critère est illégal car il crée une
discrimination. Le seul critère susceptible de favoriser les opérateurs économiques situés
à proximité du lieu d’exécution du marché, validé par le cadre juridique de la commande
publique, est celui du délai de livraison. Toutefois, si une entreprise éloignée met en œuvre
les moyens d’une intervention rapide, elle ne peut être exclue. La logique est similaire
concernant les aspects sociaux d’un marché public. Au demeurant, la mise en œuvre
d’un critère social peut se traduire par le risque de voir la collectivité publique protéger ou
promouvoir l’emploi local. Il semble certain qu’une entreprise installée sur le territoire du
pouvoir adjudicateur serait plus performante à mener des actions d’insertion sur le plan
local que des entreprises implantées hors du territoire d’exécution du marché. Cependant
le juge administratif censure l’attribution préférentielle d’un marché au motif de la protection
de l’emploi local. Le Conseil d’État, dans un arrêt Commune de Ventenac-en-Minervois du
29 juillet 1994 a déclaré illégale la préférence au bénéfice des entreprises locales dès lors
que leurs offres ne dépassaient pas de plus de 4 % les meilleures offres.
82
L’achat public écoresponsable ne saurait en outre favoriser les PME-PMI . D’ailleurs
l’arrêt du Conseil d’État en date du 9 juillet 2007 a annulé les dispositions du Code des
Marchés Publics relatives à ces faveurs. En outre, avec les marchés à procédure adaptée
notamment, les PME-PMI sont les partenaires naturels des administrations locales ; et
rien ne garantit une meilleure prise en compte d’aspects sociaux et environnementaux
dans le cadre d’une contractualisation avec une PME qu’avec une entreprise de taille plus
importante.
Les difficultés des acheteurs publics peuvent d’autre part être liées au faible volume
financier de leurs contrats susceptibles d’intégrer des aspects du développement durable.
Une disposition du Code des Marchés Publics 2006 peut cependant être utilisée pour
dépasser cet obstacle. En effet, l’article 8 du Code prévoit la possibilité de recourir à
un groupement de commandes : des opérateurs économiques peuvent donc réaliser
des économies d’échelle en regroupant leurs besoins et par exemple acquérir des outils
performants au plan environnemental. D’autre part, le groupement est une incitation à la
R&D dans le domaine du développement durable car les marchés sont plus conséquents.
Des difficultés concrètes limitent dans certains cas le recours à l’achat solidaire.
Ainsi, vérifier le respect des clauses contractuelles en faveur du développement
durable est parfois impossible. C’est le cas lorsque des clauses relatives au commerce
équitable sont intégrées dans le cahier des charges. Les coûts de la vérification des
81
Cela est d‘autant plus vrai concernant le bois : OBSERVATOIRE ÉCONOMIQUE DE L’ACHAT PUBLIC. Guide de l’achat public
écoresponsable – Le bois, matériau de construction. Mai 2007. P.20 [6.4]
82
Définition française : entreprise employant un maximum de 500 employés, ayant un chiffre d'affaires inférieur à 40 millions
d’euros ou un résultat après bilan de moins de 27 millions d’euros, et avec moins de 25 % de contrôle par une ou plusieurs entreprise(s)
non-PME - excepté pour les sociétés d'investissement et de capital-risque.
51
conditions de production quand il s’agit d’un café équitable fabriqué en Amérique du Sud
sont disproportionnés. Aucun organisme légal n’est par ailleurs chargé d’effectuer ces
83
vérifications .
Par ailleurs, les acheteurs publics peuvent être confrontés à des difficultés pour
faire accepter de tels achats. L’achat durable n’est pas nécessairement l’expression
d’un engagement sincère pour le développement durable ou l’illustration d’une politique
84
cohérente. L’exemple des véhicules des administrations centrales parisiennes , s’il illustre
une inclination au développement durable, soulève quelques interrogations. Jusqu’en 2006,
le parc de véhicules de ces administrations situées à Paris était surdimensionné : 85 % des
véhicules avaient une puissance supérieure à 7 CV pour des besoins qui correspondent,
très majoritairement, à une circulation intra-muros avec une seule personne transportée. En
conséquence, la mission interministérielle de modernisation du parc automobile de l’État
projette de doter ce parc de 550 à 600 véhicules adaptés à l’usage urbain d’ici 2008. De
plus, les véhicules acquis doivent dorénavant rejeter au maximum entre 109 g et 122 g
de CO2 par kilomètre selon leur motorisation, conformément à la circulaire du Premier
Ministre du 28 septembre 2005 sur le rôle exemplaire de l’État en matière d’économies
d’énergie, qui prescrit l’achat ou la location de véhicules particuliers ne dégageant pas plus
de 140 g de CO2 par kilomètre. Il est attendu de cette mesure une réduction des rejets de 1
000 tonnes de CO2, une réduction de consommation de carburant d’au moins 250 tonnes
équivalent-pétrole et une économie de 30 à 40 % sur le coût du parc considéré. Cependant,
peut-on dans ce cas parler d’achats durables ou simplement d’un réajustement ? En
l’espèce, l’irresponsabilité antérieure de l’administration est plus prégnante que son attitude
estampillée écoresponsable. Il en est de même pour les phénomènes « d’évaporation »
des fournitures de bureau ou des ramettes de papier : une politique d’achat suppose une
consommation durable et un changement des comportements des personnes en contact
avec les produits et services achetés par les pouvoirs publics.
Mais pour percevoir l’ensemble de ces particularités, les acheteurs publics doivent
acquérir les compétences liées à l’achat durable. Le manque de formation sur les achats
écoresponsables des services de l’État est néanmoins une lacune. En 2005, une étude de J85
B de Foucauld, Inspecteur Général des Finances , portant sur l’utilisation par les acheteurs
de l’État et des organismes de Sécurité Sociale des potentialités sociales offertes par le
cadre juridique de la commande publique, s’était révélée infructueuse, faute de réponse
positive.
La question de la fiabilité est fréquemment mise en avant pour refuser les achats
durables. En l’an 2000, la Caisse des Dépôts avait tenté de formaliser une démarche
d’achats de fournitures de bureau en produits verts avec la création d’un catalogue.
Mais les utilisateurs, peu préparés à une telle évolution, ont systématiquement considéré
les produits présentés comme étant de mauvaise qualité et donc inadaptés à leurs
besoins. Néanmoins, en reprenant une démarche logique où les utilisateurs sont également
acteurs (sensibilisation, participation, décentralisation des initiatives), les évolutions des
83
84
CITIA, Comment être équitable ! SIS Marchés – Information réglementaire du 4 mai 2007. [6.2.2]
MINISTÈRE DE L'ÉCOLOGIE, DE L'AMÉNAGEMENT ET DU DÉVELOPPEMENT DURABLES. Plan national d’action pour
des achats publics durables. Exemple du parc automobile de l’État. P.3 Mars 2007 [2]
85
52
Étude portant sur 231 marchés et plus de 626 millions d’euros. DUFOURCQ Elizabeth, Op. Cit. P. 15 [6.4]
86
comportements se font en douceur . Une politique d’achats durables peut en outre se faire
par étape pour être acceptée par tous les acteurs. Le Conseil Régional des Pays de la Loire
a intégré le développement durable dans les marchés en deux étapes pour ce qui concerne
87
la fourniture des repas à la région . En 2003, son marché prévoyait une variante permettant
de présenter des produits respectueux du développement durable. En 2006, le cahier des
charges prévoyait un produit bio dans chaque repas. D’abord incitatif, le marché est devenu
impératif.
Les difficultés des acheteurs publics, réelles ou supposées, n’en demeurent pas moins
une lacune pour l’achat public durable. Pour Jérôme Grand d’Esnon, directeur des affaires
juridiques du MINEFI et acteur majeur dans la rédaction du nouveau Code des Marchés
Publics, le développement durable « fait toutefois l’objet d’une vraie prise de conscience
notamment dans les collectivités locales. Elles veulent le mettre en avant même si elles ne
88
savent pas toujours comment s’y prendre » .
c- Les craintes des opérateurs économiques
Directement concernés par les achats publics durables, les opérateurs économiques
expriment des craintes quant à l’effectivité de la concurrence et à l’homogénéité des
89
exigences des pouvoirs adjudicateurs .
Déjà soumis aux nombreuses formalités administratives du Code des Marchés Publics,
les opérateurs économiques souhaitent que les performances environnementales portent
sur les produits et les services et non sur les entreprises elles-mêmes. Pour cela les pouvoirs
adjudicateurs doivent encourager les entreprises à fabriquer des produits certifiés par un
écolabel et les pouvoirs publics doivent favoriser l’accès des entreprises à ces écolabels. En
2007, les deux écolabels décernés en France (NF environnement et l’écolabel européen)
90
portent sur 43 produits . Une éventualité est la multiplication des références aux labels
dans les spécifications techniques des marchés, rendues possibles par l’article 6 du Code
des Marchés Publics 2006. Mais la France n’est pas pionnière en ce domaine, à l’exemple
du papier recyclé de format A4 qui ne représente que 3,5 % du marché national, contre
91
plus de 15 % en Allemagne et près de 10 % en Angleterre . Par son caractère exemplaire,
la commande publique doit encourager une consommation responsable des opérateurs
économiques et des foyers.
86
MICHELOT Anne-Marie, L’engagement de la Caisse des Dépôts dans la démarche développement durable et
écoresponsabilité, cité dans IGPDE, Échanges de pratiques sur les achats écoresponsables – Compte-rendu du lundi 3 octobre 2005.
Octobre 2005. P.15 [6.1]
87
GROUPE DE COLLECTIVITÉS FRANCILIENNES POUR UNE COMMANDE PUBLIQUE RESPONSABLE - MICHON
Jérôme, Compte-rendu de l’atelier du 25/04/2006 : Le cadre juridique de la commande publique responsable et la démarche de gestion
de projets appliquée aux achats responsables. Mai 2006. P.18 à 21 [6.1]
88
89
Cité dans DELUZ Sophie, EMERY Cyrille. Op. Cit. p. 69. [4]
HUGON Danyèle, Les performances environnementales des entreprises dans les marchés publics – Recommandations de la
Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris. Juin 2005. P.2-3 [6.2.2]
90
91
http://www.ecologie.gouv.fr/ecolabels/ , onglet « données générales et économiques » [7]
ADEME, Minutes des premières rencontres nationales « Produits verts et éco-consommation : modes d’emploi. 7 et 8 juin
2006. Maison de la Chimie. Juillet 2006 p.39 [6.1]
53
92
Cependant les acheteurs manquent de formation sur les diverses formes d’étiquetage
environnemental et les différents écolabels officiels. Ils ne sont donc pas en mesure de
reconnaître les offres des entreprises les plus soucieuses du développement durable. De
plus, la spécificité française du nombre élevé de communes participe au nombre très élevé
93
d’acheteurs publics (200 000 au total en France ). Les difficultés pour homogénéiser les
pratiques et former les agents acheteurs en matière d’achats écoresponsables limitent la
mutualisation des expériences du côté des entreprises.
D’autre part, les démarches de certification ISO 14 000 ne sont pas assez reconnues
lors de la passation des marchés publics, alors qu’elles sont souvent porteuses de qualité
94
et d’innovation. Selon l’AFNOR , les normes ISO 14000 permettent d’aider une entreprise
à maîtriser et/ou à réduire ses sources d’impacts sur l’environnement. Ces normes
n’imposent pas d’exigences absolues en matière de performance environnementale,
si ce n’est l’engagement politique de la direction de l’entreprise à se conformer à la
législation et au principe de l’amélioration continue. Les normes internationales de gestion
environnementale doivent permettre aux entreprises et organismes volontaires d’acquérir
des outils et d’intégrer des principes environnementaux à leur système de gestion déjà en
place. La certification ISO 14 000 permet notamment de formaliser des plans d’action pour
une meilleure gestion des impacts liés à une activité, un service donné, un produit utilisé.
Quant aux aspects sociaux des marchés publics, leur développement ne provoque pas
de refus de principe de la part des syndicats et des fédérations d’entreprises. En effet, de
nombreuses branches d’activité ont initiées des démarches relatives au respect du droit
du travail. Dans le bâtiment les principales fédérations ont mis au point une charte relative
à la sous-traitance. En outre les opérateurs économiques ne sont pas défavorables à des
clauses sociales, dans la mesure où une entreprise qui ne respecte pas les obligations
95
légales en vigueur provoque une distorsion de concurrence à travers un dumping social .
Au contraire d’une discrimination, l’utilisation d’éléments sociaux dans les marchés publics
peut donc rendre plus efficace la concurrence entre les opérateurs économiques. D’autre
part, dans des secteurs frappés par une pénurie de main d’œuvre, l’insertion sociale peut
être un palliatif financièrement intéressant pour les entrepreneurs, puisque le coût de la
formation est assuré par l’apport de fonds publics.
Enfin, selon un sondage IPSOS pour le Moniteur réalisé du 14 au 19 mars 2007,
le développement durable n’est considéré comme un apport majeur que par 20 % des
96
entreprises et seulement 16 % des maîtres d’ouvrage . Cela ne signifie pas que les
pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques ne souhaitent pas s’investir en faveur
du développement durable, mais qu’à leur sens la réforme de 2006 ne marque pas une
révolution. Ainsi « le code 2006 n’a pas bouleversé la vie des entreprises », selon Christian
97
Gay, président de la commission marchés de la Fédération Française du Bâtiment . De
92
93
Ibid. p.16
RAVENEL Pierre, L’achat public durable en France en 2006 : vers une généralisation. FACTEUR 4D Novembre – Décembre
2006. P.4 [4]
94
95
Voir le site de l’AFNOR, rubrique information [7]
CONSEIL REGIONAL NORD PAS DE CALAIS, COMMUNAUTE URBAINE DE DUNKERQUE, COLLECTIF DE L’ETHIQUE
DE L’ETIQUETTE. Guide de l’achat éthique pour les acheteurs publics. Septembre 2006. P.6 [6.3]
96
97
54
DELUZ Sophie, EMERY Cyrille. Op. Cit. p.71
Ibid. p.69
fait, le critère du prix reste prédominant et la référence aux écolabels dans les règlements
de consultation trop rare.
Une étude menée au niveau européen en 2006 conclut, malgré la faiblesse du nombre
de réponses françaises (qui serait dûe à un manque de temps…) que 33 % des marchés
98
intègrent des considérations environnementales en France . Mais la réalité des 200 000
acheteurs publics semble éloignée de ce résultat flatteur. L’association les Eco Maires a
lancé une enquête nationale en mai 2007 pour faire un bilan de l’achat public responsable
99
et disposer d’indicateurs fiables . L’ambition est par cette occasion de « démontrer que la
commande publique responsable est bien une réalité locale » et de constituer une base de
données sur l’intégration du développement durable dans les marchés publics. Une réalité
locale que différentes mesures pourraient encourager.
2°) Pour des achats systématiquement durables
Les risques liés à l’intégration du développement durable dans les marchés publics et
les réticences des acteurs de la commande publique limitent l’expansion des achats
écoresponsables. Au-delà de cet aspect pour lequel des solutions sont envisageables (b),
il convient de s’interroger sur la manière dont les marchés publics peuvent, à travers leur
déroulement, favoriser le développement durable, en particulier avec la dématérialisation
(a).
a- La dématérialisation des marchés publics : un atout environnemental ?
La dématérialisation des procédures de marchés publics est apparue avec le Code des
100
Marchés Publics 2001 et s’inscrit dans le plan Administration ELEctronique 2004-2007.
Le Vade-mecum juridique sur la dématérialisation des marchés publics en donne une
définition : « la dématérialisation consiste à mettre en œuvre des moyens électroniques
pour effectuer des opérations de traitement, d’échange et de stockage d’informations
101
sans support papier » . La pratique des procédures de passation des marchés publics
impose un constat : les formalités des marchés publics sont gourmandes en support
papier. Formulaires DC4, DC5, nouveau DC7 ou attestations fiscales et sociales sur
l’honneur nécessaires lors de chaque candidature, édition des dossiers de consultation des
entreprises, tirages de plans, frais d’acheminement ou encore duplication pour archivage
rythment la vie des services marchés-achats.
98
RAVENEL Pierre, L’achat public durable en France en 2006 : vers une généralisation. FACTEUR 4D Novembre – Décembre
2006. P.4 [4]
99
100
ASSOCIATION LES ECO MAIRES, Enquête : collectivités et commande publique durable. [5]
Section 8 - Dématérialisation des procédures - Article 56 « Les échanges d'informations intervenant en application du présent
code peuvent faire l'objet d'une transmission par voie électronique. 1o Le règlement de la consultation, la lettre de consultation,
le cahier des charges, les documents et les renseignements complémentaires peuvent être mis à disposition des entreprises par
voie électronique dans des conditions fixées par décret. Néanmoins, au cas où ces dernières le demandent, ces documents leur
sont transmis par voie postale. 2o Sauf disposition contraire prévue dans l'avis de publicité, les candidatures et les offres peuvent
également être communiquées à la personne publique par voie électronique, dans des conditions définies par décret. Aucun avis ne
pourra comporter d'interdiction à compter du 1er janvier 2005. 3o Un décret précisera les conditions dans lesquelles des enchères
électroniques pourront être organisées pour l'achat de fournitures courantes. 4o Les dispositions du présent code qui font référence
à des écrits ne font pas obstacle au remplacement de ceux-ci par un support ou un échange électronique ».
101
LEVET-VEYRIER Stéphanie, Modernisation de l’achat public. Recueil de textes. 2007. P. 33 [1]
55
Comme en matière de développement durable, chaque nouvelle édition du Code
des Marchés Publics a engagé plus avant les pouvoirs adjudicateurs dans la voie de
la dématérialisation. Ainsi l’article 56 du Code des Marchés Publics 2004 prévoyait qu’à
er
compter du 1 janvier 2005, l’administration devait permettre aux candidats de répondre par
voie électronique dans le cadre des procédures formalisées. Les possibilités ouvertes par
le Code des Marchés Publics actuel concernent le téléchargement des pièces du marché
(avis d'appel public à la concurrence, documents de consultation, CCAP, CCTP, bordereau
des prix, acte d’engagement) et la possibilité pour les opérateurs économiques de déposer
en ligne leurs candidatures et leurs offres. En outre, le Code des Marchés Publics prévoit
la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir aux enchères électroniques de
l’article 54 : « Une enchère électronique est une procédure de sélection des offres réalisée
par voie électronique et permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse et de
modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leur offre. II. - Le pouvoir
adjudicateur ne peut recourir à l’enchère électronique que pour les marchés de fournitures
d’un montant supérieur aux seuils fixés au II de l’article 26 ». Cette procédure entièrement
dématérialisée relève cependant plus de l’expérimentation que de la pratique courante des
personnes publiques.
La dématérialisation permet-elle de limiter la consommation de papiers ? La question
est de savoir si la mise en œuvre de moyens électroniques pour effectuer des opérations
de traitement, d’échange et de stockage d’informations dans les marchés publics procure
un mieux-être environnemental. Or, l’effet global de la dématérialisation est limité. De
fait, la transmission par voie électronique se traduit par un transfert de l’impression du
DCE au niveau des entreprises, et des supports des candidatures et des offres au
niveau des pouvoirs adjudicateurs. Néanmoins la dématérialisation des procédures de
marchés publics rend directs les échanges entre acheteurs et vendeurs. La suppression
des intermédiaires comme les services d’acheminement du courrier évite les transports
physiques des dossiers, qui nécessitent des véhicules qui, quoique « propres » (GPL, GNV,
biocarburants…), n’en rejettent pas moins des gaz polluants.
La dématérialisation permet également aux entreprises de consulter les dossiers
de consultation mis en ligne : en 2005, le site achatpublic.com a recensé 141 123
téléchargements de dossiers de consultations, pour moins de 5 % de réponses
102
électroniques . Ces téléchargements permettent aux entreprises de trier, sur format
électronique, les marchés vraiment susceptibles de les intéresser quand seul l’intitulé
du marché a initialement attiré leur attention. L’expérience de la dématérialisation à une
échelle plus locale traduit les mêmes tendances. A Loire Habitat, Office Public de l’Habitat
er
du département de la Loire, durant la période du 1 janvier au 20 août 2007, 771
téléchargements de dossiers de consultation ont été recensés (pour 99 consultations mises
en ligne), pour seulement six réponses électroniques en ligne.
Un autre aspect de la dématérialisation dans le cadre des marchés publics intéresse
les échanges avec le contrôle de légalité préfectoral. La voie électronique demeure
l’exception malgré les engagements politiques symbolisés par l’arrêté du ministre de
l’intérieur du 26 octobre 2005 portant approbation d'un cahier des charges des dispositifs
de télétransmission des actes soumis au contrôle de légalité et fixant une procédure
d'homologation de ces dispositifs. En 2006, quatre départements (les Yvelines, département
pilote, les Alpes-Maritimes, le Rhône et le Val-d'Oise) ont expérimenté la transmission
102
DELUZ Sophie, EMERY Cyrille, FODOR Xavier, Les entreprises face à la dématérialisation, des marchés publics. LE
MONITEUR du 24 mars 2006, p.44 à 50. Cité dans LEVET-VEYRIER Stéphanie, Op. Cit. p. 3 à 9
56
des documents soumis au contrôle de légalité par voie électronique. La généralisation
du contrôle de légalité dématérialisé à toutes les préfectures était prévue pour l’année
2007 mais a subi des retards du fait du manque de coopération des collectivités. En effet,
seules les collectivités territoriales volontaires peuvent envoyer à la préfecture ou à la souspréfecture leurs documents sous forme électronique. En outre, les documents transmis au
103
contrôle de légalité sont généralement issus des délibérations et de l’État civil .
En fin de compte, la dématérialisation à travers les marchés publics nécessite, à la
manière des achats écoresponsables, une évolution des mentalités, notamment du côté
des opérateurs économiques. Les réticences aux réponses électroniques, étayées par la
rhétorique de la méfiance envers la transmission en ligne (virus, piratage), sont infondées.
104
Le risque est en effet moindre qu’une transmission par courrier . De plus, les entreprises ne
savent pas toujours que leur certificat de signature électronique utilisé par exemple pour la
déclaration et le règlement de la TVA en ligne est valable pour candidater électroniquement
à un marché public. La possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de rendre obligatoire aux
opérateurs économiques à l’horizon 2010 les réponses dématérialisées, conformément à
l’article 56-III-2 du Code des Marchés Publics est un encouragement.
En conclusion, s’il est nécessaire d’améliorer l’information sur les possibilités de la
dématérialisation des marchés publics, les transmissions par voie électronique représentent
un atout environnemental à valoriser.
b- Un code de la commande publique écoresponsable ?
Au-delà du débat lié à la sortie de trois Codes des Marchés Publics en cinq ans et la
nécessité d’intégrer dans un même texte l’ensemble des modalités de l’achat public, comme
les délégations de service public, les marchés publics, ou les contrats de partenariat, un
éventuel code de la commande publique pourrait être l’occasion de franchir un pallier
supplémentaire dans la prise en compte du développement durable. A condition que ce code
soit lui aussi durable, dans le temps surtout. Le cadre juridique des contrats de partenariat
prévoit ainsi des dispositions que le Code des Marchés Publics ne permet pas. L’ordonnance
n°2004-599 du 17 juin 2004 pour les contrats de partenariat insère le critère du montant
sous-traité à de petites et moyennes entreprises pour choisir l’offre économiquement la plus
avantageuse. Une extension au Code des Marchés Publics avait été envisagée lors des
travaux préparatoires au Code des Marchés Publics 2006, mais semblait incompatible avec
le droit communautaire et a donc été exclue.
D’autre part, l’absence de labels sociaux rend difficile la mise en place de considérations
sociales dans les marchés publics pour le jugement des candidatures. En matière
de spécifications sociales, les référentiels sont inexistants pour les produits mais se
développent au niveau des entreprises. Toutefois il s’agit souvent de démarches internes
difficiles à évaluer. A l’instar des écolabels, les pouvoirs publics ont intérêt à développer des
labels publics attestant de la prise en compte par les opérateurs économiques d’aspects
sociaux et éthiques dans leur politique d’entreprise interne et en termes d’investissements.
L’exemple de la loi Belge du 27 février 2002 visant à promouvoir une production socialement
responsable fait référence. Le législateur a créé un label octroyé sur le fondement d’une
part du respect des normes définies dans les conventions de base de l’Organisation
Internationale du Travail, et d’autre part sur le fondement du respect de certains principes
103
104
Voir l’article consacré au sujet sur le site de l’association des maires des grandes villes de France [7]
Jérôme Grand d’Esnon, cité dans DELUZ Sophie, EMERY Cyrille, FODOR Xavier, Op. Cit. p.49
57
105
sociaux comme la non discrimination en matière de rémunération . Pour améliorer la prise
en compte du développement durable dans les marchés publics, un Code de la Commande
Publique Écoresponsable pourrait élargir le panel de critères relevant du développement
durable, en donnant une liste fournie d’exemples spécifiques à la prise en compte d’aspects
sociaux et environnementaux : niveau de formation professionnelle, niveau de nocivité des
produits, niveau d’égalité hommes/femmes dans l’organisation de l’opérateur économique,
106
performance en matière de promotion de la diversité , durée de vie des produits, niveaux
de recyclabilité ou de biodégradabilité des produits, caractère écologiquement innovant de
l’offre, émission sonore, gestion des déchets…
Une autre possibilité pour généraliser l’achat durable serait d’obliger les acheteurs
publics à tenir compte du fonctionnement de leurs constructions sur les trente ans à venir.
Cette démarche serait plus efficace que la difficile mise en œuvre de la démarche HQE. La
légalisation du principe des « 4 R », pour Réduire les quantités consommées, Réutiliser,
107
Recycler et Récupérer , dans un Code de la Commande Publique Écoresponsable
permettrait également d’intégrer le cycle de vie pour tous les achats de produits.
L’encadrement juridique des achats publics se limite à la subordination du
développement durable aux principes généraux de la commande publique. Un Code de
la Commande Publique Écoresponsable pourrait aller plus loin en reconnaissant que
les achats publics doivent concourir à la mise en œuvre du développement durable de
la société. Par conséquent, les pouvoirs adjudicateurs devraient en pratique départager
les opérateurs économiques en choisissant non plus l’offre économiquement la plus
avantageuse mais l’offre la plus avantageuse pour concourir au développement durable.
Bien qu’un Code de la Commande Publique Écoresponsable relève de l’improbable,
les propositions présentées peuvent pour la plupart être adaptées au cadre actuel.
Ainsi, en ce qui concerne la communication entre les acteurs, la sensibilisation et la
structuration des moyens humains, dont l’efficacité présume celle des achats durables,
108
diverses dispositions permettraient d’améliorer la formation des acheteurs . Tel serait
l’objectif de l’intégration d’un module obligatoire sur la commande publique écoresponsable
dans les formations initiales de tous les agents territoriaux. La consolidation des réseaux
existant et l’encouragement à la création de réseaux d’échanges sur la commande publique
écoresponsable, dans les régions qui ne sont pas encore concernées, pourraient être
confiés à une agence nationale en charge d’accompagner les collectivités. En parallèle, la
création d’une base commune d’informations sur la commande publique écoresponsable
centraliserait les données issues des retours d’expériences. En outre l’élaboration d’un
guide du dialogue entre les entreprises et les acheteurs publics préciserait les attentes des
vendeurs et des acheteurs. Les groupements d’achats existants doivent également être
incités à proposer des écoproduits dans leurs catalogues.
105
NAVEZ François, Marchés publics et développement durable : quelles possibilités de prise en compte des particularités
des entreprises d’économie sociale ? Actes du colloque ISTR-EMES à Paris du 27 au 29 avril 2005. [6.1]
106
JACOB Maxime, Peut-on introduire le critère social dans la commande publique et comment s’y prendre ? Article du dossier
Du bon usage des aspects sociaux, CONTRATS PUBLICS. Décembre 2005 p. 44-45 [3.1]
107
VILLE D’ORLEANS. Marchés publics et développement durable – La charte des achats durables – La ville d’Orléans
poursuit son engagement. 2005. P.4 [6.5]
108
ALBERT Emmanuelle, Commandes publiques et développement durable – 4° assises nationales du développement
durable- Synthèse de l’atelier M7. 11 octobre 2006. P.2-3 [6.1]
58
La validation de certaines propositions concernant les produits présentés par les
opérateurs économiques devrait d’autre part permettre aux acheteurs publics de satisfaire
leurs besoins et aux entreprises de développer leurs débouchés, dans une logique
vertueuse. La multiplication des références aux écolabels et du nombre de produits
écolabellisés serait bénéfique pour tous les acteurs. De même, la qualification des matériaux
d’origine renouvelable, notamment dans le secteur du bâtiment, permettrait de sortir du
dilemme du coût initial concernant la construction. Il convient en outre d’institutionnaliser
l’ensemble des comités d’évaluation et de qualification des matériaux, afin d’éviter un
109
lobbying nuisible au développement durable .
Pour vérifier la pertinence de ces propositions, il est nécessaire d’encourager la
mise en place d’Observatoires départementaux de la commande publique locale. De tels
110
organismes existent actuellement, comme la Cellule Économique Rhône Alpes . Celle-ci
associe les fédérations du bâtiment et des travaux publics aux maîtres d’ouvrage publics et
privés acteurs de la construction dans la région. Cependant, malgré le nombre d’indicateurs
proposés par ces observatoires (entre autres, modes de passation des marchés, taux
d’infructuosité et motifs, délais moyens entre la date de publicité et la date de notification),
aucun ne concerne le développement durable. L’objectif final est de mettre en œuvre les
moyens d’un recensement complet des montants des marchés publics, par catégorie de
pouvoir adjudicateur, par nature, par secteur d’activité… dans le but de connaître la portée
de l’achat écoresponsable et les marges de manœuvre existantes. Aucune statistique
globale n’est à l’heure actuelle disponible.
109
110
Ibid.
Voir le site de cet organisme [7]
59
CONCLUSION
Parce que le développement durable n’en est pas la quintessence mais que les marchés
publics ont été désignés comme un levier pour intégrer aux politiques publiques des
dimensions environnementales, sociales et économiques, l’ambigüité majeure relevée en
introduction demeure. L’état actuel du droit de la commande publique ouvre certes des
possibilités aux acheteurs publics désireux de s’engager dans la voie de l’écoresponsabilité.
L’intégration progressive du développement durable dans les Codes des Marchés Publics,
sous l’impulsion du droit communautaire, rend désormais possible la prise en compte
d’éléments sociaux et environnementaux à différentes étapes d’un marché public. Pourtant,
la perspective d’un Code de la Commande Publique Écoresponsable apparaît illusoire.
Sous le régime du Code 2006, les critères d’attribution peuvent prendre la forme
d’une combinaison de critères qualitatifs et économiques, éventuellement à caractère
environnemental et dans une moindre mesure, social, sous quatre conditions : les
critères d’attribution doivent être liés à l’objet du marché ; ils doivent être objectifs et
suffisamment précis, donc ne pas donner lieu à une liberté inconditionnée de choix pour
le pouvoir adjudicateur ; ils doivent respecter les obligations de publicité et être portés à
la connaissance des opérateurs économiques dès l’avis de marché ; enfin, les critères
ne doivent pas violer le principe de non-discrimination. Si les critères permettent de
classer les offres et de valoriser la stratégie d’un opérateur en matière de développement
durable, les clauses à caractère social ou environnemental incluses dans les conditions
d’exécution fonctionnent sans compromis. Les guides méthodologiques proposent de
nombreux exemples d’expériences réussies et les pouvoirs publics intègrent les achats dans
la stratégie globale de développement durable.
Toutefois, les démarches de « verdissement » des achats sont limitées juridiquement
mais aussi d’un point de vue économique. La logique issue des principes généraux de
la commande publique demeure supérieure à celle induite par le développement durable,
ce qui constitue la limite fondamentale de l’achat durable. Le juge administratif rappelle
fréquemment que l’achat écoresponsable n’est pas un but en lui-même mais une modalité
d’achat. L’offre des opérateurs économiques n’est en outre pas encore suffisamment
développée. Surtout, il manque encore dans de nombreuses collectivités locales la volonté
nécessaire.
La solubilité du développement durable dans les marchés publics est en effet le fruit
d’une évolution complexe affectant les pratiques et les schémas de pensée. Le changement
culturel pour l’intégration du développement durable dans les achats connaît une tendance
positive mais inégale selon la taille et les moyens des collectivités. Pourtant, les pouvoirs
adjudicateurs ont une responsabilité morale et doivent prendre conscience que leur pouvoir
d’achat n’est pas seulement économique. Ils peuvent aussi inciter les fournisseurs à
favoriser le progrès environnemental et social, sensibiliser les agents et les utilisateurs
des services publics aux objectifs et aux moyens d’une consommation durable, avec
une efficacité accrue pour les administrations locales. Les élections municipales de 2008
seront peut-être l’occasion d’avancées : la nécessaire impulsion politique éventuellement
manquante pourrait trouver son fondement dans les nombreux programmes électoraux qui
intègrent des éléments de développement durable.
60
BIBLIOGRAPHIE SÉLECTIVE
Dans le corps du mémoire, les notes de bas de page renvoient, après les références, à l’une
des catégories de la bibliographie suivante. Le classement des sources est réalisé dans un
second temps de façon chronologique.
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obligations des signataires des marchés de travaux. Collection analyse juridique. Éd.
Le Moniteur. 4° édition 2005. 528 p.
CHARREL Nicolas, GUIBAL Michel, Code commenté des marchés publics. Éditions du
Moniteur, Octobre 2006, 420 p.
LEVET-VEYRIER Stéphanie, Modernisation de l’achat public. Recueil de textes –
Master Management du Secteur Public : Collectivités et Partenaires - IEP Lyon. 30
mars 2007. 103p.
BRECHON-MOULENES Christine, DE BAECKE Pierre, DELALOY Guillaume, EMERY
Cyrille, de GERY Philippe, GUEZOU Olivier, LICHERE François, NICINSKI Sophie,
ROUQUETTE Rémi, TERNEYRE Philippe. Droit des marchés publics. Éditions du
Moniteur. Collection Moniteur référence. Version actualisée juillet 2007. 3 000 p.
[2] Rapports et documents officiels assimilés
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Nationale de Développement Durable – Programme d’actions et plus particulièrement
le point 9 « État exemplaire, recherche et innovation » (p. 80-86). Version
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www.ecologie.gouv.fr/2-Programmes-d-actions.html
Ministère de l'Écologie, de l'Aménagement et du Développement Durables. Stratégie
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61
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national d’action pour des achats publics durables . Mars 2007. 60 p. [En ligne].
Disponible sur http://www.ecologie.gouv.fr/IMG/pdf/PNAAPD.pdf
[3] Articles – Revues juridiques
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CHAVAROCHETTE Séverine, Des conceptions communautaires et nationales
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RAVENEL Pierre, Critère social et bénéfices sociétaux
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FOLLIOT-LALLIOT Laurence, Critère social et droit de préférence aux États-Unis
JACOB Maxime, Peut-on introduire le critère social dans la commande publique et
comment s’y prendre ?
HEINTZ Mathieu, Sélection des candidats et critères sociaux
LOQUET Patrick, Réussir la prise en compte de l’insertion sociale et professionnelle
BURDIN Maurice, interview, Le dispositif emploi de Grenoble-Alpes Métropole.
Articles du dossier Du bon usage des aspects sociaux, CONTRATS PUBLICS –
L’actualité de la commande et des contrats publics, n° 50, Décembre 2005, p.22 à 64
[3.2] Articles juridiques ciblés sur les aspects environnementaux
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LLORENS F., La CJCE persiste et signe : après le critère social, elle admet le critère
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BLAISE Damien, La prise en compte des critères environnementaux dans les marchés
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GLIOZZO Thomas, L’admissibilité d’un critère environnemental au regard de la
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BOUDEAU Frédéric, Villenave-d’Ornon, une piscine construite dans le respect de la
démarché HQE. MARCHES PUBLICS. N°59 Août septembre 2005
[3.3] Articles juridiques traitant du développement durable dans sa
globalité…
[3.3.1] … en droit communautaire
CHAVAROCHETTE Séverine, Panorama des principaux apports des nouvelles
directives marchés publics. CONTRATS PUBLICS – L’actualité de la commande et
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CHARREL Nicolas, Les critères d’attribution dans la nouvelle directive unifiée.
CONTRATS PUBLICS – L’actualité de la commande et des contrats publics, n° 33,
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BREVILLE Anne, La détermination et la mise en œuvre des critères en droit
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publics, n° 39, décembre 2004, p. 39 à 43
HEINTZ Mathieu, La transposition des critères sociaux, environnementaux et
économiques. CONTRATS PUBLICS – L’actualité de la commande et des contrats
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[3.3.2] … en droit interne
VANDERMEEREN Roland, L’admission des candidatures et le choix des offres.
CONTRATS PUBLICS – L’actualité de la commande et des contrats publics, n° 31,
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CLOIX Pierre-Manuel, Contrôle juridictionnel et critères de choix. CONTRATS
PUBLICS – L’actualité de la commande et des contrats publics, n° 33, mai 2004, p.
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Code des Marchés Publics 2006 : les grands principes de la réforme. CONTRATS
PUBLICS – L’actualité de la commande et des contrats publics, n° 58, Septembre
2006, p. 9
SUPPLISSON Didier, Critères d’attribution : quelques changements dans la continuité.
AJDA. 2 octobre 2006, p. 1765 à 1769.
Comment mettre en œuvre l’intégration du développement durable dans la commande
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2007. p. 35-36.
Doit-on justifier l’absence d’objectif de développement durable dans la définition du
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2007. p. 31.
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COURRIER JURIDIQUE DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE. N°45 mai - juin
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VILLE DE PARIS. L’insertion par l’économique à travers la commande publique – Guide
à l’attention des acheteurs publics . Avril 2004. 51 p. [En ligne] Disponible sur http://
www.paris.fr/portail/viewmultimediadocument?multimediadocument-id=16051
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Disponible sur http://www.lyon.fr/staticontrevdl/contenu/environnement/Bois3.pdf
CONSEIL GENERAL DES HAUTS-DE-SEINE, PREFECTURE DES HAUTS DE
SEINE, ASSOCIATION DES MAIRES DES HAUTS DE SEINE, ASSOCIATION LES
ECO MAIRES, ADEME. Encourager une commande publique écoresponsable dans
les Hauts-de-Seine . Mars 2005. 57 p. [En ligne] Disponible sur http://www.hauts-deseine.equipement.gouv.fr/IMG/pdf/52_pages_cle5154a6.pdf
ASSOCIATION DE VILLES EUROCITIES - CARPE - CITIES AS RESPONSIBLE
PURCHASERS IN EUROPE (Les villes européennes, acheteurs responsables).
Guide CARPE de l’achat public responsable . Juillet 2005. 52 p. [En
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Disponible sur http://www.oreb.org/recherche_new/codeMP/codeMP_les_guides.htm
SOUTENABLE EN BOURGOGNE. Recommandations pour la prise en compte de
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marchés publics de travaux. Février 2007. 26 p. [En ligne].
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commerce équitable Méthodes, expériences, acteurs. Mai 2007. [En ligne].
Disponible sur http://www.equisol.org/pdf/refcera/CDREFCEENRA26mai.pdf
[6.4] Guides officiels relatifs à l’achat public durable
ORGANISATION DE COOPERATION ET DE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUES,
Marchés publics et environnement : Problèmes et solutions pratiques . Août 2000.
122 p. [En ligne]. Accès réservé.
ORGANISATION DE COOPERATION ET DE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUES,
La performance environnementale des marché s publics – Vers des politiques
cohérentes. Novembre 2003. 244 p. [En ligne]. Accès réservé.
MINEFI – GROUPE PERMANENT D’ETUDE DES MARCHES - développement durable
ENVIRONNEMENT. Notice d’information sur les outils permettant de promouvoir
la gestion durable des forêts dans les marchés publics de bois et produits dérivés.
31 mars 2004. 24 p. [En ligne]. Disponible sur http://www.ecologie.gouv.fr/IMG/
pdf/05-022.pdf
COMMISSION EUROPEENNE. Acheter vert ! Un manuel sur les marchés publics
écologiques. Traduit en 2005 de Buying Green ! A handbook on environmental public
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Disponible sur http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/handbook_fr.pdf
MINEFI – GROUPE PERMANENT D’ETUDE DES MARCHES - développement
durable ENVIRONNEMENT. Guide de l’achat public écoresponsable –Achat de
produits. 9 décembre 2004. 52 p. [En ligne]. Disponible sur http://www.collectiviteslocales.afnor.org/collectivites/pdf/guide_achats_eco_responsables.pdf
DUFOURCQ Elizabeth, R apport préliminaire sur la prise en compte des exigences et
des critères sociaux dans les marchés publics. Rapport 2005-65 présenté au Ministre
du Travail, de l’Emploi et de la Cohésion Sociale. La Documentation Française.
Mai 2005. 43 p. [En ligne]. Disponible sur http://www.ladocumentationfrancaise.fr/
rapports-publics/054000684/index.shtml
MINEFI – GROUPE PERMANENT D’ETUDE DES MARCHES - développement durable
ENVIRONNEMENT. Guide de l’achat public écoresponsable –Achat de papier à
copier et de papier graphique. 8 décembre 2005. 48 p. [En ligne].
68
Disponible sur http://www.pavillonbleu.org/docsdivers/achatPapier.pdf
MINEFI – GROUPE PERMANENT D’ETUDE DES MARCHES - développement
durable ENVIRONNEMENT. Guide de l’achat public écoresponsable –
L’efficacité énergétique dans les marchés d’exploitation de chauffage et
de climatisation pour le parc immobilier existant. Version 2 du 4 avril 2006.
Avril 2006. 64 p. [En ligne]. Disponible sur http://www.minefi.gouv.fr/
directions_services/daj/guide/gpem/efficacite_energetique_chauffage_climatisation/
efficacite_energetique_chauffage_climatisation.pdf
MINEFI - OBSERVATOIRE ÉCONOMIQUE DE L’ACHAT PUBLIC. Guide de l’achat
public écoresponsable – Le bois, matériau de construction. Approuvé par la décision
n°2007-17 du 4 mai 2007 du Comité exécutif de l’OEAP. Mai 2007. 50 p. [En ligne].
Disponible sur http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/daj/guide/gpem/
bois_materiau_construction/bois_materiau_construction.pdf
MINEFI - OBSERVATOIRE ÉCONOMIQUE DE L’ACHAT PUBLIC.
Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont
éloignées- Guide à l’attention des acheteurs publics. Version définitive
juillet 2007. 59 p. [En ligne]. Disponible sur http://www.minefi.gouv.fr/
directions_services/daj/oeap/documents_ateliers/personnes_eloignees/
guide_commande_publique_acces_emploi_personnes_eloignees.pdf
[6.5] Chartes et déclarations d’intention locales
VILLE D’ORLEANS. Marchés publics et développement durable – La charte des
achats durables – La ville d’Orléans poursuit son engagement. 2005. 10 p. [En
ligne]. Disponible sur http://www.ville-orleans.fr/download/qualite/Charte-achatsdurables.pdf
YVARS Guillaume, Intégration de critères environnementaux et sociaux de la
commande publique du conseil général de la Loire . 2005 [En ligne] Disponible sur
http://www.loire.fr/display.jsp?id=c_343956
AGENCE REGIONALE DE L’ENVIRONNEMENT ET DES NOUVELLES ENERGIES
D’ILE DE FRANCE, INSERGUEIX Christelle. Accompagnement d’un groupe de
collectivités franciliennes sur la commande publique responsable . 20 décembre
2005. 23 p. [En ligne] Disponible sur http://www.territoires-durables.fr/upload/
pagesEdito/fichiers/Groupe_achats_IDF_Diaporama.pdf
LOIRE HABITAT. Promotion de l’emploi au travers des marchés publics – Charte locale
d’insertion – Applicable au porteur de projet et aux maîtres d’ouvrage contractant
avec l’ANRU. Version du 10 novembre 2006. 10 p. Document interne.
[7] Autres sources en ligne
69
Définition du développement durable. [En ligne] Disponible sur http://fr.wikipedia.org/
wiki/D%C3%A9veloppement_durable
Divers sites consultés qui proposent des commentaires ou des outils sur l’achat public
écoresponsable :
http://cairnconseil.over-blog.com/
http://ec.europa.eu/index_fr.htm
http://www.achatsresponsables.com/
http://www.actu-environnement.com
http://www.afnor.org/portail.asp
http://www.agenda21france.org/
http://www.andd.fr
http://www.association4D.org
http://www.cellule-eco-rhone-alpes.asso.fr/
http://www.dd-pratiques.org/
http://www.ecologie.gouv.fr (site officiel du Ministère de l'Écologie, de l'Aménagement
et du Développement Durables)
http://www.ecologie.gouv.fr/ecolabels/
http://www.ecoresponsabilite.ecologie.gouv.fr/index.php
http://www.ethique-sur-etiquette.org/motion-type.htm
http://www.grandesvilles.org/article.php3?id_article=531#art2
http://www.institut.minefi.gouv.fr/
http://www.localjuris.com.fr/
http://www.marche-public.fr/index.htm
http://www.minefe.gouv.fr
http://www.territoires-durables.fr
http://www.ugap.fr/
http://www2.ademe.fr/
70
ANNEXES
ANNEXES
Exemple-type d’une démarche d’achats
écoresponsables
A consulter sur place au Centre de Documentation Contemporaine de l'Institut
d'Etudes Politiques de Lyon
Illustration de conditions d’exécution en faveur de
l’insertion professionnelle
ANNEXE N° X AU CCAP n° XXX du XX/XX/2007
AFFAIRE : XXX
Promotion de l’emploi et rénovation urbaine
1 - promotion de l’emploi des publics prioritaires
Au titre des opérations de rénovation urbaine, LOIRE HABITAT a obtenu des
financements de la part de l’AGENCE NATIONALE pour la RENOVATION URBAINE
(ANRU).
Dans ce cadre, une charte locale d’insertion qui intègre dans le programme national
de rénovation urbaine les exigences d’insertion professionnelle des habitants des zones
urbaines sensibles a été adoptée.
Aussi, conformément d’une part à la volonté de la ville de Saint Etienne d’utiliser le
levier que représente la commande publique pour agir efficacement en faveur de l’insertion,
et d’autre part au regard des obligations découlant de la charte nationale précitée, des
dispositions du code des marchés publics notamment son article 14, et de la loi n° 2003-710
er
du 1 août 2003, et dans la mesure où les travaux objet du présent marché bénéficient
d’un concours financier de l’ANRU ; cette opération contient dans l’exécution du marché,
une clause visant à employer dans une certaine mesure un public prioritaire.
Ainsi, la Ville de Saint Etienne en sa qualité de maître d’ouvrage,s’engage à mettre
enoeuvre des actions visant à favoriser le retour à l’emploi durable et de qualité de publics
en recherche d’emploi et localisés prioritairement en zone urbaine sensible.
L’action envisagée par la personne publique s’articule autour de cinq axes principaux :
Lutter contre l’exclusion par l’accueil des personnes en difficulté.
Améliorer la qualification et l’employabilité.
Elaborer un parcours personnel d’insertion professionnelle et sociale.
71
Rapprocher avec l’environnement économique et accompagner dans l’emploi pendant
les premiers mois.
Contribuer à la professionnalisation des jeunes.
Ainsi, l’utilisation des contrats, tels que le contrat d’apprentissage, le contrat de
professionnalisation ou le contrat initiative emploi, sera recherchée chaque fois qu’ils
permettront d’atteindre les objectifs d’insertion sociale.
Sans que cette énumération soit limitative, cette opération concerne, par ordre de
priorité :
Les habitants des 4 quartiers prioritaires GPV ANRU de St Etienne ( Montreynaud, Sud
Est, Crêt de Roc, Tarentaise Beaubrun Séverine)
Les habitants des autres quartiers GPV de St Etienne : Cotonne-Montferré, Solaure,
Dame Blanche, Terrenoire, Momey , Grangeneuve, Reveu.
Les demandeurs d’emplois de St Etienne présentant des difficultés d’insertion
professionnelles :
Les chômeurs de longue durée, inscrits à l’A.N.P.E
Les jeunes de faible niveau de formation
Les bénéficiaires de minima sociaux dont les allocataires du R.M.I, ayant signé un
contrat d’insertion
Les travailleurs handicapés, reconnus par la Cotorep
2 - l’ingénierie d’insertion
Afin de faciliter la mise en œuvre des formules d’insertion retenues par les entreprises,
la personne publique met en place une cellule « Promotion de l’emploi et rénovation
urbaine » composée d’un agent de l’ANPE, d’un agent de la Mission Locale jeunes et d’un
agent du PLIE ( Plan Local pour l’Insertion et l’Emploi), coordonnés par le chargé de mission
insertion de la Ville de St Etienne.
Elle est à la disposition :
Des entreprises soumissionnaires pendant la préparation de leurs offres pour les
renseigner sur le dispositif d’insertion prévu au marché et définir l’action d’insertion la plus
appropriée.
Des entreprises attributaires pour mettre au point avec elles de manière opérationnelle
leur engagement en tenant compte des spécificités du chantier.
Des entreprises intervenantes pour leur proposer des personnes susceptibles de
bénéficier des mesures d’insertion.
Elle est en outre le garant de l’accompagnement d’insertion des personnes
embauchées. Elle est un interlocuteur privilégié pour les entreprises afin de régler tout
problème matériel et assurer le suivi quotidien de la démarche.
Pour obtenir tous les renseignements utiles, les entreprises peuvent prendre contact
avec cette dernière au :
La « cellule promotion emploi et rénovation urbaine » est donc chargée de mettre
en oeuvre la charte destinée à favoriser la promotion et la qualité de l’emploi des publics
prioritaires.
72
ANNEXES
Elle apportera un soutien méthodologique aux entreprises pour les aider à satisfaire les
conditions particulières d’exécution des marchés publics, une fois que celles-ci auront été
désignées attributaires des marchés ou des lots de marchés correspondants.
Elle répondra aux demandes, de conseils ou d’appui, formulées par les entreprises qui
auront engagé directement des actions de recrutement de publics prioritaires ou de soustraitance auprès de structures d’insertion par l’activité économique.
Elle pourra assister les entreprises dans leurs recrutements en recherchant et
présentant des personnes aptes à l’emploi (ou enfin de parcours d’accès ou de retour à
l’emploi) et s’assurera, si nécessaire, de la mise en place d’un accompagnement favorisant
l’accueil et l’intégration.
Elle apportera aux autres personnes issues des dispositifs d’accueil et d’insertion, et
particulièrement à celles faiblement qualifiées ou éloignées de l’emploi, si besoin
est, des réponses en matière d’ingénierie de formation pour satisfaire aux besoins de
compétences définis avec les entreprises ou leurs organisations professionnelles.
Enfin, cette prestation de services n’implique aucune autre obligation pour l’entreprise
adjudicataire du marché, ou du lot, que de satisfaire aux engagements pris.
3- Conditions particulières d’exécution
Pour mettre en oeuvre cette politique, et pour satisfaire à l’objectif d’accès à l’emploi des
publics prioritaires, “le maître d’ouvrage” demande l’application des conditions particulières
suivantes qui engagent l’entreprise titulaire du marché.
Les entreprises participant à la consultation s’engagent, dans le cas où elles seraient
attributaires, à réserver au moins X heures de travail, dans le cadre des travaux
d’investissement objet du présent marché du projet financé par l’ANRU, aux
habitants des zones urbaines sensibles en priorité ou à des demandeurs d’emplois
en insertion.
Afin de répondre à cet impératif, le titulaire du marché dispose des options suivantes :
La mutualisation des heures de travail à accomplir dans le cadre de l’insertion induisant
la mise à disposition de personnels. Il s’agit pour le titulaire d’allouer un nombre d’heures
totales de production au profit de salariés en insertion (minimum souhaité 950 heures)
pour le lot n° 1 : démolition : 250 heures
pour le lot n° 2 : VRD 250 heures
pour le lot n° 4 : serrurerie métallerie : 150 heures
pour le lot 7 : façades : 200 heures
pour le lot 8 : espaces verts :100 heures
La mutualisation sera effectuée au bénéfice d’une entreprise d’intérim d’insertion
dûment agréée, d’une association intermédiaire ou d’un groupement d’employeurs pour
l’insertion et la qualification (GEIQ) si l’entreprise comporte moins de 300 salariés.
Cet organisme se chargera du recrutement et mettra à disposition de l’entreprise
titulaire, des personnes en insertion à l’instar d’une entreprise de travail temporaire.
Elle favorisera à qualités équivalentes le recrutement local correspondant au secteur
d’intervention et assurera le suivi et l’accompagnement des personnes embauchés et
encadrées par le titulaire du marché.
73
L’embauche directe :
Les entreprises attributaires peuvent recourir à l’embauche directe sur la base d’un
contrat de travail prévu par la législation du travail (Contrats de droit commun, contrat
d’apprentissage, Contrat en alternance, contrats aidés). Si il s’agit d’un Contrat à Durée
déterminée , il doit comprendre au moins le nombre d’heures prévues dans le marché.
Il est néanmoins précisé que l’entreprise conserve l’entière responsabilité du choix des
personnes recrutées, de la signature des contrats de travail et de la définition du programme
de formation de sorte que les personnes embauchées bénéficient tout au long de leur contrat
d’une véritable insertion professionnelle.
La co-traitance ou la sous-traitance :
L’entreprise attributaire peut choisir de co-traiter ou de sous traiter dans les conditions
décrites au CCAP et conformément à la réglementation concernant la co-traitance et la
sous-traitance, une partie de ses travaux à une ou plusieurs structures d’insertion.
La sous-traitance à une structure d’insertion, dont une liste non exhaustive sera
disponible auprès de la cellule dédiée, est possible. L’entreprise attributaire confiera donc
une partie de ses prestations à un sous-traitant et ceci conformément à la réglementation
sur la sous-traitance.
Autre proposition :
Le candidat a la possibilité de mettre en place tout programme propre à son entreprise
et atteignant les objectifs d’insertion fixés par la personne publique dans le cadre du respect
de la charte locale d’insertion.
Le candidat indiquera dans sa note méthodologique ou son mémoire technique, la
solution qu’il envisage de retenir pour se conformer aux obligations du présent marché.
La solution définitive sera établit le plus tôt possible avant le démarrage de
l’exécution du chantier avec les membres de la cellule « Promotion de l’Emploi et
rénovation Urbaine ». Elle devra être soumise pour validation au Maître d’ouvrage.
Article 4 : Évaluation de l’exécution des clauses particulières et sanctions en cas
de non respect des conditions d’exécution.
Le titulaire du marché remettra au chargé de mission insertion le nom et une copie du
CV de la personne recrutée.
L’entreprise est tenue de signaler sous 24 heures le départ prématuré des personnes
embauchées et d’accepter toute proposition faite par la cellule « Promotion de l’Emploi et
rénovation Urbaine » pour y remédier. En cas de non-respect, elle encourt les pénalités
applicables en cas de non remise de documents prévues au présent CCAP.
En cours de réalisation du marché, une évaluation quantitative et qualitative sera faite
contradictoirement par le maître d’ouvrage et la “cellule promotion et rénovation urbaine”
avec l’entreprise adjudicatrice pour juger de l’exécution des conditions particulières.
Le non respect des engagements pris en annexe de l’acte d’engagement par
l’entreprise donnera lieu au versement d’une pénalité de 30 euros par heure d’insertion
non réalisée dans les conditions fixéesau CCAGapplicable à cette catégorie de prestations.
Après mise en demeure restée sans effet, le non respect des engagements pourra
entraîner la résiliation du marché sans donner lieu à indemnisation pour l’entreprise. Les
dispositions du CCAG relatif à cette opération sont applicables.
74
ANNEXES
Source : Loire Habitat - 2007.
Exemple de délibération relative aux références de
développement durable dans les achats publics
Vu la déclaration universelle des Droits de l’Homme,
Vu les conventions internationales relatives aux principes et droits fondamentaux au
travail de l’Organisation international du travail (OIT), notamment les conventions n°1, 26,
87, 98, 105, 111, 131, 138, 155, 182,
Vu la convention internationale des Droits de l’enfant, notamment l’article 32,
Vu la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne adoptée au Conseil
européen de Nice le 07 décembre 2000,
Vu la résolution européenne « HOWITT » adoptée par le Parlement européen le 13
janvier 1999, sur les normes communautaires applicables aux entreprises européennes
opérant dans les pays en voie de développement : vers un code de bonne conduite,
Vu la résolution 2003/C 39/02 du Conseil de l’Union européenne du 06 février 2003,
concernant la Responsabilité sociale des entreprises,
Vu la loi n°87-157 du 10 juillet 1987 en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés,
Vu l’article 14 du Code des marchés publics, qui permet aux collectivités de définir un
niveau d’exigence sociale et environnementale pour l’exécution des marchés,
Le Maire, le Président expose :
Dans le monde, plus de 250 millions d’enfants âgés de moins de 14 ans travaillent ;
la disparition des forêts primaires et de la biodiversité s’accélère ; les atteintes à
l’environnement atteignent des seuils préoccupants (effet de serre, pollution des eaux, …) ;
l’emploi n’est pas accessible à tous, notamment pour les personnes handicapés.
La collectivité/administration, consciente de la nécessité de combattre les atteintes à la
dignité humaine et à l’environnement, affirme son engagement à promouvoir un commerce
responsable, dans le cadre de ses achats de produits et de services.
En application des conventions internationales, des lois françaises, du Code des
marchés publics et des engagements de la collectivité en faveur du développement durable,
la collectivité/administration s’engage à intégrer des références de développement durable
(relatives à l’emploi, à l’environnement, aux Droits de l’Homme au travail) dans ses achats,
lorsque cela est opportun et dans les limites permises par le Code des marchés publics.
La collectivité s’engage également à :
- apporter son concours à la promotion des démarches d’achats publics responsables
- faire la promotion auprès des entreprises, de la population et des partenaires locaux
des démarches en faveur d’un commerce équitable.
Source : ALTERRE Bourgogne. Guide pour les achats écoresponsables de fournitures.
Décembre 2006. P.49
75
Fiche-Produit relative à la fourniture écoresponsable
de papier
A consulter sur place au Centre de Documentation Contemporaine de l'Institut
d'Etudes Politiques de Lyon
76
RESUME
RESUME
Dans un cadre juridique national de plus en plus propice au fil des nouveaux Codes
des Marchés Publics, sous l’impulsion notable du droit communautaire, l’achat public
durable ou écoresponsable dispose désormais d’une légitimité légale forte pour être
mis en œuvre. Les critères d’attribution et les conditions d’exécution sont deux moyens
majeurs d’intégrer des considérations environnementales et sociales dans la commande
publique. Les outils techniques et administratifs se développent pour accompagner les
acheteurs publics. Néanmoins, de nombreuses difficultés font obstacle à la généralisation
des achats verts. Le droit des marchés publics subordonne le développement durable
aux principes économiques fixés au niveau communautaire. Le marché des écoproduits
manque de diversité et de maturité. Les acteurs publics également, par manque de
formation ou plus souvent faute de volonté politique suffisante. Les démarches d’achats
publics écoresponsables doivent donc être accompagnées et soutenues, si besoin au
moyen de nouvelles dispositions réglementaires, afin de concrétiser les potentialités
environnementales et sociales offertes par la puissance financière des achats publics.
Marchés publics – Achats publics – Commande publique – Développement durable –
Écoresponsabilité –Environnement – Éthique – Achats verts – Code des Marchés Publics.
77

Le développement durable dans les marchés publics, une évolution

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